SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
PHILIPPA LÉGERJA,
predstavljeni 25. maja 2004(1)
Zadeva C-438/02
Åklagaren
proti
Kristerju Hannerju
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Stockholms tingsrätt (Švedska))
„Člen 31 ES – Državni monopoli – Monopol prodaje zdravil na drobno – Diskriminacija – Upravičenost – Člen 86(2) ES“
1. V tej zadevi Stockholms tingsrätt (sodišče prve stopnje v Stockholmu) (Švedska) postavlja več vprašanj za predhodno odločanje v zvezi z zakonitostjo monopola maloprodaje zdravil na Švedskem. Ta vprašanja so bila sprožena v kazenskemu postopku zoper Kristerja Hannerja, ki se mu očita, da je nekatera zdravila prodajal v nasprotju s švedsko zakonodajo, ki prodajo teh proizvodov dovoljuje državi ali organu, ki ga določi država.
2. V tej zadevi se zlasti zastavlja vprašanje, ali se lahko izključna pravica do prodaje na drobno šteje za združljivo s členom 31 ES. Če bo odgovor na vprašanje nikalen, se bo treba vprašati, ali se lahko ohranitev take pravice upraviči na podlagi določb o odstopanju iz Pogodbe ES in zlasti člena 86(2) ES.
3. Ena od težav v zvezi s to zadevo izhaja iz tega, da sodna praksa Sodišča vsebuje nasprotujoče si odgovore na ta različna vprašanja.
I – Nacionalni pravni okvir
4. Leta 1969 so švedski organi ukinili zasebne lekarne in uvedli državni monopol za prodajo zdravil na drobno. Ta monopol zajema vsa zdravila, tj. zdravila za humano in veterinarsko uporabo ter zdravila na recept in zdravila brez recepta. Trenutno ga ureja lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (zakon št. 1152 iz leta 1996 o trgovini z zdravili).(2)
5. Člen 2 tega zakona opredeljuje pojem „prodaje na drobno“ kot prodajo potrošnikom in osebam z dovoljenjem za predpisovanje zdravil. V skladu s členom 3 istega zakona vsaka druga oblika prodaje pomeni „prodajo na debelo“, za katero je potrebno dovoljenje Läkemedelsverket (švedska agencija za zdravila).
6. Člen 4 zakona iz leta 1996 ustanavlja monopol švedske države. Ta člen določa, da „[r]azen če ta zakon ne določa drugače, je prodaja [zdravil] na drobno dovoljena državi ali eni ali več pravnih oseb, na katere ima država odločilen vpliv“, ter da „[v]lada določi osebo ali osebe, pooblaščene za izvajanje te trgovine, in načine tega izvajanja“.
7. Z odstopanjem od te določbe lahko prodajo zdravil na drobno bolnišnicam opravljajo osebe, ki imajo dovoljenje za prodajo na debelo.(3)
8. V skladu s členom 11 zakona iz leta 1996 se osebe, ki kršijo določbe o ustanovitvi državnega monopola, kaznujejo z globo ali zaporno kaznijo do dveh let.
9. Na podlagi dogovora, podpisanega leta 1970, je švedska država pooblastila Apoteksbolaget AB, ki je bil ustanovljen posebej v ta namen, za izvajanje prodaje zdravil na drobno. Apoteksbolaget AB je nato spremenil ime in leta 1988 postal družba Apoteket AB(4).
10. Apoteket je družba, katere kapital je v lasti države in katere upravo sestavljajo v glavnem politiki in državni uradniki. Trenutno ima 11.000 zaposlenih.
11. Da bi zagotovila prodajo zdravil javnosti, Apoteket uporablja 800 lekarn, ki jih ima v lasti in z njimi tudi sama posluje. Te lekarne so v glavnem na gosto poseljenih območjih, kot so mestna, trgovska in zdraviliška središča.
12. Na podeželskih območjih, kjer ustanovitev lekarne ne bi bila donosna, Apoteket zagotavlja prodajo zdravil približno 970 farmacevtskih zastopnikov („Apoteksombud“). To so zasebni subjekti, s katerimi je sklenil pogodbo in ki so sprejeli, da bodo za plačilo bolnikom dobavljali zdravila na recept. Ti farmacevtski zastopniki so tudi pooblaščeni, da javnosti prodajajo omejen izbor zdravil brez recepta. So pod nadzorom družbe Apoteket, ki določa prodajno ceno zdravil in izbor proizvodov. Farmacevtski zastopniki niso deležni nobenega posebnega usposabljanja in strankam ne smejo svetovati glede uporabe zdravil.
13. Iz spisa izhaja, da od pomladi leta 2002 Apoteket prodaja zdravila brez recepta tudi prek medmrežja in telefona. Dolgoročno pričakuje, da bo lahko na ta način prodajala vsa zdravila, vključno z zdravili na recept. V takem primeru bi zdravila strankam pošiljala s potrebnimi informacijami in z nasveti za uporabo.
14. Glede pogojev oskrbe Apoteket nabavlja izključno pri dveh grosistih na švedskem trgu, to sta Tamro in Kronans Droghandel. Apoteket ne sme sama uvažati zdravil iz drugih držav članic.
15. Ob nastanku dejstev iz postopka v glavni stvari je odnose med državo in družbo Apoteket urejal dogovor z dne 20. decembra 1996, kakor je bil podaljšan in spremenjen z dogovorom z dne 21. decembra 1998(5).
16. Ta dogovor določa, da mora Apoteket zagotoviti zadovoljivo oskrbo z zdravili na vsem ozemlju in potrošnikom zagotoviti neodvisne podatke o proizvajalcih zdravil. V ta namen mora Apoteket organizirati nacionalni sistem distribucije ter zagotoviti zaloge in dobavne zmogljivosti, ki bodo zadostovale potrebam zdravstvenega sistema. V tem okviru Apoteket sama določi število in lokacije lekarn ter tudi drugih prodajnih mest zdravil. Sposobna mora biti dobaviti vsa zdravila (na recept ali brez recepta), ki jih zajema njena izključna pravica.
17. Člen 8 dogovora iz leta 1996 določa, da mora Apoteket vsako zdravilo prodajati po enotni ceni. Za zdravila, katerih stroški nakupa se povrnejo, prodajno ceno – in torej profitno maržo družbe Apoteket – določi Läkemedelsförmĺnsnämnden (odbor za cene zdravil). Nasprotno pa za zdravila, katerih stroški nakupa se ne povrnejo, Apoteket sama določi ceno proizvodov in tudi svojo profitno maržo. Zdravila, katerih stroški nakupa se povrnejo, so zdravila na recept in nekatera zdravila brez recepta.
II – Predlog za sprejetje predhodne odločbe
18. Švedski organi so sprožili kazenski postopek zoper K. Hannerja zaradi kršitve člena 4 zakona iz leta 1996. Očitajo mu, da je maja in julija leta 2001 prodal dvanajst paketov obližev Nicorette in žvečilnih gumijev Nicorette, tj. nikotinskih nadomestkov, ki naj bi kadilcem pomagali prenehati kaditi. Državno tožilstvo je poudarilo, da Läkemedelsverket te proizvode uvršča med zdravila in da torej spadajo pod monopol švedske države.
19. K. Hanner je pred predložitvenim sodiščem priznal dejanje, vendar pa je zanikal njegovo kaznivost. Trdil je, da je monopol švedske države v nasprotju s členi 31 ES, 28 ES in 43 ES.
20. Ker je bila rešitev spora odvisna od razlage teh določb, je Stockholms tingsrätt prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Na nacionalni stopnji obstaja samostojen sistem nadzora in dovoljenja za zdravila, ki zagotavlja ustrezno kakovost zdravil in preprečuje škodljive učinke zdravil. Določena zdravila mora poleg tega predpisati (recept) dogovorjeni zdravnik. Ali člen 31 ES v takih pogojih nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki določa, da lahko trgovino zdravil na drobno opravlja le država ali pravna oseba, na katero ima država prevladujoči vpliv ter katere cilj je zadostiti potrebe po zanesljivih in učinkovitih zdravilih?
2. Ali glede na prvo vprašanje člen 28 ES nasprotuje zakonodaji iz prvega vprašanja?
3. Ali glede na prvo vprašanje člen 43 ES nasprotuje zakonodaji iz prvega vprašanja?
4. Ali v okviru od prvega do tretjega vprašanja načelo sorazmernosti nasprotuje zakonodaji iz prvega vprašanja?
5. Kakšen vpliv na obravnavo od prvega do četrtega vprašanja ima dejstvo, da za zdravila, imenovana zdravila v prosti prodaji, ni veljal popolnoma ali deloma predpis nacionalnega prava, na podlagi katerega trgovino zdravil na drobno lahko izvaja le država ali pravna oseba, na katero ima država prevladujoči vpliv?“
III – Namen vprašanj za predhodno odločanje
21. Predlog za sprejetje predhodne odločbe Stockholms tingsrätta odpira dva niza vprašanj.
22. Predložitveno sodišče želi najprej vedeti, ali temeljne določbe na področju prostega pretoka blaga (člena 31 ES in 28 ES) in svobode ustanavljanja (člen 43 ES) nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki izključno pravico do prodaje zdravil na drobno pridržuje državi ali organu pod nadzorom države.(6)
23. Če bo odgovor pritrdilen, se bo nato treba vprašati, ali je taka zakonodaja lahko upravičena na podlagi izjem, ki jih predvideva Pogodba. Čeprav Stockholms tingsrätt v predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni izrecno navedlo določb o odstopanju iz Pogodbe, bo samo razlaga teh določb omogočila, da se mu zagotovi popoln odgovor, tj. vsi elementi, potrebni za ugotovitev, ali je sporni monopol združljiv s pravom Skupnosti.(7) Vprašanje o upravičenosti monopola poleg tega implicitno vsebujejo prva stavka prvega vprašanja za predhodno odločanje ter tudi četrto in peto vprašanje.
24. Predložitveno sodišče želi zlasti vedeti, ali je sporni ukrep sorazmeren glede na cilj, ki si ga prizadeva doseči.(8) Sprašuje se, ali je ta ukrep potreben, saj so za zagotavljanje varstva javnega zdravja namenjeni že drugi pravni predpisi na področju nadzora, odobritve in predpisovanja zdravil.(9) Poleg tega predložitveno sodišče sprašuje, ali ne gre sporni ukrep prek tega, kar je potrebno, saj v državni monopol vključuje zdravila, ki se izdajajo brez recepta.(10)
25. Ta različna vprašanja bom preučil po vrsti, začel pa bom z analizo člena 31 ES, saj ta določba pomeni lex specialis za državne monopole tržne narave.(11)
IV – Člen 31 ES
26. Člen 31(1) se glasi:
„Države članice prilagodijo vse državne monopole tržne narave, s čimer zagotovijo, da je odpravljena vsakršna diskriminacija glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic.
Določbe tega člena se uporabljajo za vse organe, s katerimi država članica pravno ali dejansko, neposredno ali posredno nadzoruje, določa ali občutno vpliva na uvoz ali izvoz med državami članicami. Te določbe se uporabljajo tudi za monopole, ki jih država prenese na druge.“
27. Člen 31 je med določbami Pogodbe, ki se nanašajo na prosti pretok blaga. Njegov glavni cilj je preprečiti, da bi države članice uporabile svoje tržne monopole v protekcionistične namene in tako znova ustvarile ovire za prosti pretok blaga, ki si jih druge določbe Pogodbe prizadevajo odpraviti.(12) Spaakovo poročilo navaja(13):
„Posebno vprašanje se pojavi, kadar se uvoz neposredno ureja, in to ne s kvotami, ampak z uvedbo nabavnega monopola, naj bo to monopol javnega urada ali zasebnega združenja, ki ga pooblasti država. V tem primeru je organ, ki določi mejo uvoza, tudi kupec sam. Avtomatične formule za povečanje torej ni mogoče uporabiti, saj si ni mogoče zamisliti, da bi nepotrebne nakupe določili za obvezne. Pomemben del rešitve je, da bodo ob koncu prehodnega obdobja nacionalne nabavne ali uvozne organizacije ali morale izginiti ali se prilagoditi skupnemu trgu oziroma jih bo po potrebi morala nadomestiti skupna organizacija.“
28. Člen 31 je torej posebna določba, ki si prizadeva odpraviti ovire za prosti pretok blaga, ki niso posledica državnega ukrepa, ampak ravnanja državnih monopolov.(14)
29. V tej zadevi Stockholms tingsrätt sprašuje, ali ta odločba nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki izključno pravico do prodaje zdravil na drobno pridržuje organom države članice ali organu, ki je pod nadzorom teh organov.
30. Da bi odgovoril na to vprašanje, bom najprej preveril, ali Apoteket spada na področje uporabe člena 31 ES (spodnja točka A). Nato bom preučil, ali se lahko izključna pravica do prodaje na drobno šteje za združljivo z zahtevami iz te določbe (spodnja točka B).
A – Področje uporabe člena 31 ES
31. Člen 31 ES se uporablja za državne monopole tržne narave in se nanaša na „vse organe, s katerimi država članica neposredno in tudi posredno nadzoruje, določa ali občutno vpliva na uvoz ali izvoz med državami članicami“.(15)
32. Kot je poudaril generalni pravobranilec Cosmas, ta opredelitev predvideva združitev dveh različnih elementov(16): institucionalnega in funkcionalnega.
33. Glede institucionalnega elementa člen 31 ES predvideva, da je državni monopol „tržne“ narave. To pomeni, da mora zadevni organ opravljati gospodarsko dejavnost, tj. dejavnost, ki predstavlja ponudbo blaga ali storitev na določenem trgu.(17) Pojem „državnega monopola tržne narave“ je tako soroden pojmu „podjetja“ v smislu prava konkurence, saj ta zajema „vsak subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na pravni status subjekta in način njegovega financiranja“.(18)
34. Vendar pa „državni“ značaj monopola zahteva, da je zadevni subjekt v posebnem odnosu z državo.(19) Lahko gre za del uprave(20), javno podjetje(21) ali zasebno podjetje z izključnimi ali s posebnimi pravicami.(22) Bistveno je, da lahko država izvaja odločilen vpliv na ravnanje tega subjekta.(23) Poleg tega „državna“ narava monopola zahteva, da ta izvira iz akta javne oblasti in da je njegova izključnost pravno zagotovljena.(24) Zaradi tega izključuje povsem gospodarske monopole, ki jih zajemajo pravila Pogodbe na področju konkurence. Nazadnje je Sodišče pojasnilo, da se člen 31 ES nanaša na trgovino z blagom(25) in se torej ne uporablja za monopole pri storitvah(26), razen če bi lahko ti monopoli neposredno vplivali na blagovno trgovino med državami članicami.(27)
35. Glede funkcionalnega elementa se člen 31 ES nanaša na položaj, v katerem so javni organi sposobni občutno vplivati na trgovino med državami članicami prek zgoraj navedenega organa ali subjekta.(28) V zvezi s tem ni potrebno, da država nadzoruje ali določa uvoz in izvoz. Zadostuje, da je sposobna vplivati na trgovino, čeprav posredno.(29) Poleg tega za to, da bi vpliv države veljal za bistven, ni treba da nadzoruje ves uvoz ali izvoz. Država, ki ima izključno pravico za uvoz in trženje proizvodov za 65 % potreb nacionalnega trga, ima moč, da bistveno vpliva na uvoz teh proizvodov iz drugih držav članic.(30)
36. V tej zadevi ni sporno, da Apoteket izpolnjuje ta pogoja.
37. Po eni strani Apoteket opravlja gospodarsko dejavnost v smislu prava konkurence, ker prodaja blago na določenem trgu, tj. trgu zdravil. Prav tako je podvržena nadzoru države, ker je njen kapital v lasti švedskih organov ter ker njeno upravo sestavljajo politiki in državni uradniki. Nazadnje ima zakonski monopol, ker izključnost njene dejavnosti zagotavljata zakon iz leta 1996(31) in dogovor iz leta 1996(32).
38. Po drugi strani ima Apoteket izključno pravico do prodaje na drobno. Sodišče je že priznalo, da obstoj take pravice zadevni državi članici omogoča, da občutno vpliva na uvoz zadevnega proizvoda iz drugih držav članic.(33)
39. V teh okoliščinah Apoteket predstavlja državni monopol tržnega značaja v smislu člena 31 ES. Treba je torej preveriti, ali zahteve iz te določbe nasprotujejo obstoju ali posebnemu izvajanju izključne pravice do prodaje na drobno, ki ji je bila podeljena.
B – Obveznosti, ki jih določa člen 31 ES
40. Člen 31 ES ne zahteva odprave državnih monopolov tržne narave.(34) Zahteva samo prilagoditev teh monopolov, s čimer se zagotovi, da je odpravljena vsakršna diskriminacija glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic.(35)
41. Ena od težav, ki jih odpira člen 31 ES, izhaja iz dejstva, da se pojem „državnega monopola“ uporablja hkrati za označitev izključne pravice za opravljanje določene dejavnosti (proizvodnje, uvoza, trženja) in organa, ki je pristojen za izvajanje te izključne pravice.(36) Očitno je, da zaradi člena 295 ES(37) Pogodba od države članice ne more zahtevati, naj ukine organ, ki ima te izključne pravice. Vendar pa je Sodišče presodilo, da obveznost prilagoditve, ki jo določa člen 31 ES, lahko države članice prisili, da ukinejo nekatere izključne pravice.
42. Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Manghera in drugi(38) razsodilo, da izključna pravica do uvoza proizvodov po naravi povzroča diskriminacijo, ki jo člen 31 ES prepoveduje, in da so države članice torej dolžne ukiniti te pravice. Prav tako je Sodišče ocenilo, da so izključne pravice do izvoza proizvodov po naravi v nasprotju s členom 31 ES in jih je treba ukiniti.(39)
43. Vprašanje, ki se postavlja v tej zadevi, je, ali se lahko izključna pravica do prodaje na drobno šteje za združljivo s členom 31 ES.
44. Sodišče je že imelo priložnost, da se opredeli o tem vprašanju v sodbi Franzén. Razsodilo je, da je monopol, obravnavan v navedeni zadevi, v skladu s členom 31 ES, ker določbe v zvezi z njegovim obstojem in delovanjem niso niti diskriminacijske niti take, da bi zapostavljale proizvode, uvožene iz drugih držav članic.
45. Vendar pa bom v tej zadevi Sodišču predlagal, naj ne uporabi sodbe Franzén. Kot večinsko mnenje v pravni doktrini(40) tudi sam ocenjujem, da rešitev iz te sodbe ne pomeni pravilne razlage določb Pogodbe.
46. Preden pojasnim razloge, zaradi katerih bom Sodišču predlagal, naj ne uporabi sodbe Franzén, je treba na kratko obnoviti njeno vsebino.
1. Vsebina sodbe Franzén
47. Zadeva Franzén se je nanašala na monopol prodaje alkoholnih pijač na drobno na Švedskem.
48. V tej državi je zakon določal, da so za proizvodnjo, trgovino na debelo in uvoz (vseh ali nekaterih) alkoholnih pijač potrebna posebna dovoljenja, ki jih izda Alkoholinspektion (inšpektorat za alkohol). Poleg tega je zakon državni družbi, ustanovljeni posebej v ta namen, podelil izključno pravico do maloprodaje vina, močnega piva in žganih pijač. Ta družba, imenovana Systembolaget Aktiebolag(41), je bila v celoti v lasti švedske države.
49. V okviru kazenskega postopka zoper Franzéna je švedsko sodišče Sodišču predložilo več vprašanj, s katerimi je želelo ugotoviti, ali je monopol Systembolaget združljiv s členoma 30 in 37 Pogodbe ES (ki sta po spremembi postala člena 28 ES in 31 ES).
50. Sodišče je najprej poudarilo, da se vprašanja predložitvenega sodišča nanašajo ne samo na nacionalne določbe v zvezi z obstojem in delovanjem spornega monopola, ampak tudi, splošneje, na določbe, ki čeprav ne urejajo delovanja monopola, nanj neposredno vplivajo, tj. pravila v zvezi z dovoljenji za proizvodnjo in trgovino na debelo.(42)
51. Sodišče je nato navedlo, da je treba v skladu s sodno prakso pravila v zvezi z obstojem in delovanjem monopola preučiti na podlagi člena 37 Pogodbe(43), medtem ko je treba druge določbe, ki jih je mogoče ločiti od delovanja monopola, čeprav nanj vplivajo, preučiti na podlagi člena 30 Pogodbe.(44)
52. Glede pravil v zvezi z obstojem in delovanjem monopola je Sodišče navedlo:
„39 Namen člena 37 Pogodbe je […] uskladiti možnost držav članic, da ohranijo določene monopole tržne narave kot sredstva za dosego ciljev javnega interesa z zahtevami vzpostavitve in delovanja skupnega trga. Njegov cilj je odpravljanje ovir za prosti pretok blaga z izjemo omejevalnih učinkov na trgovino, ki so povezani z obstojem zadevnih monopolov.
40 Tako člen 37 zahteva, da sta organizacija in delovanje monopola urejena tako, da izključujeta vsakršno diskriminacijo glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic, tako da trgovina blaga iz drugih držav članic ni pravno ali dejansko zapostavljena glede na trgovino nacionalnega blaga in da konkurenca med gospodarstvi držav članic ni izkrivljena […]
41 V tej zadevi ni sporno, da si državni monopol prodaje alkoholnih pijač na drobno, kakršnega ima Systembolaget in katerega cilj je varstvo javnega zdravja zoper škodo, ki jo povzroča alkohol, prizadeva doseči cilj javnega interesa.
42 Zato je treba preveriti, ali je monopol te vrste urejen tako, da izpolnjuje pogoje iz zgornjih točk 39 in 40.“
53. Sodišče je nato preučilo določbe v zvezi s sistemom izbire proizvodov(45), prodajno mrežo monopola(46) in sistemom promocije alkoholnih pijač.(47) V vsakem primeru je razsodilo, da zadevne določbe niso diskriminacijske ali take, da bi zapostavljale proizvode, uvožene iz drugih držav članic. Kakor koli, Sodišče je ocenilo, da so, če to drži, zadevne določbe upravičene glede na zahteve, neločljivo povezane z obstojem ali upravljanjem izpodbijanega monopola.(48)
54. Sodišče je na podlagi tega sklenilo, da „monopol prodaje na drobno, kot je ta v sporu o glavni stvari, izpolnjuje pogoje skladnosti s členom 37 Pogodbe, navedene v točkah 39 in 40 te sodbe“(49).
55. Glede drugih nacionalnih določb, ki vplivajo na delovanje monopola, je Sodišče razsodilo, da določbe, ki uvoz alkoholnih pijač dovolijo samo imetnikom dovoljenja, pomenijo oviro v smislu sodne prakse iz sodbe Dassonville(50). Poleg tega je razsodilo, da švedska vlada ni utemeljila, v kakšnem pogledu so te določbe sorazmerne s ciljem javnega zdravja, ki si ga prizadevajo doseči.(51) Sodišče je sklenilo, da so švedske določbe v zvezi z ureditvijo uvoza alkoholnih pijač v nasprotju s členoma 30 in 36 Pogodbe ES (ki sta po spremembi postala člena 28 ES in 30 ES)(52).
2. Analiza sodne prakse v zadevi Franzén
56. Kot večinsko mnenje v pravni doktrini(53) tudi sam mislim, da sklepanje v sodbi Franzén temelji na nepravilni razlagi člena 31 ES. Po mojem mnenju ta sodba sproža predvsem tri nize težav.
57. Prvič, Sodišče je sprejelo „razdrobljen“ pristop k spornemu monopolu.
58. V svoji predhodni sodni praksi je bilo Sodišče pogosto pozvano, naj se opredeli le o določenem vidiku državnega monopola tržne narave. Ta vidik se je lahko nanašal na pobiranje dajatve ali davka na uvožene proizvode(54), trženje proizvodov po neobičajno nizki prodajni ceni(55), prepoved destilacije uvoženih surovin(56), določitev enotnih trgovskih marž(57) ali določitev različne prodajne cene od cene, ki so jo določili proizvajalci in uvozniki(58). Jasno je, da je moralo Sodišče v teh različnih primerih omejiti svojo obravnavo samo na vidik monopola, ki je bil predmet spora, ki mu je bil predložen.
59. Vendar pa je v vseh drugih primerih Sodišče opravilo celovito preučitev zadevnega monopola. Tako je v zgoraj navedeni sodbi Manghera in drugi(59) obravnavalo ves monopol uvoza predelanega tobaka z vidika člena 31 ES in ne samo različna pravila o delovanju tega monopola. Prav tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(60) na splošno razsodilo, da izključne pravice grške države za uvoz in trženje naftnih proizvodov povzročajo diskriminacijo, ki jo člen 31 ES prepoveduje. Iz tega sledi, da kadar je Sodišču predloženo vprašanje o združljivosti vseh vidikov državnega monopola tržne narave, to opravi celovito presojo zadevne(-ih) izključne(-ih) pravice(pravic).
60. Vendar pa se je Sodišče v zadevi Franzén oddaljilo od tega pristopa, čeprav mu je bilo vprašanje izrecno predloženo.(61) Kot smo lahko videli, je Sodišče posebej obravnavalo različna pravila delovanja monopola (sistem izbire proizvodov, prodajno mrežo, promocijo proizvodov) in v vsakem primeru preučilo, ali so ta pravila diskriminacijska ali taka, da bi lahko zapostavljala uvožene proizvode.
61. Lahko se vprašamo, ali ni ta pristop povzročil, da je Sodišče podcenilo vpliv spornega monopola na trgovino med državami članicami. Zdi se namreč, da se bo presoja učinkov monopola na trgovino med državami članicami razlikovala glede na to, ali se opravi celovita preučitev ali uporabi razdrobljen pristop. V nasprotju z razdrobljenim pristopom celovita preučitev upošteva omejitve za prosti pretok blaga, ki so posledica kumulativnega učinka različnih pravil o delovanju monopola. Poleg tega je generalni pravobranilec Elmer prav na podlagi celovite analize monopola družbe Systembolaget sklenil, da bi ta monopol lahko resno oviral trgovino v Skupnosti.(62)
62. Drugič menim, da je Sodišče uporabilo omejevalno razlago pojma „diskriminacije“ iz člena 31 ES.
63. Kot bomo lahko videli(63), člen 31 ES ne prepoveduje samo diskriminacije glede proizvodov iz drugih držav članic. Ta določba prepoveduje predvsem diskriminacijo glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. Namen člena 31 ES je tako zagotoviti gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah možnost, da svoje proizvode ponudijo strankam po svojem izboru v državi članici, kjer obstaja monopol. Potrošnikom v državi članici, kjer obstaja monopol, vendar si prizadeva omogočiti, da se oskrbijo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru v drugih državah članicah. Člen 31 ES torej ni namenjen samo varstvu prostega pretoka blaga, namenjen je predvsem varstvu gospodarskih subjektov, udeleženih pri tem prostem pretoku.(64)
64. Kot je poudaril avtor pravne doktrine(65), to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ presega pojem diskriminacije med proizvodi. Za odpravo diskriminacije med proizvodi ni nujno, da je treba ukiniti izključne pravice. Da bi bil monopol združljiv s to zahtevo, zadostuje, da enako (nediskriminacijsko) obravnava nacionalne in tuje proizvode. Nasprotno pa lahko odprava diskriminacije med državljani držav članic pomeni, da je treba ukiniti izključne pravice, saj lahko pridržanje opravljanja gospodarske dejavnosti za nacionalni gospodarski subjekt neposredno vpliva na gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah glede pogojev nabave in trženja. Kot bomo lahko videli(66), je Sodišče uporabilo to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ v svoji sodni praksi. Tako je zahtevalo ukinitev izključnih pravic, ne da bi se vprašalo, ali zadevni monopol zagotavlja enako obravnavo nacionalnih in uvoženih proizvodov.(67)
65. Vendar pa se je v sodbi Franzén Sodišče oddaljilo od te sodne prakse.
66. Svojo analizo je v glavnem omejilo na vprašanje diskriminacije med proizvodi držav članic. Videli smo namreč, da je Sodišče za vsako pravilo delovanja monopola (sistem izbire proizvodov, prodajna mreža, promocija proizvodov) preverilo, ali se zadevne določbe uporabljajo neodvisno od izvora proizvodov in ali niso take, da bi zapostavljale proizvode, uvožene iz drugih držav članic. Preučitev Sodišča je torej temeljila na omejevalni razlagi pojma „diskriminacije“ v smislu člena 31 ES.
67. V zvezi s tem bi lahko mislili, da sodba Franzén pomeni preobrat glede na predhodno sodno prakso in tako naznanja spremembo v razlagi člena 31 ES. Vendar pa to hipotezo zavrača dejstvo, da je Sodišče istega dne, ko je bila razglašena sodba Franzén, izdalo tri druge sodbe, v katerih je bila uporabljena klasična razlaga pojma „diskriminacije“.
68. Tako je Sodišče v zgoraj navedenih sodbah Komisija proti Nizozemski(68), Komisija proti Italiji(69) in Komisija proti Franciji(70), ki so bile prav tako razglašene 23. oktobra 1997, navedlo, da obstoj izključnih pravic za uvoz in izvoz plina ter električne energije v državi članici povzroča diskriminacijo zoper gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah, ki jo člen 31 ES prepoveduje. Dodalo je, da bi to držalo tudi, če bi zadevni monopol zagotavljal enako (nediskriminacijsko) obravnavo nacionalnih in uvoženih proizvodov.(71) Sodišče je torej v skladu s svojo klasično sodno prakso zahtevalo ukinitev spornih izključnih pravic.
69. Kot je poudarjeno v pravni doktrini(72), je težko razumeti, zakaj je Sodišče sprejelo dva različna pristopa v dveh nizih sodb,ki so bile razglašene istega dne v isti sestavi (Sodišče na občni seji).
70. Tretja težava, ki jo sproža sodba Franzén, se nanaša na upravičenost ukrepov, ki so v nasprotju s členom 31 ES.
71. Vprašanje upravičenosti ukrepov, ki so v nasprotju s členom 31 ES, je sporno vprašanje, h kateremu se bom vrnil.(73) Za zdaj bom navedel, da je Sodišče v sodbi z dne 10. julija 1984 v zadevi Campus Oil in drugi(74) razsodilo, da člen 90(2) Pogodbe ES (ki je postal člen 86(2) ES) države članice, ki je podjetje pooblastila za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena, ne oprošča prepovedi sprejetja ukrepov, ki ovirajo uvoz v nasprotju s členom 30 Pogodbe. Poleg tega je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(75) v nasprotju s tem, kar je trdila grška vlada, razsodilo, da ohranitev izključnih pravic za uvoz in trženje naftnih proizvodov ni upravičena zaradi javne varnosti v smislu člena 36 Pogodbe.
72. Na podlagi teh sodb je Komisija sklenila, da se na člen 86(2) ES ni mogoče sklicevati, da bi upravičili ukrepe, ki so v nasprotju s členom 31 ES, in da je lahko podlaga za tako upravičenost samo člen 30 ES.(76)
73. V sodbi Franzén se je Sodišče oddaljilo od tega pristopa. Odprlo je drugo možnost upravičenosti, tako da je v členu 31(1) ES oblikovalo neke vrste „pravilo razumne razlage“.
74. Sodišče je namreč v točki 39 sodbe Franzén razsodilo, da člen 31 ES omogoča „uskladiti možnost držav članic, da ohranijo določene monopole tržne narave kot sredstva za dosego ciljev javnega interesa z zahtevami vzpostavitve in delovanja skupnega trga. Njegov cilj je odpravljanje ovir za prosti pretok blaga z izjemoomejevalnih učinkov glede menjav, ki so povezani z obstojem zadevnih monopolov“.(77)
75. V nadaljnjem sklepanju je Sodišče ugotovilo, da si monopol, dodeljen družbi Systembolaget, dejansko prizadeva doseči cilj javnega interesa, saj je namenjen varstvu javnega zdravja zoper škodo, ki jo povzroča alkohol.(78) Nato je Sodišče preverilo, da določbe v zvezi z organizacijo in delovanjem monopola ne vključujejo omejevalnih učinkov za prosti pretok blaga ali da v vsakem primeru ti učinki ne presegajo tega, kar je povezano z „obstojem“(79) ali „upravljanjem“(80) državnega monopola tržne narave.
76. Pri tem sklepanju je Sodišče torej določilo dve načeli:
– prvič, člen 31 ES državam članicam dovoljuje, da ohranijo državni monopol tržne narave, če si ta monopol prizadeva doseči cilj javnega interesa, in
– drugič, če si monopol prizadeva doseči tak cilj, člen 31 ES ne prepoveduje omejitev za prosti pretok blaga, ki so „povezane z obstojem“ tega monopola, tj. omejitev, ki ne presegajo tega, kar je potrebno za dosego želenega cilja.
77. Vendar pa ti dve načeli nimata nobene podlage v členu 31 ES.
78. Prvič, člen 31 ES ne zahteva, naj država članica, ki želi ohraniti državni monopol, dokaže, da si ta monopol prizadeva doseči cilj javnega interesa.(81) Glede na besedilo te določbe ta zahteva samo, naj države članice prilagodijo svoje državne monopole tržne narave, s čimer zagotovijo, da je odpravljena vsakršna diskriminacija glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. Ko države članice opravijo tako prilagoditev, jim člen 31 ES dovoljuje, da ohranijo svoje monopole brez drugih dodatnih pogojev.
79. Vprašanje, ali si monopol prizadeva doseči cilj javnega interesa, je dejansko vprašanje, ki spada k upravičenosti izključne pravice, če se zanjo izkaže, da je v nasprotju s členom 31 ES. To zahtevo določata dve določbi, na kateri bi se lahko sklicevali, da bi upravičili ohranitev izključnih pravic, ki so v nasprotju s členom 31 ES, tj. člen 30 ES (zaradi javne morale, javnega reda, javne varnosti in javnega zdravja) in člen 86(2) ES (na podlagi pojma „storitev splošnega gospodarskega pomena“). Vprašanje cilja, ki si ga prizadeva doseči monopol, torej ne spada pod člen 31 ES, ampak pod določbe o odstopanju iz Pogodbe.
80. Nadalje bom spomnil, da je Sodišče že razsodilo, da člen 31(1) ES določa „natančno in brezpogojno obveznost doseganja rezultatov“.(82) Ta določba predpisuje prilagoditev državnih monopolov, tako da se zagotovi „popolna odprava“(83) „vsakršne diskriminacije“(84) med državljani držav članic. V nasprotju z načelom, ki ga določa sodba Franzén, člen 31 ES torej ne vsebuje nobenega pridržka in nobene izjeme za omejitve prostega pretoka blaga, ki bi bile povezane z obstojem državnega monopola ali sorazmerne s ciljem, ki si ga prizadeva doseči navedeni monopol. Tudi tu morajo izjeme glede načela, ki ga določa člen 31 ES, temeljiti na določbah o odstopanju iz Pogodbe, tj. členu 30 ES in/ali členu 86(2) ES.
81. Ob upoštevanju vseh zgoraj navedenih elementov Sodišču predlagam, naj v tej zadevi ne uporabi sodbe Franzén. Predlagam mu, naj uporabi svojo tradicionalno sodno prakso, kakor je bila nazadnje potrjena z zgoraj navedenimi sodbami z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji.
3. Okoliščine spora o glavni stvari
82. Ker predlagam, naj se razlaga iz sodbe Franzén ne uporabi, je treba preučiti, ali izključna pravica družbe Apoteket za prodajo na drobno povzroča „diskriminacijo“, ki jo člen 31 ES prepoveduje.
83. Glede na sedanje stanje sodne prakse se mi zdi, da pojem „diskriminacije“ v smislu člena 31 ES zajema več kategorij ukrepov.
84. Najprej se ta pojem zagotovo nanaša na vsako razliko v obravnavi med nacionalnimi proizvodi in proizvodi iz drugih držav članic. V prvih sodbah je Sodišče navedlo, da diskriminacija v smislu člena 31 ES ne obstaja, „če za uvožen proizvod veljajo isti pogoji kot za nacionalni proizvod, podvržen monopolu“.(85) Diskriminacija tako lahko izhaja iz uvozne dajatve, katere učinek je, da so uvoženi proizvodi podvrženi višjim bremenom kot podobni nacionalni proizvodi(86); iz tega, da se s prispevkom k stroškom monopola, naj bo to v obliki davka, obremenijo samo uvoženi proizvodi(87); iz prepovedi destilacije, ki se nanaša samo na uvožene surovine(88), ali iz davka, ki zadeva samo uvožene proizvode, da bi nadomestili razliko med prodajno ceno proizvoda v državi članici porekla in prodajno ceno, ki jo monopol plača nacionalnim proizvajalcem za enak proizvod(89).
85. Pojem „diskriminacije“ zajema tudi ukrepe, ki se uporabljajo brez razlike in lahko ovirajo trgovino med državami članicami. Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji(90) z dne 21. junija 1983 razsodilo, da dejstvo, da državni monopol določi maloprodajno ceno za tobak na ravni, ki se razlikuje od ravni, ki jo določijo proizvajalci ali uvozniki, pomeni ne samo oviro, ki je v nasprotju s členom 28 ES, ampak tudi diskriminacijo, ki jo člen 31 ES prepoveduje. Prav tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Italiji(91) z dne 7. junija 1983, potem ko je ugotovilo, da se sporni ukrep uporablja brez razlike za uvožene in nacionalne proizvode, preučilo, ali ta ukrep vseeno nima diskriminacijskega učinka v smislu člena 31 ES.
86. Iz tega izhaja, da se pojem „diskriminacije“ iz člena 31 ES nanaša na vse ovire za prosti pretok blaga.(92) Te ovire so lahko različnih oblik, kot so carine ali dajatve z enakim učinkom v smislu člena 25 ES(93), količinske omejitve ali ukrepi z enakim učinkom v smislu člena 28 ES(94) ali diskriminacijski notranji davki v smislu člena 90 ES(95).
87. Vseeno se zdi, da ima člen 31 ES širše področje uporabe kot določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga. Kot je že bilo navedeno, ta določba ne prepoveduje samo diskriminacije in ovir v zvezi s proizvodi iz drugih držav članic. Prepoveduje predvsem diskriminacijo glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. Člen 31 ES si tako prizadeva zagotoviti gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah možnost, da svoje proizvode ponudijo strankam po svojem izboru v zadevni državi članici. Potrošnikom v zadevni državi članici pa si prizadeva omogočiti, da se oskrbijo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru v drugih državah članicah.(96)
88. Kot smo lahko videli, to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ presega diskriminacijo med proizvodi, ki jo prepovedujejo členi 25 ES, 28 ES in 90 ES. Odprava diskriminacije med proizvodi namreč načeloma ne zahteva ukinitve izključnih pravic, ker za izpolnjevanje te zahteve zadostuje, da monopol nediskriminacijsko obravnava nacionalne proizvode in proizvode iz drugih držav članic. Nasprotno pa lahko pojem „diskriminacije med državljani držav članic“ zahteva ukinitev nekaterih izključnih pravic, saj lahko le dejstvo, da lahko opravlja gospodarske dejavnosti samo nacionalni gospodarski subjekt, neposredno vpliva na gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah glede pogojev nabave in trženja.
89. Sodišče je to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ v sodni praksi večkrat uporabilo.
90. Tako je v zgoraj navedeni sodbi Manghera in drugi(97) razsodilo, da izključna pravica za uvoz proizvodov po naravi pomeni diskriminacijo v zvezi z izvozniki Skupnosti in da je torej treba državne monopole prilagoditi tako, da se take pravice odpravijo. Sodišče je to sklenilo, ne da bi se vprašalo, ali zadevni monopol enako obravnava nacionalne in uvožene proizvode.
91. Prav tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(98) razsodilo, da izključne pravice na področju uvoza in trženja naftnih proizvodov povzročajo diskriminacijo zoper izvoznike s sedežem v drugih državah članicah. Izkazalo se je, da so bile te pravice namenjene zagotovitvi tržišča za proizvodnjo grških rafinerij javnega sektorja(99) in da so torej distribucijskim družbam s sedežem v Grčiji odvzele možnost, da se oskrbijo pri podjetjih s sedežem v drugih državah članicah.(100)
92. V zgoraj navedenih zadevah Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) ter Gervais in drugi(102) se je Sodišče izreklo o monopolu opravljanja storitev v zvezi z umetnim osemenjevanjem živali. Razsodilo je, da monopol opravljanja storitev ne sodi na področje uporabe člena 31 ES, razen če bi ta monopol kršil načelo prostega pretoka blaga tako, da bi diskriminiral uvožene proizvode v prid proizvodov nacionalnega izvora. Sodišče je razsodilo, da ne gre za to, če lahko rejci še naprej svobodno zahtevajo od osemenjevalnega centra, od katerega so odvisni, da jim dobavi seme iz proizvodnega centra po njihovi izbiri v zadevni državi članici ali v tujini.
93. Nazadnje je Sodišče očitno uporabilo to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ v zgoraj navedenih sodbah z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji. V teh sodbah je potrdilo, da izključne uvozne pravice po naravi povzročajo diskriminacijo zoper izvoznike s sedežem v drugih državah članicah, ker so te pravice „takšne narave, da neposredno vplivajo na pogoje dobave le za gospodarske subjekte ali prodajalce iz drugih držav članic“.(103) Prav tako je Sodišče menilo, da „izključne izvozne pravice po naravi povzročajo diskriminacijo zoper uvoznike s sedežem v drugih državah članicah, ker ta izključnost vpliva le na pogoje oskrbe gospodarskih subjektov ali potrošnikov drugih držav članic“.(104)
94. Glede izključnih uvoznih pravic je nizozemska vlada v eni od teh zadev trdila, da člen 31 ES prepoveduje samo diskriminacijsko izvajanje teh pravic in ne njihovega imetništva.(105) Sodišče je jasno zavrnilo ta argument in navedlo, da „obstoj izključnih uvoznih pravic v državi članici ovira prosti pretok [blaga], saj gospodarskim subjektom v drugih državah članicah odvzame možnost, da svoje proizvode ponudijo strankam po svojem izboru v zadevni državi članici“.(106)
95. Iz tega izhaja, da ima pojem „diskriminacije“ v členu 31 ES širši pomen kot pojem „diskriminacije“ v drugih določbah Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga. Ta pojem si ne prizadeva zagotoviti samo, da bi proizvodi iz drugih držav članic lahko imeli dostop do trga zadevne države članice. Predvsem si prizadeva zagotoviti ta dostop gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah. V zvezi s tem je bistveno merilo, da imajo gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah možnost ponuditi svoje proizvode strankam po svojem izboru v zadevni državi članici, in obratno, da imajo potrošniki v zadevni državi članici možnost, da se oskrbijo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru v drugih državah članicah,(107)
96. Glede na to posebno opredelitev pojma „diskriminacije“ je treba zdaj preučiti, ali je tudi izključna pravica do prodaje na drobno – kot je pravica, podeljena družbi Apoteket – po naravi v nasprotju s členom 31 ES.
97. Najprej je treba ločevati med izključno pravico do prodaje na drobno in „sistemom dovoljenj“, tj. sistemom, ki prodajo nekaterih proizvodov na drobno dopušča le distributerjem, ki so imetniki upravnega dovoljenja.
98. Kot je poudaril generalni pravobranilec Elmer(108), sistem dovoljenj ne pomeni monopola v gospodarskem smislu izraza. Gre za „odprt“ sistem, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt, ki izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, trži določen proizvod. Sistem dovoljenj torej na splošno predvideva obstoj velikega števila distributerjev (okoli 76.000 trgovcev na drobno v zgoraj navedeni zadevi Banchero), ki se svobodno oskrbujejo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru. Zaradi teh značilnosti je Sodišče razsodilo(109), da sistem dovoljenj, ki na trženje proizvodov iz drugih držav članic ne vpliva drugače kot na trženje nacionalnih proizvodov, pomeni „način prodaje“ v smislu sodbe Keck in Mithouard(110) ter torej ne sodi na področje uporabe člena 28 ES(111).
99. Nasprotno pa je izključna pravica do prodaje na drobno pravi monopol v gospodarskem smislu izraza. Gre za „zaprt“ sistem, v katerem lahko samo en gospodarski subjekt – v tem primeru država ali subjekt pod nadzorom države – trži zadevni proizvod.
100. Z vidika učinkov na trgovino med državami članicami ima izključna pravica do prodaje na drobno enake značilnosti kot izključna uvozna pravica.(112)
101. Izključna pravica za prodajo na drobno nujno privede do centralizacije vseh nakupov proizvoda za prodajo na drobno. Subjekt, kot je družba Apoteket, ki ima monopol prodaje proizvoda na drobno, ni samo edini prodajalec tega proizvoda v zadevni državi članici, ampak tudi edini kupec navedenega proizvoda v tej državi. Proizvajalci in grosisti se lahko na koncu obrnejo na samo en gospodarski subjekt (Apoteket), da zagotovijo prodajo svojih proizvodov potrošnikom.
102. V teh razmerah je jasno, da ima državni monopol prodaje na drobno tako kot državni monopol na področju uvoza, možnost, da določi proizvode, ki se bodo tržili na trgu zadevne države članice. V tem pogledu ali proizvod uživa dostop do prodajne mreže monopola in se bo v tem primeru prodajal v zadevni državi članici ali proizvod ne uživa dostopa do prodajne mreže monopola in bo v tem primeru popolnoma izključen iz zadevnega trga. Imetnik izključne pravice do prodaje na drobno ima torej moč, da določi proizvode, ki bodo imeli dostop do trga zadevne države članice. Torej lahko določi raven uvoza iz drugih držav članic enako učinkovito kot imetnik izključne uvozne pravice.(113)
103. To ugotovitev v tem primeru potrjujejo elementi iz spisa.
104. Stockholms tingsrätt je namreč poudarilo, da je Apoteket na podlagi dogovora iz leta 1996 lahko sama odločila o zdravilih brez recepta, ki jih želi tržiti.(114) Navedlo je, da „[p]roizvajalci zdravil brez recepta in zdravil, odobrenih v drugih državah članicah, nimajo nobene pravice, da bi njihove proizvode na Švedskem za prodajo ponujala družba Apoteket“.(115) Prav tako je v zvezi s farmacevtskimi zastopniki predložitveno sodišče navedlo, da je družba Apoteket lastnica zalog zdravil teh zastopnikov in da „izbor določa generalni direktor za farmacevtske zadeve v posvetovanju z lokalnimi zdravstvenimi službami“.(116) Iz tega sledi, da ima Apoteket moč, da določi proizvode, ki jih bo prodajala njena mreža in bodo torej imeli dostop do švedskega trga.(117)
105. V teh okoliščinah menim, da ima izključna pravica do prodaje na drobno z vidika njenih učinkov na trgovino v Skupnosti enake značilnosti kot izključna uvozna pravica. Izključna pravica do prodaje na drobno je torej po naravi prav tako v nasprotju s členom 31 ES.
106. Poleg tega sodna praksa Sodišča vsebuje več elementov, ki potrjujejo to analizo.(118)
107. Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Francija proti Komisiji potrdilo, čeprav se je oprlo na drugo določbo, kot je člen 31 ES, da izključna pravica trženja ni združljiva z določbami Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga. Glede izključnih pravic uvoza in trženja v sektorju telekomunikacijskih terminalov je razsodilo:
„34 […] [O]bstoj izključnih pravic uvoza in trženja gospodarskim subjektom odvzame možnost, da potrošnike pripravijo do nakupa njihovih proizvodov.
35 Poudariti je [tudi] treba, da so za sektor terminalov značilni raznolikost in tehničnost proizvodov ter iz tega izhajajoče omejitve. V teh okoliščinah ni gotovo, da bo imetnik monopola sposoben ponuditi ves obseg modelov, ki obstajajo na trgu, obveščati stranke o stanju in delovanju vseh terminalov in zagotavljati njihovo kakovost.
36 Izključne pravice uvoza in trženja v sektorju telekomunikacijskih terminalov torej lahko omejujejo trgovino v Skupnosti [v smislu člena 31 ES]“.(119)
108. Poleg tega se lahko sklepanje iz zgoraj navedenih sodb z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji v zvezi z izključnimi uvoznimi pravicami zelo dobro uporabi kot primer državnega monopola prodaje na drobno.
109. Kot v zvezi z izključnimi uvoznimi pravicami lahko tako ugotovimo, da so izključne pravice do prodaje na drobno „takšne narave, da neposredno vplivajo na pogoje trženja le za gospodarske subjekte ali prodajalce iz drugih držav članic“.(120) Prav tako ne moremo trditi, da je v nasprotju s členom 31 ES le diskriminacijsko izvajanje izključnih pravic do prodaje na drobno, saj „obstoj [teh] izključnih pravic […] gospodarskim subjektom v drugih državah članicah odvzame možnost, da svoje proizvode ponudijo potrošnikom po svojem izboru v zadevni državi članici“.(121) Nazadnje je jasno, da izključna pravica za prodajo na drobno tako kot izključna uvozna pravica preprečuje „potencialnim strankam na ozemlju [zadevne države članice], da prosto izberejo svoje vire oskrbe [z zadevnim proizvodom] iz drugih držav članic“.(122)
110. V teh okoliščinah menim, da tudi izključna pravica do prodaje na drobno povzroča diskriminacijo zoper gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah in tudi zoper potrošnike v zadevni državi članici.
111. Dejstvo, da v tej zadevi izključna pravica družbe Apoteket ne zajema uvoza zdravil in trgovine z zdravili na debelo, tega sklepa ne postavlja pod vprašaj. Vemo namreč, da je bila ena od značilnosti zgoraj navedene zadeve Francija proti Komisiji ta, da je zadevni subjekt imel hkrati izključno uvozno pravico in izključno pravico trženja. Lahko bi se torej vprašali, ali ni ta okoliščina taka, da spremeni presojo združljivosti izključne pravice do prodaje na drobno z vidika člena 31 ES.
112. Kot je poudaril generalni pravobranilec Elmer(123), bi bilo tako razlikovanje (med stanjem kopičenja izključnih pravic in obstojem samo ene izključne pravice do prodaje na drobno) posledica čisto teoretičnega sklepanja.
113. Gospodarska realnost je namreč, da bodo gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah izvažali svoje proizvode na Švedsko samo, če bodo prepričani, da bo te proizvode tržila družba Apoteket. Prav tako bodo gospodarski subjekti s sedežem na Švedskem uvažali proizvode iz drugih držav članic samo, če bodo prepričani, da bo te proizvode kupila družba Apoteket. Z gospodarskega vidika torej liberalizacija uvoza in trgovine na debelo pomeni interes za gospodarske subjekte samo, če jo spremlja liberalizacija prodaje na drobno.(124)
114. V teh okoliščinah dejstvo, da imetnik izključne pravice do prodaje na drobno ni tudi imetnik izključne uvozne pravice, ni pomembno. S tem ko ima imetnik izključne pravice do prodaje na drobno moč, da določi proizvode, ki jih bo prodajala njegova mreža, ima dejansko moč, da določi proizvode, ki bodo lahko uvoženi v zadevno državo članico, in gospodarske subjekte, ki bodo lahko izvažali v to državo. Z vidika prostega pretoka blaga ima torej državni monopol na področju prodaje proizvoda na drobno enake učinke kot državni monopol na področju uvoza.
115. Ob upoštevanju teh elementov menim, da je izključna pravica do prodaje na drobno po naravi v nasprotju s členom 31 ES.(125) Sodišču torej predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da člen 31 ES nasprotuje ohranitvi izključne pravice do prodaje na drobno, kot je ta, ki so jo švedski organi podelili družbi Apoteket.
V – Člena 28 ES in 43 ES
116. V zgoraj navedenih sodbah z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski(126), Komisija proti Italiji(127) in Komisija proti Franciji(128) je Sodišče navedlo, da če se za ohranitev zadevne izključne pravice izkaže, da je v nasprotju s členom 31 ES, ni treba preveriti, ali je ta pravica tudi v nasprotju s členoma 28 ES in 29 ES.
117. Ker Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da člen 31 ES nasprotuje ohranitvi izključne pravice družbe Apoteket, drugo in tretje vprašanje Stockholms tingsrätta nista več pomembni. Zato ju bom na kratko preučil podredno.
118. Drugo in tretje vprašanje zadevata ugotovitev, ali člena 28 ES in 43 ES nasprotujeta ohranitvi izključne pravice do prodaje zdravil na drobno, kot je pravica, podeljena družbi Apoteket.
119. Glede člena 28 ES(129) bom spomnil, da na podlagi sodne prakse(130) za ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES, praviloma velja, da je tudi v nasprotju s členom 28 ES. Ta sklep se zdi logičen, ker smo videli, da si člen 31 ES prizadeva odpraviti vse ovire za prosti pretok blaga, če te izhajajo iz ravnanja državnega monopola, ter da te ovire med drugim zajemajo količinske omejitve in ukrepe z enakim učinkom v smislu člena 28 ES.
120. Poleg tega iz zgoraj navedenih sodb z dne 13. decembra 1990 v zadevah Komisija proti Grčiji(131) in Francija proti Komisiji(132) izhaja, da obstoj izključne pravice trženja pomeni ukrep z enakim učinkom v smislu člena 28 ES. Sodišče je namreč razsodilo, da obstoj take pravic gospodarskim subjektom odvzame možnost, da potrošnike pripravijo do nakupa svojih proizvodov in torej pomeni oviro za trgovino v Skupnosti v smislu člena 28 ES. V teh okoliščinah se mi zdi, da tudi člen 28 ES nasprotuje ohranitvi izključne pravice do prodaje na drobno, kot je pravica, podeljena družbi Apoteket.
121. Glede člena 43 ES vemo, da je pojem „ustanavljanje“ v smislu Pogodbe „zelo širok pojem, ki državljanu Skupnosti omogoča, da trajno in stalno sodeluje v gospodarskem življenju države članice, ki ni njegova država izvora, ter da ima od tega koristi, s čimer prispeva k gospodarski in socialni prepletenosti v Skupnosti na področju dejavnosti samozaposlenih oseb“.(133)
122. Vnaprej se zdi, kot je poudarila Komisija(134), da državni monopol prodaje na drobno pomeni resno oviro za pravico do ustanavljanja, ki jo zagotavlja člen 43 ES. V nasprotju s sistemom dovoljenj, ki vsaki osebi, ki izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, dovoljuje, da opravlja zadevno dejavnost, izključna pravica do prodaje na drobno preprečuje vsem gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah, da odprejo podjetje na ozemlju zadevne države članice, da bi tam opravljali zadevno dejavnost. Zato se menim, da tudi člen 43 ES nasprotuje ohranitvi izključne pravice do prodaje zdravil na drobno, kot je pravica, podeljena družbi Apoteket.
VI – Upravičenost spornega monopola
123. Ob upoštevanju zgoraj navedenih elementov je treba preučiti, ali je mogoče ohranitev sporne izključne pravice upravičiti na podlagi določb o odstopanju iz Pogodbe.
124. V zvezi s tem je prvo vprašanje, ki se postavlja, to, na katero določbo se je mogoče sklicevati, da bi upravičili ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES.(135)
A – Določba, ki se uporabi
125. V skladu s členom 30 ES „določbe členov 28 [ES] in 29 [ES] ne izključujejo prepovedi ali omejitev pri uvozu, izvozu ali blagu v tranzitu, če so utemeljene z […] varovanjem zdravja in življenja ljudi, živali […] Vendar te prepovedi ali omejitve ne smejo biti sredstvo za samovoljno diskriminacijo ali prikrito omejevanje trgovine med državami članicami.“
126. Zaradi besedila te določbe smo se vprašali, ali se je na to določbo mogoče sklicevati, da bi upravičili ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES.
127. Nekateri avtorji(136) so na to vprašanje predlagali nikalen odgovor. Trdili so, da se člen 30 ES nanaša samo na mogoče ovire iz členov 28 ES in 29 ES ter da je potrebna stroga razlaga te določbe kot izjeme glede temeljnega načela prostega pretoka blaga.
128. Generalna pravobranilca Cosmas(137) in Elmer(138) pa sta nasprotno menila, da kljub temu slovničnemu argumentu razlogi skladnosti potrjujejo nasprotne rešitve. Po njunem mnenju ne bi bilo logično priznati, da bi člen 30 ES lahko upravičil količinsko omejitev ali ukrep z enakim učinkom, izhajajoč iz „klasičnega“ državnega ukrepa (v smislu členov 28 ES in 29 ES), po drugi strani pa zavrniti, da bi ta člen lahko upravičil enako količinsko omejitev ali enak ukrep z enakim učinkom iz razloga, ker izhaja iz ravnanja državnega monopola v smislu člena 31 ES.
129. Zdi se, da se je Sodišče sprva prav tako opredelilo v prid zadnje rešitve.
130. V zgoraj navedeni sodbi Campus Oil in drugi(139) je namreč razsodilo, da člen 86(2) ES države članice, ki je podjetje pooblastila za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena, ne oprošča prepovedi sprejetja ukrepov, ki ovirajo uvoz v nasprotju s členom 28 ES. Poleg tega je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(140) z dne 13. decembra 1990 obravnavalo – in zavrnilo – argument grške vlade, da je ohranitev izključnih pravic za uvoz in trženje naftnih proizvodov upravičena iz razlogov javne varnosti v smislu člena 30 ES.
131. Sodišče je torej nakazalo, da je treba ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES, upravičiti na podlagi člena 30 ES in ne na podlagi člena 86(2) ES.
132. Vendar pa je Sodišče to stališče opustilo v zgoraj navedenih sodbah z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji. Razsodilo je:
„33 Ker so sporne izključne uvozne in izvozne pravice [...] v nasprotju s členom 37 Pogodbe, ni treba preverjati, ali so v nasprotju s členoma 30 in 34 niti ali jih je morda mogoče upravičiti na podlagi člena 36 Pogodbe.
34 Vendar pa je še vedno treba preveriti, ali je mogoče sporne izključne pravice upravičiti […] na podlagi člena 90(2) Pogodbe.
[...]
43 [V nasprotju s tem, kar trdi Komisija, se je namreč na člen 90(2) Pogodbe] mogoče sklicevati, da se upraviči dodelitev izključnih pravic, ki so v nasprotju zlasti s členom 37 Pogodbe, s strani države članice podjetju, pooblaščenemu za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, če je izpolnjevanje posebne naloge, ki mu je bila dodeljena, mogoče zagotoviti samo z dodelitvijo takih pravic in če to ne vpliva na razvoj trgovine v obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesom Skupnosti“.(141)
133. Ker je Sodišče te sodbe izreklo na občni seji Sodišča in glede na sklepne predloge generalnih pravobranilcev Cosmasa(142) in Elmerja(143), ki so šli v drugo smer, menim, da je glede na trenutno stanje prava Skupnosti ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES, treba upravičiti na podlagi člena 86(2) ES in ne na podlagi člena 30 ES.
134. Obravnaval bom torej, ali je ohranitev izključne pravice družbe Apoteket mogoče upravičiti na podlagi člena 86(2) ES.
B – Člen 86(2) ES
135. Člen 86(2) ES določa, da „[p]odjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti.“
136. Kot sem navedel na drugih mestih(144), člen 86(2) določa šest pogojev uporabe.
137. Prvič, zadevni organ mora biti „podjetje“ v smislu prava konkurence. Biti mora „subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na pravni status subjekta in način njegovega financiranja“.(145). V skladu s sodno prakso se pojem „gospodarska dejavnost“ nanaša na vsako dejavnost, ki na določenem trgu ponuja blago ali storitve.(146) Na splošno je dejavnost gospodarske narave, če jo lahko vsaj načeloma izvaja zasebni subjekt s pridobitnim namenom.(147)
138. Drugič, podjetje mora biti „pooblaščeno“ za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena z aktom javne oblasti.(148) Načeloma samo izvajanje regulirane dejavnosti pod nadzorom države ne zadostuje, da bi za subjekt veljal člen 86(2) ES, čeprav je državni nadzor v zvezi z zadevnim subjektom močnejši.(149)
139. Tretjič, zadevni subjekt mora biti pooblaščen za opravljanje „storitve splošnega gospodarskega pomena“. Čeprav sodna praksa ne opredeljuje tega pojma, je jasno, da morajo biti zadevne dejavnosti „splošnega gospodarskega pomena, ki ima posebne značilnosti v primerjavi s pomenom drugih dejavnosti gospodarskega življenja“.(150) Dejansko je stvar držav članic, da opredelijo vsebino svojih storitev, splošnega gospodarskega pomena, za kar imajo širok manevrski prostor, kajti Sodišče in Komisija posredujeta samo, da bi kaznovala očitne napake presoje.(151)
140. Četrti pogoj člena 86(2) ES določa preizkus nujnosti. Besedilo zahteva, da mora biti uporaba pravil Pogodbe za zadevno podjetje taka, da „ovira“ izvajanje posebne naloge, ki mu je dodeljena. Zato mora biti sporen ukrep (ki omejuje konkurenco ali ovira prosti pretok blaga) potreben, da bi dosegli želeni cilj.(152) V zvezi s tem ni potrebno, da uporaba pravil Pogodbe ogroža preživetje, sposobnost preživetja ali finančno ravnovesje podjetja.(153) Zadostuje, da je zaradi neobstoja izključnih pravic, ki jih podeli država, ovirano izpolnjevanje posebnih obveznosti, ki so dodeljene podjetju, ali da je ohranitev teh pravic potrebna, da imetniku omogoči, da izpolni svojo nalogo pod gospodarsko sprejemljivimi pogoji.
141. Peti pogoj člena 86(2) ES določa preizkus sorazmernosti. Besedilo določa, da podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, ravnajo po pravilih Pogodbe, „kolikor“ uporaba takšnih pravil ne ovira izvajanja njihovih posebnih nalog.
142. Iz tega izhaja, da so ovire za prosti pretok blaga ali omejitve proste konkurence dovoljene samo, „če se izkažejo potrebne za to, da podjetju, ki mu je bila dodeljena naloga splošnega gospodarskega pomena, omogočijo njeno izpolnjevanje“.(154) Preizkus sorazmernosti torej pomeni preveritev, ali posebne naloge podjetja ni mogoče izpolnjevati z manj omejevalnimi ukrepi.(155)
143. Zadnji pogoj člena 86(2) ES zahteva, da „[r]azvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti“. Čeprav se Sodišče še ni opredelilo glede vsebine te zahteve, so nekateri generalni pravobranilci že sprejeli stališče o tem vprašanju. Po njihovem mnenju prizadetost razvoja trgovine v Skupnosti v smislu člena 86(2) zahteva v nasprotju s klasično opredelitvijo pojma ukrepa z učinkom, enakim količinski omejitvi, dokaz, da je sporni ukrep dejansko bistveno prizadel trgovino v Skupnosti.(156) Zdi se mi, da to presojo dejansko upravičuje besedilo člena 86(2) ES.
144. Preden bom preučil, ali so ti pogoji izpolnjeni v tej zadevi, je treba spomniti, da je treba člen 86(2) ES kot odločbo o odstopanju od pravil Pogodbe razlagati ozko.(157) Spomnil bom tudi, da mora na podlagi sodne prakse država članica, ki se sklicuje na člen 86(2) ES, dokazati, da so izpolnjeni pogoji za uporabo te določbe.(158)
145. V tej zadevi elementi iz spisa kažejo, da so prvi trije pogoji uporabe člena 86(2) ES izpolnjeni.
146. Videli smo lahko, da družba Apoteket opravlja gospodarsko dejavnost v smislu sodne prakse, ker ponuja blago na določenem trgu, tj. trgu zdravil. Tako dejavnost bi očitno lahko opravljal zasebni subjekt s pridobitnim namenom. Iz spisa poleg tega izhaja, da so celo na Švedskem pred nacionalizacijo lekarn dejavnost prodaje zdravil na drobno opravljali zasebni subjekti.(159) Družba Apoteket je torej podjetje v smislu člena 86(2) ES.
147. Poleg tega je ta družba z aktom javne oblasti pooblaščena za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena.
148. Iz spisa namreč izhaja, da je cilj dodelitve sporne pravice prispevati k varstvu javnega zdravja tako, da se švedskemu prebivalstvu zagotovi dostop do zdravil.
149. Švedska vlada je v pisnih(160) in ustnih stališčih pojasnila, da je Švedska, ki ima 9 milijonov prebivalcev in obsega površino 450.000 km2, druga najredkeje poseljena država članica Evropske unije(161), medtem ko je prva taka država Republika Finska. Švedska vlada je pojasnila, da je zaradi teh geografskih značilnosti in svoje politike na področju sociale želela zagotoviti, da bi imel vsak državljan dostop do zdravil pod enakimi pogoji in zlasti po enotnih cenah. Cilj oblikovanja državnega monopola prodaje zdravil na drobno je torej zagotoviti ustrezno oskrbo z zdravili po enotnih pogojih na vsem švedskem ozemlju.
150. Taka naloga pomeni storitev splošnega pomena v smislu člena 86(2) ES. V skladu s sodno prakso je „splošnega gospodarskega pomena, ki ima posebne značilnosti v primerjavi s pomenom drugih dejavnosti gospodarskega življenja“.(162) Sodišče je poleg tega priznalo, da potreba po zagotovitvi široke oskrbe z zdravili, prilagojene potrebam prebivalstva, pomeni cilj splošnega interesa v skladu s členom 30 ES(163) in členom 86(2) ES.(164)
151. Nazadnje ni sporno, da je bila družba Apoteket pooblaščena za to nalogo z izrecnim aktom javne oblasti, saj dodelitev te naloge in sporne izključne pravice izhaja, kar nas zadeva, iz odločbe švedske vlade z dne 19. decembra 1996 in dogovora iz leta 1996.(165)
152. Apoteket je torej družba, pooblaščena za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena v smislu člena 86(2) ES.
153. Nasprotno pa elementi iz spisa ne dokazujejo, da sta četrti in peti pogoj za uporabo tega besedila izpolnjena v tej zadevi.
154. Najprej je treba poudariti, da si zakon iz leta 1996 in dogovor iz leta 1996 prizadevata za drugačen cilj, kot si ga prizadevajo doseči določbe Skupnosti na področju odobritve in nadzora zdravil.(166)
155. Slednje določbe si namreč prizadevajo zagotoviti varstvo javnega zdravja. Namenjene so varovanju zdravja ter življenja ljudi in živali proti potencialnim nevarnostim, ki jih lahko pomenijo zdravila in njihovi pogoji uporabe. Videli pa smo lahko, da je cilj dodelitve sporne izključne pravice zagotoviti dostop švedskega prebivalstva do zdravil. Prizadeva si zagotoviti ustrezno oskrbo po enotnih pogojih na vsem švedskem ozemlju. V odgovoru na vprašanja Stockholms tingsrätta v zvezi s to točko(167) lahko torej navedemo, da zakon iz leta 1996 in dogovor iz leta 1996 ne pomenita uporabe določb Skupnosti na področju odobritve in nadzora zdravil.
156. Glede na navedeno menim, da švedska vlada ni utemeljila, da je dodelitev izključne pravice do prodaje na drobno potrebna, da bi družbi Apoteket omogočili izpolnjevanje njene naloge.
157. Ni namreč navedla podrobnih elementov (v obliki številk ali drugih), ki bi dokazovali, da ob neobstoju sporne izključne pravice na redko poseljenih območjih preskrbe z zdravili ne bi bilo oziroma da bi se preskrba izvajala v manj ugodnih pogojih. Prav tako švedski organi niso navedli podrobnih elementov, ki bi dokazovali, da ob domnevi, da morajo posredovati, da zagotovijo ustanovitev lekarn na redko poseljenih območjih, izključna pravica do prodaje na drobno pomeni najmanj omejevalen ukrep za trgovino v Skupnosti.
158. Nasprotno, zdi se, da nekateri elementi iz spisa kažejo, da ohranitev sporne izključne pravice ni nujna za dosego želenega cilja. Ti elementi so naslednji.
159. Prvič, videli smo, da družba Apoteket za trženje svojih zdravil uporablja 800 lekarn, ki so v njeni lasti in s katerimi posluje, ter 970 farmacevtskih zastopnikov, prisotnih na švedskem ozemlju. Prav tako vemo, da so lekarne na splošno na gosto poseljenih območjih, kot so mestna in trgovska središča, ter da so farmacevtski zastopniki ustaljeni na redko poseljenih podeželskih območjih.
160. Farmacevtski zastopniki so subjekti, ki niso odvisni od družbe Apoteket. Gre za zasebne subjekte, ki so s to družbo sklenili pogodbo ter so sprejeli, da bodo dobavljali zdravila na recept in prodajali omejen izbor zdravil brez recepta. Poleg tega te zastopnike izbere družba Apoteket, toda ne glede na merila v zvezi z gostoto prebivalstva ali s potrebami tega prebivalstva, ampak „glede na poslovna merila, tj. v krajih, kjer niso v konkurenci s pravimi lekarnami“.(168) Nazadnje je ugotovljeno, da ti farmacevtski zastopniki niso deležni nobenega usposabljanja(169) in strankam ne smejo svetovati glede uporabe zdravil(170).
161. V teh okoliščinah je težko priznati, da je dodelitev sporne izključne pravice nujna za zagotovitev oskrbe z zdravili na vsem ozemlju. Dejstvo, da za zagotovitev distribucije zdravil na redko poseljenih območjih družba Apoteket sklepa pogodbe z zunanjimi subjekti, ki se že nahajajo na zadevnih območjih in so izbrani na podlagi poslovnih meril, kaže, da prodaje zdravil na drobno za to, da bi zagotovili ustrezno oskrbo na celotnem švedskem ozemlju ni treba dovoliti le enemu subjektu.
162. Prav tako ni jasno, v kakšnem pogledu bi bila dodelitev sporne izključne pravice nujna, da se zagotovi dostop prebivalstva do zdravil pri najboljših in enakih pogojih. Dejstvo, da v večini primerov in na podeželskih območjih zdravil ne prodajajo lekarne, ampak subjekti, ki niso bili deležni nikakršnega usposabljanja in niso pooblaščeni za svetovanje, kaže, da sporna pravica ne pomeni nujnega (ali ustreznega) ukrepa za dosego tega cilja.
163. Drugič, vemo, da je družba Apoteket svojo dejavnost začela opravljati prek medmrežja in telefona. Predložitveno sodišče je pojasnilo(171), da družba Apoteket od pomladi leta 2002 trži zdravila brez recepta prek medmrežja in da dolgoročno pričakuje, da bo lahko na ta način prodajala vsa zdravila, vključno z zdravili na recept. V ta namen bi Apoteket pošiljala zdravila strankam po pošti s potrebnimi informacijami in z nasveti za uporabo.
164. Tudi ta element kaže, da ohranitev sporne pravice ni nujna, da bi družbi Apoteket omogočili izpolnjevanje njene naloge.
165. Ni namreč mogoče razumeti, zakaj bi bilo treba prodajo zdravil na drobno dovoliti le enemu subjektu, da bi zagotovili prodajo teh proizvodov na podeželskih območjih, medtem ko imetnik te izključne pravice to oskrbo zagotavlja s prodajo po pošti. Zdi se mi, da bi lahko katera koli lekarna, ki ima na voljo spletno ali telefonsko prodajno mrežo, sprejemala naročila bolnikov, tudi tistih iz redko poseljenih območij, ter jim pošiljala zdravila s potrebnimi informacijami in z nasveti.
166. Tretjič, kratek pregled sistemov, ki obstajajo v drugih državah članicah,(172) kaže, da na splošno dodelitev izključne pravice do prodaje na drobno ni nujna za zagotovitev obstoja lekarn na redko poseljenih območjih.
167. Zdi se, da v vseh državah, vključno z Republiko Finsko (ki je najredkeje poseljena država članica), javnim organom ni treba posredovati, da bi ukazali ustanovitev lekarn na redko poseljenih območjih. Ukrepi, ki so jih uvedli (tj. splošna opredelitev meril v zvezi z lokacijo lekarn in omejitev števila lekarn na gosto poseljenih območjih), običajno zadostujejo za zagotovitev ustreznega obstoja lekarn na vsem ozemlju, zlasti na najmanj poseljenih območjih.
168. V vsakem primeru, tudi če domnevamo, da morajo organi države članice posredovati, da bi zagotovili ustanovitev lekarn na delu svojega ozemlja, menim, da dodelitev izključne pravice do prodaje na drobno pomeni ukrep, ki ni sorazmeren s tem ciljem.
169. Lahko si predstavljamo, da organi zadevne države uvedejo sistem dovoljenj in posredujejo samo v posebnih primerih, da bi zagotovili ustanovitev lekarne na območju, kjer se to izkaže za potrebno, tako da sklenejo pogodbo o javni storitvi z zasebnim subjektom. Ta subjekt bi torej prevzel obveznost javne storitve in za subvencijo, ki bi jo plačala država, zagotavljal prodajo zdravil na zadevnem območju. Tak sistem bi bil očitno manj omejevalen za trgovino v Skupnosti, saj subjektom drugih držav članic v nasprotju z izključno pravico do prodaje na drobno ne bi preprečeval, da odprejo podjetje na ozemlju zadevne države članice niti da ponujajo svoje proizvode strankam po svojem izboru.
170. V zvezi s tem se zdi, da elementi iz spisa kažejo, da tak sistem na Švedskem ne bi bil nemogoč.
171. V okviru pisnega postopka je K. Hanner namreč predložil poročilo Handelns Utredningsinstitut (HUI) (inštitut za tržne študije) iz maja leta 2002 v zvezi z distribucijo zdravil na Švedskem.(173) To poročilo kaže, da bi se pri odpravi izključne pravice družbe Apoteket za zdravila brez recepta število prodajnih mest povečalo za približno 3300 enot. G. Hanner se je skliceval tudi na več poročil Konkurrensverket (nacionalni svet za konkurenco)(174), ki naj bi kazala, da bi se pri odpravi izključne pravice družbe Apoteket za zdravila brez recepta cena teh zdravil znižala v primerjavi s ceno, ki jo zaračunava ta družba. Vendar pa švedska vlada ni komentirala teh različnih poročil.
172. Poleg tega je Stockholms tingsrätt navedlo(175), da so pred ustanovitvijo državnega monopola družbe Apoteket leta 1969 prodajo zdravil na drobno zagotavljali zasebni subjekti v okviru sistema dovoljenj. Švedska vlada ni v nobenem trenutku postopka zatrdila, da ta sistem ni zagotavljal ustrezne oskrbe z zdravili po enotnih pogojih in cenah na celotnem ozemlju. Zdi se torej, da monopol družbe Apoteket ni bil ustanovljen iz tehničnih razlogov, povezanih s pomanjkljivo oskrbo prebivalstva z zdravili.
173. Ob upoštevanju teh različnih elementov menim, da švedski organi niso upravičili uporabe člena 86(2) ES. Elementi iz spisa, nasprotno, kažejo, da ohranitev izključne pravice do prodaje zdravil na drobno ni nujna, da bi družbi Apoteket omogočili izpolnjevanje njene naloge in da v vsakem primeru ohranitev te pravice pomeni ukrep, ki ni sorazmeren glede na zasledovani cilj.
174. Da bi nazadnje odgovoril še na zadnje vprašanje Stockholms tingsrätt, bom pojasnil, da po mojem mnenju ta sklep ne bi bil nič drugačen, če bi bila zdravila brez recepta izključena s področja uporabe monopola družbe Apoteket.(176)
175. Iz zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da razlogi, ki nasprotujejo priznanju nujne in sorazmerne narave izključne pravice družbe Apoteket, veljajo za zdravila na recept in zdravila brez recepta. Tako da zaradi izključitve zdravil brez recepta s področja uporabe izključne pravice družbe Apoteket, ta ne more postati skladna z zahtevami prava Skupnosti.
176. V teh okoliščinah menim, da ohranitve izključne pravice družbe Apoteket ni mogoče upravičiti na podlagi člena 86(2) ES. Sodišču torej predlagam, naj Stockholms tingsrätt odgovori, da člena 31 ES in 86(2) ES nasprotujeta ohranitvi izključne pravice do prodaje zdravil na drobno, kot je ta, ki je bila podeljena družbi Apoteket.
VII – Predlog
177. Glede na vse zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj razsodi:
Člena 31 ES in 86(2) ES je treba razlagati tako, da nasprotujeta nacionalnemu ukrepu, ki podjetju, kot je družba Apoteket AB, dodeli izključno pravico do prodaje zdravil na drobno, da bi zagotovili ustrezno oskrbo z zdravili po enakih pogojih in cenah na vsem ozemlju zadevne države članice.