TRIBUNALENS BESLUT (åttonde avdelningen)
den 2 september 2010 (*)
”Talan om ogiltigförklaring – Koncentrationer – Beslut att inte fullfölja den planerade koncentrationen – Beslut att avsluta det förfarande som inletts enligt artikel 21.4 i förordning (EG) nr 139/2004 – Rättsakt mot vilken talan inte kan väckas – Avvisning”
I mål T‑58/09,
Schemaventotto SpA, med säte i Milano (Italien), företrätt av advokaterna M. Siragusa, G. Scassellati Sforzolini, G. Rizza och M. Piergiovanni,
sökande,
med stöd av
Abertis Infraestructuras, SA, med säte i Barcelona (Spanien), företrätt av advokaterna M. Roca Junyent och P. Callol García,
intervenient,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av V. Di Bucci och É. GippiniFournier, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av de beslut som påstås ingå i kommissionens skrivelse av den 13 augusti 2008 avseende det förfarande som inletts enligt artikel 21.4 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, s. 1), vad gäller en företagskoncentration mellan intervenienten och Autostrade SpA (ärende COMP/M.4388 — Abertis/Autostrade),
meddelar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
sammansatt av E. Martins Ribeiro, ordföranden, samt domarna N. Wahl och A. Dittrich (referent),
justitiesekreterare: E. Coulon,
följande
Beslut
Tillämpliga bestämmelser
1 I rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, s. 1) föreskrivs ett system för Europeiska kommissionens kontroll av koncentrationer som har en gemenskapsdimension, vilka definieras i artiklarna 1 och 3 i denna förordning. Dessa koncentrationer ska anmälas till kommissionen innan de genomförs (artikel 4 i förordning nr 139/2004). Kommissionen prövar om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden (artikel 2 i förordning nr 139/2004).
2 I artikel 21 i förordning nr 139/2004 föreskrivs följande:
”Tillämpning av förordningen och behörighet
1. Endast denna förordning är tillämplig på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3 rådets förordningar (EG) nr 1/2003, (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87 är inte tillämpliga, utom på gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension men som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga.
2. Med förbehåll för domstolens prövningsrätt är kommissionen ensam behörig att fatta beslut enligt denna förordning.
3. Medlemsstaterna får inte tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med en gemenskapsdimension.
Första stycket skall inte inskränka en medlemsstats befogenhet att företa de undersökningar som behövs för tillämpningen av artikel 4.4 eller artikel 9.2 eller att efter hänskjutande enligt artikel 9.3 [första stycket] b eller artikel 9.5 vidta de åtgärder som är absolut nödvändiga för tillämpningen av artikel 9.8.
4. Utan hinder av punkterna 2 och 3 får medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än de som omfattas av denna förordning och som är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser. Allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler skall betraktas som legitima intressen enligt första stycket.
Alla andra allmänna intressen skall meddelas kommissionen av den berörda medlemsstaten och skall erkännas av kommissionen efter en bedömning av deras förenlighet med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser innan ovannämnda åtgärder kan vidtas. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten om sitt beslut inom 25 arbetsdagar från meddelandet.”
Bakgrund till tvisten
3 Sökanden, Schemaventotto SpA, är ett italienskt bolag som kontrollerar Atlantia SpA, tidigare Autostrade SpA, som i sin tur kontrollerar Autostrade per l’Italia SpA (ASPI), som är det organ som innehar koncessionen för att uppföra och driva vägtullbelagda motorvägar i Italien. Intervenienten, Abertis Infraestructuras, SA, är ett spanskt bolag vars huvudsakliga verksamhet är drift av vägtullbelagda motorvägar.
4 Den 23 april 2006 godkände Autostrades och intervenientens bolagsstyrelser koncentrationen mellan Abertis och Autostrade, som var ett projekt för att förena de båda bolagen som skulle innefatta en fusion genom absorption av bolaget Autostrade i intervenienten och bildandet av ett nytt bolag med säte i Spanien. Koncentrationen godkändes därefter av Autostrades och intervenientens bolagsstämmor.
5 Genom ett bindande yttrande av den 4 augusti 2006 avslog det italienska ministeriet för infrastruktur, det italienska ekonomi- och finansministeriet och, genom beslut av den 5 augusti 2006, Azienda nazionale autonoma delle Strade (nedan kallad ANAS, offentlig enhet som ansvarar för tilldelning av motorvägskoncessioner i Italien) ansökan om tillstånd för koncentrationen mellan intervenienten och Autostrade, som hade lämnats in av sistnämnda. Enligt ANAS ska myndighetens tillstånd för koncentrationen inhämtas på förhand, eftersom den innebar att koncessionen överläts till en annan innehavare.
6 Den 18 augusti 2006 anmälde Autostrade och intervenienten koncentrationsplanen till kommissionen i enlighet med förordning nr 139/2004. Den 22 september 2006 beslutade kommissionen, efter att ha konstaterat att koncentrationen hade en gemenskapsdimension och att företagskoncentrationen inte hade till resultat att påtagligt hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna, att inte göra invändningar mot den anmälda koncentrationen och att förklara den förenlig med den gemensamma marknaden.
7 Trots att kommissionen godkände koncentrationen fullföljde inte Autostrade och intervenienten denna eftersom ANAS inte beviljade tillstånd. De fruktade att de italienska myndigheterna skulle återkalla motorvägskoncessionen i Italien, som var Autostrades främsta tillgång, om koncentrationen genomfördes utan tillstånd.
8 Den 29 september 2006 antog den italienska regeringen decreto-legge n° 262 (su) disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria (lagdekret nr 262 om brådskande åtgärder på skatte- och finansieringsområdet, GURI nr 230 av den 3 oktober 2006, nedan kallat lagdekret nr 262). Den 24 november 2006 omvandlades lagdekret nr 262 till lag genom legge n° 286 (lag nr 286, ordinarie tillägg till GURI nr 277 av den 28 november 2006).
9 Genom lagdekret nr 262 infördes en modell för enhetliga avtal. I ovannämnda lagdekret föreskrivs att samtliga avtal om motorvägskoncessioner som ingåtts efter det att lagdekretet trädde i kraft ska utarbetas enligt samma modell och följa samma principer. Detta enhetliga avtal ska ersätta samtliga motorvägsavtal som existerade vid den första periodiska översynen av avtalen efter ikraftträdandet av lagdekret nr 262 under hot om att ett befintligt avtal automatiskt kan komma att återkallas om koncessionsinnehavaren inte godtar de nya villkoren.
10 Kommissionen noterade ovannämnda utveckling och meddelade de italienska myndigheterna genom skrivelse av den 18 oktober 2006 sin preliminära bedömning att Republiken Italien hade åsidosatt artikel 21 i förordning nr 139/2004 genom att på ett oskäligt sätt hindra koncentrationen.
11 Efter att ha mottagit kommissionens preliminära bedömning beslutade de italienska myndigheterna att göra det bindande yttrandet av den 4 augusti 2006 som det italienska ministeriet för infrastruktur och det italienska ekonomi- och finansministeriet avgett tillsammans och ANAS beslut av den 5 augusti 2006 verkningslösa.
12 Den 14 november 2006 inledde kommissionen ett fördragsbrottsförfarande mot Republiken Italien enligt artikel 226 EG avseende ett påstått åsidosättande av artiklarna 43 EG och 56 EG inom ramen för reformen av koncessionssystemet för drift av motorvägar i Italien och den planerade fusionen mellan Autostrade och intervenienten.
13 Den 13 december 2006 beslutade Autostrade och intervenienten att inte genomföra koncentrationen, eftersom det var omöjligt att fullborda koncentrationen till förfallodagen den 31 december 2006 som hade fastställts i den planerade fusionen och som aktieägarna i vart och ett av bolagen hade godkänt. Som motivering för detta beslut angav de två bolagen i deras pressmeddelande av den 13 december 2006 bland annat utöver ikraftträdandet av lagdekret nr 262 att det var svårt att erhålla tillstånd från ANAS i samband med en ny lagstiftning.
14 Den 31 januari 2007 informerade kommissionen de italienska myndigheterna om en ny preliminär bedömning enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004. Kommissionen kom till den preliminära slutsatsen att den omständigheten att de italienska myndigheterna inte på förhand och på ett tillräckligt klart sätt hade fastställt de kriterier av allmänintresse som angetts för att tillämpa förfarandet för godkännande och den omständigheten att de inte hade antagit det tillståndsbeslut som Autostrade och ASPI hade begärt utgjorde åtgärder i den mening som avses i artikel 21 i förordning nr 139/2004 som inneburit att genomförandet av en företagskoncentration med gemenskapsdimension hindrades eller allvarligt äventyrades. Den omständigheten att sådana åtgärder hade genomförts utan att i förväg ha anmälts och utan kommissionens samtycke innebär att de italienska myndigheterna åsidosatte anmälningsskyldigheten och skyldigheten att ”inte agera”, som föreskrivs i artikel 21 i förordning nr 139/2004. Ifrågavarande åtgärder var inte förenliga med rättssäkerhetsprincipen och begränsade, på grundval av den information som hade lämnats, otillbörligen den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten (artiklarna 43 EG och 56 EG). Kommissionen anförde vidare att om den preliminära bedömningen bekräftades kunde den anta ett beslut varigenom Republiken Italien förklarades ha åsidosatt artikel 21 i förordning nr 139/2004.
15 Den 18 juli 2007 offentliggjorde kommissionen, efter diskussioner med de italienska myndigheterna, ett pressmeddelande i vilket den ställde sig positiv till förslaget till det interministeriella direktiv som lagts fram av de italienska myndigheterna och som syftade till att klargöra de bestämmelser som reglerar godkännanden av en överlåtelse av koncessioner att driva motorvägar i Italien. Kommissionen anförde att den, när direktivet och dess tillämpningsbestämmelser träder i kraft, kan avsluta det förfarande som den inlett mot Republiken Italien med tillämpning av artikel 21 i förordning nr 139/2004.
16 Den 30 juli 2007 antog det italienska ministeriet för infrastruktur i samråd med det italienska ekonomi- och finansministeriet Direttiva (su) criteri di autorizzazione alle modificazioni del concessionario autostradale derivanti da concentrazione comunitaria (direktiv om kriterierna för godkännande av ändringar vad gäller innehavaren av motorvägskoncessioner till följd av koncentrationer med gemenskapsdimension, GURI nr 224 av den 26 september 2007). Tillämpningsdekretet antogs den 29 februari 2008 (GURI nr 52 av den 3 mars 2008).
17 Genom skrivelse av den 19 mars 2008 begärde sökanden att kommissionen skulle avsluta det förfarande som hade inletts mot Republiken Italien med avseende på koncentrationen genom ett beslut varigenom det förklarades att den hade åsidosatt artikel 21 i förordning nr 139/2004.
18 Den 22 maj 2008 informerade generaldirektoratet (GD) ”Konkurrens” vid kommissionen sökanden om att det avsåg att lägga fram ett förslag till beslut om att avskriva det förfarande som hade inletts enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 och uppmanade Republiken Italien att inkomma med yttrande i detta avseende. Sökanden svarade genom skrivelse av den 5 juni 2008.
19 Den 13 augusti 2008 delgav kommissionen de italienska myndigheterna den skrivelse som är föremål för denna talan.
20 I denna skrivelse informerade kommissionen de italienska myndigheterna om att den var positivt inställd till den senaste utvecklingen och anförde att den ansåg att det bland annat genom offentliggörandet av direktivet av den 30 juli 2007 samt antagandet och offentliggörandet av tillämpningsdekretet av den 29 februari 2008 säkerställs att de betänkligheter som kommissionen uttryckt i den preliminära bedömning som gjordes enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 den 18 oktober 2006 och den 31 januari 2007 inte längre kommer att uppstå i framtiden. Mot bakgrund av det ovan anförda påpekade kommissionen att den beslutat att inte fullfölja det förfarande som hade inletts enligt artikel 21 i förordning nr 239/2004 i ärendet Abertis mot Autostrade vad gäller eventuella överträdelser som hade fastställts under den preliminära bedömningen den 31 januari 2007.
21 Kommissionen angav i denna skrivelse tilläggsvis att även om den ansåg att det inte längre var nödvändigt att fullfölja förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 så måste de bestämmelser som reglerar förfarandet för att godkänna en överlåtelse av koncessioner under alla förhållanden uppfylla de allmänna villkor som föreskrivs i bestämmelserna om den inre marknaden. Kommissionen anförde att den reserverade sig i detta avseende.
22 Kommissionen påpekade dessutom att den under alla förhållanden kommer att fortsätta att kontrollera varje särskild åtgärd som antas med tillämpning av de nya bestämmelser som eventuellt är tillämpliga på framtida koncentrationer med gemenskapsdimension.
23 Slutligen angav kommissionen i denna skrivelse att den inte föregrep en annan undersökning eller framtida undersökning, framför allt inte särskilda utredningar som görs av generaldirektoratet för den inre marknaden och av generaldirektoratet för energi och transport.
24 Genom skrivelse av den 4 september 2008 informerade kommissionen sökanden och intervenienten om sin skrivelse av den 13 augusti 2008.
25 Genom skrivelse av den 15 oktober 2008 bad sökanden att kommissionen skulle lämna en kopia av skrivelsen av den 13 augusti 2008.
26 Den 16 oktober 2008 avslutade kommissionen även det fördragsbrottsförfarande som hade inletts den 14 november 2006 enligt artikel 226 EG mot Republiken Italien avseende begränsningar av den fria rörligheten för kapital och av etableringsfriheten inom ramen för reformen av systemet för koncession för drift av motorvägar i Italien och den planerade fusionen mellan Autostrade och intervenienten.
27 Genom skrivelse av den 1 december 2008 skickade kommissionen sin skrivelse av den 13 augusti 2008 till sökanden.
Förfarandet och parternas yrkanden
28 Sökanden har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 11 februari 2009 väckt förevarande talan.
29 Genom särskild handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 maj 2009 framställde kommissionen en invändning om rättegångshinder i enlighet med artikel 114.1 i förstainstansrättens rättegångsregler.
30 Genom skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 maj 2009 ansökte intervenienten om att få intervenera i detta mål till stöd för sökandens yrkanden. Ansökan bifölls genom beslut av ordföranden på förstainstansrättens åttonde avdelning den 23 juli 2009.
31 Sökanden inkom med sitt yttrande över kommissionens invändning om rättegångshinder den 15 juni 2009.
32 Intervenienten inkom med sin interventionsinlaga den 29 september 2009, vilken enbart rörde frågan om talans upptagande till sakprövning. Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 november 2009 inlämnade sökanden sina synpunkter på denna interventionsinlaga. Kommissonen inlämnade inte några synpunkter på interventionsinlagan.
33 I ansökan har sökanden yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara beslutet eller besluten i kommissionens skrivelse av den 13 augusti 2008 rörande det förfarande som inleddes enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 vad gäller företagskoncentrationen mellan intervenienten och Autostrade,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna,
– besluta om andra åtgärder, inklusive åtgärder om bevisupptagning som den anser vara nödvändiga.
34 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– avvisa talan då det är uppenbart att den inte kan upptas till sakprövning utan att pröva själva sakfrågan,
– i andra hand avvisa talan och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
35 I sitt yttrande över invändningen om rättegångshinder har sökanden gjort gällande att talan kan tas upp till sakprövning och bekräftat yrkandena i ansökan.
36 Intervenienten har i sin interventionsinlaga hävdat att talan kan upptas till sakprövning.
Rättslig bedömning
37 Enligt artikel 114.1 och 114.4 i rättegångsreglerna ska, om en part så begär, tribunalen meddela beslut i fråga om rättegångshinder utan att pröva själva sakfrågan. Enligt artikel 114.3 ska återstoden av förfarandet vara muntligt om inte tribunalen bestämmer annat. Tribunalen anser att målet är tillfredsställande utrett genom handlingarna i målet och att det inte är nödvändigt att inleda det muntliga förfarandet.
38 Kommissionen har till stöd för sina yrkanden anfört att talan ska avvisas på grund av den omtvistade rättsaktens karaktär.
Parternas argument
39 Kommissionen har gjort gällande att skrivelsen av den 13 augusti 2008 inte har det innehåll som sökanden har hävdat.
40 Ovannämnda skrivelse innehåller varken ett uttryckligt godkännande av de lagstiftningsåtgärder som de italienska myndigheterna vidtog i juli 2007 och februari 2008 eller en underförstådd bedömning av huruvida de nationella åtgärder som var föremål för förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 är förenliga med gemenskapsrätten. I denna skrivelse anges enbart beslutet att inte fullfölja det förfarande som tidigare inletts enligt artikel 21 i ovannämnda förordning.
41 Vad gäller karaktären hos och funktionen med de beslut som antagits enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 är kommissionen behörig att anta ett beslut i vilket den prövar huruvida andra allmänna intressen som skyddas av en medlemsstat än de som uttryckligen ska betraktas som legitima enligt 21.4 andra stycket är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser även om dessa intressen inte har meddelats av den berörda medlemsstaten.
42 Enligt kommissionen syftar artikel 21 i förordning nr 139/2004 till att säkerställa fördelningen av de åtgärder som ankommer på de nationella myndigheterna och på gemenskapernas institutioner. Gemenskapslagstiftaren avsåg att ge kommissionen exklusiv behörighet att kontrollera koncentrationer med gemenskapsdimension och garantera att denna kontroll kan ske skyndsamt.
43 Detta har två konsekvenser. För det första har, när en medlemsstat vidtar åtgärder som inte är motiverade i den mening som avses i artikel 21.4 andra stycket i förordning nr 139/2004, det beslut som kommissionen är behörig att anta i den mening som avses i artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 ungefär samma funktion som ett förfarande enligt artikel 226 EG. För det andra utgör detta beslut ett särskilt lämpligt instrument för att uppfylla de särskilda krav på skyndsamhet som kontrollen av företagskoncentrationer ställer, eftersom syftet är att meddela ett gemenskapsbeslut inom de korta tidsfrister som föreskrivs i förordning nr 139/2004 och att undvika risken för att ett sådant beslut inte meddelas förrän efter det att de nationella åtgärderna redan definitivt har äventyrat en koncentration på gemenskapsnivå.
44 Kommissionen har medgett att dess beslut att inte fullfölja det förfarande som inletts enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 inte är en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
45 Kommissionen har i detta avseende påpekat att en talan om ogiltigförklaring av ett kommissionsbeslut att inte inleda ett fördragsbrottsförfarande mot en medlemsstat enligt fast rättspraxis inte kan tas upp till sakprövning. Det framgår av lydelsen av artikel 226 EG att kommissionen inte är skyldig att inleda ett förfarande i den mening som avses i denna bestämmelse, utan förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning som innebär att enskilda inte kan kräva att institutionen intar en viss ståndpunkt och att de inte kan väcka talan mot institutionens beslut att inte vidta någon åtgärd.
46 Samma princip har bekräftats med avseende på talan mot kommissionens beslut att inte anta ett beslut som riktar sig till en medlemsstat enligt artikel 86.3 EG.
47 Såsom är fallet då kommissionen beslutar att inte inleda eller fullfölja ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG eller att inte anta ett beslut enligt artikel 86.3 EG har beslutet att inte anta ett beslut enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 eller inleda eller fullfölja förfarandet inte tvingande rättsverkningar enligt kommissionen, och enskilda kan inte väcka talan om ogiltigförklaring mot ett sådant beslut.
48 Kommissionen har en mycket stor befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar när den fattar beslut enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004. Det ankommer på kommissionen att bedöma om, på vilket sätt och när det ifrågavarande förfarandet ska inledas eller fullföljas, såsom vid liknande situationer där en medlemsstat antas ha åsidosatt gemenskapsrätten, i vilka det är möjligt att inleda ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG eller anta ett beslut enligt artikel 86.3 EG. Samma resonemang är tillämpligt a fortiori då medlemsstaten inte har gjort någon anmälan.
49 Kommissionen har betonat att situationen i förevarande fall inte kan jämföras med klagomål om statligt stöd. Rättspraxis i vilken kommissionens skyldighet att anta ett beslut som riktar sig till medlemsstaten till följd av ett sådant klagomål fastslås och i vilken det medges att en talan om ogiltigförklaring som klagandena väckt mot dessa beslut kan tas upp till sakprövning grundar sig på det avgörande konstaterandet att kommissionen är ensam behörig att fastställa att ett stöd eventuellt är oförenligt med den gemensamma marknaden.
50 Kommissionen är inte ensam behörig att bedöma huruvida de åtgärder som vidtagits av en medlemsstat är förenliga med artikel 21 i förordning nr 139/2004 eller med den övriga gemenskapsrätten. Artikel 21 i förordning nr 139/2004 är en bestämmelse i en förordning som enligt artikel 249 andra stycket EG till alla delar är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Den kan tillämpas av samtliga nationella domstolar.
51 Kommissionen har dessutom anfört att de bestämmelser som kan komma att överträdas av nationella åtgärder och med avseende på vilka kommissionen, genom ett beslut enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004, ska granska huruvida de är förenliga med gemenskapsrätten har direkt effekt. Det rör sig om bestämmelser i fördraget om de grundläggande friheterna, bland annat artiklarna 43 EG och 56 EG.
52 Även om kommissionen inte skulle anta ett beslut enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 kan enskilda väcka talan vid en nationell domstol för att få fastställt att ovannämnda artikel 21 eller fördragets bestämmelser om den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten åsidosatts. Kommissionen har vidare anfört att det i detta avseende finns en grundläggande skillnad mellan förevarande system och det system som är tillämpligt på statligt stöd. I det sistnämnda fallet har den nationella domstolen enbart en underordnad roll vid bedömningen av förenligheten som enbart ankommer på kommissionen.
53 Härav följer att ett domstolsskydd är säkerställt utan att det är nödvändigt att begära att kommissionen ska anta ett beslut eller väcka talan vid gemenskapsdomstolen.
54 Kommissionen har slutligen påpekat att det finns ännu starkare skäl till att talan inte kan tas upp till sakprövning, då de berörda företagen har beslutat att inte fullfölja koncentrationen. Kommissionen antog beslutet att inte fullfölja förfarandet enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 efter att parterna i koncentrationen beslutat att inte genomföra koncentrationen.
55 Kommissionen var inte skyldig att anta ett beslut, eftersom den koncentration som beslutet avsåg hade avbrutits. Efter antagandet av beslutet är det inte längre möjligt för medlemsstaten att rätta sig efter detta. Kommissionen har i än större utsträckning befogenhet att skönsmässigt besluta att inte fullfölja förfarandet när, såsom är fallet i förevarande mål, de nationella bestämmelserna ändrats på ett positivt sätt.
56 Sökanden har genmält att kommissionens skrivelse av den 13 augusti 2008 innehåller ett invecklat beslut, eller till och med två separata beslut.
57 Genom det första beslutet, som innehåller en uttrycklig formulering, godkände kommissionen bestämmelser avseende förfaranden för att godkänna en överlåtelse av motorvägskoncessioner som infördes i den italienska rättsordningen i juli 2007 och februari 2008. Det andra beslutet, som innehåller en underförstådd formulering, avser bedömningen av huruvida de nationella bestämmelser som var föremål för det förfarande som inleddes enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 är förenliga med gemenskapsrätten.
58 Det underförstådda beslutet framgår av att det ifrågavarande förfarandet avslutades, vilket meddelades Republiken Italien genom skrivelse av den 13 augusti 2008. Den omständigheten att förfarandet avslutades innebär logiskt sett att det inte konstaterades att gemenskapsrätten hade åsidosatts, vilket ursprungligen avsågs vid kommissionens preliminära bedömning den 31 januari 2007 enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004. Om kommissionen tvärtom hade fastställt att gemenskapsrätten hade åsidosatts borde den i stället för att avsluta förfarandet formellt ha fastställt detta åsidosättande genom ett formellt beslut. Sökanden har vidare anfört att för det fall skrivelsen av den 13 augusti 2008 inte innehåller ett underförstått beslut innebär detta att kommissionen ännu inte tagit ställning till huruvida gemenskapsrätten åsidosatts såsom ursprungligen avsågs vid den preliminära bedömningen, vilket skulle innebära att det uttryckliga beslutet är godtyckligt och ologiskt.
59 Sökanden har gjort gällande att bedömningen i skrivelsen av den 13 augusti 2008 bland annat framgår av en jämförelse mellan det sistnämnda beslutet och de preliminära bedömningarna av den 18 oktober 2006 och den 31 januari 2007. Vid dessa tidpunkter betraktade kommissionen de åtgärder som vidtagits av Republiken Italien som rättsstridiga. Efter en ändring i den italienska rättsordningen i juli 2007 och februari 2008 utgjorde dessa åtgärder inte längre hinder för att avsluta förfarandet. Skrivelsen av den 13 augusti 2008 är således resultatet av en ny och annorlunda bedömning av dessa åtgärder.
60 Sökanden har dessutom anfört att dess tolkning av skrivelsen av den 13 augusti 2008 har bekräftats av kommissionens förklaringar i dess skrivelse av den 16 mars 2009, som riktar sig till intervenienten (se även nedan punkterna 74 och 75).
61 Sökanden har erinrat om att det fördragsbrottsförfarande som inleddes den 14 november 2006, i enlighet artikel 226 EG, avseende ett eventuellt åsidosättande av artiklarna 43 EG och 56 EG avslutades den 16 oktober 2008. Denna avslutning skulle ha fråntagit förbehållet i skrivelsen av den 13 augusti 2008 all rättsverkan rörande huruvida de italienska bestämmelser som antagits avseende förfarandet för att godkänna en överlåtelse av koncessioner att driva motorvägar i Italien är förenliga med bestämmelserna om den inre marknaden.
62 Enligt sökanden kan det förfarande som inleddes enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 inte fullständigt likställas med ett förfarande som inletts enligt artikel 226 EG. Kommissionens behörighet inom ramen för en kontroll enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 är strikt kopplad till sammanhanget för bedömningen av en särskild företagskoncentration med gemenskapsdimension till vilken ifrågavarande nationella åtgärder hänför sig. Härav följer att det är nödvändigt att anta ett beslut inom så korta tidsfrister som möjligt, tidsfrister som är förenliga med de berörda företagens kommersiella intressen. Fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG uppfyller inte detta krav. Förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 leder dessutom till att kommissionen antar ett rättsligt bindande beslut riktat till en medlemsstat mot vilken medlemsstaten kan väcka en talan om ogiltigförklaring till skillnad från vad som är fallet vad gäller ett förfarande enligt artikel 226 EG.
63 Sökanden har anfört att kommissionen inte har befogenhet att bedöma om de nationella åtgärder som hindrar en koncentration och som grundar sig på olika intressen som anges i artikel 21.4 andra stycket i förordning nr 139/2004 ska undersökas eller inte, och att den inte heller kan besluta om den lämpliga tidpunkten för att väcka en eventuell talan. Kommissionen ska agera omedelbart innan det är för sent för dess åtgärder och de blir onödiga genom att de berörda parterna beslutar att inte fullfölja koncentrationen, vilket de tvingas att göra – trots att koncentrationen har godkänts av kommissionen – på grund av den berörda medlemsstatens blockering. Det är logiskt att kommissionen inte heller har befogenhet att fullfölja prövningen i saken sedan ett förfarande enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 väl inletts.
64 Sökanden har även framhållit de skillnader som finns mellan förfarandet enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 och det förfarande som föreskrivs i artikel 86.3 EG. Syftet med det första förfarandet, till skillnad från det andra, är att säkerställa att principen om kommissionens exklusiva behörighet när det gäller kontroll av företagskoncentrationer som har en gemenskapsdimension iakttas. Dessutom ska det stora utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har enligt artikel 86.3 EG kopplas till kommissionens skyldighet enligt artikel 86.2 EG att beakta de krav som följer av den särskilda roll som de berörda företagen har och av det faktum att medlemsstaternas myndigheter i vissa fall kan förfoga över ett lika stort utrymme för skönsmässig bedömning för att reglera vissa områden som det som kan omfatta de nämnda företagens verksamhet. Denna princip är inte tillämplig på de befogenheter som kommissionen har enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004.
65 Tvärtemot vad kommissionen påstått har ett beslut att avsluta ett undersökningsförfarande som inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 tvingande rättsverkningar för parterna i koncentrationen a fortiori om denna har godkänts. Mot bakgrund av kommissionens exklusiva behörighet att tillämpa artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 har ett sådant beslut, förutom genom väckande av talan vid domstol, den rättsligt tvingande effekten att det hinder för genomförande av den företagskoncentration som ligger till grund för den nationella blockeringsåtgärden blir slutgiltigt och orubbligt. Ett kommissionsbeslut att avsluta ett undersökningsförfarande som inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 kan jämföras med ett beslut att inte godkänna en företagskoncentration som efter en undersökning betraktas som oförenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.3 i nämnda förordning. Det sistnämnda beslutet anses uppenbarligen ha bindande rättsverkningar.
66 Sökanden har dessutom gjort gällande att kommissionen enligt artikel 21.2 i förordning nr 139/2004 har exklusiv behörighet att bedöma huruvida olika intressen som uttryckligen anges vara legitima i artikel 21.4 andra stycket i ovannämnda förordning verkligen är legitima och huruvida de åtgärder som medlemsstaten avser att vidta är förenliga med gemenskapsrätten. Om talan avvisades skulle sökanden följaktligen fråntas rätten till effektivt rättsligt skydd. Mot bakgrund av den berörda medlemsstatens anmälningsskyldighet och skyldighet att ”inte agera” som föreskrivs i artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 kan ifrågavarande förfarande jämföras med förfarandet för kontroll av statliga stöd.
67 Till skillnad från vad kommissionen har uppgett har inte nationella domstolar och kommissionen konkurrerande behörighet vad gäller tillämpningen av artikel 21.4 i förordning nr 139/2004. Denna förordning bygger på principen om en tydlig kompetensfördelning mellan kontrollmyndigheter på nationell nivå och på gemenskapsnivå. Kommissionen är ensam behörig att fatta alla beslut avseende koncentrationer med en gemenskapsdimension. Såsom framgår av skäl 17 i förordning nr 139/2004 ges kommissionen enligt förordning nr 139/2004 med förbehåll för domstolens prövningsrätt exklusiv behörighet att tillämpa denna förordning.
68 Sökanden har i detta avseende dessutom anfört att det inte är praktiskt möjligt att tillämpa antagandet avseende nationella domstolars konkurrerande behörighet, eftersom det inte finns något klart och tillämpligt samordningskriterium.
69 Den nationella domstol vid vilken parterna väcker talan ska förklara sig obehörig i den mån som bedömningen av förenligheten av de intressen som avses i artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 samt bedömningen av huruvida de är adekvata, proportionella och icke‑diskriminerande enligt artikel 21.2 i nämnda förordning enbart ankommer på kommissionen. Sökanden skulle i än högre grad sakna möjlighet att få sina rättigheter som grundar sig på gemenskapsrätten och som åsidosatts genom nationella blockeringsåtgärder skyddade vid den nationella domstolen om beslutet att avsluta förfarandet i det aktuella målet implicit grundade sig på en bedömning av förenligheten av nationella åtgärder som var föremål för det förfarande som inleddes enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004. Frågan uppkommer således varför den nationella domstolen ska gå annorlunda till väga än kommissionen.
70 För att undvika att rättsligt skydd inte ges ska den rättspraxis enligt vilken en enskild som är direkt och personligen berörd av ett beslut och som har ett intresse av att beslutet ogiltigförklaras kan begära att domstolen ogiltigförklarar beslutet för det fall kommissionen beslutar att inte inleda ett förfarande enligt artikel 88 EG mot en medlemsstat tillämpas på förevarande fall. Kommissionens beslut att inte fullfölja förfarandet enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 är följaktligen en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
71 Vad gäller kommissionens argument att talan inte kan tas upp till sakprövning på grund av att Autostrade och intervenienten den 13 december 2006 beslutat att inte fullfölja koncentrationen har sökanden medgett att om ett sådant argument var relevant, så skulle det beteende som kommissionen, som den 31 januari 2007 informerat de italienska myndigheterna om den andra preliminära bedömningen, uppvisat strida mot principen om god förvaltningssed.
72 Sökandens konkreta och aktuella intresse har även ett samband med dess avsikt att göra gällande Republiken Italiens ansvar för åsidosättande av gemenskapsrätten genom att väcka talan vid den nationella domstolen för att få ersättning för den skada som orsakats av att parterna i koncentrationen varit tvungna att avbryta koncentrationen.
73 Den rättspraxis som kommissionen åberopat, enligt vilken ett fördragsbrottsförfarande ska anses sakna föremål om parterna beslutar att inte fullfölja koncentrationen före utgången av den frist som föreskrivs för att ”dra sig tillbaka från överträdelsen” som kommissionen fastställt i ett motiverat yttrande, som antagits med stöd av artikel 226 EG, är inte relevant i förevarande mål. Kommissionen har inte utövat de befogenheter som den har tilldelats enligt artikel 226 EG.
74 Intervenienten har anslutit sig till sökandens argumentation. Vad gäller innehållet i skrivelsen av den 13 augusti 2008 har den anfört att kommissionen genom skrivelse av den 4 september 2008 informerade om detta. Med hänsyn till de oklarheter som förekom i skrivelsen av den 4 september 2008 begärde intervenienten genom skrivelse av den 9 mars 2009 förklaringar av kommissionen, vilka den fick den 16 mars 2009.
75 Sökandens tolkning att kommissionen antog ett uttryckligt beslut varigenom de bestämmelser som de italienska myndigheterna antog i juli 2007 och i februari 2008 godkändes bekräftas genom kommissionens skrivelse av den 16 mars 2009. Kommissionen har i denna skrivelse angett att den beslutat att inte fullfölja fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004, eftersom den ansåg att de bestämmelser som de italienska myndigheterna antagit, i vilka det förfarande för överlåtelse av koncessioner att driva motorvägar i Italien förtydligades, undanröjde de farhågor som kommissionen framfört i den första preliminära bedömningen, som riktade sig till Republiken Italien den 31 januari 2007.
76 Intervenienten anser dessutom att kommissionens tolkning i skrivelsen av den 13 augusti 2008 inte är förenlig med formuleringen i artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 139/2004 i den mån som kommissionen enligt nämnda artikel ska undersöka huruvida nationella åtgärder är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser innan ifrågavarande allmänna intressen erkänns.
77 Vad gäller den påstådda analogin mellan förfarandet enligt artikel 226 EG och förfarandet enligt artikel 86.3 EG, å ena sidan, och förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004, å andra sidan, har intervenienten gjort gällande att syftet och ändamålet med artikel 21 i ovannämnda förordning skiljer sig från syftet och ändamålet med artikel 226 EG och artikel 86.3 EG.
78 Intervenienten har i detta avseende påpekat att artikel 21 i förordning nr 139/2004, som syftar till att skydda kommissionens exklusiva behörighet, ska tolkas i sitt sammanhang och inom ramen för de mål som eftersträvas med denna förordning. I den mån som transaktioner mellan privatpersoner regleras i förordning nr 139/2004 kan förfarandet enligt artikel 21 i nämnda förordning inte skiljas från de berörda koncentrationsparternas rättigheter och förväntningar, framför allt inte när dessa har åsidosatts genom nationella åtgärder som artikel 21 i förordning nr 139/2004 avser att förhindra. Dessa överväganden strider mot den allmänna målsättningen i artikel 226 EG inom ramen för vilken en transaktion mellan privatpersoner inte kommer i fråga och mot kravet på skydd för en exklusiv behörighet.
79 Intervenienten har dessutom anfört att artikel 21 i förordning nr 139/2004 är en speciallag i förhållande till artikel 226 EG.
80 Intervenienten har gjort gällande att de överväganden som utgör hinder för en analogi mellan artikel 226 EG och artikel 21 i förordning nr 139/2009 gör det möjligt att i tillämpliga delar avvisa analogin mellan den sistnämnda bestämmelsen och artikel 86.3 EG.
81 Till följd av kommissionens exklusiva behörighet att anta samtliga beslut avseende företagskoncentrationer som har en gemenskapsdimension skulle sökanden fråntas rätten till ett effektivt rättsligt skydd om talan avvisades.
82 Vad gäller analogin mellan förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 och förfarandet enligt artikel 88 EG har intervenienten vidare anfört att kommissionen har behörighet att såväl förklara att företagskoncentrationer som har en gemenskapsdimension är förenliga med den gemensamma marknaden som att bedöma huruvida statliga stöd är förenliga med den gemensamma marknaden. Vad gäller de två förfarandena föreskrivs dessutom en skyldighet att göra en förhandsanmälan och att ”inte agera”. Förfarandena uppfyller vidare kraven på skyndsamhet. Såsom när det gäller artikel 88.3 EG vars sista mening har direkt effekt kan den nationella domstolen enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 hindra att statliga bestämmelser som inkräktar på kommissionens exklusiva behörighet antas.
83 Den nationella domstolen kan inte bifalla en begäran om ersättning för skador på grund av ett åsidosättande av skyldigheten att ”inte agera” som fastställs i artikel 21 i förordning nr 139/2004 om denna begäran grundar sig på blockeringen av den koncentration som avses. Den nationella domstolen skulle inte kunna visa att det finns ett orsakssamband mellan den skada som orsakats och åsidosättandet av skyldigheten att ”inte agera”. Det ankommer på kommissionen att förklara att de skyldigheter som fastställs i artikel 21 i förordning nr 139/2004 har åsidosatts. Kommissionen ska således yttra sig om detta åsidosättande så att den nationella domstolen kan fastställa ersättning för skadan. Kommissionens beslut att inte fullfölja förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 har fråntagit sökanden och intervenienten rätten att erhålla ersättning från staten, som följer av ett beslut som enbart kommissionen kunnat anta med stöd av ovannämnda bestämmelse.
84 Intervenienten har dessutom anfört att det förfarande som föreskrivs i artikel 21 i förordning nr 139/2004 till skillnad från det förfarande som föreskrivs i artikel 88.3 EG, som möjliggör för den berörda medlemsstaten att kräva återbetalning av utbetalt stöd, inte ger möjlighet för parterna i koncentrationen att återgå till den situation som kommissionen ursprungligen godkänt när de väl avstått från att fullfölja den aktuella företagskoncentrationen. Det är således nödvändigt att kommissionen meddelar ett beslut enligt artikel 21 i ovannämnda förordning om förenlighet.
85 Vad gäller kommissionens argumentation om att den aktuella koncentrationen avbrutits har intervenienten påpekat att parternas intressen vad gäller koncentrationen enbart kan skyddas om kommissionen meddelar ett beslut med stöd av artikel 21 i förordning nr 139/2004. Kommissionen är den enda institution som är behörig att anta ett sådant beslut. Kommissionens tolkning innebär dessutom att förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 berövas sitt innehåll i den mån som varje medlemsstat som önskar blockera en företagskoncentration kan göra detta genom att anta bestämmelser som syftar till att hindra att en koncentration som har godkänts av kommissionen genomförs om kommissionen inte är skyldig att fatta ett beslut när förfarandet väl har inletts.
Tribunalens bedömning
86 Enligt fast rättspraxis utgörs rättsakter eller beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring av åtgärder som har tvingande rättsverkningar som kan påverka en sökandes intressen genom att väsentligt förändra dennes rättsliga ställning. Vid bedömningen av huruvida en rättsakt eller ett beslut ger upphov till sådana verkningar ska hänsyn tas till dess innehåll i sak. Den form i vilken rättsakter eller beslut vidtas saknar i princip betydelse för möjligheten att angripa dem genom en talan om ogiltigförklaring (se domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. 2639, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 6, s. 225, och förstainstansrättens beslut av den 22 februari 2008 i mål T‑295/06, Base mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 56 och där angiven rättspraxis).
87 Förevarande talan avser det eller de beslut som skrivelsen av den 13 augusti 2008 innehåller genom vilken kommissionen informerade Republiken Italien om sitt beslut att inte fullfölja det förfarande som inletts enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 i ärendet Abertis mot Autostrade avseende eventuella överträdelser som fastställdes under den preliminära undersökningen den 31 januari 2007.
88 Sökanden har anfört att denna skrivelse å ena sidan innehåller ett uttryckligt beslut varigenom kommissionen godkände de normgivande åtgärder som de italienska myndigheterna vidtog avseende förfaranden för att godkänna en överlåtelse av koncessioner att driva motorvägar, nämligen direktiv av den 30 juli 2007 och tillämpningsdekretet av den 29 februari 2008 (se ovan punkt 16). Denna skrivelse innehöll å andra sidan ett underförstått beslut avseende bedömningen av huruvida de åtgärder som de italienska myndigheterna vidtog som var föremål för det förfarande som inleddes enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 var förenliga med gemenskapsrätten, nämligen underlåtenheten att på förhand och på ett tillräckligt klart sätt fastställa de allmänintressen som hade åberopats för att kunna tillämpa förfarandet för godkännande och underlåtenheten att anta ett beslut för godkännande såsom Autostrade och ASPI begärt (ovan punkt 14).
89 Vad för det första gäller det påstådda uttryckliga beslutet avseende de italienska normgivande bestämmelserna kan det erinras om att ordalydelsen i skrivelsen av den 13 augusti 2008 inte stöder sökandens tolkning. Kommissionen har med avseende på direktivet av den 30 juli 2007 och tillämpningsdekretet av den 29 februari 2008 anfört att den var positiv till denna utveckling och att den ansåg att dessa normgivande åtgärder säkerställde att de farhågor som kommit till uttryck i den preliminära bedömningen av den 18 oktober 2006 och av den 31 januari 2007 inte skulle uppkomma i framtiden. Kommissionen anförde i denna skrivelse dessutom att den mot bakgrund av dessa överväganden hade beslutat att inte fullfölja det förfarande som hade inletts enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 i ärendet Abertis/Autostrade avseende eventuella överträdelser som hade fastställts under den preliminära undersökningen den 31 januari 2007 (se ovan punkt 20). Skrivelsen avser i detta avseende enbart förfarandet. I denna skrivelse kan dessutom en klar skillnad mellan kommissionens bedömning avseende ifrågavarande normgivande åtgärder och beslutet om att fullfölja förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 fastställas.
90 Av skrivelsens struktur framgår att övervägandena avseende ifrågavarande normgivande åtgärder enbart syftar till att förklara och motivera kommissionens beslut att inte fullfölja förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 i ärendet Abertis mot Autostrade.
91 Denna tolkning finner stöd i kommissionens förklaring i skrivelsen, enligt vilken bestämmelserna avseende förfarandet för att godkänna en överlåtelse av koncessioner ska uppfylla de allmänna villkor som föreskrivs i reglerna om den inre marknaden även om kommissionen skulle fastställa att det inte längre är nödvändigt att fullfölja förfarandet enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004. Kommissionen har således preciserat att den inte har tagit ställning till denna fråga (se ovan punkt 21).
92 Det ska dessutom erinras om att kommissionen, genom särskild handling, den 14 november 2006 inledde ett fördragsbrottsförfarande mot Republiken Italien enligt artikel 226 EG avseende ett eventuellt åsidosättande av artiklarna 43 EG och 56 EG inom ramen för reformen av systemet för koncession för drift av motorvägar i Italien och den planerade fusionen mellan Autostrade och intervenienten som avslutades den 16 oktober 2008 (se ovan punkterna 12 och 26). Vid den tidpunkt då det förfarande som hade inletts enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 avslutades hade undersökningen av de bestämmelser som är tillämpliga på en överlåtelse av koncessioner att driva motorvägar i Italien således ännu inte avslutats.
93 Vad gäller sökandens och intervenientens argumentation avseende ordalydelsen i kommissionens skrivelse av den 16 mars 2009 ska det erinras om att kommissionen bifogade denna till sin skrivelse av den 13 augusti 2008, vilken antogs innehålla det påstådda uttryckliga beslutet. Tribunalen anser mot bakgrund härav att denna argumentation inte kan godtas med hänsyn till det otvetydiga innehållet i skrivelsen av den 13 augusti 2008 avseende frågan huruvida kommissionen antagit det påstådda uttryckliga beslutet (se ovan punkterna 8991).
94 Härav följer, i motsats till vad sökanden har hävdat, att skrivelsen av den 13 augusti 2008 inte innehåller något uttryckligt beslut genom vilket kommissionen godkände direktivet av den 30 juli 2007 och tillämpningsdekretet av den 29 februari 2008.
95 Vad för det andra gäller det påstått underförstådda beslutet avseende de åtgärder som de italienska myndigheterna antagit avseende den planerade koncentrationen i fråga har sökanden huvudsakligen grundat sin argumentation på en jämförelse mellan skrivelsen av den 13 augusti 2008 och de preliminära bedömningarna av den 18 oktober 2006 och av den 31 januari 2007. Den har medgett att den ifrågavarande skrivelsen underförstått innehåller en ny och annorlunda bedömning av dessa åtgärder, eftersom de åtgärder som de italienska myndigheterna vidtagit som var föremål för dessa preliminära bedömningar inte längre utgjorde hinder för att avsluta det ifrågavarande förfarandet.
96 Det ska i detta avseende erinras om att en sådan tolkning inte har stöd i ordalydelsen i skrivelsen av den 13 augusti 2008.
97 Det är riktigt att kommissionen enligt den preliminära bedömningen av den 18 oktober 2006 och den 31 januari 2007 med avseende på den planerade företagskoncentrationen mellan Autostrade och intervenienten ansåg att Republiken Italien hade åsidosatt artikel 21 i förordning nr 139/2004 och att de åtgärder som de italienska myndigheterna hade vidtagit inte var förenliga med rättssäkerhetsprincipen och otillbörligen begränsade den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten (se ovan punkterna 10 och 14).
98 Av skrivelsen av den 13 augusti 2008 framgår emellertid att beslutet att avsluta det förfarande som inleddes enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 antogs mot bakgrund av hur bestämmelserna hade utvecklats i Italien efter kommissionens preliminära bedömning av den 31 januari 2007. Skälet till att avsluta ifrågavarande förfarande framgår även av kommissionens pressmeddelande av den 18 juli 2007 varigenom kommissionen förklarade att den var positivt inställd till de italienska myndigheternas förslag till det interministeriella direktiv som syftade till att klargöra de tillämpliga bestämmelserna för att godkänna en överlåtelse av koncessioner att driva motorvägar i Italien. Kommissionen påpekade att den när direktivet och dess tillämpningsbestämmelser trädde i kraft kunde avsluta det förfarande som den hade inlett mot Republiken Italien med tillämpning av artikel 21 i förordning nr 139/2004 (se ovan punkt 15). Det förfarande som inleddes enligt artikel 21.4 i ovannämnda förordning avslutades således oberoende av kommissionens bedömning av huruvida de åtgärder som de italienska myndigheterna vidtog och som var föremål för detta förfarande var förenliga med gemenskapsrätten.
99 Av kommissionens preliminära bedömning av den 31 januari 2007 framgår dessutom att den ansåg att den hade ett utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om att fullfölja ett förfarande som inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004. Efter att inom ramen för den preliminära bedömningen ha konstaterat att Republiken Italien hade åsidosatt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 och att de åtgärder som de italienska myndigheterna vidtagit var oförenliga med gemenskapsrätten anförde kommissionen att den om dess bedömning bekräftades kunde anta ett beslut varigenom Republiken Italien förklarades ha åsidosatt artikel 21 i ovannämnda förordning (se ovan punkt 14). Kommissionen ansåg således att den hade möjlighet men inte skyldighet att anta ett sådant beslut. Republiken Italien, till vilken skrivelsen av den 13 augusti 2008 riktade sig kunde således uppfatta detta som att kommissionen enbart ville utöva sitt påstådda utrymme för skönsmässig bedömning att inte fullfölja det förfarande som hade inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004.
100 Sökanden informerades även om den omständigheten att kommissionen ansåg att den hade ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. I sin skrivelse av den 22 maj 2008, som riktade sig till sökanden (se ovan punkt 18), informerade kommissionen denna om att den avsåg att avsluta det förfarande som hade inletts enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004. Den anförde i detta avseende att den hade ett utrymme för skönsmässig bedömning att inleda och fullfölja ett förfarande enligt denna bestämmelse och att den kunde besluta att inte göra detta om den fördel som de italienska myndigheternas samarbetsvilliga beteende enligt dess uppfattning innebar uppvägde behovet av att vidta åtgärder mot de överträdelser som myndigheterna gjort sig skyldiga till.
101 Kommissionens beslut att avsluta det förfarande som hade inletts enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 innebar således inte en ny bedömning av ifrågavarande nationella åtgärder.
102 Vad gäller sökandens och intervenientens argumentation att skrivelsen av den 13 augusti 2008 till följd av formuleringen av artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 innehåller det påstådda underförstådda beslutet påpekar tribunalen att denna argumentation inte beaktar det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen åberopat (se ovan punkterna 99 och 100). I stället för att anta ett beslut om huruvida ifrågavarande nationella åtgärder är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser anförde kommissionen uttryckligen i sin skrivelse av den 13 augusti 2008 att den beslutat att inte fullfölja förfarandet enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004. Detta beslut grundade sig på kommissionens påstådda utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. I motsats till vad sökanden och intervenienten har hävdat motsvarar ett sådant beslut inte ett beslut om huruvida de åtgärder som de italienska myndigheterna vidtagit avseende den planerade koncentrationen i fråga var förenliga med den gemensamma marknaden.
103 Skrivelsen av den 13 augusti 2008 innehåller följaktligen inte det underförstådda beslut som sökanden åberopat.
104 Kommissionen har genom denna skrivelse således enbart meddelat sitt beslut att inte fullfölja det förfarande som inleddes enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 i ärendet Abertis mot Autostrade avseende eventuella överträdelser som fastställdes under den preliminära undersökningen av den 31 januari 2007.
105 Det ska följaktligen prövas om denna åtgärd utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas i den mening som avses i rättspraxis i punkt 86 ovan.
106 Den ifrågavarande åtgärden avser ett förfarande som inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr139/2004.
107 Det ska i detta avseende inledningsvis erinras om att artikel 21 i förordning nr 139/2004 avser tillämpningen av ovannämnda förordning och fördelningen av behörighet mellan kommissionen och medlemsstaterna. De koncentrationer som inte omfattas av denna förordning omfattas i princip av medlemsstaternas behörighet. Kommissionen är omvänt ensam behörig att fatta alla beslut avseende koncentrationer med en gemenskapsdimension (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 25 september 2003 i mål C-170/02 P, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. I-9889, punkt 32, och av den 22 juni 2004 i mål C‑42/01, Portugal mot kommissionen, REG 2004, s. I‑6079, punkt 50).
108 Av artikel 21.4 första stycket i förordning nr 139/2004 framgår att kommissionens exklusiva behörighet, såsom denna formulerats i artikel 21.2, enbart avser att skydda det intresse som beaktas i ovannämnda förordning, nämligen intressena av att skydda konkurrensen. Kommissionen har med avseende på dessa intressen rätt att fatta ett beslut varigenom en företagskoncentration förklaras vara förenlig eller oförenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.18.3 i förordning nr 139/2004.
109 Kommissionens exklusiva behörighet hindrar däremot inte medlemsstaterna från att vidta lämpliga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än dem som omfattas av förordning nr 139/2004, såsom påpekas i skäl 19 i ovannämnda förordning. Kommissionen har i detta avseende enligt artikel 21.4 tredje stycket i förordning nr 39/2004 behörighet att kontrollera att medlemsstaten beaktar gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser för att säkerställa effektiviteten hos det beslut som kommissionen antagit enligt artikel 8 i ovannämnda förordning.
110 Det ska för det andra konstateras att förordning nr 139/2004 inte avser kontroll av konkreta företagskoncentrationer mellan företag. Enligt artikel 4.1 första stycket i ovannämnda förordning ska koncentrationer med en gemenskapsdimension enligt definitionen i denna förordning anmälas till kommissionen innan de genomförs och efter ingåendet av avtalet, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrollerande andel. Enligt artikel 8.1-8.3 i förordning nr 139/2004 har kommissionen rätt att anta ett beslut avseende den anmälda koncentrationen varigenom denna förklaras vara förenlig eller oförenlig med den gemensamma marknaden.
111 Av vad som anförts ovan framgår att det förfarande som föreskrivs i artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 avser kommissionens kontroll av konkreta företagskoncentrationer enligt ovannämnda förordning. Vad gäller de intressen som syftar till att skydda den konkurrens som avses i förordning nr 139/2004 har kommissionen en exklusiv behörighet att anta ett beslut varigenom en företagskoncentration förklaras vara förenlig eller oförenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8 i ovannämnda förordning. Vad gäller andra legitima intressen än de som omfattas av förordning nr 139/2004 säkerställer kommissionens kontroll av dessa, såsom föreskrivs i artikel 21.4 tredje stycket i ovannämnda förordning, effektiviteten hos det beslut som kommissionen antagit enligt artikel 8 i ovannämnda förordning.
112 När en medlemsstat meddelar allmänna intressen andra än dem som omfattas av förordning nr 139/2004 som den önskar att skydda ska kommissionen inleda ett kontrollförfarande enligt artikel 21.4 tredje stycket i ovannämnda förordning. Kommissionen ska sedan kontrollera huruvida dessa intressen är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser innan den meddelar den berörda medlemsstaten sitt beslut inom 25 arbetsdagar från dagen för ovannämnda meddelande så att man, i möjligaste mån, undviker att beslutet inte meddelas förrän efter det att de nationella åtgärderna redan definitivt äventyrat en planerad företagskoncentration (se analogt, domstolens dom i målet Portugal mot kommissionen, ovan punkt 107, punkt 55). Kommissionen är i en sådan situation, för att säkerställa effektiviteten hos det beslut som antagits enligt artikel 8 i förordning nr 139/2004, således skyldig att anta ett beslut mot den berörda medlemsstaten varigenom ifrågavarande intressen antingen erkänns och förklaras vara förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser eller inte erkänns och förklaras vara oförenliga med ovannämnda principer och bestämmelser.
113 Samma överväganden är relevanta i de fall där, såsom i förevarande fall, det förfarande som föreskrivs i artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 inte har utlösts av ett meddelande från medlemsstaten, utan inletts av kommissionen ex officio, såsom domstolen fastställde i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet Portugal mot kommissionen, punkt 60, när det ifrågavarande förfarandet för övrigt inte har ändrat karaktär.
114 Det ska emellertid påpekas att den planerade koncentrationen mellan Autostrade och intervenienten avbröts den 13 december 2006. De två företagens beslut att inte förverkliga denna plan offentliggjordes av dem i ett pressmeddelande samma dag (se ovan punkt 13).
115 Det ska i detta avseende för det första påpekas att förfarandet enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004, såsom angetts ovan i punkterna 107111, hänför sig till kommissionens kontroll av konkreta koncentrationer som föreskrivs i förordningen. Syftet med kommissionens kontroll av de intressen som avses i artikel 21.4 tredje stycket i ovannämnda förordning är att säkerställa effektiviteten hos de beslut som kommissionen antagit enligt artikel 8 i ovannämnda förordning.
116 För det andra grundar sig kommissionens behörighet att anta ett beslut med stöd av artikel 8 i förordning nr 139/2004 enligt artikel 4.1 första stycket i nämnda förordning på ”[koncentrations]avtalets ingående”. På samma sätt som kommissionen inte är behörig att fatta ett beslut med stöd av förordning nr 139/2004 innan ett sådant avtal träffas, förlorar den sin behörighet i och med att detta avtal upphör att gälla och detta även om de berörda företagen fortsätter förhandlingarna i syfte att sluta ”ett annat slags avtal” (se analogt förstainstansrättens dom av den 28 september 2004 i mål T‑310/00, MCI mot kommissionen, REG 2004, s. II‑3253, punkt 89).
117 Till följd av att Autostrade och intervenienten den 13 december 2006 hade beslutat att inte fullfölja den planerade koncentrationen och med hänsyn till att syftet med den kontroll av intressen som avses i artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 är att säkerställa effektiviteten hos de beslut som antagits av kommissionen enligt artikel 8 i förordning nr 139/2004 hade kommissionen inte längre behörighet att avsluta det förfarande som inletts enligt artikel 21.4 i ovannämnda förordning genom ett beslut om erkännande av ett allmänintresse som skyddas av ifrågavarande nationella åtgärder.
118 Denna slutsats påverkas inte av det förhållandet att det förfarande som föreskrivs i artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 inte enbart har en objektiv funktion, utan även en subjektiv funktion, nämligen att skydda de berörda företagens intressen avseende den planerade koncentrationen för att säkerställa rättssäkerhet och skyndsamhet i det förfarande som föreskrivs i ovannämnda förordning. Det ska i detta avseende påpekas att den subjektiva funktionen inte längre ska beaktas till följd av att den koncentration som de berörda företagen planerade inte fullföljts. Eftersom den planerade koncentrationen avbröts fanns det inte längre anledning att skydda de berörda företagens intressen vad gäller detta projekt.
119 Domstolens beslut att avsluta ifrågavarande förfarande kan till följd av att den planerade koncentrationen avbröts inte heller likställas med ett kommissionsbeslut varigenom en koncentration förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden enligt artikel 8.3 i förordning nr 139/2004. Den sistnämnda bestämmelsen omfattar enbart de fall där de berörda företagen inte har avbrutit den planerade koncentrationen (se ovan punkt 116).
120 Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner jag att kommissionen inte längre hade behörighet att avsluta det förfarande som hade inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 genom ett beslut varigenom ett allmänintresse som skyddas av ifrågavarande nationella åtgärder erkändes. Det ska i detta avseende påpekas att inget tyder på att kommissionen i förevarande fall antagit ett beslut som går utöver dess behörighet. Beslutet av den 13 augusti 2008 har således inte bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen genom att väsentligt förändra dess rättsliga ställning. Kommissionen kunde enbart anta det formella beslutet för att lägga ned ifrågavarande förfarande. Beslutet av den 13 augusti 2008 att inte fullfölja nämnda förfarande hade inga andra verkningar och kan således inte utgöra en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
121 Sökandens argument att talan om ogiltigförklaring i varje fall fyller en funktion som grund för en eventuell skadeståndstalan mot Republiken Italien kan inte kompensera det förhållandet att beslutet av den 13 augusti 2008 inte har bindande rättsverkningar för sökanden till följd av att den planerade koncentrationen avbröts den 13 december 2006.
122 Denna slutsats stöds av att det förfarande som kommissionen inledde enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 efter det att den planerade koncentrationen hade avbrutits hade karaktär av ett överträdelseförfarande som inletts mot Republiken Italien.
123 I sin preliminära bedömning av den 31 januari 2007 fastställde kommissionen först och främst de åtgärder som de italienska myndigheterna hade vidtagit i den mening som avses i artikel 21 i förordning nr 139/2004 och konstaterade sedan att Republiken Italien genom att genomföra dessa åtgärder hade åsidosatt artikel 21.4 i ovannämnda förordning och att dessa åtgärder inte var förenliga med gemenskapsrätten. Kommissionen påpekade därefter att den, om den preliminära bedömningen bekräftades, kunde anta ett beslut varigenom det förklarades att Republiken Italien hade åsidosatt artikel 21 i förordning nr 139/2004.
124 Genom att fullfölja det förfarande som inleddes enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 efter det att den planerade koncentrationen hade avbrutits avsåg kommissionen således inte längre att anta ett beslut om att erkänna ett allmänintresse som skyddas av ifrågavarande nationella åtgärder, utan snarare ett beslut varigenom Republiken Italien förklarades ha åsidosatt artikel 21 i ovannämnda förordning. Kommissionen lämnade härvid ramen för det förfarande som hade inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 och fullföljde detta som ett fördragsbrottsförfarande såsom föreskrivs i artikel 226 EG eller artikel 86.3 EG.
125 Kommissionen har emellertid ett utrymme för skönsmässig bedömning att genomföra fördragsbrottsförfaranden enligt artikel 226 EG (domstolens dom av den 14 februari 1989 i mål 247/87, Star Fruit mot kommissionen, REG 1989, s. 291, punkt 11, och av den 17 maj 1990 i mål C‑87/89, Sonito m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I‑1981, punkt 6, samt domstolens beslut av den 10 juli 2007 i mål C‑461/06 P, AEPI mot kommissionen, ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 24) och enligt artikel 86.3 EG (domstolens dom av den 22 februari 2005 i mål C‑141/02 P, kommissionen mot max.mobil, REG 2005, s. I‑1283, punkt 69).
126 Det är även på grund av att det förfarande som inleddes av kommissionen enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004, efter det att den planerade koncentrationen hade avbrutits, hade karaktär av ett fördragsbrottsförfarande som beslutet i skrivelsen av den 13 augusti 2008 inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
127 Slutsatsen att kommissionens beslut av den 13 augusti 2008 att inte fortsätta utredningen av ärendet Abertis mot Autostrade enligt artikel 21 i förordning nr 139/2004 inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas ändras inte av sökandens och intervenientens övriga argument.
128 Vad gäller sökandens argument att kommissionen har åsidosatt principen om god förvaltningssed genom att göra sin preliminära bedömning den 31 januari 2007 efter beslutet av den 13 december 2006 att inte genomföra den planerade koncentrationen, finner tribunalen att även om detta skulle anses utgöra ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed kan det inte leda till att kommissionen ges behörighet att anta ett beslut om att erkänna ett allmänintresse som skyddas av ifrågavarande nationella åtgärder eller att beslutet att inte fullfölja det förfarande som inletts enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 är en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
129 Vad gäller sökandens och intervenientens argument att sökanden skulle fråntas rätten till ett effektivt domstolsskydd om talan avvisades, ska det påpekas att de bestämmelser som i förevarande fall kan komma att åsidosättas genom nationella åtgärder, nämligen artiklarna 43 EG och 56 EG, har direkt effekt och att enskilda kan väcka talan vid en nationell domstol för att få fastställt att bestämmelserna har åsidosatts.
130 Sökanden och intervenienten har slutligen åberopat fast rättspraxis enligt vilken en konkurrent till den som är mottagare av ett statligt stöd kan väcka en talan för att få fastställt att kommissionen underlåtit att anta ett beslut i den preliminära granskningen av statliga stöd som avses i artikel 88.3 EG (se förstainstansrättens dom av den 15 september 1998 i mål T-95/96, Gestevisión Telecinco mot kommissionen, REG 1998, s. II-3407, punkterna 49–70).
131 Medan de berörda företagen i förevarande fall beslutade att inte genomföra den planerade koncentrationen hade de aktuella stöden i domen i målet Gestevisión Telecinco mot kommissionen, ovan punkt 130, inte återbetalats.
132 Medan kommissionen är ensam behörig vad gäller fastställelse av att ett stöd eventuellt inte är förenligt med den gemensamma marknaden (se domen i målet Gestevisión Telecinco mot kommissionen, ovan punkt 130, punkt 54 och där angiven rättspraxis) kan den nationella domstolen i förevarande fall uttala sig om huruvida ifrågavarande nationella åtgärder är förenliga med artiklarna 43 EG och 56 EG så att sökanden inte fråntas sin rätt till ett effektivt domstolsskydd (se ovan punkt 129).
133 Med hänsyn tagen till dessa skillnader är den rättspraxis som anges ovan i punkt 130 inte tillämplig i förevarande fall.
134 Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner tribunalen att kommissionens beslut att inte fullfölja det förfarande som inleddes i ärendet Abertis mot Autostrade enligt artikel 21.4 i förordning nr 139/2004 inte utgör en rättsakt som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring.
135 Talan ska följaktligen avvisas i sin helhet.
Rättegångskostnader
136 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
137 Enligt artikel 87.4 tredje stycket i rättegångsreglerna kan tribunalen besluta att en intervenient ska bära sin rättegångskostnad. Intervenienten ska i förevarande fall bära sin rättegångskostnad.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1) Talan avvisas.
2) Schemaventotto SpA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
3) Abertis Infraestructuras, SA ska bära sina rättegångskostnader.
Luxemburg den 2 september 2010
E. Coulon M.E. Martins Ribeiro
Justitiesekreterare | | Ordförande |