JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JÁN MAZÁK
18 päivänä toukokuuta 2010 1(1)
Asia C‑119/09
Société fiduciaire nationale d’expertise comptable
vastaan
Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique
(Conseil d’État’n (Ranska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Direktiivi 2006/123/EY – Säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydelliset kiellot – Aktiivinen asiakashankinta
1. Unionin tuomioistuimen on nyt käsiteltävässä asiassa annettava ensi kertaa ratkaisu palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY(2) tulkinnasta.
2. Conseil d’État’n (Ranska) esittämä ennakkoratkaisukysymys koskee säänneltyjen ammattien harjoittajien, tässä tapauksessa tilintarkastajien, kaupallisen viestinnän vapautta, josta säädetään direktiivin 2006/123 24 artiklassa. Kysymyksen sanamuoto on seuraava:
”Onko palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY tarkoituksena kieltää siinä tarkoitettujen säänneltyjen ammattien osalta kaikki yleiset kiellot riippumatta kyseessä olevan kaupallisen menettelytavan muodosta vai jätetäänkö siinä jäsenvaltioille mahdollisuus pitää voimassa tiettyjä aktiivisen asiakashankinnan kaltaisia kaupallisia menettelytapoja koskevat yleiset kiellot?”
3. Kansallinen tuomioistuin katsoo, että se tarvitsee unionin tuomioistuimelta vastauksen kysymykseensä, jotta se kykenee antamaan ratkaisun Société fiduciaire nationale d’expertise comptable -nimisen yhteisön (jäljempänä Société fiduciaire) nostamaan kanteeseen, jossa vaaditaan tilintarkastajien ammattietiikkaa koskevista normeista 27.9.2007 annetun asetuksen nro 2007-1387 (décret nº 2007-1387 portant code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable) kumoamista siltä osin kuin siinä kielletään aktiivinen asiakashankinta. Direktiivin 2006/123 ja erityisesti sen 24 artiklan rikkominen on yksi kumoamisperusteista, joihin Société fiduciaire on kansallisessa tuomioistuimessa vedonnut.(3)
4. Unionin tuomioistuimelle ovat kirjallisia huomautuksiaan esittäneet Société fiduciaire, Ranskan, Kyproksen ja Alankomaiden hallitukset sekä Euroopan yhteisöjen komissio. Suullinen käsittely pidettiin 23.3.2010, jolloin läsnä olivat Société fiduciairen edustajat sekä Ranskan ja Alankomaiden hallitusten ja komission asiamiehet.
5. Ennakkoratkaisukysymykseen ehdotetut vastaukset voidaan luokitella kahteen ryhmään. Ensimmäinen ryhmä sisältää Société fiduciairen, Alankomaiden hallituksen ja komission ehdottamat vastaukset. Ne ehdottavat, että kysymykseen vastattaisiin, että direktiivin 2006/123 24 artiklan 1 kohdassa kielletään siinä tarkoitettuja säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän jonkin muodon täydelliset kiellot ja siten myös pääasian kohteena olevan kaltainen kielto eli aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto.
6. Toinen ehdotettujen vastausten ryhmä sisältää Ranskan ja Kyproksen hallitusten vastaukset. Niiden mielestä edellä mainittu direktiivin 2006/123 säännös ei lähtökohtaisesti ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa kielletään aktiivinen asiakashankinta säänneltyjen ammattien yhteydessä.
Asiaa koskeva lainsäädäntö
Direktiivi 2006/123
7. Direktiivi 2006/123 on annettu EY 47 artiklan 2 kohdan ensimmäisen ja toisen virkkeen ja EY 55 artiklan nojalla.
8. Direktiivin 2006/123 johdanto-osan toisen perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:
”Kilpailukykyiset palvelumarkkinat ovat ratkaisevan tärkeät Euroopan unionin talouskasvun edistämiselle ja työpaikkojen syntymiselle. Sisämarkkinoilla on vielä suuri joukko esteitä, joiden takia monet palveluyritykset, varsinkaan pienet ja keskisuuret yritykset, jäljempänä
’pk-yritykset’, eivät pysty laajentumaan yli kansallisten rajojen eivätkä hyödyntämään sisämarkkinoita täysitehoisesti. Tämä heikentää Euroopan unionin palveluntarjoajien kansainvälistä kilpailukykyä. Vapaat markkinat, joilla jäsenvaltiot velvoitetaan poistamaan jäsenvaltioiden välisen palvelutoiminnan rajoitukset, merkitsisivät yhdessä suuremman avoimuuden ja laajempien kuluttajille annettavien tietojen kanssa kuluttajille suurempaa valikoimaa parempia ja halvempia palveluita.”
9. Direktiivin 2006/123 johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Tämän vuoksi on välttämätöntä poistaa jäsenvaltioiden palveluntarjoajien sijoittautumisvapautta ja jäsenvaltioiden välistä palvelujen vapaata liikkuvuutta haittaavat esteet ja turvattava sekä palvelujen vastaanottajien että palveluntarjoajien tarvitsema oikeusvarmuus, jotta he voivat käyttää tehokkaasti näitä EY:n perustamissopimuksen mukaisia perusvapauksia. – –”
10. Direktiivin 2006/123 johdanto-osan seitsemännessä perustelukappaleessa täsmennetään seuraavaa:
”Tällä direktiivillä luodaan yleinen oikeudellinen kehys, joka hyödyttää monia erilaisia palveluja ottaen huomioon kunkin elinkeinon tai ammatin ja niitä koskevan sääntelyjärjestelmän erityispiirteet. – –”
11. Direktiivin 2006/123 johdanto-osan 100 perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:
”On tarpeen poistaa säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydelliset kiellot, jolloin ei kuitenkaan poistettaisi kaupallisen viestinnän sisältöön kohdistuvia kieltoja vaan ne, joilla kielletään yleisesti tietyn ammatin osalta yhden tai useamman tyyppinen kaupallinen viestintä, esimerkiksi kaikki mainokset tietynlaisissa joukkoviestimissä tai osassa niitä. Kaupallisen viestinnän sisällön ja sitä koskevien menettelyjen osalta ammattihenkilöitä olisi kehotettava laatimaan yhteisön tason käytännesääntöjä yhteisön lainsäädäntöä noudattaen.”
12. Direktiivin 2006/123 4 artiklassa määritellään direktiivin tärkeimmät käsitteet. Nyt käsiteltävän asian kannalta merkityksellisiä ovat kaksi määritelmää: ”säännellyn ammatin” käsitteen ja ”kaupallisen viestinnän” käsitteen määritelmät.
13. Säännellyt ammatit määritellään direktiivin 2006/123 4 artiklan 11 kohdassa viittaamalla ammattipätevyyden tunnustamisesta 7.9.2005 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2005/36/EY(4) ja erityisesti sen 3 artiklan 1 kohdan a alakohtaan. Kyseisen säännöksen mukaan ”säännellyllä ammatilla” tarkoitetaan
”yhdestä tai useammasta toiminnan lajista koostuvaa ammattitoimintaa, jonka aloittamisen tai harjoittamisen tai jonkin harjoittamisen muodon edellytyksenä on, suoraan tai välillisesti, lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla tietyn ammattipätevyyden omaaminen; yksi tällainen ammattitoiminnan harjoittamisen muoto on sellaisen ammattinimikkeen käyttö, johon lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla vain tietyn ammattipätevyyden omaavilla henkilöillä on oikeus. – –”
14. Direktiivin 2006/123 4 artiklan 12 kohdassa määritellään ”kaupallisen viestinnän” käsitteellä tarkoitettavan
”kaikkia viestinnän muotoja, joiden tarkoituksena on edistää suoraan tai epäsuorasti sellaisen yrityksen, organisaation tai henkilön tavaroita, palveluja tai imagoa, joka harjoittaa kaupallista, teollista tai käsityötoimintaa tai säänneltyä ammattia. Kaupallisena viestintänä ei yksinään pidetä seuraavia:
a) yrityksen, organisaation tai henkilön elinkeinotoimintaan suoraan liittyviä yhteystietoja verkkotunnus ja sähköpostiosoite mukaan luettuina;
b) yrityksen, organisaation tai henkilön tavaroihin, palveluihin tai imagoon liittyviä itsenäisesti koottuja tietoja, etenkään silloin, kun ne toimitetaan vastikkeetta”.
15. Direktiivin 2006/123 24 artiklassa, jonka otsikkona on ”Säänneltyjä ammatteja koskeva kaupallinen viestintä” ja joka sisältyy kyseisen direktiivin V lukuun, joka on nimeltään ”Palvelujen laatu”, säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on poistettava säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydelliset kiellot.
2. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että säänneltyjä ammatteja koskevassa kaupallisessa viestinnässä noudatetaan yhteisön lainsäädännön mukaisia ammatillisia sääntöjä ja erityisesti sääntöjä, joiden aiheena on ammattikunnan riippumattomuus, arvokkuus ja luotettavuus sekä ammatillinen salassapitovelvollisuus, jotka määräytyvät kunkin ammatin erityispiirteiden mukaan. Kaupallista viestintää koskevien ammatillisten sääntöjen on oltava syrjimättömiä, yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä perusteltuja sekä oikeasuhteisia.”
16. Direktiivin 2006/123 44 artiklan 1 kohdan mukaan kyseisen direktiivin täytäntöönpanon määräaika päättyi 28.12.2009.
Kansallinen lainsäädäntö
17. Tilintarkastajien ammattietiikkaa koskevat normit (jäljempänä ammattietiikkaa koskevat normit) ovat asetuksen nro 2007-1387 liitteenä.
18. Kyseisten ammattietiikkaa koskevien normien 12 §:ssä määrätään seuraavaa:
”I – Edellä asetuksen 1 §:ssä mainituilta henkilöiltä kielletään kaikki sellaiset toimenpiteet, joita ei ole pyydetty ja joilla tarjotaan heidän palvelujaan kolmansille. Heidän osallistumisensa kokouksiin, seminaareihin tai muihin yliopistollisiin tai tieteellisiin tapahtumiin on sallittua siltä osin kuin he eivät siinä yhteydessä ryhdy toimenpiteisiin, jotka ovat rinnastettavissa aktiiviseen asiakashankintaan.
II – Edellä 1 §:ssä tarkoitetut henkilöt saavat harjoittaa myynninedistämistoimintaa siltä osin kuin he välittävät yleisölle hyödyllistä tietoa. Keinot, joihin tässä tarkoituksessa turvaudutaan, toteutetaan hienovaraisesti sellaisella tavalla, etteivät ne vaikuta ammattikunnan riippumattomuuteen, arvokkuuteen ja kunniaan tai ammattisalaisuuksia koskeviin sääntöihin tai lojaalisuuteen suhteessa asiakkaisiin tai ammattikunnan muihin jäseniin. Esitellessään ammattitoimintaansa millä tahansa tavalla kolmansille 1 §:ssä tarkoitettujen henkilöiden on pidättäydyttävä kaikista sellaisista ilmaisumuodoista, jotka saattavat vahingoittaa heidän tehtäviensä arvokkuutta tai ammattialan imagoa. Tällaiset ja muut viestintämuodot ovat sallittuja vain, jos ilmaisu on sovelias ja hienovarainen, siihen ei sisälly epätäsmällisyyksiä eikä se ole omiaan johtamaan yleisöä harhaan eivätkä kyseiset viestintämuodot sisällä minkäänlaista vertailua.”
19. Ammattietiikkaa koskevat normit tulivat voimaan 1.12.2007 asetuksen nro 2007/1387 3 §:n yksityiskohtaisten säännösten mukaisesti.
Oikeudellinen arviointi
20. Ennen ennakkoratkaisukysymyksen tutkimista esitän kaksi huomautusta tosiseikasta, jota Ranskan hallitus on käsitellyt kirjallisissa huomautuksissaan ja joka koskee sitä, että asetus nro 2007-1387 annettiin direktiivin 2006/123 voimaantulon jälkeen mutta ennen sen täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä ja että ennakkoratkaisupyyntö on esitetty ennen tätä päivämäärää.
21. Viittaan ensinnäkin kannanottoon, jonka esitin asiassa C-357/09 PPU, Kadzoev,(5) jossa käsittelin ennakkoratkaisukysymysten tutkimisedellytysten täyttymistä koskevaa kysymystä erityisesti silloin, kun ne koskevat direktiiviä, jonka täytäntöönpanon määräaika ei ole vielä päättynyt. Siinä mainitun oikeuskäytännön perusteella tein sen päätelmän, että tämä seikka ei voinut sellaisenaan estää ennakkoratkaisukysymysten tutkimisedellytysten täyttymistä.
22. Toiseksi haluaisin muistuttaa siitä, että välipäätöksestä ilmenee selvästi, että kansallinen tuomioistuin on itse nojautunut siihen, että mikäli asetuksella nro 2007-1387 asetettua aktiivista asiakashankintaa koskevaa kieltoa olisi pidettävä direktiivin 2006/123 24 artiklan vastaisena, direktiivin täytäntöönpano vaarannettaisiin vakavalla tavalla.
23. Tutkin seuraavaksi ennakkoratkaisukysymyksen, jolla unionin tuomioistuinta kehotetaan lähinnä määrittelemään direktiivin 2006/123 24 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun velvollisuuden eli ”säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydellisten kieltojen poistamisen” ulottuvuus.
24. Kansallinen tuomioistuin esittää itse ennakkoratkaisukysymyksessä kaksi lähestymistapaa kyseisen velvollisuuden tulkitsemiseen. Ensimmäisen lähestymistavan mukaan velvollisuus poistaa täydelliset kiellot koskisi kaikkia minkä tahansa kaupallisen viestinnän muodon täydellisiä kieltoja. Toisen lähestymistavan mukaan tämä velvollisuus tarkoittaisi vain kaiken kaupallisen viestinnän täydellistä kieltoa,(6) mikä merkitsisi sitä, että jäsenvaltioilla olisi edelleen mahdollisuus pitää voimassa tiettyjä kaupallisen viestinnän muotoja koskevia täydellisiä kieltoja.
25. Katson, että ennakkoratkaisukysymykseen ei ole mahdollista vastata direktiivin 2006/123 24 artiklan sananmukaisen tulkinnan perusteella, koska siitä ei voida tehdä kiistatonta päätelmää.
26. Monikkomuodon käyttäminen ilmaisussa ”täydelliset kiellot” ei näet ole yksilöivä, vaan se saattaa mahdollistaa kaksi toisilleen vastakkaista päätelmää, joista kumpikaan ei ole ensi arviolta täysin perusteeton.
27. Ensimmäisen, erityisesti komission tukeman näkemyksen mukaan siitä ilmenee, että yhteisön lainsäätäjän tarkoituksena oli poistaa paitsi kaiken kaupallisen viestinnän täydellinen kielto, myös tiettyjen kaupallisen viestinnän muotojen täydelliset kiellot.
28. Ranskan hallituksen näkemyksen mukaan kyseessä on vain kaiken säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydellinen kielto, vaikka yhteisön lainsäätäjä viittaa ”täydellisiin kieltoihin”, sillä useimmissa jäsenvaltioissa ei ollut siihen mennessä ollut yhtä täydellistä kieltoa, joka olisi koskenut kaikkia säänneltyjä ammatteja, vaan sekä täydellisiä kieltoja että kyseisiä ammatteja koskeneita kieltoja.
29. Direktiivin 2006/123 24 artiklan sananmukaisen tulkinnan riittämättömyyden vuoksi on tärkeää ottaa huomioon lisäksi direktiivin tarkoitus ja 24 artiklan sijainti direktiivin 2006/123 rakenteen kannalta.
30. Direktiivin 2006/123 johdanto-osan toisen ja viidennen perustelukappaleen perusteella on todettava, että direktiivin tarkoituksena on poistaa perustamissopimuksen kahden perusvapauden eli sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden esteet. Siten direktiivi 2006/123 edistää sisämarkkinoiden toteutumista.
31. Direktiivin 2006/123 rakenteesta on muistutettava, että sen 24 artikla, joka nyt käsiteltävässä asiassa on mielenkiinnon kohteena, kuuluu V lukuun, jonka otsikkona on ”Palvelujen laatu”. On mielestäni kiistatonta, että tällä luvulla ja erityisesti 24 artiklalla pyritään pääasiallisesti suojelemaan kuluttajien etuja. Erityisesti 24 artiklan sijainnista direktiivissä 2006/123 ilmenee, että kyseisen artiklan päämääränä on edistää säänneltyjen ammattien palvelujen laatua sisämarkkinoilla.
32. Direktiivin 24 artiklan sisällön perusteella voidaan kysyä, millä tavoin kaupallista viestintää koskeva sääntely edistää säännellyissä ammateissa suoritettavien palvelujen laatua sisämarkkinoilla.
33. Olen tietoinen siitä, että 24 artiklan sisältö ei vaikuta suoraan kyseisten palvelujen laatuun. Sen oikea tulkinta ja soveltaminen ovat kuitenkin välttämätön edellytys laadukkaiden palvelujen tarjoamiselle erityisesti säänneltyjen ammattien alalla,(7) koska se on ala, jolla tiedon epäsymmetrisyyden ongelma, joka objektiivisesti arvioiden palvelun vallitsee suorittajan ja sen vastaanottajan välillä, on ilmeisin.
34. Kaupallisen viestinnän eri muodot koostuvat lähinnä viestien ja tietojen välittämisestä potentiaalisille asiakkaille eli palvelujen potentiaalisille vastaanottajille.
35. Ennen direktiivin 2006/123 antamista julkisasiamies Jacobsin yhdistetyissä asioissa Pavlov ym. antamassa ratkaisuehdotuksessa(8) kuvaamat säännellyille ammatille ominaiset erityispiirteet hyväksyttiin yleisesti säänneltyjen ammattien kaupallista viestintää koskevan kiellon mahdollisiksi perusteluiksi.(9)
36. Koska direktiivin 2006/123 24 artiklan 1 kohdassa velvoitetaan jäsenvaltiot poistamaan säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydelliset kiellot, vaikuttaa siltä, että direktiivissä omaksuttu lähestymistapa on muuttanut tätä lähestymistapaa. Onko tältä osin hyväksyttävä se, että säännellyissä ammateissa tarjottaviin palveluihin liittyvät erityispiirteet eivät enää vaadi sitä, että niitä koskevaa kaupallista viestintää pitäisi säännellä eri tavalla kuin muita palveluja koskevaa kaupallista viestintää?
37. Tähän kysymykseen on direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdan valossa vastattava kieltävästi. Kyseisessä säännöksessä asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus varmistaa, että säänneltyjä ammatteja koskevassa kaupallisessa viestinnässä noudatetaan unionin lainsäädännön mukaisia ammatillisia sääntöjä ja erityisesti sääntöjä, joiden aiheena on ammattikunnan riippumattomuutta, arvokkuutta ja luotettavuutta sekä ammatillista salassapitovelvollisuutta, jotka määräytyvät kunkin ammatin erityispiirteiden mukaan. Direktiivin 2006/123 johdanto-osan 100 perustelukappaleen mukaan tämä merkitsee sitä, että jäsenvaltiot saavat säilyttää kieltoja, jotka liittyvät kaupallisen viestinnän sisältöön ja sitä koskeviin menettelyihin.
38. Direktiivin 2006/123 24 artiklan 1 ja 2 kohtaan sisältyvät säännökset eivät ole yhteydessä periaatteen eli tässä tapauksessa säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydellisten kieltojen poistamisen periaatteen ja tästä periaatteesta tehtävän poikkeuksen välillä. Artiklan 2 kohdan säännöksillä päinvastoin täydennetään 1 kohdassa vahvistettua periaatetta. Näin ollen säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydelliset kiellot poistetaan, ilman että jäsenvaltioita kuitenkaan kiellettäisiin asettamasta kieltoja, jotka liittyvät kaupallisen viestinnän sisältöön.
39. Edellä esitetyn perusteella katson, että yhteisön lainsäätäjä on pikemminkin pyrkinyt poistamaan kaupallisen viestinnän jonkin muodon täydelliset kiellot eikä ainoastaan säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydellisiä kieltoja. Tällaista tulkintaa 24 artiklasta saattaisi tukea direktiivin 2006/123 johdanto-osan 100 perustelukappale, jonka mukaan säänneltyjä ammatteja koskevan kaupallisen viestinnän täydellisten kieltojen poistaminen ei koske kaupallisen viestinnän sisältöön kohdistuvia kieltoja vaan kieltoja, joilla kielletään yleisesti tietyn ammatin osalta yhden tai useamman tyyppinen kaupallinen viestintä.
40. Tämä päätelmä ei kuitenkaan ratkaise ennakkoratkaisukysymyksessä esitettyä ongelmaa kokonaan.
41. Kun otetaan huomioon käsitteen ”aktiivinen asiakashankinta” sisällön epäselvyys, on pohdittava sitä, onko kyseessä kaupallisen viestinnän riittävän itsenäinen muoto (mikä merkitsee sitä, että sen kieltäminen ei olisi direktiivin 2006/123 24 artiklan 1 kohtaan perustuvan vaatimuksen mukaista, kun sitä tulkitaan edellä esitetyllä tavalla) vai onko kyseessä jokin mainonnan toteuttamisen erityinen keino (”menettely”) kaupallisen viestinnän muotona.
42. Direktiivi 2006/123 sisältää vain ”kaupallisen viestinnän” käsitteen yleisen määritelmän, mutta siinä ei täsmennetä sen eri muotoja eikä anneta niistä esimerkkejä. Kyseisen direktiivin 4 artiklan 12 kohdassa määritellään tämä käsite kahdella tavalla: yhtäältä positiivisesti (se, mikä kuuluu ”kaupallisen viestinnän” käsitteen piiriin) toisaalta negatiivisesti (se, mikä ei kuulu kyseisen käsitteen piiriin). Positiivisesti tarkasteltuna kaupallisella viestinnällä tarkoitetaan ”kaikkia viestinnän muotoja, joiden tarkoituksena on edistää suoraan tai epäsuorasti sellaisen yrityksen, organisaation tai henkilön tavaroita, palveluja tai imagoa, joka harjoittaa kaupallista, teollista tai käsityötoimintaa tai säänneltyä ammattia”. Negatiiviselta kannalta ”kaupallisena viestintänä” ei yksinään pidetä seuraavia:
”a) yrityksen, organisaation tai henkilön elinkeinotoimintaan suoraan liittyviä yhteystietoja verkkotunnus ja sähköpostiosoite mukaan luettuina;
b) yrityksen, organisaation tai henkilön tavaroihin, palveluihin tai imagoon liittyviä itsenäisesti koottuja tietoja, etenkään silloin, kun ne toimitetaan vastikkeetta.”
43. Kuten olen jo maininnut, määritelmä on hyvin yleinen, mutta samaan aikaan on myönnettävä, että se on riittävän joustava vastaamaan viestinnän alan nopeaan kehitykseen.
44. Direktiivi 2006/123 sen enempää kuin unionin oikeus muutenkaan ei sisällä minkäänlaista ”aktiivisen asiakashankinnan” käsitteen oikeudellista määritelmää. Lisäksi sen sisältö vaihtelee eri jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksissä. Pääasian kohteena olevissa ammattietiikkaa koskevissa normeissa aktiivisella asiakashankinnalla tarkoitetaan normien 12 §:ssä vahvistetun kiellon osalta tilintarkastajan oma-aloitteista yhteydenottoa kolmanteen henkilöön palvelujen tarjoamiseksi.
45. Käsitteen ”aktiivinen asiakashankinta” sisältö voitaisiin mielestäni määritellä kolmen osatekijän perusteella. Kaksi niistä vastaa lähinnä Ranskan hallituksen esittämiä seikkoja. Niitä ovat ensinnäkin toimimiseen liittyvä osatekijä, joka tarkoittaa sitä, että säännellyn ammatin edustaja ottaa suoraan ja henkilökohtaisesti yhteyttä kolmanteen henkilöön tämän sitä pyytämättä, ja toiseksi sisältöön liittyvä osatekijä, joka tarkoittaa kaupallisen viestin toimittamista. Ei kuitenkaan minkä tahansa kaupallisen viestin vaan sellaisen viestin, jolla mennään pidemmälle kuin tietoihin, jotka koskevat palveluja tarjoavan säännellyn ammatin edustajan toimintaa. Kolmas osatekijä liittyy mainitun kaupallisen viestin vastaanottajan yksilöimiseen.
46. Tästä määritelmästä seuraa, että sen ulkopuolelle jää aktiivinen asiakashankinta tiettyjen viestimien, kuten television, radion tai lehdistön välityksellä. Niissä tapauksissa kaupallisen viestin vastaanottajan yksilöimiseen liittyvä osatekijä näet puuttuu. Sitä vastoin puhelin, posti ja sähköposti ovat tyypillisiä aktiivisen asiakashankinnan välineitä.(10)
47. Kaksi seikkaa antaa aiheen katsoa, että aktiivista asiakashankintaa ei pidetä unionin oikeudessa kaupallisen viestinnän erityisenä muotona vaan ainoastaan kaupallisen viestinnän muotoihin kuuluvan mainonnan erityisenä toteuttamiskeinona.
48. Aluksi on mainittava ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä 6.11.2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2001/83/EY,(11) jonka 86 artiklan 1 kohdassa määritellään ”lääkemainonnalla” tarkoitettavan ”kaikenlaista ovelta ovelle tiedottamista, asiakkaitten hankintaa tai kannustimia, joiden tarkoituksena on edistää lääkkeiden määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta”. Kyseisessä säännöksessä on myös lueteltu mainonnan muodot, joihin kuuluvat myös käytännöt, jotka täyttävät aktiivisesta asiakashankinnasta esittämäni määritelmän vaatimukset, vaikka luettelo ei olekaan tyhjentävä. Näitä ovat esimerkiksi lääkkeiden määräämiseen tai luovuttamiseen oikeutetuille henkilöille suunnattu lääkemainonta tai lääke-esittelijöiden käynnit lääkkeiden määräämiseen oikeutettujen henkilöiden luona.
49. Toiseksi on mainittava yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Alpine Investments antama tuomio.(12) Yhteisöjen tuomioistuin katsoi kyseisen tuomion 28 kohdassa, että puhelinmyynti edustaa ”nopeaa ja välitöntä markkinointimenetelmää yhteydenottokeinona”.
50. Kun otetaan huomioon aktiivista asiakashankintaa koskeva määritelmäni, direktiiviin 2001/83 sisältyvä määritelmä ja yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa Alpine Investments antamassa tuomiossa esittämä määritelmä, on pääteltävä, että aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto ei sellaisenaan ole ristiriidassa direktiivin 2006/123 24 artiklan 1 kohdasta johtuvan vaatimuksen kanssa, koska aktiivinen asiakashankinta ei ole riittävän itsenäinen kaupallisen viestinnän muoto, joka voitaisiin erottaa mainonnasta, vaan kyseessä on sen sijaan pelkkä mainonnan toteuttamista koskeva menettely.
51. Näin ollen olisi mahdollista todeta, että ammattietiikkaa koskevien normien 12 §:ään sisältyvä tilintarkastajien aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto saattaisi merkitä sitä, että toteutetaan direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdassa annettu mahdollisuus valvoa kaupallisen viestinnän sisältöä ja sitä koskevia menettelyjä ammatillisilla säännöillä, jotka koskevat ammattikunnan riippumattomuutta, arvokkuutta ja luotettavuutta sekä ammatillista salassapitovelvollisuutta.
52. Tämän näkemyksen pätevyys riippuu viime kädessä näihin kahteen kysymykseen annettavasta vastauksesta. Kyseessä on ensisijaisesti sen selvittäminen, edustaako tilintarkastajien harjoittama aktiivinen asiakashankinta uhkaa tämän ammattikunnan riippumattomuudelle, arvokkuudelle tai luotettavuudelle taikka ammatilliselle salassapitovelvollisuudelle. Mikäli tähän vastataan myöntävästi, on vielä toiseksi selvitettävä, onko tilintarkastajille asetettu aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto syrjimätön, yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä perusteltu sekä oikeasuhteinen.
53. Siltä osin kuin tarkastellaan aktiivista asiakashankintaa uhkana direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdassa tarkoitetuille arvoille, tällainen mainonnan keino vaikuttaa mielestäni olennaisella tavalla tilintarkastajien riippumattomuuteen.
54. Riippumattomuus on toiminnallinen periaate, joka koskee tilintarkastajien ammatin perustaa. Kun sovelletaan soveltuvin osin yhteisöjen tuomioistuimen asiassa komissio vastaan Saksa antamassa tuomiossa esittämää määritelmää,(13) tilintarkastajien riippumattomuus voidaan määritellä siten, että sulkee pois kaikki sellaiset määräykset ja kaiken muun ulkoisen vaikuttamisen, olipa se sitten suoraa tai välillistä, jotka saattaisivat asettaa kyseenalaiseksi sen, että he täyttävät tehtävänsä.
55. On mielestäni yleisesti tunnettua, että suora ja henkilökohtainen yhteys yhtäältä potentiaalisen asiakkaan ja toisaalta tilintarkastajan välillä siten, että viimeksi mainittu tarjoaa palvelujaan (mikä on yksi aktiivisen asiakashankinnan edellytyksistä), on omiaan luomaan henkilökohtaisen suhteen, johon vaikuttamisen mahdollisuus sisältyy. On korostettava, että kyseessä on notorinen (yleisesti tunnettu) seikka, jonka kokemukset vahvistavat oikeaksi, ilman että olisi tarvetta näyttää sitä yleisellä tasolla toteen. Yksittäistapauksessa on tosin aina osoitettava, että suoralla ja henkilökohtaisella yhteydenotolla on ollut sellainen vaikutus tilintarkastajaan, että hänen toimintaansa ei voida enää pitää riippumattomana.
56. Voidaan ainakin päätellä, että suora ja henkilökohtainen yhteys yhtäältä potentiaalisen asiakkaan ja toisaalta tilintarkastajan välillä siten, että viimeksi mainittu tarjoaa palvelujaan, sisältää todellisen riskin siihen, että tilintarkastajan riippumattomuus vaarantuu. Tästä näkökulmasta tilintarkastajille asetettu aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto estää osaltaan tilanteita, joissa saattaa syntyä epäilyksiä tilintarkastajien riippumattomuudesta.
57. Edellä esitetyn perusteella ammattietiikkaa koskevissa normeissa olevaa aktiivista asiakashankintaa koskevaa kieltoa voidaan pitää ammatillisena sääntönä, jolla suojellaan tilintarkastajien ammattikunnan riippumattomuutta.
58. On vielä ratkaistava, onko tilintarkastajille asetettu aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto onnistunut, kun sitä tarkastellaan niiden vaatimusten valossa, joiden mukaan sen on oltava syrjimätön, yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä perusteltu sekä oikeasuhteinen.
59. Olen luonnollisesti tietoinen siitä, että aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto merkitsee palvelujen vapaan tarjoamisen estettä. Tämä saattaa koskea myös muita ammattisääntöjä, joilla pyritään säilyttämään säänneltyjen ammattikuntien riippumattomuus, arvokkuus ja luotettavuus sekä ammatillinen salassapitovelvollisuus. Tästä syystä direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdassa edellytetään, että nämä ammatilliset säännöt ovat syrjimättömiä, yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä perusteltuja sekä oikeasuhteisia. Nämä edellytykset liittyvät vakiintuneesti sisämarkkinoiden perusvapauksille asetettujen esteiden oikeuttamiseen.
60. Tässä tapauksessa ei ole kiistetty sitä, että ammattietiikkaa koskeviin normeihin sisältyvä aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto on syrjimätön.
61. Kun kyseessä on aktiivista asiakashankintaa koskevan kiellon perusteltavuus yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä, ilmenee ongelma, jos otetaan huomioon direktiivin 2006/123 16 artiklan 1 kohdan b alakohta, jonka mukaan jäsenvaltiot eivät saa asettaa palvelutoiminnan aloittamisen tai harjoittamisen ehdoksi alueellaan vaatimuksia, jotka eivät ole perusteltavissa yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyden tai ympäristön suojeluun liittyvin syin.
62. Vaikuttaisi ensi arviolta siltä, että ammatilliset säännöt, joilla rajoitetaan palvelujen tarjoamisen vapautta, voidaan perustella vain direktiivin 2006/123 16 artiklan 1 kohdan b alakohdassa mainituilla neljällä syyllä. Tällaisesta tulkinnasta seuraisi kuitenkin, että olisi mahdotonta toteuttaa direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdan ensimmäistä virkettä, jossa todetaan syyt eli ammattikunnan riippumattomuus, arvokkuus ja luotettavuus sekä ammatillinen salassapitovelvollisuus, joilla voidaan perustella ammattietiikkaa koskevien normien, kuten tässä tapauksessa aktiivista asiakashankintaa koskevien sääntöjen olemassaolo. On mahdotonta vaatia, että samoissa ammattietiikkaa koskevissa säännöissä noudatetaan samalla muita perusteita.
63. On näin ollen todettava, että säännellyn ammattikunnan riippumattomuuden, arvokkuuden ja luotettavuuden sekä ammatillisen salassapitovelvollisuuden suojelemista on pidettävä direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla yleiseen etuun liittyvänä pakottavana syynä.
64. Direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohta on lex specialis verrattuna saman direktiivin 16 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, joten säänneltyjen ammattien kaupallista viestinnän sisällön ja sitä koskevien menettelyjen sääntelyä varten hyväksytään myös yleiseen etuun liittyvät pakottavat syyt, joista säädetään ensin mainitussa artiklassa, vaikkakaan ei tyhjentävästi, ja jotka poikkeavat direktiivin 2006/123 16 artiklan 1 kohdan b alakohdassa mainituista perusteluista.
65. Olen jo osoittanut tämän ratkaisuehdotuksen 53–57 kohdassa, että aktiivista asiakashankintaa koskeva kielto voidaan perustella tilintarkastajien riippumattomuuden suojeluun liittyvillä syillä.
66. Katson aktiivista asiakashankintaa koskevan kiellon oikeasuhteisuutta koskevan kysymyksen osalta, että tällaisella toimenpiteellä ei mennä pidemmälle kuin on asianmukaista ja välttämätöntä sillä tavoiteltujen lainmukaisten tavoitteiden saavuttamiseksi.
67. Kun otetaan huomioon ”aktiivisen asiakashankinnan” käsite, sellaisena kuin olen määritellyt sen tässä ratkaisuehdotuksessa,(14) pidän aktiivista asiakashankintaa koskevaa kieltoa asianmukaisena oikeudellisena keinona rajoittaa sellaisia potentiaalisen asiakkaan ja tilintarkastajan välisiä suoria ja henkilökohtaisia yhteydenottoja, joilla viimeksi mainittu tarjoaa palvelujaan, mikä vahvistaa tällaisen säännellyn ammatin harjoittamisen riippumattomuutta.
68. Koska pääasian kohteena oleva lainsäädäntö on riittävän täsmällinen ja sen soveltamista voidaan valvoa ja johtaa asianmukaisin keinoin, tällä lainsäädännöllä ei mennä pidemmälle kuin on välttämätöntä sillä tavoiteltujen hyväksyttävien tavoitteiden saavuttamiseksi. Lisättäköön vielä, että ne kaupallisen viestinnän muodot, jotka ovat edelleen sallittuja tilintarkastajille, ja niiden soveltamista koskevat yksityiskohtaiset säännöt vaikuttavat riittäviltä, jotta he voivat ilmoittaa potentiaalisille asiakkaille toiminnastaan yhteisön lainsäätäjän direktiivin 2006/123 24 artiklassa ilmaiseman tarkoituksen mukaisesti.
Ratkaisuehdotus
69. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Conseil d’État’n esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Koska aktiivinen asiakashankinta on kaupallisen viestinnän yhden muodon eli mainonnan erityinen toteuttamistapa, palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY 24 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että pääasian kohteena olevan kaltainen jäsenvaltion lainsäädäntö, jonka nojalla tilintarkastajia kielletään oma-aloitteisesti toteuttamasta mitään toimenpidettä tarjotakseen palvelujaan kolmansille osapuolille, ei ole ristiriidassa tämän säännöksen kanssa, jos tämä lainsäädäntö on syrjimätön, ja jostain direktiivin 2006/123 24 artiklan 2 kohdassa esimerkinomaisesti mainitusta yleiseen etuun liittyvästä pakottavasta syystä perusteltu sekä oikeasuhteinen.