JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
21 päivänä maaliskuuta 2017 (1)
Asia C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, a.s.
vastaan
Úrad pre verejné obstarávanie
(Ennakkoratkaisupyyntö – Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakian tasavallan ylin tuomioistuin))
Julkiset hankinnat – Laadulliset valintaperusteet – Taloudellisen toimijan taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat – Muutoksenhaku tuomioistuimessa päätökseen, joka koskee taloudellisen toimijan poissulkemista hankintamenettelystä
1. Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakian tasavallan ylin tuomioistuin) esittää ennakkoratkaisupyynnössään unionin tuomioistuimelle kolme kysymystä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekoperusteita ja muutoksenhakua hankintaviranomaisten päätöksiin koskevien unionin oikeussääntöjen tulkinnasta.
2. Kahdessa ensimmäisessä kysymyksessä käsitellään tarjoajien taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojen osoittamista direktiivissä 2004/18/EY(2) tarkoitetulla tavalla. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma näiden voimavarojen osoittamisesta ja siitä, miltä ajalta ne on osoitettava. Kolmas kysymys käsittelee direktiivissä 89/665/ETY(3) säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä, joiden osalta Najvyšší súd haluaa lähinnä tietää, ovatko ne edelleen tehokkaita, kun sopimuksen täytäntöönpano on saatu lähes päätökseen riita-asian ratkaisemisen ajankohtana.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
1. Euroopan unionin perusoikeuskirja
3. Perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä ja toisessa kohdassa määrätään seuraavaa:
”Jokaisella, jonka unionin oikeudessa taattuja oikeuksia ja vapauksia on loukattu, on oltava tässä artiklassa määrättyjen edellytysten mukaisesti käytettävissään tehokkaat oikeussuojakeinot tuomioistuimessa.
Jokaisella on oikeus kohtuullisen ajan kuluessa oikeudenmukaiseen ja julkiseen oikeudenkäyntiin riippumattomassa ja puolueettomassa tuomioistuimessa, joka on etukäteen laillisesti perustettu. Jokaisella on oltava mahdollisuus saada neuvoja ja antaa toisen henkilön puolustaa ja edustaa itseään.”
2. Direktiivi 2004/18
4. Johdanto-osan 33 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot ovat tämän direktiivin mukaiset, jos ne eivät ole suoraan tai välillisesti syrjiviä ja jos ne on mainittu tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa. Niillä voidaan erityisesti pyrkiä tukemaan ammatillista koulutusta työmaalla, erityisistä työllistymisvaikeuksista kärsivien henkilöiden työllistämistä, torjumaan työttömyyttä tai edistämään ympäristönsuojelua. Esimerkkinä voidaan mainita muun ohessa velvoitteet, joita voidaan soveltaa hankintasopimusten toteuttamisessa, ja jotka koskevat pitkäaikaistyöttömien palvelukseen ottamista tai työttömien tai nuorten kouluttamista tarkoittavia toimenpiteitä, Kansainvälisen työjärjestön (ILO) perustavanlaatuisten sopimusten säännösten sisällön noudattamista sikäli kuin niitä [ei] ole pantu kansallisessa lainsäädännössä täytäntöön, sekä tietyn vammaisten vähimmäismäärän palvelukseen ottamista, joka ylittää kansallisen lainsäädännön vaatimukset.”
5. Direktiivin johdanto-osan 39 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Tarjoajien soveltuvuuden varmistaminen avoimissa menettelyissä sekä ehdokkaiden soveltuvuuden varmistaminen rajoitetuissa menettelyissä ja neuvottelumenettelyissä, johon liittyy hankintailmoituksen julkaiseminen, ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä, sekä heidän valintansa olisi suoritettava avoimissa olosuhteissa. Tätä varten olisi esitettävä syrjimättömät perusteet, joita hankintaviranomaiset voivat käyttää kilpailijoiden valinnassa, ja menettelyt, joita taloudelliset toimijat voivat käyttää osoittaakseen, että ne täyttävät nämä perusteet. Avoimuutta silmällä pitäen hankintaviranomaisen olisi julkisia hankintoja koskevan sopimuksen kilpailuttamisen yhteydessä ilmoitettava valinnassa käyttämänsä valintaperusteet sekä erityinen suorituskyvyn taso, jota se mahdollisesti taloudellisilta toimijoilta edellyttää, jotta ne voivat osallistua hankintamenettelyyn.”
6. Direktiivin 26 artiklassa (”Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot”) säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaiset voivat asettaa hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja edellyttäen, että ehdot ovat yhteisön oikeuden mukaisia ja että niistä on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdoissa voidaan käsitellä erityisesti sosiaalisia ja ympäristönäkökohtia.”
7. Direktiivin 44 artiklan, jonka otsikko on ”Osanottajien soveltuvuuden tarkistaminen ja valinta, hankintasopimusten tekeminen”, 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaiset voivat asettaa 47 ja 48 artiklan mukaisia soveltuvuutta koskevia vähimmäisehtoja, jotka ehdokkaiden ja tarjoajien on täytettävä.
Jäljempänä 47 ja 48 artiklassa tarkoitettujen tietojen laajuuden ja niiden soveltuvuutta tietyn hankintasopimuksen osalta koskevien vähimmäisedellytysten on liityttävä suoraan hankintasopimuksen kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen nähden.
Vähimmäisedellytykset on ilmoitettava hankintailmoituksessa.ˮ
8. Direktiivin 47 artiklassa (”Taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat”) säädetään seuraavaa:
”1. Osoituksena taloudellisen toimijan taloudellisista ja rahoitusta koskevista voimavaroista voidaan yleensä käyttää yhtä tai useampaa seuraavista asiakirjoista:
a) pankkien antamat asianmukaiset lausunnot tai tarvittaessa todiste asianmukaisesta ammatinharjoittajan vastuuvakuutuksesta;
– –.
4. Hankintaviranomaisten on hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitettava, mikä tai mitkä 1 kohdassa tarkoitetuista asiakirjoista niille on esitettävä ja mitä muita asiakirjoja on toimitettava.
5. Jos taloudellinen toimija ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintaviranomaiselle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavaransa jollain muulla hankintaviranomaisen hyväksymällä asiakirjalla.”
3. Direktiivi 89/665(4)
9. Direktiivin 1 artiklan (”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”) 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”– –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2004/18/EY soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.”
10. Direktiivin 2 artiklassa (”Muutoksenhakumenettelyjä koskevat vaatimukset”) säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
a) ryhtyä mahdollisimman pian väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää asianomaisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai keskeyttämisen varmistamiseksi;
b) kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden kumoaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c) määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta.
– –
4. Lukuun ottamatta 3 kohdassa ja 1 artiklan 5 kohdassa tarkoitettuja tapauksia muutoksenhakumenettelyjen ei tarvitse välttämättä johtaa niiden sopimuksentekomenettelyjen automaattiseen keskeyttämiseen, joita ne koskevat.
– –
6. Jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen, kun toimivaltainen elin on ensin kumonnut riitautetun päätöksen.
7. Lukuun ottamatta 2 d–2 f artiklassa tarkoitettuja tapauksia tämän artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen valtuuksien käytön vaikutukset hankintapäätöksestä johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä.
Lisäksi, paitsi jos päätös on kumottava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty 1 artiklan 5 kohdan, tämän artiklan 3 kohdan tai 2 a–2 f artiklan mukaisesti, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.
8. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelystä vastaavien elinten päätökset voidaan panna täytäntöön tehokkaasti.
– –”
11. Direktiivin 2 d artiklassa (”Pätemättömyys”) säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisesta riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta kaikissa seuraavissa tapauksissa:
a) jos hankintaviranomainen on tehnyt sopimuksen julkaisematta ennalta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä,vaikkei tämä ole sallittua direktiivin 2004/18/EY mukaisesti;
b) jos kyseessä on tämän direktiivin 1 artiklan 5 kohdan, 2 artiklan 3 kohdan tai 2 a artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen menettely, joka on estänyt muutosta hakevaa tarjoajaa käyttämästä sopimusta edeltäviä muutoksenhakukeinoja, jos tällaisen virheellisen menettelyn yhteydessä on tapahtunut myös direktiivin 2004/18/EY vastainen virheellinen menettely, joka on vaikuttanut muutoksenhakuun turvautuvan tarjoajan mahdollisuuksiin saada sopimus;
c) silloin kun kyseessä on tämän direktiivin 2 b artiklan c alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitettu virheellinen menettely, jos jäsenvaltiot ovat vedonneet odotusaikaa koskevaan poikkeukseen puitejärjestelyyn tai dynaamiseen hankintajärjestelmään perustuvien hankintasopimusten osalta.
2. Pätemättömäksi todetusta sopimuksesta aiheutuvista seurauksista säädetään kansallisessa lainsäädännössä.
Kansallisessa lainsäädännössä voidaan säätää kaikkien sopimusvelvoitteiden taannehtivasta peruuntumisesta tai rajoittaa peruuntuminen koskemaan niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön. Jälkimmäisessä tapauksessa jäsenvaltioiden on säädettävä muiden 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen seuraamusten soveltamisesta.
3. Jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaisesta riippumattoman muutoksenhakuelimen ei tarvitse todeta sopimusta pätemättömäksi, vaikka sopimus on tehty lainvastaisesti 1 kohdassa tarkoitettujen perusteiden nojalla, jos muutoksenhakuelin toteaa kaikki olennaiset näkökohdat tutkittuaan, että sopimuksen vaikutukset olisi pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Tällöin jäsenvaltioiden on säädettävä 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitetuista vaihtoehtoisista seuraamuksista, joita on sen sijaan sovellettava.
Sopimuksen pätevyyteen liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos pätemättömyydellä olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomat seuraukset.
Asianomaiseen sopimukseen suoraan yhteydessä olevat taloudelliset edut eivät kuitenkaan saa olla pakottavia syitä, jotka liittyvät yleiseen etuun. Sopimukseen suoraan liittyviä taloudellisia etuja ovat muun muassa sopimuksen täytäntöönpanon viivästymisestä aiheutuvat kulut, uuden hankintamenettelyn aloittamisesta aiheutuvat kulut, sopimuksen toteuttavan taloudellisen toimijan vaihtamisesta aiheutuvat kulut ja sopimuksen pätemättömäksi toteamisesta johtuvista oikeudellisista velvoitteista aiheutuvat kulut.
– –”
B Slovakian oikeus
1. Julkisista hankinnoista annettu laki
12. Lain 27 §:ssä, jonka otsikkona on ”Taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat”, säädetään seuraavaa:
”1. Osoituksena taloudellisista ja rahoitusta koskevista voimavaroista voidaan yleensä käyttää seuraavia asiakirjoja:
a) pankin tai sen ulkomaisen tytäryhtiön lausunto, joka voi olla pankin tai sen ulkomaisen tytäryhtiön luottolupaus,
– –
3. Jos tarjoaja tai ehdokas ei objektiivisista syistä voi osoittaa taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavarojansa tietyllä asiakirjalla, hankintaviranomainen tai hankintayksikkö voi hyväksyä voimavarojen osoittamisen myös toisella asiakirjalla.”
II Pääasian tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset
13. Slovenský futbalový zväz (Slovakian jalkapalloliitto) aloitti hankintamenettelyn(5) jalkapallostadionien rakenneuudistusta, nykyaikaistamista ja rakentamista koskevasta sopimuksesta (jäljempänä sopimus),(6) jonka kohteena oli pääkatsomon rakentaminen 16 jalkapallostadioniin (kahdeksan niistä kuului luokkaan 2, seitsemän luokkaan 3 ja yksi luokkaan 4).(7)
14. Hankintailmoituksen mukaan tarjoajien oli osoitettava taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavaransa ”esittämällä pankin tai sen ulkomaisen tytäryhtiön lausunto vähintään 3 miljoonan euron suuruisen luoton myöntämisestä sopimuksen täytäntöönpanon ajaksi (48 kuukautta)”.(8)
15. Käytännössä vaadittiin ”pankin lausunto (sopimus luoton myöntämisestä tai esisopimus luoton myöntämisestä), jonka mukaan pankki sitoutuu siihen, että jos tarjoajan tarjous hyväksytään, se pystyy takaamaan sopimuksen täytäntöönpanon rahoittamisen vähintään 3 miljoonalla eurolla. Asiakirjasta on käytävä ilmi, että tarjoajalla on oltava tällaiset rahoitusvarat käytettävissään sopimuksen tekemisen jälkeen. Asiakirjan on oltava pankin asianmukaisesti valtuuttaman henkilön vahvistama.”
16. Yhtiöt INGSTEEL spol. s r.o. ja Metrostav, a.s. (jäljempänä Ingsteel ja Metrostav) osallistuivat hankintamenettelyyn taloudellisten toimijoiden ryhmittymänä. Virasto vahvisti niiden yhteisehdokkuuden hylkäämisen, koska se ei täyttänyt hankintailmoituksen III.2.2 kohdassa asetettua vaatimusta.
17. Käytännössä virasto ei hyväksynyt todisteeksi Ingsteelin ja Metrostavin taloudellisesta ja rahoitusta koskevasta vakavaraisuudesta pankin antamaa lausuntoa niiden kaikkien sitoumusten asianmukaisesta täyttämisestä (joka sisälsi myös tiedot yli 5 miljoonan euron suuruisen luoton avaamisesta käyttötilille), eikä kyseisten yhtiöiden kunnian ja omantunnon kautta antamaa lausuntoa, jossa ne totesivat, että jos ne valittaisiin hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, niillä olisi sekä sopimusta tehtäessä että koko sen täytäntöönpanon ajan tilillään vähintään 3 miljoonaa euroa.
18. Ingsteel ja Metrostav nostivat Krajský súd Bratislavassa (Bratislavan alueellinen tuomioistuin, Slovakian tasavalta) kanteen, jossa vaaditaan kumoamaan päätös niiden sulkemisesta pois hankintamenettelystä. Kanne hylättiin 13.1.2015 annetulla tuomiolla.
19. Krajský súd Bratislavan tuomiosta valitettiin Najvyšší súdiin, joka on epävarma direktiivin 2004/18 47 artiklan ja erityisesti sen 1 kohdan a alakohdan ja 4 kohdan tulkinnasta. Se kiistää viraston toimineen näiden säännösten mukaisesti, kun se tarjoajan esittämien asiakirjojen perusteella katsoi, ettei tarjoaja ole osoittanut, että sen taloudellinen ja rahoitusta koskeva tilanne olisi hankintailmoituksessa asetettujen vaatimusten mukainen.
20. Najvyšší súd kiinnittää huomiota vaatimukseen, jonka mukaan todisteena taloudellisista ja rahoitusta koskevista voimavaroista on esitettävä sitova luottolupaus, sekä siihen, ettei virasto ole hyväksynyt kotimaisen pankin antamaa lausuntoa, joka on muodollisesti esitetty tällaisena sitovana luottolupauksena ja jossa asetetaan luoton myöntämisen edellytykseksi tiettyjen myöhemmässä sopimuksessa asetettujen edellytysten täyttäminen. On epävarmaa, voidaanko taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat tässä tilanteessa osoittaa vaihtoehtoisin tavoin ja riittääkö siihen kunnian ja omantunnon kautta annettava lausunto, jonka mukaan tarjoajan ja sen pankin välillä on sellaista luottoa koskeva suhde, jonka määrä ylittää hankintailmoituksessa vaadittavan määrän.
21. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lopuksi, onko se, että sopimuksen täytäntöönpano on saatu lähes päätökseen, esteenä direktiivissä 89/665, luettuna yhdessä perusoikeuskirjan 47 artiklan kanssa, säädetyn oikeussuojan antamiselle.
22. Najvyšší súd esittää siksi unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Toimiiko kansallinen viranomainen julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 47 artiklan ja erityisesti sen 1 kohdan a alakohdan ja 4 kohdan tavoitteen mukaisesti, jos se toteaa, että hankintasopimusta, jonka ennakoitu arvo on 3 miljoonaa euroa, varten tarjouksen tehnyt ei täyttänyt taloudellisiin ja rahoitusta koskeviin voimavaroihin liittyvää valintaperustetta, vaikka tarjoajan kunnian ja omantunnon kautta antama lausunto ja tarjoajan pankin tarjoajalle antama todistus osoittavat, että tarjoaja voi nostaa pankkiluoton, jota ei ole sidottu tiettyyn käyttötarkoitukseen, perusteella summia aina sellaiseen rajaan saakka, jonka suuruus ylittää hankintasopimuksen arvon?
2) Onko pankin, joka sitovassa luottolupauksessa asettaa pyydettyjen varojen käyttöönasettamisen edellytykseksi sellaisten luottoehtojen noudattamisen, joita ei ole tarkemmin määritelty luottosopimuksessa hankintasopimuksen tekomenettelyn aikaan, toiminta jäsenvaltion pankkipalvelujen markkinoilla direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdassa tarkoitettu hyväksyttävä syy, joka estää tarjoajaa esittämästä hankintaviranomaisen vaatimia asiakirjoja, jolloin kyseinen tarjoaja voi osoittaa taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavaransa kunnian ja omantunnon kautta annettavalla lausunnolla, jonka mukaan tarjoajan ja sen pankin välinen luottosuhde on riittävä?
3) Voidaanko katsoa, että kansallinen tuomioistuin kohtaa objektiivisen esteen, joka estää sitä noudattamasta Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäistä ja toista kohtaa, luettuna yhdessä julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohdan ja 2 artiklan 3, 6, 7 ja 8 kohdan kanssa, jos kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava kanne, jonka julkisten hankintojen alalla toimivaltaisen viranomaisen päätöksellä hylätty tarjoaja nostaa, kun valittu tarjoaja on saattanut hankintasopimusten täytäntöönpanon lähes päätökseen?”
III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
23. Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 11.2.2016.
24. Unionin tuomioistuin pyysi 23.3.2016 Najvyšší súdia täsmentämään kyseessä olevan hankintasopimuksen arvon. Se totesi 25.4.2016 antamassaan vastauksessa sopimuksen arvon olevan 25 500 000 euroa, mihin lisätään arvonlisävero.
25. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Slovakian hallitus ja Euroopan komissio. Ingsteel ja Metrostav ovat luopuneet ennakkoratkaisumenettelyyn osallistumisesta. Suullista käsittelyä ei ole pidetty tarpeellisena.
IV Tiivistelmä asianosaisten lausumista
A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
26. Slovakian hallitus väittää, että pankin lausuntoon, joka tarjoajien oli esitettävä, sisältyi yli 3 miljoonan euron arvoinen vakuus koko sopimuksen täytäntöönpanon ajaksi (48 kuukautta). Se vakuuttaa, että vaikka direktiivin 2004/18 47 artiklan 1 ja 4 kohdassa ei kirjaimellisesti säädetä tällaista edellytystä, direktiivin rakenne ja tarkoitus puoltavat sitä, että tarjoajalla on oltava käytettävissään tarvittavat varat sopimuksen täytäntöönpanon ajan. Tämä ilmenee vastaavasti saman direktiivin 47 artiklan 2 kohdasta, jonka mukaan tarjoaja voi turvautua muiden yksiköiden voimavaroihin sopimuksen täytäntöönpanemiseksi.
27. Slovakian hallituksen mukaan olisi vastoin hankintamenettelyn tehokkuuden periaatetta, jos siihen voisi osallistua niin, ettei hankintaviranomainen voi vaatia todisteita sopimuksen täytäntöönpanon edellyttämistä tosiasiallisista taloudellisista ja rahoitusta koskevista voimavaroista.
28. Komissio katsoo, että direktiivin 2004/18 47 artiklassa tarkoitetaan tarjoajan taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja sopimuksen tekohetkellä. Sen mukaan taloudellista ja rahoitusta koskevaa vakavaraisuutta sopimuksen täytäntöönpanon aikana säännellään sitä vastoin kyseisen direktiivin 26 artiklassa, joka koskee hankintasopimuksen toteuttamisen ehtoja. Ennakkoratkaisukysymyksen sanamuoto huomioon ottaen tarjoajalle asetettua edellytystä on tarkoitus tarkastella sekä direktiivin 2004/18 26 artiklan että sen 47 artiklan kannalta.
29. Komission mukaan direktiivin 2004/18 26 artiklassa edellytetään, että hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot esitetään hankintailmoituksessa – tässä tapauksessa kyseinen edellytys täyttyy – ja että ne ovat unionin oikeuden mukaiset. Komissio viittaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön ja se väittää, että koska direktiivissä 2004/18 ei säännellä tyhjentävästi hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja, niitä voidaan arvioida unionin primaarioikeuden mukaisesti.
30. Tarkasteltuaan kysymystä direktiivin 2004/18 47 artiklan kannalta komissio hyväksyi hankintaviranomaisen laajan harkintavallan ja korosti sen jälkeen, että viranomainen keskittyy arvioinnissaan taloudellisen ja rahoitusta koskevan vakavaraisuuden todistustapaan. Se on epävarma siitä, onko hankintailmoituksessa tuotu selkeästi esiin vaatimus, jonka mukaan tarjoajalla on oltava käytettävissään sopimuksen täytäntöönpanoon sidottu laina (jotta hankintaviranomainen voi varmistua siitä, että pankin myöntämät varat käytetään tosiasiallisesti sopimuksen täytäntöönpanoon). Se katsoo, että koska osallistumisedellytykset on esitettävä näin selkeästi ja tarkasti hankintailmoituksessa, tarjoajaa ei ole mahdollista hylätä siksi, ettei se ole osoittanut saaneensa hankintasopimuksen täytäntöönpanoon sidottua luottoa, ellei tällaista vaatimusta ole mainittu tarkasti ja yksiselitteisesti kyseisessä ilmoituksessa.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys
31. Slovakian hallituksen mukaan Ingsteelin ja Metrostavin muodostama ryhmittymä toimitti taloudellisen ja rahoitusta koskevan vakavaraisuutensa osoittavat asiakirjat tarjousten jättämispäivänä, mutta se ei todistanut, että sillä olisi varoja sopimuksen täytäntöönpanon ajan eikä siksi täyttänyt hankintamenettelyn edellytyksiä.
32. Sen mahdollisuuden osalta, joka koskee kunnian ja omantunnon kautta annettavan lausunnon käyttöä vakavaraisuuden osoittamiseen direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdan mukaan, Slovakian hallitus toteaa, ettei se ole kyseisissä olosuhteissa perusteltua, ja tukeutuu siksi Slovakian pankkien käytäntöön, joka koskee tiettyyn käyttötarkoitukseen sidottujen luottojen myöntämistä.
33. Komission mukaan riittävä syy direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdan soveltamiselle on sellaisten objektiivisten tosiseikkojen olemassaolo, joiden ei voida katsoa johtuvan tarjoajasta ja jotka estävät sitä esittämästä hankintaviranomaisen vaatimia asiakirjoja taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojensa osoittamiseksi.
C Kolmas ennakkoratkaisukysymys
34. Slovakian hallitus lähtee siitä, että direktiivin 89/665 mukaan muutoksenhaku hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskeviin päätöksiin ei johda sopimuksentekomenettelyn keskeyttämiseen ja että siinä säädetään menettelyt sekä hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa tai hankintasopimuksen tekemistä koskevan päätöksen kumoamiseksi että vahingonkorvauksen myöntämiseksi.
35. Komission tulkinnan mukaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ennakkoratkaisukysymyksessä, onko hankintasopimuksen täytäntöönpano riittävä syy tuomioistuinmenettelyn keskeyttämiselle siitä huolimatta, että päätös tarjoajan sulkemisesta pois hankintamenettelystä on riitautettu. Sen mielestä direktiivi 89/665 ei tarjoa riittäviä perusteita keskeyttämiselle.
V Asian arviointi
A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
36. Vaikka ei ole helppoa tehdä eroa (jos sellainen on) yhtäältä oikeussääntöjen soveltamisen ja toisaalta niiden tulkinnan välille, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on soveltaa kansallista oikeuttaan (mukaan lukien tässä tapauksessa hankintailmoituksen lausekkeet) ja unionin tuomioistuimen asiana on esittää sille tulkinta direktiivin 2004/18 47 artiklan 1 kohdan a alakohdasta ja 4 kohdasta. Ei ole unionin tuomioistuimen vaan kansallisen tuomioistuimen tehtävä arvioida, ovatko Ingsteelin ja Metrostavin taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojensa osoittamiseksi esittämät asiakirjat hankintailmoituksen mukaiset.
37. Teen tämän täsmennyksen, koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä, että kansallinen hankintaviranomainen oli katsonut, ettei Ingsteelin ja Metrostavin tarjous täyttänyt yhtä hankintailmoituksessa asetetuista valintaperusteista. Vain kansalliset tuomioistuimet voivat selvittää, onko tämä päätös oikeudellisesti asianmukainen vai ei. Tulkitessaan direktiiviä 2004/18 unionin tuomioistuin voi antaa niille joitakin tulkintaohjeita, mutta ei hoitaa niiden sijasta niille kuuluvia tehtäviä, kuten arvioida yksityiskohtaisesti asiakirjoja, joita hylätty tarjoaja on esittänyt, ja tarkastaa, ovatko ne hankintailmoituksessa esitettyjen konkreettisten ehtojen mukaisia.
38. Direktiivin 2004/18 44 ja 47 artiklan mukaan niiden, jotka haluavat tulla valituiksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, soveltuvuuden tarkistamiseksi niiltä voidaan vaatia taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojen vähimmäisehtojen täyttämistä, joka niiden on osoitettava joko hankintailmoituksessa täsmennetyillä keinoilla ja asiakirjoilla (47 artiklan 1 ja 4 kohta) tai jollain muulla hankintaviranomaisen hyväksymällä asiakirjalla (5 kohta).
39. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 2004/18 47 artiklassa ”jätetään hankintaviranomaisille melko suuri vapaus valita”, koska toisin kuin 48 artiklassa, siinä ne ”valtuutetaan nimenomaisesti valitsemaan ne todisteet, jotka ehdokkaiden tai tarjouksentekijöiden on esitettävä osoittaakseen taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavaransa. Koska direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdassa viitataan kyseiseen 47 artiklaan, sama valinnan vapaus liittyy taloudellista ja rahoitusta koskevien voimavarojen vähimmäisehtoihin”.(9)
40. Hankintailmoituksen lausekkeessa III.2.2 määrättiin tarjoajien taloudellista ja rahoitusta koskevien voimavarojen todistuskeinoksi se, että pankin antamassa todistuksessa, jossa ilmoitetaan vähintään 3 miljoonan euron suuruisen luoton myöntämisestä, todetaan, että se pysytetään voimassa ”sopimuksen täytäntöönpanon ajan (48 kuukautta)”.
41. Asianosaisten välinen riita ei koske vakavaraisuusvaatimuksen tasoa (joka ilmenee pankin antaman luoton määrästä) eikä vaatimusta sen osoittamisesta rahoituslaitoksen antamalla asiakirjalla. Riita koskee pikemminkin hankintailmoituksessa vaadittavan pankkiluoton ajallista ulottuvuutta: luoton on oltava käytettävissä ”sopimuksen täytäntöönpanon ajan”, toisin sanoen niiden 48 kuukauden ajan, joiden aikana sopimus oli määrä panna täytäntöön. Rikkooko tämä konkreettinen vaatimus direktiivin 2004/18 44–47 artiklaa? Jäljempänä esittämistäni syistä ei mielestäni riko.
42. Kuten jo edellä totesin, komissio erottaa toisistaan direktiivin 2004/18 26 ja 47 artiklassa säädetyt järjestelmät: jälkimmäisen järjestelmän tarkoituksena on osoittaa tarjoajan taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat hankintasopimuksen sopimuspuolen valintahetkellä, kun taas 26 artiklan mukainen järjestelmä on omiaan sopimuksen toteuttamisen ajan sovellettavien edellytysten täsmentämiseen.
43. Olen tästä eri mieltä. Direktiivin 2004/18 26 artiklassa painotetaan tiettyjä hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja, ja se koskee erityisesti sosiaalisia ja ympäristönäkökohtiin liittyviä tavoitteita. Sen johdanto-osan 33 perustelukappaleessa(10) on selvennyksenä mainittu, että hankintasopimuksen toteuttamisen ehdoilla ”voidaan erityisesti pyrkiä tukemaan ammatillista koulutusta työmaalla, erityisistä työllistymisvaikeuksista kärsivien henkilöiden työllistämistä, torjumaan työttömyyttä tai edistämään ympäristönsuojelua”.
44. Direktiivin 2004/118 44 ja 47 artiklassa, joiden mukaan tarjoajan on täytettävä tietyt vähimmäisehdot, edellytetään, että niiden täyttämisestä esitettävät todisteet koskevat hankintasopimuksen toteuttamisaikaa. Ei olisi järkevää edellyttää vakavaraisuutta vain sopimuspuolen valintahetkellä ja evätä hankintaviranomaiselta mahdollisuus vaatia takeita siitä, että tulevalla sopimuspuolella on tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sopimuksen koko täytäntöönpanon ajan.
45. Mielestäni on tämän tulkinnan mukaista, että direktiivin 2004/18 47 artiklan 4 kohdan mukaan saman artiklan 1 kohdassa tarkoitettuihin todistamiskeinoihin voidaan osoituksena hankintaviranomaiselle annetusta laajasta harkintavallasta lisätä ”muita asiakirjoja” ja että saman artiklan 2 kohdan mukaan tarjoaja voi ”käyttää muiden yksiköiden voimavaroja”, jos se osoittaa hankintaviranomaisille, että sillä on niiden ansiosta käytettävissään tarvittavat keinot sitoumuksensa täyttämiseen.
46. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä annetaan hyödyllisiä tietoja tämän säännöksen tarkoituksesta. Direktiivin 92/50/ETY(11) voimassaoloaikana tuomiossa Holst Italia(12) todettiin, että ”hankintaviranomaisen on tarkastettava – – palvelujen suorittajien soveltuvuus siinä lueteltujen arviointiperusteiden mukaan. Tämän tarkastuksen tarkoituksena on muun muassa antaa hankintaviranomaiselle takeet siitä, että tarjoaja voi todella käyttää kaikkia niitä resursseja, joihin se on vedonnut, koko sen ajan, jonka sopimus kattaa”. Siinä todetaan edelleen niistä voimavaroista, jotka perustuvat sidossuhteisiin muiden yksiköiden kanssa, että ”osoittaakseen rahoituksellisen, taloudellisen ja teknisen suorituskykynsä tarjouskilpailumenettelyyn osallistumista varten – – [yhtiön on] – – esitettävä näyttö siitä, että sillä on todella käytettävissään näiden yksiköiden tai yritysten resurssit, jotka eivät ole sen omia ja jotka ovat välttämättömiä sopimuksen täyttämiseksi”.(13)
47. Tämä käsitys, jonka mukaan voimavaroja on arvioitava osoituksena kyvystä täyttää sopimus asianmukaisesti, sisältyy edelleen direktiivin 2004/18 tulkintaa koskevaan oikeuskäytäntöön. Tuomiossa 18.10.2012, Édukövízig ja Hochtief Solutions,(14) unionin tuomioistuin täsmensi, että (tässä tapauksessa yrityksen taseeseen sisältyvien) erien, jotka hankintayksikkö valitsi ”taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojen vähimmäisehdon esittämistä varten, on objektiivisesti sovelluttava antamaan tietoja tietyn taloudellisen toimijan näistä voimavaroista ja että näin vahvistettu raja-arvo on sopeutettava kyseisen hankintasopimuksen arvoon siten, että se on objektiivisesti positiivinen viite siitä, että olemassa on riittävä taloudellinen ja rahoituksellinen perusta sille, että kyseisen hankintasopimuksen täytäntöönpano voidaan saattaa asianmukaisesti päätökseen”.(15)
48. Muissa tuomioissa, joissa unionin tuomioistuin on arvioinut tarjoajien mahdollisuutta turvautua kolmansien voimavaroihin,se asettaa tällaisen mahdollisuuden edellytykseksi sen, että hankintayksikölle osoitetaan, että tarjoajalla on käytettävissään kyseisen hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat keinot.(16) Kun kyseessä ovat taloudelliset ja rahoitusta koskevat keinot, on järkevää, etteivät ne ole tilapäisiä vaan jatkuvat siihen saakka, kunnes sopimusvelvoitteet on täytetty.
49. Nähdäkseni on niin, että samalla kun direktiivin 2004/18 44 ja 47 artiklassa annetaan hankintayksiköille mahdollisuus vaatia tarjoajien taloudellisilta ja rahoitusta koskevilta voimavaroilta tiettyä vähimmäistasoa, niissä myös valtuutetaan ne vaatimaan asianomaisissa hankintailmoituksissa, että esitetään tiettyjä todisteita osoituksena siitä, että hankintasopimuksen täytäntöönpanon edellyttämä taloudellinen ja rahoituksellinen perusta on olemassa koko sopimuksen ennakoidun ajan. Kuten jo edellä totesin, hankintaviranomaisilla on laaja harkintavalta tätä vaatimusta määrittäessään.
50. Käyttäessään tätä vapautta määritellä vakavaraisuutta koskevat edellytykset ja keinot niiden osoittamiseen hankintayksikkö pystyi mielestäni tässä tapauksessa vaatimaan pankkiasiakirjoja samoin ehdoin kuin hankintailmoituksen lausekkeessa III.2.2, sillä:
– Luoton määrä 3 miljoonaan euroon saakka liittyi suoraan hankintasopimuksen kohteeseen (jonka kokonaisarvo oli yli 25 000 000 euroa) ja se oli oikeassa suhteessa siihen nähden, kuten direktiivin 2004/18 44 artiklan 2 kohdassa säädetään.
– Ajanjakso, joka tämän pankin antaman vakavaraisuustakuun oli katettava, vastasi sopimuksen täytäntöönpanoaikaa, mikä – toistan – on johdonmukaista (ja järkevää) edellä esitettyjen seikkojen valossa.
51. Näiden lähtökohtien perusteella ennakkoratkaisuapyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, täyttivätkö Ingsteelin ja Metrostavin esittämät asiakirjatodisteet taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja koskevat hankintamenettelyn määräykset, kuten määräyksen, joka koski pankin myöntämän luoton ajallista ulottuvuutta ja sen sitomista sopimuksen täyttämiseen täsmälleen sen täytäntöönpanon ajaksi.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys
52. Direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdassa säädetään, että ”jos taloudellinen toimija ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintaviranomaiselle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavaransa jollain muulla hankintaviranomaisen hyväksymällä asiakirjalla”.
53. Tämän säännöksen soveltaminen käsiteltävään asiaan velvoittaisi osoittamaan, että Ingsteel ja Metrostav eivät kyenneet täyttämään ”tavanomaisia” edellytyksiä, jotka hankintaviranomainen oli asettanut niiden taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojen osoittamiselle. Näin kävisi, jos tarjoaja ei saisi Slovakian rahoituslaitoksilta sopimuksen täytäntöönpanoon sidottua luottoa hankintailmoituksen lausekkeessa III.2.2 määrättyjen ehtojen mukaisesti.
54. Tässä tilanteessa ennakkoratkaisuapyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko sellainen tarjoajan kunnian ja omantunnon kautta antama lausunto pätevä, jossa tämä vakuuttaa, että jos se valitaan rakennusurakkasopimuksen sopimuspuoleksi, sillä on sekä tehtäessä urakkasopimus hankintayksikön kanssa että sopimuksen täytäntöönpanon ajan tilillään vähintään 3 miljoonaa euroa, joka vastaa haetun luoton määrää.
55. Direktiivin 47 artiklan 5 kohdan soveltaminen edellyttää ensinnäkin, että taloudellinen toimija ei voi esittää hankintaviranomaiselle sen pyytämiä asiakirjoja. Toiseksi niiden esittämisen täytyy olla mahdotonta ”hyväksyttävästä syystä”. Vain näiden edellytysten täyttyessä samanaikaisesti vakavaraisuuden osoittamiseen on mahdollista käyttää muita vaihtoehtoisia todistuskeinoja.
56. Käsiteltävässä asiassa on siis osoitettava hankintasopimuksen täytäntöönpanoon sidotun pankkiluoton saaminen sopimuksen täytäntöönpanon ajaksi objektiivisesti mahdottomaksi.(17) Kyse on puhtaasti tosiseikkojen toteamisesta, joka on kansallisen tuomioistuimen tehtävä. Sen on tutkittava, onko Slovakian pankkien käytäntö esteenä sille, että Ingsteelin ja Metrostavin kaltaiset tarjoajayritykset voivat saada pankin antaman lausunnon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen ehtojen mukaisesti.(18)
57. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päätyy antamassaan ratkaisussa siihen, että Slovakiassa on mahdollista saada pankilta kyseisen kaltainen luottositoumus, direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdan soveltamiselle ei yksinkertaisesti olisi perusteita.
58. Jos sitä vastoin tällaisen pankin luottositoumuksen saaminen olisi mahdotonta, voitaisiin arvioida vaihtoehtoisia todistuskeinoja, joita tarjoaja on käyttänyt vakavaraisuutensa osoittamiseksi. Todettakoon kuitenkin, että tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittavien todisteiden saannin mahdottomuutta on arvioitava objektiiviselta kannalta: ”hyväksyttävänä syynä” ei voida pitää pelkästään sitä, että tarjoajayritykset eivät ole voineet saada tarjouspyyntöasiakirjojen mukaista pankkiluottoa sellaisten erityisolosuhteiden takia, joita luonnehtii juuri taloudellisten voimavarojen riittämättömyys.
59. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan tarjoaja ilmoitti vaihtoehtoiseksi keinoksi edellä jo mainitsemani kunnian ja omantunnon kautta annettavan lausunnon. Tämän kunnian ja omantunnon kautta annettavan vakavaraisuuslausunnon arviointi on ennen kaikkea hankintaviranomaisen tehtävä, koska direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdanloppuosan mukaan sen on arvioitava, ”hyväksyykö” se asiakirjan kyseisen kaltaista tarkoitusta varten.
60. Päätös kyseisen asiakirjan hylkäämisestä voidaan luonnollisesti riitauttaa kansallisessa tuomioistuimessa, jonka puolestaan on tutkittava päätöksen perusteet ja perustelut selvittäessään, onko hankintaviranomainen ylittänyt sille 47 artiklan 5 kohdanlopussa annetun harkintavallan ”hyväksyä” tarjoajan käyttämä vaihtoehtoinen todistuskeino. Toistan, ettei unionin tuomioistuin voi tehdä kansallisen tuomioistuimen puolesta tätä hyvin tiiviisti tosiseikkoihin liittyvää päätöstä eikä ratkaista sitä, onko tarjoajan kunnian ja omantunnon kautta antama lausunto tietyssä yksittäistapauksessa sopimuksen täytäntöönpanon edellyttämä riittävä taloudellinen ja rahoitusta koskeva takuu.
C Kolmas ennakkoratkaisukysymys
61. Olen samaa mieltä Slovakian hallituksen kanssa, että Najvyšší súdin kolmas ennakkoratkaisukysymys on jossain määrin epäselvä sekä siinä kuvattujen tosiseikkojen että sisältönsä osalta.
62. Tosiseikkojen osalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toistaa yhtäältä viraston näkemyksen, jonka mukaan tilannetta voitiin ”pitää peruuttamattomana eikä sitä voida muuttaa siinäkään tapauksessa, että tehtäisiin päätös, jonka mukaan viraston hallitus tarkastelee uudelleen urakan myöntämistä”, koska hankintasopimusten toteuttaminen oli käynnissä.(19) Toisaalta ennakkoratkaisupyynnössä hyväksytään ennakkoratkaisukysymyksen lähtökohdaksi oletus, jonka mukaan ”alkuperäisessä hallinnollisessa menettelyssä kyseessä ollut kohde on kadonnut, toisin sanoen – – kun julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn jatkaminen tai uusi menettely on tullut mahdottomaksi, koska sopimuspuoleksi valittu on pannut hankintasopimuksen täytäntöön”.
63. Tässä tilanteessa ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta vaikuttaa oikeastaan kiinnostavan, onko perusoikeuskirjan 47 artiklan, luettuna yhdessä direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan ja 2 artiklan 3, 6, 7 ja 8 kohdan kanssa, mukaista se, että sopimuksen täytäntöönpanon saattaminen lähes päätökseen on esteenä sille, että hylätty tarjoaja käyttää tarkoituksenmukaisia keinoja (muutoksenhakukeinot) hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa vastaan vaatimalla jopa sen toteamista mitättömäksi.
64. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen lainaamat direktiivin 89/665 artiklat vastaavat sen alkuperäistä versiota, joka ei ollut voimassa enää silloin, kun hankintailmoitus julkaistiin (16.11.2013). Lainsäädäntöviittaukset on näin ollen mukautettava konsolidoituun säädökseen sellaisina kuin ne ovat muutettuina direktiivillä 2007/66.(20)
65. Ratkaisuehdotuksessa Connexxion Taxi Services(21) korostettiin, että ”jäsenvaltioiden on taattava, että asianomaisilla on käytettävissään oikeussuojakeinot, joilla (tietysti direktiivin 2004/18 soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin) hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta nopeasti ja tehokkaasti, jos nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen unionin oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä. Tämä on varmasti myös direktiivin 89/665 tarkoitus”.
66. Tämän yleisen tavoitteen mukaisesti direktiivin 89/665 2 artiklassa tarkastellaan kahteen erilaiseen menettelyyn liittyvää tilannetta: a) kiireellistä menettelyä, jossa voidaan määrätä väliaikaisista toimenpiteistä hankintasopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa ja b) muita muutoksenhakumenettelyjä, joissa vaaditaan sopimuspuolen valintaa koskevan hallintotoimen kumoamista ja mahdollisesti vahinkojen korvaamista, ja muutoksenhakuelimen ratkaisu voi rajoittua vain jälkimmäiseen tilanteeseen.
67. Koska Ingsteel ja Metrostav nostivat Slovakian tuomioistuimissa kumoamiskanteen, niiden vaatimusten mahdollisen menestymisen olisi lähtökohtaisesti mahdollistettava hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan toimen mitättömäksi toteaminen.(22) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mielestä on kuitenkin selvää,(23) että mitättömäksi toteaminen ei käytännössä tarkoita menettelyn aloittamista uudelleen siten, että voitaisiin puuttua syntyneeseen tilanteeseen.
68. Koska direktiivin 89/665 2 artiklan 4 kohdan mukaan on mahdollista, että muutoksenhalla ei ole automaattisesti lykkääviä vaikutuksia, on johdonmukaista, että direktiivissä tarkastellaan mahdollisuutta, että kumoamiskanteen nostaminen vaikuttaisi sopimukseen, jonka täytäntöönpano on joko kesken tai jo saatettu päätökseen.
69. Tosiasiallisesti direktiivissä 89/665 ei säädetä tältä osin yksiselitteistä ratkaisua. Joissakin tapauksissa (2 d–2 f artiklassa) sovelletaan direktiivin omia säännöksiä,(24) joiden mukaan valtioiden muutoksenhakuelimet eivät totea pätemättömäksi sopimusta, vaikka sen sopimuspuoli on valittu lainvastaisesti, jos sen vaikutukset on pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä, sanotun kuitenkaan vaikuttamatta asianmukaisten seuraamusten määräämiseen ja vahingonkorvauksen vaatimiseen.(25) Sitä vastoin muissa tapauksissa (direktiivin 2 artiklan 7 kohta) muutoksenhaun vaikutukset tehtyihin sopimuksiin ratkaistaan yksinomaan kansallisen oikeuden säännösten perusteella.
70. Niistä vaihtoehdoista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen (tai asiaa ensimmäisenä asteena käsitelleen muutoksenhakuelimen) on otettava huomioon, sopimuksen täytäntöönpanoa koskevaa tosiasiallistatilannetta ei voida pitää ylittämättömänä esteenä sen selvittämiselle, oliko päätös tarjoajan sulkemisesta pois hankintamenettelystä lainmukainen. Riippumatta direktiivin 89/665 säännöksiä (tai sen kansallista täytäntöönpanolakia) parhaiten vastaavasta menettelytavasta tai sen käytännön vaikutuksista sopimuksen pätevyyteen valittajilla on edelleen intressi saada sen pätevyyttä koskeva tuomioistuimen ratkaisu ainakin siksi, että valituksen menestyessä ne saisivat vahingonkorvauksia jouduttuaan lainvastaisesti suljetuksi pois valintamenettelystä.
71. Toistan, että kansallisen tuomioistuimen asiana on arvioida jo tehdyn hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen mahdollisen mitättömäksi toteamisen vaikutuksia.
VI Ratkaisuehdotus
72. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Najvyšší súd Slovenskej republikyn esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 47 artikla ja erityisesti sen 1 kohdan a alakohta ja 4 kohta eivät ole esteenä sille, että hankintailmoitus sisältää tarjoajan taloudellisiin ja rahoitusta koskeviin voimavaroihin liittyvinä valintaperusteina ne perusteet, jotka sisältyivät pääasian taustalla olevaan hankintailmoitukseen. Kansallisen tuomioistuimen asiana on ratkaista, täyttivätkö hylätyt tarjoajat kyseiset valintaperusteet.
2) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on arvioida, oliko olemassa direktiivin 2004/18 47 artiklan 5 kohdassa tarkoitettu ”hyväksyttävä syy”, joka esti tarjoajaa esittämästä hankintaviranomaisen vaatimia asiakirjoja. Jos tällainen syy oli olemassa, kyseisen tuomioistuimen asiana on myös arvioida, voidaanko Slovakian oikeuden mukaan tarjoajan kunnian ja omantunnon kautta antamaa vakavaraisuuttaan koskevaa lausuntoa pitää asianmukaisena taloudellisena ja rahoitusta koskevana takeena.
3) Se, että sopimuspuoleksi valittu on saattanut hankintasopimuksen täytäntöönpanon lähes päätökseen, ei ole esteenä sille, että hylätyt tarjoajat käyttävät oikeuskeinoja, joita niillä on Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan, luettuna yhdessä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 1 ja 2 artiklan kanssa, nojalla.