KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PHILIPPE LÉGER
esitatud 25. mail 20041(1)
Kohtuasi C‑438/02
Åklagaren
versus
Krister Hanner
(Stockholms tingsrätt’i (Rootsi) eelotsusetaotlus)
EÜ artikkel 31 – Riigimonopolid – Ravimite jaemüügi monopol – Diskrimineerimine – Õigustatus – EÜ artikli 86 lõige 2
1. Käesolevas kohtuasjas esitab Stockholms tingsrätt (Stockholmi esimese astme kohus) (Rootsi) mitu eelotsuse küsimust Rootsi ravimite jaemüügi monopoli seaduslikkuse kohta. Kõnealused küsimused esitati kriminaalasjas, milles Krister Hannerit süüdistatakse selles, et ta müüs teatud ravimeid, rikkudes Rootsi õigusnorme, mille kohaselt kõnealuste toodete jaemüügi õigus kuulub riigile või riigi poolt määratud asutusele.
2. Selles kohtuasjas esitatakse peamiselt küsimus, kas jaemüügi ainuõigust võib vaadelda kokkusobivana EÜ artikliga 31. Eitava vastuse korral tuleks küsida, kas sellise õiguse säilitamist võib õigustada EÜ asutamislepingus sätestatud eranditega, eelkõige EÜ artikli 86 lõikega 2.
3. Küsimuse teeb keeruliseks asjaolu, et nende erinevate punktide kohta annab Euroopa Kohtu praktika vastuolulisi vastuseid.
I. Siseriiklik õiguslik raamistik
4. 1969. aastal lõpetasid Rootsi ametivõimud eraõiguslike apteekide tegevuse ja lõid ravimite jaemüügi riigimonopoli. Monopoliga on hõlmatud kõik ravimid, nii inimtervishoiuks kasutatavad kui ka veterinaarravimid ja nii retseptiga kui ka retseptita müüdavad ravimid. Praegu reguleerib seda lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (1996. aasta seadus nr 1152 ravimikaubanduse kohta).(2)
5. Nimetatud seaduse paragrahvis 2 on mõiste „jaemüük” määratletud kui müük tarbijatele ja isikutele, kellel on õigus ravimeid välja kirjutada. Sama seaduse artikli 3 kohaselt on igasugune muu müük „hulgimüük” ja eeldab Läkemedelsverket’i (Rootsi ravimiamet) luba.
6. 1996. aasta seaduse paragrahv 4 paneb aluse Rootsi riigi monopolile. Selles on sätestatud, et „[v]älja arvatud juhul, kui käesolevas seaduses on sätestatud teisiti, on [ravimite] jaemüügi õigus reserveeritud riigile või ühele või mitmele juriidilisele isikule, kus riigil on enamusotsustusõigus” ning et „[v]alitsus määrab kindlaks juriidilise(d) isiku(d), kellel on ravimite jaemüügi õigus, ning vastava tegevuse korra”.
7. Erandina nimetatud sättest võivad ravimite jaemüüki raviasutustele teostada hulgimüügiluba omavad isikud.(3)
8. 1996. aasta seaduse artikli 11 kohaselt karistatakse riigimonopoli kehtestavaid sätteid rikkunud isikuid rahatrahvi või kuni kaheaastase vangistusega.
9. 1970. aastal allkirjastatud lepingu alusel tegi Rootsi riik spetsiaalselt sellel eesmärgil loodud äriühingule Apoteksbolaget AB ülesandeks teostada ravimite jaemüüki. Hiljem vahetas Apoteksbolaget AB nime ja muutus 1988. aastal äriühinguks Apoteket AB(4).
10. Apoteket on ühing, mille kapital kuulub riigile ja mille juhtorganite liikmed on enamuses poliitikud ja riigiteenistujad. See ühendab praegu 11 000 inimest.
11. Et tagada ravimite müük avalikkusele, on Apoteketil 800 apteeki, mida ta ise peab ja juhib. Need asuvad peamiselt suure asustustihedusega piirkondades, näiteks linnakeskustes, kaubanduskeskustes ja meditsiinikeskustes.
12. Maapiirkondades, kus apteegi rajamine ei oleks tulus, tagab Apoteket ravimite müügi umbes 970 „Apoteksombudi” (apteegitoodete vahendaja) kaudu. Tegemist on eraettevõtjatega, kellega Apoteket on sõlminud lepingu ja kes müüvad patsientidele retseptiravimeid. Apteegitoodete vahendajad võivad müüa klientidele ka teatud retseptita ravimeid. Nende üle teostab kontrolli Apoteket, kes määrab kindlaks ravimite müügihinnad ja tootevaliku. Apteegitoodete vahendajad ei saa mingit erikoolitust ja neil ei ole õigust anda klientidele ravimite kasutamise küsimuses nõu.
13. Toimikust ilmneb, et alates 2002. aasta kevadest müüb Apoteket retseptita ravimeid ka Interneti ja telefoni teel. Ühing arvab, et suudab edaspidi müüa nende vahendite abil kõiki ravimeid, ka retseptiravimeid. Sellisel juhul saadaks ta ravimid klientidele koos nõutava teabe ja kasutamissoovitustega.
14. Mis puudutab varustamise tingimusi, siis Apoteket ostab ravimeid ainult kahelt Rootsi turul tegutsevalt hulgimüüjalt, Tamro ja Kronans Droghandel. Tal ei ole õigust ravimeid ise teistest liikmesriikidest importida.
15. Põhikohtusja sündmuste toimumise ajal reguleeris riigi ja Apoteketi vahelisi suhteid 20. detsembri 1996. aasta leping, mida pikendati ja muudeti 21. detsembri 1998. aasta lepinguga.(5)
16. Lepingus on sätestatud, et Apoteket peab tagama piisava ravimitega varustamise kogu riigi territooriumil ja andma tarbijatele sõltumatut teavet ravimitootjate kohta. Selleks peab Apoteket looma üleriigilise turustussüsteemi ja tagama piisavad laovarud ja sisseostetavad kogused, et vastata tervishoiusüsteemi nõudmistele. Sealjuures määrab Apoteket ise apteekide ja muude ravimite müügipunktide arvu ja asukoha. Ta peab suutma hankida kõiki ravimeid (retseptiga ja retseptita), mida tema ainuõigus hõlmab.
17. 1996. aasta lepingu artikkel 8 kohustab Apoteketit kohaldama kõigi ravimite suhtes ühetaolise hinna poliitikat. Hüvitatavate ravimite puhul määrab müügihinna – ja seega ka Apoteketi kasumi – Läkemedelsförmånsnämnden (ravimite hinnakomitee). Seevastu ravimite puhul, mida ei hüvitata, määrab Apoteket ise nii toodete hinna kui oma kasumi. Hüvitatavad ravimid on nii retseptiravimid kui ka teatud retseptita ravimid.
II. Eelotsusetaotlus
18. Rootsi ametivõimud alustasid kriminaalmenetlust K. Hanneri vastu 1996. aasta seaduse artikli 4 rikkumise eest. Talle heidetakse ette, et ta müüs 2001. aasta mais ja juulis kaksteist kasti Nicorette’i plaastreid ja Nicorette’i närimiskummi, st nikotiiniasendajaid, mis on mõeldud suitsetajate abistamiseks suitsetamisest loobumisel. Prokurör rõhutas, et Läkemedelsverket on kõnealused tooted liigitanud ravimiteks ja need kuuluvad seega Rootsi riigimonopoli alla.
19. Eelotsusetaotluse esitanud kohtus tunnistas K. Hanner asjaolusid, kuid vaidles vastu sellele, et tegu oli rikkumisega. Ta väitis, et Rootsi riigimonopol on vastuolus EÜ artiklitega 31, 28 ja 43.
20. Arvestades, et põhikohtuasja lahendus sõltub nimetatud sätete tõlgendamisest, otsustas Stockolms tingsrätt menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Siseriiklikul tasandil on olemas iseseisev ravimite järelevalve ja müügilubade andmise süsteem, mille eesmärk on tagada ravimite hea kvaliteet ja ennetada ravimite kahjulikku mõju. Lisaks väljastatakse teatud ravimeid vaid tunnustatud arsti ettekirjutuse (retsepti) alusel. Kas neid asjaolusid arvestades on EÜ artikliga 31 vastuolus siseriiklik õigus, mis sätestab, et ravimite jaemüügiga on õigus tegeleda vaid riigil või juriidilisel isikul, milles riigile kuulub enamusotsustusõigus, ja mille eesmärk on rahuldada vajadus kontrollitud ja tõhusate ravimite järele?
2. Kas esimeses küsimuses viidatud siseriiklik õigus, arvestades esimeses küsimuses esitatud asjaolusid, on vastuolus EÜ artikliga 28?
3. Kas esimeses küsimuses viidatud siseriiklik õigus, arvestades esimeses küsimuses esitatud asjaolusid, on vastuolus EÜ artikliga 43?
4. Kas esimeses küsimuses viidatud siseriiklik õigus, hinnates küsimusi 1–3, on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega?
5. Kas küsimustele 1–4 antav vastus oleks erinev, kui „vabamüügis” ravimitele ei kohalduks täielikult või osaliselt siseriikliku õiguse nõuded, mille kohaselt ravimite jaekaubandusega tegelemise õigus on vaid riigil või juriidilisel isikul, milles riigile kuulub enamusotsustusõigus?”
III. Eelotsuse küsimuste ese
21. Stockholms tingsrätt’i eelotsusetaotluses esitatakse kaks seeriat küsimusi.
22. Esiteks soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas siseriiklikud õigusnormid, mis annavad riigile või riigi kontrollitavale asutusele ravimite jaemüügi ainuõiguse, on vastuolus põhisätetega kaupade vaba liikumise (EÜ artiklid 31 ja 28) ja asutamisvabaduse valdkonnas (EÜ artikkel 43).(6)
23. Jaatava vastuse korral tuleb seejärel vaadelda, kas selliseid õigusnorme saab õigustada asutamislepingus sätestatud eranditega. Kuigi Stockholms tingsrätt ei osutanud oma eelotsusetaotluses sõnaselgelt asutamislepingus sätestatud eranditele, võimaldab ainult nende sätete tõlgendamine anda talle tarviliku vastuse, st kõik vajalikud asjaolud, et määrata kindlaks, kas vaidlusalune monopol on ühenduse õigusega kokkusobiv.(7) Küsimus monopoli õigustatuse kohta sisaldub kaudselt ka esimese eelotsuse küsimuse kahes esimeses lauses ning neljandas ja viiendas küsimuses.
24. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib täpsemalt teada, kas vaidlusalune meede on proportsionaalne taotletava eesmärgiga.(8) Ta küsib, kas meede on vajalik, kuivõrd on olemas juba teised ravimite järelevalvet, müügilubade andmist ja väljakirjutamist reguleerivad õigusnormid, mille eesmärk on tagada rahvatervise kaitse.(9) Lisaks küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas vaidlustatud meede ei lähe kaugemale kui vaja, kaasates riigimonopoli hulka ka ilma retseptita ravimid.(10)
25. Ma vaatlen järjest kõiki esitatud küsimusi, alustades EÜ artikli 31 analüüsist, kuna see säte on kaubanduslikele riigimonopolidele kohalduv erisäte.(11)
IV. EÜ artikkel 31
26. EÜ artikli 31 lõige 1 on sõnastatud järgmiselt:
„Liikmesriigid kohandavad kaubanduslikke riigimonopole nii, et kaupade hankimis- ja turustamistingimuste suhtes ei oleks diskrimineerimist liikmesriikide kodanike vahel.
Käesoleva artikli sätted kehtivad iga asutuse suhtes, kelle kaudu liikmesriik kas juriidiliselt või faktiliselt, otseselt või kaudselt kontrollib, määrab või oluliselt mõjutab liikmesriikidevahelist importi ja eksporti. Käesolevad sätted on kohaldatavad samuti monopolide suhtes, mis põhinevad riigi antud ainuõigusel.”
27. EÜ artikkel 31 on üks asutamislepingu kaupade vaba liikumist käsitlevaid sätteid. Selle peamine eesmärk on vältida, et liikmesriigid ei kasutaks oma kaubanduslikke monopole protektsionistlikul eesmärgil ega taastaks seega takistusi kaupade vabale liikumisele, mida asutamislepingu teised sätted just kaotada püüavad.(12) Spaaki ettekandes on märgitud:(13)
„Eriline probleem tekib, kui impordi otsene reguleerimine ei toimu mitte kvootide, vaid ostumonopoli kehtestamise kaudu, olgu see siis riigiasutuse monopol või eraõigusliku ühingu monopol, kellele riik on andnud ainuõiguse. Sellisel juhul on impordipiirangud kindlaksmääranud asutus samal ajal ka ostja rollis. Seega ei saa kohaldada automaatset laiendamise valemit, kuna ei ole mõeldav muuta kohustuslikuks oste, mis ei ole vajalikud. Üks lahenduse oluline element on see, et üleminekuperioodi lõpuks peavad riiklikud ostu- või impordiorganisatsioonid olema kas kadunud, ühisturuga kohanenud või vajaduse korral olema asendatud ühise organisatsiooniga.” [mitteametlik tõlge]
28. EÜ artikkel 31 on seega mitte riikliku meetme erisäte, vaid riigimonopolidest tulenevate kaupade vaba liikumise takistuste kõrvaldamiseks.(14)
29. Käesoleval juhul küsib Stockholms tingsrätt, kas selle sättega on vastuolus siseriiklikud õigusnormid, mis annavad liikmesriigi ametivõimule või selle ametivõimu kontrolli all olevale asutusele ravimite jaemüügi ainuõiguse.
30. Sellele küsimusele vastamiseks kontrollin ma kõigepealt, kas Apoteket kuulub EÜ artikli 31 kohaldamisalasse (punkt A allpool). Seejärel vaatlen ma, kas jaemüügi ainuõigust saab käsitleda kokkusobivana nimetatud sättes esitatud nõuetega (punkt B allpool).
A. EÜ artikli 31 kohaldamisala
31. EÜ artikkel 31 on kohaldatav kaubanduslike riigimonopolide suhtes ja puudutab „iga asutust, kelle kaudu liikmesriik kontrollib, määrab või oluliselt mõjutab, mitte ainult otseselt, vaid ka kaudselt, liikmesriikidevahelist importi ja eksporti”.(15)
32. Nagu on rõhutanud kohtujurist Cosmas(16), eeldab selline määratlus kahe erineva elemendi ehk olemusliku ja talitlusliku elemendi ühendamist.
33. Mis puudutab olemuslikku elementi, siis EÜ artikkel 31 eeldab, et riiklik monopol oleks „kaubanduslikku” laadi. See tähendab, et kõnealune asutus peab teostama majandustegevust, st tegevust, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises ühel teataval turul.(17) Mõiste „kaubanduslik riigimonopol” haakub seega „ettevõtja” mõistega konkurentsiõiguse tähenduses, kuivõrd see hõlmab „mis tahes majandustegevusega tegelevat üksust, sõltumata tema õiguslikust vormist ja rahastamisviisist”.(18)
34. Siiski nõuab monopoli „riiklik” laad, et kõnealusel üksusel oleks eriline seos riigiga.(19) Tegemist võib olla osaga riigiasutustest(20), riigiettevõttega(21) või eraettevõtjaga, kellele on antud ainu- või eriõigused.(22) Peamine on, et riigil oleks otsustav mõju üksuse käitumisele.(23) Lisaks eeldab monopoli „riiklik” laad, et selle aluseks oleks avaliku võimu esindaja akt ning et selle monopoolsus oleks õiguslikult tagatud.(24) Seega on välistatud ainult majanduslikud monopolid, mida käsitletakse asutamislepingu konkurentsialastes sätetes. Euroopa Kohus on ka täpsustanud, et EÜ artikkel 31 puudutab kaubandust(25) ega ole seega kohaldatav teenuste monopolide suhtes(26), välja arvatud juhul, kui need võivad otseselt mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust(27).
35. Mis puudutab talitluslikku elementi, siis EÜ artikkel 31 käsitleb olukorda, kus ametivõim võib eespool viidatud asutuse või üksuse kaudu oluliselt mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust.(28) Ei ole nõutav, et riik kontrolliks või määraks importi ja eksporti. Piisab, kui ta saab kaubandust isegi kaudselt mõjutada.(29) Lisaks, selleks et käsitada riigi mõju olulisena, ei pea ta kontrollima kogu importi või eksporti. Riik, kellel on ainuõigus importida ja turustada tooteid 65% ulatuses siseriikliku turu vajadusest, võib oluliselt mõjutada nende toodete importi teistest liikmesriikidest.(30)
36. Käesoleval juhul on selge, et Apoteket vastab mõlemale tingimusele.
37. Esiteks teostab Apoteket majandustegevust konkurentsiõiguse tähenduses, kuna müüb kaupa ühel konkreetsel turul, nimelt ravimiturul. Samuti allub ta riigi kontrollile, kuna tema kapital kuulub Rootsi ametivõimudele ja tema juhatus koosneb poliitikutest ja riigiteenistujatest. Ning lõpuks kuulub talle ka õiguslik monopol, kuna tema tegevuse monopoolsus on tagatud nii 1996. aasta seadusega(31) kui ka 1996. aasta lepinguga(32).
38. Teiseks on Apoteketil jaemüügi ainuõigus. Euroopa Kohus on juba tunnistanud, et sellise õiguse olemasolu võimaldab asjaomasel liikmesriigil oluliselt mõjutada kõnealuse toote importi teistest liikmesriikidest.(33)
39. Neil asjaoludel on Apoteketi puhul tegemist kaubandusliku riigimonopoliga EÜ artikli 31 tähenduses. Seega tuleb kontrollida, kas talle antud jaemüügi ainuõiguse olemasolu või teostamine on vastuolus selles sättes esitatud nõudmistega.
B. EÜ artiklis 31 sätestatud kohustused
40. EÜ artikkel 31 ei nõua kaubanduslike riigimonopolide kaotamist.(34) See nõuab vaid kõnealuste monopolide kohandamist nii, et kaupade hankimis- ja turustamistingimuste suhtes ei oleks diskrimineerimist liikmesriikide kodanike vahel.(35)
41. Üks EÜ artikliga 31 seotud probleeme tuleneb asjaolust, et mõistet „riigimonopol” kasutatakse selleks, et tähistada ühtaegu nii ainuõigust teostada teatud tegevust (tootmine, import, turustamine) kui ka asutust, kes seda ainuõigust teostab.(36) On selge, et tulenevalt EÜ artiklist 295(37) ei saa asutamislepinguga panna liikmesriigile kohustust lõpetada ainuõigust omava asutuse tegevus. Seevastu on Euroopa Kohus leidnud, et EÜ artiklis 31 sisalduv kohandamise kohustus võib sundida liikmesriike kaotama teatud ainuõiguste olemasolu.
42. Eespool viidatud kohtuotsuses Manghera jt(38) otsustas Euroopa Kohus, et toodete impordi ainuõigus toob olemuslikult kaasa EÜ artikliga 31 keelatud diskrimineerimise ning et liikmesriigid on seega kohustatud nimetatud õigused tühistama. Samuti leidis Euroopa Kohus, et toodete ekspordi ainuõigus on oma olemuselt vastuolus EÜ artikliga 31 ja tuleb seega tühistada.(39)
43. Käesolevas kohtuasjas kerkiv küsimus on, kas jaemüügi ainuõigust võib vaadelda kokkusobivana EÜ artikliga 31.
44. Euroopa Kohus on selle küsimuse kohta juba arvamust avaldanud kohtuotsuses Franzén. Kohus leidis, et nimetatud kohtuasjas käsitletav monopol on kooskõlas EÜ artikliga 31, kuna sätted selle olemasolu ja toimimise kohta ei diskrimineeri ega pane ebasoodsamasse olukorda teistest liikmesriikidest imporditud tooteid.
45. Käesoleval juhul arvan ma siiski, et Euroopa Kohus ei peaks kohaldama kohtuotsust Franzén. Nagu enamik õigusteooria esindajatest,(40) arvan ka mina, et selles kohtuotsuses tehtud lahendus ei ole asutamislepingu sätete korrektne tõlgendus.
46. Enne, kui ma toon välja põhjused, miks ma soovitan Euroopa Kohtul kohtuotsusest Franzén lahkneda, tuleb lühidalt meenutada selle otsuse sisu.
1. Kohtuotsuse Franzén sisu
47. Kohtuasi Franzén puudutas alkohoolsete jookide jaemüügi monopoli Rootsis.
48. Selles riigis seab seadus alkohoolsete jookide tootmise, hulgikaubanduse ja impordi (tervikuna või osaliselt) sõltuvusse spetsiaalsete litsentside omamisest, mida annab välja Alkoholinspektion (alkoholiinspektsioon). Lisaks andis seadus spetsiaalselt selleks loodud riigiettevõttele veini, kange õlle ja piiritusjookide jaemüügi ainuõiguse. See äriühing nimega Systembolaget Aktiebolag(41) kuulus täielikult Rootsi riigile.
49. Franzéni vastu algatatud kriminaalmenetluse raames esitas Rootsi kohus Euroopa Kohtule mitu küsimust, et määrata kindlaks, kas Systembolageti monopol on kooskõlas EÜ asutamislepingu artiklitega 30 ja 37 (muudetuna EÜ artiklid 28 ja 31).
50. Euroopa Kohus rõhutas alustuseks, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused ei puuduta mitte ainult siseriiklikke sätteid vaidlusaluse monopoli olemasolu ja toimimise kohta, vaid üldisemalt ka sätteid, mis ei reguleeri küll monopoli toimimist, kuid mõjutavad seda kaudselt, nimelt reegleid tootmis- ja hulgikaubanduslitsentside kohta.(42)
51. Seejärel märkis Euroopa Kohus, et tema praktika kohaselt tuleb monopoli olemasolu ja toimimist puudutavaid reegleid vaadelda asutamislepingu artiklit 37 arvestades,(43) samal ajal kui teisi sätteid, mis on monopoli toimimisest eraldatud, kuigi mõjutavad seda, tuleb vaadelda asutamislepingu artiklit 30 arvestades.(44)
52. Monopoli olemasolu ja toimimist puudutavate reeglite kohta selgitas Euroopa Kohus, et:
„39 EÜ asutamislepingu artikli 37 […] eesmärk on ühildada liikmesriikide võimalus säilitada teatud kaubanduslikud monopolid, mis on vahendid avaliku huvi eesmärkide teenimiseks, ühisturu rajamise ja toimimise nõuetega. Nimetatud artikli eesmärk on kõrvaldada takistused kaupade vabale liikumisele, jättes siiski kehtima sellised kauplemist piiravad mõjutusvahendid, mis on lahutamatult seotud kõnealuste monopolide olemusega.
40 Nii nõuab artikkel 37, et monopoli olemasolu ja toimimine oleksid korraldatud selliselt, et kaupade hankimis- ja turustamistingimuste suhtes oleks välistatud igasugune diskrimineerimine liikmesriikide kodanike vahel, nii et kauplemine teistest liikmesriikidest pärit toodetega ei oleks juriidiliselt või faktiliselt pandud ebasoodsamatesse tingimustesse võrreldes kauplemisega kodumaiste toodetega ning et liikmesriikidevahelist konkurentsi ei oleks moonutatud […].
41 Käesoleval juhul ei ole vaidlustatud, et taotledes rahvatervise kaitset alkoholi kahjuliku mõju eest, teenib Systembolagetile antud alkohoolsete jookide jaemüügi riigimonopol avaliku huvi kaitse eesmärki.
42 Seega tuleb kontrollida, kas selline monopol on korraldatud nii, et see vastab eespool punktides 39 ja 40 esitatud tingimustele.”
53. Euroopa Kohus analüüsis niisiis toodete valikusüsteemi(45), monopoli müügivõrgustikku(46) ja alkohoolsete jookide müügiedendussüsteemi(47) puudutavaid sätteid. Kõigil juhtudel leidis kohus, et kõnealused sätted ei diskrimineeri ega pane ebasoodsamatesse tingimustesse teistest liikmesriikidest imporditud tooteid. Igal juhul oli Euroopa Kohus seisukohal, et isegi kui see oleks nii, oleks kõnealused sätted õigustatud, arvestades vaidlustatud monopoli olemasolu või haldamist puudutavaid nõudeid.(48)
54. Euroopa Kohus järeldas sellest, „et selline jaemüügi monopol, nagu on küsimuse all põhikohtuasjas, vastab käesoleva otsuse punktides 39 ja 40 esitatud asutamislepingu artikliga 37 vastavuse nõuetele”(49).
55. Mis puudutab teisi monopoli toimimist mõjutavaid siseriiklikke sätteid, siis leidis Euroopa Kohus, et sätted, mis annavad alkohoolsete jookide importimise õiguse ainult loa omanikele, kujutavad piirangut Dassonville’i kohtupraktika(50) tähenduses. Lisaks leidis ta, et Rootsi valitsus ei tõendanud, et need sätted on proportsionaalsed taotletava rahvatervise kaitse eesmärgiga.(51) Euroopa Kohus järeldas sellest, et Rootsi alkohoolsete jookide impordikorda puudutavad õigusnormid on vastuolus EÜ asutamislepingu artiklitega 30 ja 36 (muudetuna EÜ artiklid 28 ja 30).(52)
2. Franzéni kohtupraktika analüüs
56. Nagu enamIK õigusteadlastesi(53) arvan ka mina, et kohtuotsuses Franzén esitatud argumentatsioon tugineb EÜ artikli 31 ebaõigele tõlgendusele. Minu hinnangul kerkivad seoses selle otsusega üles kolme liiki probleemid.
57. Esiteks võttis Euroopa Kohus vastu jaotatud lähenemise vaidlusalusele monopolile.
58. Oma varasemas praktikas on Euroopa Kohus pidanud sageli arvamust avaldama kaubandusliku riigimonopoli ainult ühe kindlaksmääratud aspekti kohta. See aspekt võib puudutada imporditud toodetelt maksude kogumist,(54) toodete turustamist ebatavaliselt madala hinnaga,(55) keeldu destilleerida imporditud tooraineid,(56) ühtlaste kasumimarginaalide kinnitamist(57) või tootjate ja importijate määratud hinnast erineva müügihinna kinnitamist.(58) On selge, et neil eri juhtudel pidi Euroopa Kohus piirama oma analüüsi monopoli ainult selle aspektiga, mis oli talle esitatud vaidluse esemeks.
59. Kõigil teistel juhtudel teostas Euroopa Kohus aga asjaomase monopoli täieliku analüüsi. Näiteks eespool viidatud kohtuotsuses Manghera jt(59) analüüsis ta tervet tubakatoodete impordi monopoli EÜ artikli 31 alusel, mitte ainult mitmesuguseid kõnealuse monopoli toimimist puudutavaid eeskirju. Samuti leidis Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses komisjon v. Kreeka(60) üldiselt, et Kreeka riigi ainuõigused naftatoodete impordi ja turustamise osas toovad kaasa EÜ artikliga 31 keelatud diskrimineerimise. Sellest tuleneb, et kui Euroopa Kohtu poole on pöördutud küsimusega kogu kaubandusliku riigimonopoli kokkusobivuse kohta, teostab kohus kõnealus(t)e ainuõigus(t)e täieliku analüüsi.
60. Kohtuotsuses Franzén kaldus aga Euroopa Kohus sellest lähenemisest kõrvale, kuigi see küsimus oli sõnaselgelt esitatud.(61) Me nägime, et Euroopa Kohus eraldas monopoli toimimise erinevad reeglid (tootevaliku süsteem, müügivõrk, tooteedendus) ja analüüsis igal juhtumil, kas need reeglid on diskrimineerivad või asetavad imporditud tooted ebasoodsamasse olukorda.
61. Võib küsida, kas sellise lähenemise mõjul ei alahinnanud Euroopa Kohus vaidlusaluse monopoli mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele. Tundub, et monopoli mõju hindamine liikmesriikidevahelisele kaubandusele on erinev sõltuvalt sellest, kas valitud on täielik analüüs või jaotatud lähenemine. Erinevalt viimati nimetatud lähenemisviisist võtab täielik analüüs arvesse kaupade vaba liikumise piiranguid, mis tulenevad monopoli toimimise eri reeglite kumulatiivsest mõjust. Lisaks, tuginedes Systembolageti monopoli täielikule analüüsile järeldas kohtujurist Elmer, et kõnealune monopol võib tõsiselt takistada ühendusesisest kaubandust.(62)
62. Teiseks olen ma seisukohal, et Euroopa Kohus kasutas EÜ artiklis 31 sätestatud mõiste „diskrimineerimine” kitsendavat tõlgendust.
63. Nagu nähtub alljärgnevast(63), ei keela EÜ artikkel 31 mitte ainult diskrimineerimist teiste liikmesriikide toodete suhtes. Nimetatud säte keelab eelkõige diskrimineerimise liikmesriikide kodanike vahel kaupade hankimis- ja turustamistingimuste suhtes. EÜ artikli 31 eesmärk on seega tagada teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjatele võimalus pakkuda oma tooteid enda valitud klientidele liikmesriigis, kus monopol paikneb. Ning vastupidi on selle eesmärk võimaldada tarbijatele liikmesriigis, kus monopol paikneb, hankida tooteid enda valitud ettevõtjatelt teistes liikmesriikides. EÜ artikli 31 eesmärk ei ole seega ainult kaitsta kaupade vaba liikumist kui sellist – eelkõige on selle eesmärk kaitsta ettevõtjaid, kes selles vabas liikumises osalevad.(64)
64. Nagu rõhutas üks õigusteadlane,(65) läheb see mõiste „diskrimineerimine” eriline tähendus kaugemale toodetevahelise diskrimineerimise mõistest. Toodetevahelise diskrimineerimise kaotamine ei eelda tingimata ainuõiguste tühistamist. Et monopol oleks selle nõudega kooskõlas, piisab, kui ta kohtleb ühte moodi (mittediskrimineerivalt) oma riigi ja välismaa tooteid. Seevastu liikmesriikide kodanike vahelise diskrimineerimise kaotamine võib kaasa tuua ainuõiguste tühistamise, kuna asjaolu, et majandustegevuse teostamise õigus on ainult siseriiklikul ettevõtjal, võib otseselt mõjutada teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjate hankimis- ja turustamistingimusi. Me näeme(66), et Euroopa Kohus on oma praktikas kasutanud seda mõiste „diskrimineerimine” eritähendust. Ta on nõudnud ainuõiguste tühistamist isegi sõltumata sellest, kas asjaomane monopol tagas siseriiklike toodete ja imporditud toodete ühesuguse kohtlemise.(67)
65. Kuid kohtuotsuses Franzén kaldus Euroopa Kohus sellest praktikast kõrvale.
66. Ta piiritles oma analüüsi peamiselt küsimusega liikmesriikide toodete vahelisest diskrimineerimisest. Me nägime, et Euroopa Kohus kontrollis monopoli toimimise iga reegli puhul (tootevaliku süsteem, müügivõrgustik ja tooteedendus), et kõnealuseid sätteid kohaldati sõltumatult toodete päritolust ning et need ei seadnud teistest liikmesriikidest imporditud tooteid ebasoodsamatesse tingimustesse. Euroopa Kohus tugines seega oma analüüsis EÜ artiklis 31 sätestatud mõiste „diskrimineerimine” kitsendavale tõlgendusele.
67. Siinkohal võiks arvata, et kohtuotsus Franzén tähendab suunamuutust senise kohtupraktika suhtes ning paneb seega aluse EÜ artikli 31 uuele tõlgendamisele. Siiski lükkab selle oletuse ümber asjaolu, et kohtuotsuse Franzén väljakuulutamse päeva tegi Euroopa Kohus veel kolm otsust, milles kasutati mõiste „diskrimineerimine” klassikalist tõlgendust.
68. Eespool viidatud, samuti 23. oktoobril 1997. aastal tehtud kohtuotsustes komisjon v. Madalmaad,(68) komisjon v. Itaalia(69) ja komisjon v. Prantsusmaa(70) märkis Euroopa Kohus, et gaasi ja elektrienergia impordi ja ekspordi ainuõigus ühes liikmesriigis toob kaasa teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjate suhtes EÜ artikliga 31 keelatud diskrimineerimise. Ta lisas, et nii on isegi juhul, kui asjaomane monopol tagas siseriiklike toodete ja imporditud toodete ühesuguse (mittediskrimineeriva) kohtlemise.(71) Vastavalt oma klassikalisele praktikale nõudis Euroopa Kohus seega vaidlusaluste ainuõiguste tühistamist.
69. Nagu rõhutavad õigusteadlased(72), on raske mõista, miks on Euroopa Kohus võtnud kaks erinevat lähenemist kahes reas samal päeval sama kohtukoosseisu poolt (täiskogu) langetatud kohtuotsustes.
70. Kolmas kohtuotsusega Franzén seotud probleem puudutab EÜ artikliga 31 vastuolus olevate meetmete õigustatust.
71. Küsimus EÜ artikliga 31 vastuolus olevate meetmete õigustatuse kohta on vastuoluline küsimus, mille juurde ma tulen veel tagasi.(73) Praegu meenutan ma vaid, et 10. juuli 1984. aasta otsuses Campus Oil jt(74) leidis Euroopa Kohus, et EÜ asutamislepingu artikli 90 lõige 2 (nüüd EÜ artikli 86 lõige 2) ei vabasta liikmesriiki, kes on pannud ettevõtjale üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamise kohustuse, keelust võtta meetmeid, mis asutamislepingu artiklit 30 rikkudes importi takistavad. Lisaks leidis Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses komisjon v. Kreeka(75) erinevalt Kreeka valitsuse väidetest, et ainuõiguse säilitamine naftatoodete impordi ja turustamise osas ei ole õigustatud avaliku julgeoleku seisukohalt asutamislepingu artikli 36 tähenduses.
72. Nimetatud kohtuotsuste põhjal järeldas komisjon, et EÜ artikli 86 lõiget 2 ei saa kasutada EÜ artikliga 31 vastuolus oleva meetme õigustamiseks ning et sellise õigustatuse aluseks võib olla ainult EÜ artikkel 30.(76)
73. Kohtuotsuses Franzén kaldus Euroopa Kohus sellest lähenemisviisist kõrvale. Ta avas uue õigustatuse võimaluse, luues EÜ artikli 31 lõikes 1 teatava „põhjendatuse doktriini” (règle de raison).
74. Kohtuotsuse Franzén punktis 39 leidis Euroopa Kohus, et EÜ artikkel 31 võimaldab „ühildada liikmesriikide võimalus[e] säilitada teatud kaubanduslikud monopolid, mis on vahendid avaliku huvi eesmärkide teenimiseks, ühisturu rajamise ja toimimise nõuetega. Nimetatud artikli eesmärk on kõrvaldada takistused kaupade vabale liikumisele, jättes siiski kehtima sellised kauplemist piiravad mõjutusvahendid, mis on lahutamatult seotud kõnealuste monopolide olemusega”.(77)
75. Järgnevas argumentatsioonis nentis Euroopa Kohus, et Systembolagetile antud monopol teenis tõepoolest avaliku huvi eesmärki, kuna selle eesmärk oli kaitsta rahvatervist alkoholi kahjuliku mõju eest.(78) Seejärel kontrollis Euroopa Kohus, et monopoli korraldust ja toimimist puudutavad sätted ei sisalda piiranguid kaupade vabale liikumisele ja et igal juhul ei lähinud need piirangud kaugemale kaubandusliku riigimonopoli „olemasolu”(79) või „haldamisega”(80) lahutamatult seotud piirangutest.
76. Seda argumentatsiooni arendades esitas Euroopa Kohus seega kaks põhimõtet:
– esiteks, EÜ artikkel 31 lubab liikmesriikidel säilitada kaubandusliku riigimonopoli tingimusel, et monopol teenib avaliku huvi eesmärki, ja
– teiseks, kui monopol sellist eesmärki teenib, ei keela EÜ artikkel 31 piiranguid kaupade vabale liikumisele, mis on „lahutamatult seotud selle monopoli olemasoluga”, st piiranguid, mis ei lähe kaugemale järgitud eesmärgi saavutamisest vajalikust.
77. Neile kahele põhimõttele ei leidu aga EÜ artiklis 31 mingit põhjendust.
78. Esiteks ei nõua EÜ artikkel 31, et liikmesriik, kes soovib riigimonopoli säilitada, tõendaks, et monopol teenib avaliku huvi eesmärki.(81) Sätte sõnastuse kohaselt nõuab see vaid, et liikmesriigid korraldaks oma riigimonopolid nii, et oleks välistatud diskrimineerimine liikmesriikide kodanike vahel kaupade hankimis- ja turustamistingimuste suhtes. Seega, kui liikmesriigid on sellise kohanduse läbi viinud, lubab EÜ artikkel 31 neil monopoli ilma täiendavate tingimusteta säilitada.
79. Küsimus, kas monopol teenib avaliku huvi eesmärki, kuulub ainuõiguse õigustatuse valdkonda, kui see on vastuolus EÜ artikliga 31. See nõudmine on esitatud kahes sättes, mida võib kasutada EÜ artikliga 31 vastuolus olevate ainuõiguste säilitamise õigustamiseks, nimelt EÜ artiklis 30 (kõlbluse, avaliku korra, avaliku julgeoleku ja rahvatervise seisukohast) ja EÜ artikli 86 lõige 2 (mõiste„üldist majandushuvi esindavate teenuste” alusel). Küsimus monopoliga taotletava eesmärgi kohta ei kuulu seega EÜ artikli 31 valdkonda, vaid asutamislepingus sätestatud erandite valdkonda.
80. Seejärel tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on juba otsustanud, et EÜ artikli 31 lõige 1 kehtestab „täpse tulemuse kohustuse ilma reservatsioonideta”.(82) Selle sätte kohaselt tuleb korraldada riigimonopolid nii, et tagada liikmesriikide kodanike vahelise „igasuguse diskrimineerimise”(83) „täielik kadumine”(84). Erinevalt kohtuotsuses Franzén esitatud põhimõttest ei sisalda EÜ artikkel 31 seega ühtegi reservatsiooni ega erandit kaupade vaba liikumise piirangutele, mis oleks lahutamatult seotud riigimonopoli olemasoluga või proportsionaalsed nimetatud monopoli eesmärgiga. Erandid EÜ artiklis 31 kehtestatud põhimõttest peavad põhinema asutamislepingus sätestatud eranditel, nimelt EÜ artiklil 30 ja/või EÜ artikli 86 lõikel 2.
81. Arvestades kõiki eespool toodud asjaolusid, teen ma Euroopa Kohtule ettepaneku käesolevas asjas kohtuotsust Franzén mitte kohaldada. Ma soovitan tal kohaldada oma traditsioonilist kohtupraktikat, mida on viimasena kinnitatud eespool viidatud 23. oktoobri 1997. aasta kohtuotsustes komisjon v. Madalmaad, komisjon v. Itaalia ja komisjon v. Prantsusmaa.
3. Põhikohtuasja asjaolud
82. Kuna ma soovitan eemalduda kohtuotsuses Franzén kasutatud tõlgendusest, tuleb vaadelda, kas Apoteketi jaemüügi ainuõigus toob kaasa EÜ artikliga 31 keelatud „diskrimineerimise”.
83. Kohtupraktika praeguses seisus tundub mulle, et EÜ artiklis 31 sätestatud mõiste „diskrimineerimine” hõlmab mitut meetmete kategooriat.
84. Esiteks on kindel, et see mõiste osutab igasugusele omamaiste toodete ja teiste liikmesriikide toodete erinevale kohtlemisele. Esimestes otsustes märkis Euroopa Kohus, et EÜ artikli 31 kohast diskrimineerimist ei esine, „kui imporditud toode asetatakse samadesse tingimustesse kui monopolist mõjutatud omamaine toode”.(85) Diskrimineerimine võib seega tuleneda impordimaksust, mille tulemusel pannakse imporditud toodetele raskem maksukoorem kui samalaadsetele omamaistele toodetele;(86) asjaolust, et ainult imporditud toodetele kehtestatakse näiteks maks monopoli kulude katmiseks;(87) destilleerimiskeelust, mis puudutab ainult imporditud toorainet;(88) või ainult imporditud toodetele kehtestatud maksust kompenseerimaks vahet toote päritoluriigi müügihinna ja selle müügihinna vahel, mida monopol maksab vastava toote eest siseriiklikele tootjatele.(89)
85. Mõiste „Diskrimineerimine” hõlmab ka kõigile toodetele ühtmoodi kohaldatavaid meetmeid, mis võivad liikmesriikidevahelist kaubandust takistada. Eespool viidatud 21. juuni 1983. aasta otsuses komisjon v. Prantsusmaa(90) leidis Euroopa Kohus, et asjaolu, et riigimonopol määrab kindlaks tubaka teistsuguse jaemüügihinna, kui on määranud tootjad või importijad, ei ole mitte ainult EÜ artikliga 28 vastuolus olev piirang, vaid ka EÜ artikliga 31 keelatud diskrimineerimine. Ka eespool viidatud 7. juuni 1983. aasta kohtuotsuses komisjon v. Itaalia(91) sedastas Euroopa Kohus, et vaidlusalune meede oli ühtmoodi kohaldatav nii imporditud kui omamaiste toodete suhtes, ja uuris seejärel, kas see meede ei avalda siiski diskrimineerivat mõju EÜ artikli 31 tähenduses.
86. Sellest tuleneb, et EÜ artiklis 31 osutatud mõiste „diskrimineerimine” hõlmab kõiki takistusi kaupade vabale liikumisele.(92) Need takistused võivad võtta erinevaid vorme, näiteks impordimaksud ja samaväärse toimega maksud EÜ artikli 25 tähenduses,(93) koguselised piirangud või samaväärse toimega meetmed EÜ artikli 28 tähenduses(94) või diskrimineerivad riigimaksud EÜ artikli 90 tähenduses.(95)
87. Siiski tundub, et EÜ artiklil 31 on laiem kohaldamisala kui asutamislepingu kaupade vaba liikumist puudutavad sätted. On juba öeldud, et see säte ei keela mitte ainult diskrimineerimist ja takistusi teiste liikmesriikide toodete suhtes. Nimetatud säte keelab eelkõige diskrimineerimise liikmesriikide kodanike vahel kaupade hankimis- ja turustamistingimuste suhtes. EÜ artikli 31 eesmärk on seega tagada teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjatele võimalus pakkuda oma tooteid enda valitud klientidele asjaomases liikmesriigis. Teiselt poolt on selle eesmärk võimaldada asjaomase liikmesriigi tarbijatel hankida tooteid enda valitud ettevõtjatelt teistes liikmesriikides.(96)
88. Me nägime, et mõiste „diskrimineerimine” selline eritähendus läheb kaugemale toodetevahelisest diskrimineerimisest, mida keelavad EÜ artiklid 25, 28 ja 90. Toodetevahelise diskrimineerimise kaotamine ei eelda põhimõtteliselt ainuõiguste tühistamist, kuna sellele nõudmisele vastamiseks piisab, kui monopol kohtleb omamaiseid ja teiste liikmesriikide tooteid mittediskrimineerivalt. Seevastu mõiste „liikmesriikide kodanike vaheline diskrimineerimine” võib nõuda teatavate ainuõiguste tühistamist, kuna pelgalt asjaolu, et majandustegevuse teostamise õigus on ainult siseriiklikul ettevõtjal, võib otseselt mõjutada teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjate hankimis- ja turustamistingimusi.
89. Euroopa Kohus on seda erimõistet „diskrimineerimine” oma praktikas korduvalt kasutanud.
90. Eespool viidatud kohtuotsuses Manghera jt(97) otsustas Euroopa Kohus, et toodete impordi ainuõigus sisaldab olemuslikult diskrimineerimist ühenduse eksportijate suhtes ning riigimonopolid tuleb seega korraldada nii, et välditaks selliseid õiguseid. Euroopa Kohus jõudis sellele järeldusele uurimata, kas asjaomane monopol kohtles siseriiklikke tooteid ja imporditud tooteid ühesuguselt.
91. Samuti leidis Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses komisjon v. Kreeka,(98) et ainuõigused naftatoodete impordi ja turustamise osas toovad kaasa diskrimineerimise teistes liikmesriikides asutatud eksportijate suhtes. Oli selge, et nende õiguste eesmärk oli tagada turustamisvõimalused Kreeka avaliku sektori naftatöötlemistehaste toodangule(99) ja seega jätsid need Kreekas asutatud turustajad ilma võimalusest hankida tooteid teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjatelt.(100)
92. Eespool viidatud kohtuotsustes Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) ja Gervais jt(102) tegi Euroopa Kohus otsuse loomade kunstliku seemendamise teenuse monopoli kohta. Euroopa Kohus otsustas, et teenuste monopol ei kuulu EÜ artikli 31 kohaldamisalasse, välja arvatud juhul, kui kõnealune monopol on vastuolus kaupade vaba liikumise põhimõttega, diskrimineerides imporditud tooteid võrreldes omamaiste toodetega. Kohus leidis, et olukord ei ole selline, kui loomakasvatajatel on võimalik paluda keskusel, millest nad sõltuvad, hankida neile seemet nende valitud tootmiskeskusest kas asjaomases liikmesriigis või välismaal.
93. Samuti kasutas Euroopa Kohus selgelt seda diskrimineerimise erimõistet eespool viidatud 23. oktoobri 1997. aasta otsustes komisjon v. Madalmaad, komisjon v. Itaalia ja komisjon v. Prantsusmaa. Neis kohtuotsustes kinnitas ta, et impordi ainuõigused toovad oma olemuselt kaasa diskrimineerimise teistes liikmesriikides asutatud eksportijate suhtes, kuna nimetatud õigused võivad „mõjutada otseselt ainult teiste liikmesriikide ettevõtjate või müüjate turustamistingimusi”.(103) Ühtlasi oli Euroopa Kohus seisukohal, et „ekspordi ainuõigused toovad oma olemuselt kaasa diskrimineerimise teistes liikmesriikides asutatud eksportijate suhtes, kui nimetatud õigused mõjutavad ainult teiste liikmesriikide ettevõtjate või tarbijate hanketingimusi”.(104)
94. Impordi ainuõiguste kohta väitis Madalmaade valitsus ühes nimetatud kohtuasjadest, et EÜ artikkel 31 keelab ainult nende õiguste diskrimineeriva teostamise, mitte lihtsalt nende omamise.(105) Euroopa Kohus heitis selle argumendi selgelt kõrvale, märkides, et „[kaupade] vaba liikumist takistab isegi impordi ainuõiguste olemasolu ühes liikmesriigis, kui see jätab teiste liikmesriikide ettevõtjad ilma võimalusest pakkuda oma tooteid enda valitud klientidele asjaomases liikmesriigis”.(106)
95. Sellest tuleneb, et EÜ artiklis 31 esinev mõiste „diskrimineerimine” on laiema sisuga kui teistes asutamislepingu kaupade vaba liikumist käsitlevates sätetes osutatud mõiste „diskrimineerimine”. Selle eesmärk ei ole mitte ainult tagada, et teiste liikmesriikide tooted pääseksid asjaomase liikmesriigi turule. Eelkõige on selle mõiste eesmärk tagada nimetatud juurdepääs teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjatele. Siin on peamine kriteerium, et teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjatel oleks võimalik pakkuda oma tooteid enda valitud klientidele asjaomases liikmesriigis, ning vastupidi, et asjaomase liikmesriigi tarbijatel oleks võimalik hankida kaupa enda valitud ettevõtjatelt teistes liikmesriikides.(107)
96. Arvestades seda diskrimineerimise erimõistet, tuleb käesoleval juhul analüüsida, kas jaemüügi ainuõigus – nagu Apoteketile antud õigus – on samuti oma olemuselt vastuolus EÜ artikliga 31.
97. Esiteks tuleb eristada jaemüügi ainuõigust litsentsisüsteemist, millega antakse teatud toodete jaemüügi õigus müüjatele, kellel on administratiivne luba.
98. Nagu rõhutab kohtujurist Elmer,(108) ei ole litsentsisüsteem käsitatav monopolina selle mõiste majanduslikus tähenduses. Tegemist on „avatud” süsteemiga, kus igal ettevõtjal, kes täidab seaduses määratud nõuded, lubatakse teatud toodet turustada. Litsentsisüsteem eeldab seega üldiselt märkimisväärse hulga müüjate olemasolu (umbes 76 000 jaemüüjat eespool viidatud kohtuasjas Banchero), kes hangivad kauba vabalt valitud ettevõtjatelt. Nende omaduste tõttu leidis Euroopa Kohus,(109) et litsentsisüsteem, mis ei mõjuta teistest liikmesriikidest pärinevate toodete turustamist erinevalt omamaistest toodetest, on käsitatav „müügimeetodina” kohtuotsuse Keck ja Mithouard(110) tähenduses ja väljub seega EÜ artikli 28 kohaldamisalast.(111)
99. Seevastu jaemüügi ainuõigus on tõeline monopol selle mõiste majanduslikus tähenduses. Tegemist on „suletud” süsteemiga, kus ainult ühel ettevõtjal – käesoleval juhul riigil või riigi poolt kontrollitaval üksusel – on lubatud kõnealust toodet turustada.
100. Arvestades selle mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele, on jaemüügi ainuõigusel samad omadused kui impordi ainuõigusel.(112)
101. Jaemüügi ainuõigus toob möödapääsmatult kaasa toote kõigi ostutehingute koondamise jaemüügi eesmärgil. Toote jaemüügi monopoli omav üksus, nagu Apoteket, ei ole mitte ainult selle toote ainus müüja asjaomases liikmesriigis, vaid ka kõnealuse toote ainus ostja kogu riigis. Tootjad ja hulgimüüjad saavad lõpuks pöörduda ainult ühe ettevõtja (Apoteket) poole, et tagada nende toodete müük tarbijatele.
102. Neil tingimustel on selge, et jaemüügi riigimonopolil, nagu ka impordialasel riigimonopolil, on võimalik kindlaks määrata tooted, mida asjaomase liikmesriigi turul turustatakse. Tootel kas on juurdepääs monopoli müügivõrgustikule ja sel juhul müüakse seda asjaomases liikmesriigis, või tal ei ole juurdepääsu monopoli müügivõrgustikule ja sellisel juhul on ta kõnealuselt turult täielikult välja arvatud. Jaemüügi ainuõiguse omanikul on seega võimalik kindlaks määrata tooted, millel on juurdepääs asjaomase liikmesriigi turule. Seega saab ta kindlaks määrata impordi taseme teistest liimesriikidest sama hästi kui impordi ainuõiguse omanik.(113)
103. Käesoleval juhul kinnitavad seda järeldust toimiku materjalid.
104. Stockholms tingsrätt rõhutas, et vastavalt 1996. aasta lepingule on Apoteket’il õigus ise otsustada, milliseid retseptita ravimeid ta soovib turustada.(114) Ta täpsustas, et „retseptita ravimite ja teistes riikides lubatud ravimite tootjatel ei ole mingit õigust nõuda, et Apoteket pakuks nende tooteid Rootsis müügiks”.(115) Samuti märkis eelotsusetaotluse esitanud kohus apteegitoodete vahendajate kohta, et Apoteket on kõnealuste vahendajate ravimivarude omanik ning „tootevaliku üle [otsustas] farmaatsiaküsimuste peadirektor kooskõlastatult kohalike tervishoiutalitustega”.(116) Sellest nähtub, et Apoteketil on võimalik määrata, milliseid tooteid tema võrgustiku kaudu müüakse ning seega millistel toodetel on juurdepääs Rootsi turule.(117)
105. Neil tingimustel arvan ma, et arvestades selle mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele, on jaemüügi ainuõigusel samad omadused kui impordi ainuõigusel. Jaemüügi ainuõigus on seega samuti oma olemuselt EÜ artikliga 31 vastuolus.
106. Euroopa Kohtu praktika sisaldab mitmeid seda analüüsi toetavaid elemente.(118)
107. Eespool viidatud kohtuotsuses Prantsusmaa v. komisjon kinnitas Euroopa Kohus – kuigi ta ei tuginenud EÜ artiklile 31, vaid ühele teisele sättele – et turustamise ainuõigus kokkusobimatu asutamislepingu kaupade vaba liikumist puudutavate sätetega. Kohus otsustas impordi ja turustamise ainuõiguse kohta telekommunikatsioonivõrgu lõppseadmete valdkonnas, et:
„34 […] Impordi ja turustamise ainuõiguste olemasolu jätab ettevõtjad ilma võimalusest panna tarbijad oma tooteid ostma.
35 [Lisaks] tuleb välja tuua, et lõppseadmete valdkonda iseloomustab toodete mitmekesisus ja tehnilisus ning sellest tulenevad piirangud. Neil tingimustel ei ole tagatud, et monopoli valdaja suudaks pakkuda kõigi turul olemasolevate mudelite valikut, teavitada kliente kõigi lõppjaamade olekust ja toimimisest ja tagada nende kvaliteeti.
36 Impordi ja turustamise ainuõigused telekommunikatsioonivõrgu lõppseadmete valdkonnas võivad seega piirata ühendusesisest kaubavahetust [EÜ artikli 31 tähenduses]”.(119)
108. Lisaks on eespool viidatud 23. oktoobri 1997. aasta kohtuotsustes komisjon v. Madalmaad, komisjon v. Itaalia ja komisjon v. Prantsusmaa esitatud argumente võimalik üle kanda jaemüügi riigimonopoli juhtumile.
109. Nii võib tõdeda, nagu ka impordi ainuõiguste puhul, et jaemüügi ainuõigused võivad „mõjutada otseselt ainult teiste liikmesriikide ettevõtjate või müüjate turustamistingimusi”(120). Samuti ei saa väita, et ainult jaemüügi ainuõiguse diskrimineeriv teostamine on EÜ artikliga 31 vastuolus, kuna nende „ainuõiguste olemasolu […] jätab teiste liikmesriikide ettevõtjad ilma võimalusest pakkuda oma tooteid enda valitud klientidele asjaomases liikmesriigis”.(121) Lõpuks on selge, et jaemüügi ainuõigus, nagu ka impordi ainuõigus, takistab „[asjaomase liikmesriigi territooriumil] asuvatel potentsiaalsetel klientidel vabalt valida [kõnealuse toote] tarneallikaid teistest liikmesriikidest”.(122)
110. Neil tingimustel arvan ma, et jaemüügi ainuõigus toob samuti kaasa diskrimineerimise teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjate suhtes ning asjaomases liikmesriigis asuvate tarbijate suhtes.
111. Seda järeldust ei sea kahtluse alla asjaolu, et käesolevas kohtuasjas ei laiene Apoteketi ainuõigus impordile ja ravimite hulgimüügile. On teada, et üks eespool viidatud kohtuasja Prantsusmaa v. komisjon iseloomulikest omadustest oli see, et asjaomasel üksusel oli korraga nii impordi kui turustamise ainuõigus. Seega võiks küsida, kas see asjaolu ei või muuta hinnangut jaemüügi ainuõiguse kokkusobivuse kohta EÜ artikliga 31.
112. Nagu rõhutas kohtujurist Elmer,(123) looks selline eristus (ainuõiguste kuhjumise olukorra ja ainult jaemüügi ainuõiguse olemasolu vahel) puhtalt teoreetilise argumentatsiooni.
113. Majanduslik reaalsus on selline, et teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjad nõustuvad eksportima oma tooteid Rootsi vaid tingimusel, et nad on kindlad, et Apoteket neid tooteid turustab. Samuti nõustuvad Rootsis asutatud ettevõtjad importima teistest liikmesriikidest pärinevaid tooteid vaid tingimusel, et nad on kindlad, et Apoteket need tooted ostab. Majanduslikust seisukohast on impordi ja hulgikaubanduse liberaliseerimisel ettevõtjate jaoks seega tähtsust vaid juhul, kui sellega kaasneb jaemüügi liberaliseerimine.(124)
114. Neil tingimustel ei ole mingit tähtsust asjaolul, et jaemüügi ainuõiguse omanikul ei ole ka impordi ainuõigust. Omades võimu otsustada, milliseid tooteid tema võrgustiku kaudu müüakse, on jaemüügi ainuõiguse omanikul tegelikkuses võim otsustada, milliseid tooteid asjaomasesse liikmesriiki importida saab ja millised ettevõtjad võivad sellesse riiki eksportida. Kaupade vaba liikumise seisukohast on jaemüügi riigimonopolil seega samasugune mõju kui impordi riigimonopolil.
115. Neid asjaolusid arvestades arvan ma seega, et jaemüügi ainuõigus on samuti oma olemuselt vastuolus EÜ artikliga 31.(125) Ma soovitan seega Euroopa Kohtul vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et EÜ artikliga 31 on vastuolus sellise jaemüügi ainuõiguse säilitamine, nagu andsid Rootsi ametivõimud Apoteketile.
V. EÜ artiklid 28 ja 43
116. Eespool viidatud 23. oktoobri 1997. aasta otsustes komisjon v. Madalmaad,(126) komisjon v. Itaalia(127) ja komisjon v. Prantsusmaa(128) märkis Euroopa Kohus, et kui kõnealuse ainuõiguse säilitamine on vastuolus EÜ artikliga 31, ei ole enam vaja analüüsida, kas see õigus on vastuolus ka EÜ artiklitega 28 ja 29.
117. Kuivõrd ma soovitan seega Euroopa Kohtul vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et EÜ artikliga 31 on vastuolus Apoteketi ainuõiguse säilitamine, langeb Stockholms tingsrätti teise ja kolmanda eelotsuse küsimuse alus ära. Seega vaatlen ma neid lühidalt teise võimalusena.
118. Teise ja kolmanda küsimuse eesmärk on peamiselt määrata kindlaks, kas EÜ artiklid 28 ja 43 on vastuolus sellise ravimite jaemüügi ainuõigusega, nagu anti Apoteketile.
119. EÜ artikli 28 kohta(129) meenutan ma, et kohtupraktika kohaselt(130) käsitatakse EÜ artikliga 31 vastuolus olevat meedet üldjuhul ka EÜ artikliga 28 vastuolus olevana. See järeldus näib loogiline, kuna me nägime, et EÜ artikli 31 eesmärk on kõrvaldada kõik takistused kaupade vabale liikumisele, kui need tulenevad riigimonopoli käitumisest, ning et nende takistuste hulgas on eelkõige koguselised piirangud ja samaväärse toimega meetmed EÜ artikli 28 tähenduses.
120. Lisaks nähtub eespool viidatud 13. detsembri 1990. aasta otsustest komisjon v. Kreeka(131) ja Prantsusmaa v. komisjon(132), et turustamise ainuõiguse olemasolu on käsitatav samaväärse toimega meetmena EÜ artikli 28 tähenduses. Euroopa Kohus otsustas, et sellise õiguse olemasolu jätab ettevõtjad ilma võimalusest panna tarbijad oma tooteid ostma ja on seega piirang ühendusesisesele kaubandusele EÜ artikli 28 tähenduses. Neil tingimustel tundub mulle, et sellise jaemüügi ainuõiguse säilitamine, nagu anti Apoteketile, on vastuolus ka EÜ artikliga 28.
121. Mis puudutab EÜ artiklit 43, siis on teada, et asutamise mõiste asutamislepingu tähenduses on „väga lai mõiste, mis annab ühenduse kodanikule võimaluse osaleda püsivalt ja kestvalt tema päritoluriigist erineva liikmesriigi majanduselus ja saada sellest kasu, soodustades nii füüsilisest isikust ettevõtjate tegevusega majanduslikku ja sotsiaalselt põimumist ühenduses”.(133)
122. A priori tundub, nagu rõhutas ka komisjon,(134) et jaemüügi riigimonopol on tõsine piirang EÜ artikliga 43 tagatud asutamisvabadusele. Erinevalt litsentsisüsteemist, mis võimaldab igaühel, kes vastab seaduses määratud tingimustele, kõnealust tegevust teostada, takistab jaemüügi ainuõigus kõigil teistes liikmesriikides asutatud ettevõtjatel asuda asjaomase liikmesriigi territooriumile, et seal kõnealuse tegevusega tegeleda. Seetõttu kaldun ma arvama, et sellise ravimite jaemüügi ainuõiguse säilitamine, nagu anti Apoteketile, on vastuolus ka EÜ artikliga 43.
VI. Vaidlusaluse monopoli õigustatus
123. Arvestades eespool toodud asjaolusid, tuleb analüüsida, kas vaidlusaluse ainuõiguse säilitamist saab õigustada asutamislepingu erandite põhjal.
124. Selle kohta tõusetub esiteks küsimus, millist sätet võib EÜ artikliga 31 vastuolus oleva meetme õigustamiseks kasutada.(135)
A. Kohaldatav säte
125. EÜ artikli 30 kohaselt „[EÜ] artiklite 28 ja 29 sätted ei välista ekspordi, impordi või transiitkaupade suhtes kohaldatud keelde või piiranguid, [eriti] kui need on õigustatud […] inimeste või loomade […] elu ja tervise kaitsmiseks […]. Sellised keelud või piirangud ei kujuta endast siiski suvalise diskrimineerimise vahendit või liikmesriikidevahelise kaubanduse varjatud piiramist”.
126. Selle sätte sõnastuse tõttu võib küsida, kas seda saab kasutada EÜ artikliga 31 vastuolus oleva meetme õigustamiseks.
127. On autoreid,(136) kes on soovitanud vastata sellele küsimusele eitavalt. Nad on märkinud, et EÜ artikkel 30 puudutab ainult EÜ artiklites 28 ja 29 sätestatud võimalikke piiranguid ning et erandina kaupade vaba liikumise aluspõhimõttest tuleb seda sätet tõlgendada kitsalt.
128. Seevastu on kohtujuristid Cosmas(137) ja Elmer(138) leidnud, et hoolimata sellest sõnastusele toetuvast argumendist toetab järjepidevuse kaalutlus vastupidist lahendust. Nende hinnangul oleks ebaloogiline nõustuda, et EÜ artikliga 30 saab õigustada „klassikalisest” riiklikust meetmest tulenevat koguselist piirangut või samaväärse toimega meedet (EÜ artiklite 28 ja 29 tähenduses), kuid lükata tagasi, et sama artikliga saab õigustada samasugust koguselist piirangut või samaväärse toimega meedet põhjendusega, et see tuleneb riigimonopoli käitumisest EÜ artikli 31 tähenduses.
129. Algselt tundub, et ka Euroopa Kohus on otsustanud selle viimati mainitud teesi kasuks.
130. Eespool viidatud kohtuotsuses Campus Oil jt(139) leidis Euroopa Kohus, et EÜ artikli 86 lõige 2 ei vabasta liikmesriiki, kes on pannud ettevõtjale üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamise kohustuse, keelust võtta meetmeid, mis EÜ artiklit 28 rikkudes importi piiravad. Lisaks analüüsis Euroopa Kohus eespool viidatud 13. detsembri 1990. aasta kohtuotsuses komisjon v. Kreeka(140) Kreeka valitsuse väidet, mille kohaselt ainuõiguste säilitamine naftatoodete impordi ja turustamise osas on õigustatud avaliku julgeoleku seisukohalt EÜ artikli 30 tähenduses, ning lükkas selle tagasi.
131. Euroopa Kohus andis seega mõista, et EÜ artikliga 31 vastuolus olev meede peab olema õigustatav EÜ artikli 30 alusel, mitte EÜ artikli 86 lõike 2 alusel.
132. Siiski muutis Euroopa Kohus seda seisukohta eespool viidatud 23. oktoobri 1997. aasta otsustes komisjon v. Madalmaad, komisjon v. Itaalia ja komisjon v. Prantsusmaa. Ta otsustas, et:
„33 Kuna impordi ja ekspordi ainuõigused on […] vastuolus asutamislepingu artikliga 37, ei ole enam vaja analüüsida, kas nad on vastuolus artiklitega 30 või 34, ega järelikult ka seda, kas neid on võimalik õigustada asutamislepingu artikliga 36.
34 Siiski tuleb veel kontrollida, kas vaidlusaluseid ainuõigusi saab õigustada […] asutamislepingu artikli 90 lõike 2 alusel.
[...]
43 [Erinevalt komisjoni väitest saab asutamislepingu artikli 90 lõiget 2] kasutada, õigustamaks üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamise kohustusega ettevõtjatele asutamislepingu artikliga 37 vastuolus olevate ainuõiguste andmist liikmesriigi poolt, kui ettevõtjale pandud eriülesande täitmist saab tagada vaid selliste õiguste andmisega ning tingimusel, et kaubanduse arengut ei mõjutata määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega”.(141)
133. Kuivõrd need otsused on langetanud Euroopa Kohtu täiskogu ja arvestades kohtujuristide Cosmase(142) ja Elmeri(143) vastandlikke ettepanekuid, arvan ma seega, et kehtiva ühenduse õiguse kohaselt peab EÜ artikliga 31 vastuolus olev meede olema õigustatud EÜ artikli 86 lõike 2 ja mitte EÜ artikli 30 alusel.
134. Ma vaatlen seega, kas Apoteketi ainuõiguse säilitamist saab õigustada EÜ artikli 86 lõike 2 alusel.
B. EÜ artikli 86 lõige 2
135. EÜ artikli 86 lõikes 2 on sätestatud, et „[e]ttevõtjad, kellele on antud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine või kes on fiskaalmonopolid, alluvad käesoleva lepingu eeskirjadele, eriti konkurentsieeskirjadele niivõrd, kuivõrd nimetatud eeskirjade kohaldamine ei takista juriidiliselt ega faktiliselt nendele määratud eriülesannete täitmist. Kaubanduse arengut ei tohi mõjutada määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega.”
136. Nagu ma olen mujal märkinud,(144) on EÜ artikli 86 lõikes 2 esitatud kuus kohaldamise tingimust.
137. Esiteks peab asjaomane asutus olema „ettevõtja” konkurentsiõiguse tähenduses. Tegemist peab olema „majandustegevusega tegeleva üksusega, sõltumata tema õiguslikust vormist ja rahastamisviisist”.(145) Vastavalt kohtupraktikale puudutab mõiste „majandustegevus” igasugust tegevust, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises teataval turul.(146) Üldreeglina on tegevus majanduslikku laadi, kui sellega saab vähemalt teoreetiliselt tegeleda eraettevõtja tulu saamise eesmärgil.(147)
138. Teiseks peab ettevõtjale olema avaliku võimu esindaja aktiga pandud kohustus osutada üldist majandushuvi esindavat teenust.(148) Põhimõtteliselt ei ole ainuüksi reguleeritud tegutsemine riigi kontrolli all piisav, et üksus satuks EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldamisalasse, isegi kui riigi kontroll asjaomase üksuse üle on tugevam.(149)
139. Kolmandaks on vaja, et asjaomasele üksusele oleks pandud „üldist majandushuvi esindava teenuse” osutamise kohustus. Kuigi kohtupraktikas ei ole seda mõistet määratletud, on kindel, et kõnealused tegevused peavad esindama „üldist majandushuvi, millel on spetsiifilised omadused, võrreldes teiste majanduselu tegevuste esindatava huviga”.(150) Tegelikkuses peavad liikmesriigid määratlema oma üldist majandushuvi esindavate teenuste sisu ja selleks on neil lai tegutsemisruum, kuna Euroopa Kohus ja komisjon sekkuvad ainult selleks, et karistada ilmseid kaalutlusvigu.(151)
140. EÜ artikli 86 lõike 2 neljas tingimus sätestab vajalikkuse nõude. Tekst nõuab, et asutamislepingu eeskirjade kohaldamine asjaomase ettevõtte suhtes takistaks talle määratud eriülesande täitmist. Seega on vaja, et vaidlusalune meede (mis põhjustab konkurentsipiiranguid või takistab kaupade vaba liikumist) oleks vajalik kavandatud eesmärgi saavutamiseks.(152) Siinkohal ei ole nõutav, et asutamislepingu eeskirjade kohaldamine ohustaks ettevõtte ellujäämist, elujõulisust või tasakaalu.(153) Piisab, kui riigi poolt antud ainuõiguste puudumine kas takistab ettevõttel talle määratud eriülesande täitmist või siis on nende õiguste säilitamine vajalik, et võimaldada õiguste omanikul täita oma ülesannet vastuvõetavates majandustingimustes.
141. EÜ artikli 86 lõike 2 viies tingimus sätestab proportsionaalsuse nõude. Tekst täpsustab, et ettevõtjad, kellele on pandud üldhuviteenuse osutamise kohustus, alluvad asutamislepingu eeskirjadele „niivõrd, kuivõrd” nende eeskirjade kohaldamine ei takista nende eriülesande täitmist.
142. Sellest tuleneb, et takistused kaupade vabale liikumisele või vaba konkurentsi piiramine on vastuvõetavad vaid „siis, kui need osutuvad vajalikuks, et võimaldada sellise üldist huvi esindava ülesandega ettevõtjatel oma ülesannet täita”.(154) Proportsionaalsuse kontrolliks tuleb seega veenduda, et ettevõtja eriülesannet ei saa täita vähem piiravate meetmete abil.(155)
143. Ning lõpuks nõuab EÜ artikli 86 lõike 2 viimane tingimus, et „[k]aubanduse arengut ei tohi mõjutada määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega”. Kuigi Euroopa Kohus ei ole veel selle nõude sisu kohta arvamust väljendanud, on mõned kohtujuristid selles küsimuses juba seisukoha võtnud. Nende hinnangul nõuab ühendusesisese kaubanduse arengu mõjutamine EÜ artikli 86 lõike 2 tähenduses, vastupidi koguselise piiranguga samaväärse toimega meetme klassikalisele määratlusele tõendamist, et vaidlusalune meede mõjutas tõepoolest oluliselt ühendusesisest kaubandust.(156) Mulle näib, et seda hinnangut õigustab EÜ artikli 86 lõike 2 sõnastus.
144. Enne kui vaadelda, kas need tingimused on käesoleval juhul täidetud, tuleb meenutada, et kuna tegemist on erandiga asutamislepingu eeskirjadest, tuleb EÜ artikli 86 lõiget 2 tõlgendada kitsalt.(157) Samuti tuleb meenutada, et kohtupraktika kohaselt peab liikmesriik, kes tugineb EÜ artikli 86 lõikele 2, tõendama, et selle sätte kohaldamise tingimused on täidetud.(158)
145. Käesoleval juhul nähtub toimiku materjalidest, et kolm esimest EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldamise tingimust on täidetud.
146. Me nägime, et Apoteket teostab majandustegevust kohtupraktika tähenduses, kuna müüb kaupa ühel konkreetsel turul, nimelt ravimiturul. Sellist tegevust saab ilmselgelt teostada eraettevõtja tulu saamise eesmärgil. Lisaks selgub toimikust, et isegi Rootsis tegelesid enne apteekide riigistamist ravimite jaemüügiga eraettevõtjad.(159) Apoteket on seega ettevõtja EÜ artikli 86 lõike 2 tähenduses.
147. Lisaks on sellele äriühingule avaliku võimu esindaja aktiga pandud üldist majandushuvi esindava teenuse osutamise kohustus.
148. Toimikust selgub, et vaidlusaluse õiguse andmise eesmärk on aidata kaasa rahvatervise kaitsmisele, tagades Rootsi elanikkonnale ravimite kättesaadavuse.
149. Oma kirjalikes(160) ja suulistes märkustes selgitas Rootsi valitsus, et üheksa miljoni elaniku ja 450 000 km2 pindalaga on Rootsi madala rahvastikutiheduse poolest Euroopa Liidu(161) teine liikmesriik, kusjuures esimene on Soome Vabariik. Rootsi valitsus märkis, et oma geograafilise eripära ja sotsiaalpoliitika tõttu soovib ta tagada, et igal kodanikul oleks juurdepääs ravimitele ühesugustel tingimustel ja eelkõige ühetaolise hinnaga. Ravimite jaemüügi riigimonopoli loomise eesmärk on seega tagada kohane ravimitega varustatus kogu Rootsi riigi territooriumil ühetaolistel tingimustel.
150. Selline ülesanne on aga üldhuviteenus EÜ artikli 86 lõike 2 tähenduses. Vastavalt kohtupraktikale esindab see „üldist majandushuvi, millel on spetsiifilised omadused võrreldes teiste majanduselu tegevuste esindatava huviga”.(162) Euroopa Kohus on ka tunnistanud, et vajadus tagada laiaulatuslik ja elanike vajadustele vastav ravimitega varustamine on üldise huviga seotud eesmärk EÜ artikli 30(163) ja artikli 86 lõike 2(164) tähenduses.
151. Samuti on selge, et Apoteketile pandi kõnealune ülesanne avaliku võimu esindaja spetsiaalse aktiga, kuna selle ülesande ja vaidlusaluse ainuõiguse omistamine tulenes Rootsi valitsuse 19. detsembri 1996. aasta otsusest ja 1996. aasta lepingust(165) .
152. Apoteket on seega ettevõtja, kellele on antud üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine EÜ artikli 86 lõike 2 tähenduses.
153. Seevastu ei võimalda toimiku materjalid tõendada, kas käesoleval juhul on täidetud kõnealuse teksti neljas ja viies kohaldamise tingimus.
154. Esiteks tuleb rõhutada, et 1996. aasta seaduse ja 1996. aasta lepingu eesmärk on erinev ühenduse ravimite müügilubade andmist ja järelevalvet käsitlevate sätete eesmärgist.(166)
155. Viimati nimetatud sätete eesmärk on tagada rahvatervise kui sellise kaitse. Nende eesmärk on kaitsta inimeste ja loomade tervist ja elu võimalike ohtude eest, mida võivad kujutada ravimid ja nende kasutustingimused. Seevastu nägime me, et vaidlusaluse ainuõiguse eraldamise eesmärk on tagada Rootsi elanikkonna juurdepääs ravimitele. Selle eesmärk on tagada kohane varustamine ühetaolistel tingimustel kogu Rootsi riigi territooriumil. Vastuseks Stockholms tingsrätti küsimusele selle kohta(167) võib seega märkida, et 1996. aasta seadus ja 1996. aasta leping ei kattu ühenduse ravimite müügilubade andmist ja järelevalvet käsitlevate sätetega.
156. Seega olen ma seisukohal, et Rootsi valitsus ei ole põhjendanud, et jaemüügi ainuõiguse andmine on vajalik, et võimaldada Apoteketil oma ülesannet täita.
157. Ta ei ole esitanud üksikasjalikke andmeid (arvulisi või muid), mis lubaksid tõdeda, et vaidlusaluse ainuõiguse puudumisel ei oleks madala asustustihedusega piirkonnad ravimitega varustatud või oleksid varustatud vähem soodsatel tingimustel. Samuti ei ole Rootsi ametivõimud esitanud üksikasjalikke andmeid, mis võimaldaksid tõdeda, et juhul kui nad peaksid sekkuma madala asustustihedusega piirkondadesse apteekide loomise tagamiseks, siis oleks jaemüügi ainuõiguse andmine kõige vähem ühendusesisest kaubavahetust takistav meede.
158. Vastupidi, mõned toimiku asjaolud näitavad, et vaidlusaluse ainuõiguse säilitamine ei ole taotletava eesmärgi saavutamiseks vajalik. Need asjaolud on järgmised.
159. Esiteks, me nägime, et oma ravimite turustamiseks on Apotektetil 800 apteeki, mida ta ise peab ja juhib ning 970 Rootsi riigi territooriumil asuvat apteegitoodete vahendajat. Me teame ka, et apteegid asuvad üldreeglina suure asustustihedusega piirkondades, näiteks linnakeskustes ja kaubanduskeskustes, ning et apteegitoodete vahendajad paiknevad hõredalt asustatud maapiirkondades.
160. Apteegitoodete vahendajad aga on Apoteketist sõltumatud ettevõtjad. Tegemist on eraettevõtjatega, kes on sõlminud kõnealuse äriühinguga lepingu ja kes nõustuvad väljastama retseptiravimeid ja müüma teatud retseptita ravimeid. Lisaks ei vali Apoteket neid vahendajaid mitte sõltuvalt rahvastikutihedusest või elanikkonna vajadustest, vaid „sõltuvalt ärilistest kriteeriumidest, nimelt kohtades, kus nad ei konkureeri apteekidega nende kitsas tähenduses”.(168) Samuti on selge, et apteegitoodete vahendajad ei saa mingit erikoolitust(169) ja neil ei ole õigust anda klientidele ravimite kasutamise küsimuses nõu.(170)
161. Neil tingimustel on raske nõustuda, et vaidlusaluse ainuõiguse andmine on vajalik, et tagada ravimitega varustamine kogu riigi territooriumil. Asjaolu, et ravimite müügi tagamiseks hõredalt asustatud piirkondades sõlmib Apoteket lepinguid väliste ettevõtjatega, kes juba asjaomastes piirkondades tegutsevad ja kes valitakse äriliste kriteeriumide alusel, näitab, et ei ole vajalik jätta ravimite müük ainult ühele ettevõtjale, et tagada kohane varustamine kogu Rootsi riigi territooriumil.
162. Samuti ei ole selge, mille poolest on vaidlusaluse ainuõiguse andmine vajalik, et tagada elanike juurdepääs ravimitele optimaalsetes ja ühetaolistes tingimustes. Asjaolu, et enamikul juhtudel ja maapiirkondades ei müü ravimeid mitte apteegid, vaid ettevõtjad, kes ei ole saanud mingit erikoolitust ja kellel pole õigust nõu anda, tõendab pigem, et vaidlusalune õigus ei ole vajalik (või kohane) meede selle eesmärgi saavutamiseks.
163. Teiseks on teada, et Apoteket on alustanud tegutsemist Interneti ja telefoni teel. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tõi välja,(171) et alates 2002. aasta kevadest turustab Apoteket retseptita ravimeid Interneti teel ning et ta kavatseb hakata müüma sel teel kõiki ravimeid, sealhulgas ka retseptiravimeid. Selleks kavatseb ta saata ravimid klientidele posti teel koos nõutava teabe ja kasutamissoovitustega.
164. See asjaolu aga tõendab pigem, et vaidlusaluse õiguse säilitamine Apoteketi ülesande täitmiseks ei ole vajalik.
165. Ma ei näe, mille poolest oleks vajalik jätta ravimite jaemüügi õigus ainult ühele ettevõtjale, et tagada nende toodete müük maapiirkondades, kui ainuõiguse omanik tagab varustamise kaugmüügi teel. Mulle tundub, et mis tahes apteek, millel on Interneti- või telefonimüügi võrk, saaks võtta vastu isegi hõredalt asustatud piirkondades asuvate patsientide tellimusi ja saata neile ravimeid koos nõutava teabe ja nõuannetega.
166. Kolmandaks näitab teistes liikmesriikides kehtivate kordade lühike ülevaade,(172) et üldiselt ei ole jaemüügi ainuõiguse andmine vajalik, et tagada apteekide olemasolu hõredalt asustatud piirkondades.
167. Näib, et teistes liikmesriikides, kaasa arvatud Soome Vabariik (mis on kõige väiksema rahvastikutihedusega liikmesriik) ei pea ametivõimud sekkuma apteekide loomiseks hõreda asustustihedusega piirkondadesse. Nende võetud meetmed (nimelt apteekide asukoha üldiste kriteeriumide määratlemine ja apteekide arvu piiramine suure asustustihedusega piirkondades) on üldiselt piisavad, et tagada apteekide kohane esindatus kogu riigi territooriumil ja eelkõige vähem asustatud piirkondades.
168. Igal juhul, isegi kui oletada, et liikmesriigi ametivõimud peavad sekkuma, et tagada apteekide loomine osal oma territooriumist, arvan ma, et jaemüügi ainuõiguse andmine on selle eesmärgiga võrreldes ebaproportsionaalne meede.
169. Võib ette kujutada, et asjaomase liikmesriigi ametivõimud kehtestavad litsentsisüsteemi ja sekkuvad ainult konkreetsetel juhtudel, et tagada apteegi loomine piirkonnas, kus see osutub vajalikuks, sõlmides avaliku teenuse lepingu eraettevõtjaga. Sellele ettevõtjale kehtestataks seega avaliku teenindamise kohustus ning riigi toetuse abil tagaks ta ravimite müügi asjaomases piirkonnas. Selline kord piiraks palju vähem ühendusesisest kaubandust, kuna erinevalt jaemüügi ainuõigusest ei takistaks see teiste liikmesriikide ettevõtjatel asjaomase liikmesriigi territooriumile asumist ega seal enda valitud klientidele oma toodete pakkumist.
170. Selle kohta näitavad toimiku materjalid, et selline kord ei oleks Rootsis võimatu.
171. Kirjaliku menetluse raames esitas K. Hanner Handelns Utredningsinstitut’i (HUI) (kaubandusuuringute instituut) 2002. aasta mai aruande ravimite turustamise kohta Rootsis.(173) See aruanne näitab, et Apoteketi ainuõiguse kaotamise korral retseptita ravimite osas suureneks nende ravimite müügipunktide arv umbes 3300 üksuse võrra. K. Hanner viitas ka mitmele Konkurrensverket’i (riiklik konkurentsinõukogu) aruandele,(174) mis näivad tõendavat, et Apoteketi ainuõiguse kaotamise korral retseptita ravimite osas muutuks nimetatud ravimite hind madalamaks Apoteketi hinnast. Rootsi valitsus ei ole aga nimetatud aruandeid kommenteerinud.
172. Lisaks märkis Stockholms tingsrätt,(175) et enne Apoteketi monopoli loomist aastal 1969 teostasid ravimite jaemüüki eraettevõtjad litsentsisüsteemi raames. Kuid kogu menetluse vältel ei ole Rootsi valitsus väitnud, et see süsteem ei võimalda tagada kohast ravimitega varustamist ühetaolistel hinnatingimustel kogu riigi territooriumil. Seega näib, et Apoteketi monopoli ei loodud tehnilistel põhjustel, mis seonduvad elanikkonna ebapiisava ravimitega varustatusega.
173. Esitatud asjaolusid arvestades leian ma, et Rootsi ametivõimud ei ole õigustanud EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldamist. Toimiku materjalid näitavad vastupidi, et ravimite jaemüügi ainuõiguse säilitamine ei ole vajalik, et võimaldada Apoteketil oma eriülesannet täita ning et igal juhul on selle õiguse säilitamine taotletava eesmärgiga ebaproportsionaalne meede.
174. Ning lõpuks, vastuseks viiendale Stockholms tingsrätt’i esitatud küsimusele täpsustan ma, et minu hinnangul ei oleks see järeldus erinev juhul, kui retseptita ravimid oleks Apoteketi monopoli kohaldamisalast välja arvatud.(176)
175. Eespool toodud kaalutlustest nähtub, et motiivid, mis räägivad Apoteketi ainuõiguse vajalikkuse ja proportsionaalsuse tunnustamise vastu, kehtivad nii retseptiga kui retseptita ravimite puhul. Nii et retseptita ravimite väljaarvamine Apoteketi ainuõiguse kohaldamisalast ei muudaks seda ühenduse nõudmistega kooskõlas olevaks.
176. Neil tingimustel arvan ma, et Apoteketi ainuõiguse säilitamist ei saa õigustada EÜ artikli 86 lõike 2 alusel. Ma soovitan seega Euroopa Kohtul vastata Stockholms tingsrätti’le, et EÜ artikliga 31 ja artikli 86 lõikega 2 on vastuolus sellise jaemüügi ainuõiguse säilitamine, nagu on antud Apoteketile.
VII. Ettepanek
177. Kõigist eespool toodud kaalutlustest lähtudes soovitan ma seega Euroopa Kohtul otsustada:
EÜ artiklit 31 ja artikli 86 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus riiklik meede, mis annab sellisele ettevõttele nagu äriühing Apoteket AB ravimite jaemüügi ainuõiguse eesmärgiga tagada kohane ravimitega varustamine ühetaolistel hinnatingimustel kogu asjaomase liikmesriigi territooriumil.