STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
M. POIARESE MADURA
přednesené dne 12. září 2007(1)
Věc C‑380/05
Centro Europa 7 Srl
proti
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
a
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Consiglio di Stato (Itálie)]
1. Ve svém předkládacím rozhodnutí v projednávané věci pokládá Consiglio di Stato (Státní rada) (Itálie) řadu otázek týkajících se spravedlivé hospodářské soutěže, volného pohybu služeb, svobody projevu a zásady plurality sdělovacích prostředků. Původní řízení se týká televizní společnosti, které ani několik let poté, co získala ve veřejném výběrovém řízení [licenčním řízení] licenci na celostátní vysílání, nebyly přiděleny rádiové frekvence nezbytné k využívání této licence. Mezitím vnitrostátní právní úprava umožnila stávajícím provozovatelům, aby pokračovali ve vysílací činnosti a využívání rádiových frekvencí, čímž ve skutečnosti došlo k prodloužení stavu, který je v rozporu s výsledkem veřejného výběrového řízení. Budu se zabývat problémy nadnesenými předkládajícím soudem především ve světle pravidel o volném pohybu služeb.
I – Skutkové okolnosti, vnitrostátní právní rámec a žádost o rozhodnutí o předběžné otázce
2. Relevantní vnitrostátní právní rámec je složitým propletencem zákonů a nařízení s mocí zákona, přičemž základem pravidel, jimiž se řídí celostátní televizní vysílání, jsou tři postupně přijaté předpisy: zákon č. 223/1990 („zákon Mamme“)(2), zákon č. 249/1997 („zákon Maccanico“)(3) a zákon č. 112/2004 („Gasparri“)(4).
3. Zákon Maccanico byl přijat v červenci 1997 poté, co Corte Costituzionale (Ústavní soud) (Itálie) rozhodl nálezem z prosince 1994(5), že protitrustová ustanovení zákona Mammì nepostačují k tomu, aby zabránila dominantnímu postavení, které by mohlo ohrozit pluralitu sdělovacích prostředků. Zákon Maccanico vytvořil Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Regulační úřad pro telekomunikace, dále jen „AGCom“) a zavedl nová omezení ohledně koncentrace na trhu celostátního televizního vysílání s cílem zajistit hospodářskou soutěž a dodržování zásady plurality. Podle zákona Maccanico nesmí nikdo provozovat, počínaje 30. dubnem 1998, více než 20 % celostátních vysílacích kanálů.
4. Zákon Maccanico rovněž upravil přechodná ustanovení týkající se stávajících provozovatelů již existujících kanálů, které překračují dvacetiprocentní hranici. Podle přechodných ustanovení je těmto provozovatelům dočasně dovoleno pokračovat ve vysílacích činnostech po 30. dubnu 1998 pod podmínkou, že budou vysílat na frekvencích pro zemské vysílání a zároveň na kabelové či satelitní televizi. Zákon stanovil, že kanály, které hranici překračují, budou nakonec muset po přijetí národního plánu pro rozdělení frekvencí zemské vysílání zastavit.
5. S ohledem na cíle zákona Maccanico bylo zahájeno v březnu roku 1999 licenční řízení na udělení licence na celostátní televizní vysílání na zemských frekvencích. Kvůli technickým omezením, nemohl být počet zemských kanálů vyšší než 11. Tři kanály byly vyhrazeny pro veřejnoprávní televizi, zatímco pro soukromé provozovatele bylo k dispozici maximálně osm kanálů.
6. Centro Europa 7 Srl (dále jen „Europa 7“) získala práva na celostátní televizní vysílání. Licence jí byla udělena vyhláškou ministra ze dne 28. července 1999 vydanou dne 28. října téhož roku. Pokud se jedná o konkrétní frekvence, vyhláška odkázala na národní plán rozdělení frekvencí, který měl být teprve proveden. Podle této vyhlášky měl AGCom a Ministerstvo spojů uvést národní plán rozdělení frekvencí do praxe do 24 měsíců od oznámení vyhlášky. V případě „objektivních překážek“ mohla být tato lhůta prodloužena o dalších 12 měsíců.
7. Národní plán rozdělení frekvencí se nepodařilo uskutečnit. V důsledku toho Europa 7 nezískala žádné frekvence a přestože získala licenci na vysílání, nemohla je ve skutečnosti zahájit. Mezitím řada postupně přijatých zákonů a soudních rozhodnutí dovolila stávajícím provozovatelům, včetně těch, kteří nebyli úspěšní v licenčním řízení, pokračovat ve vysílacích činnostech.
8. Například zákon č. 66/2001(6), který upravil přechod z analogové televize na digitální, dovolil těmto provozovatelům, aby pokračovali ve vysílání na zemských frekvencích až do provedení národního plánu rozdělení frekvencí pro digitální televizní vysílání. Účinky tohoto plánu měly nastat nejpozději k 31. prosinci 2002. Lhůta však uplynula, aniž by byl plán vyhotoven.
9. Nálezem ze dne 20. listopadu 2002 Corte Costituzionale rozhodl, že k přechodu kanálů, které překračují dvacetiprocentní protitrustovou hranici, ze zemské televize na kabelovou či satelitní televizi by mělo dojít nejpozději do 31. prosince 2003 bez ohledu na stav vývoje digitální televize(7). Avšak bez ohledu na tento nález byla možnost stávajících provozovatelů i nadále využívat zemské frekvence pro kanály překračující protitrustovou hranici opět prodloužena nařízením s mocí zákona č. 352/2003(8) (následně převedeným do zákona č. 43/2004(9)) a zákonem Gasparri.
10. Zákon Gasparri totiž stávajícím provozovatelům dovolil využívat frekvence pro kanály překračující protitrustovou hranici, čímž zablokoval uvolnění těchto frekvencí pro nové provozovatele, jako je Europa 7, až do provedení národního plánu rozdělení frekvencí pro digitální televizi. Navíc podle zákona Gasparri se mohli o licenci na využívání frekvencí pro digitální televizi ucházet pouze činní provozovatelé. A konečně zákon Gasparri redefinoval dvacetiprocentní hranici, která byla zavedena zákonem Maccanico.
11. V předmětném období tak některým provozovatelům v oblasti celostátního televizního vysílání bylo dovoleno pokračovat v jejich vysílacích činnostech, i když nedostali licenci, a to i přesto, že překročili protitrustovou hranici. Europa 7, ačkoliv získala licenci na vysílání, nemohla zahájit činnost, neboť nezískala potřebné frekvence. Navíc vzhledem k tomu, že Europa 7 nebyla činným provozovatelem, nemohla získat licenci na vysílání pro digitální televizi.
12. Po uplynutí lhůty 24 měsíců od oznámení licence na vysílání Europa 7 podala návrh na zahájení řízení u Tribunale Amministrativo Regionale Lazio (Krajský správní soud pro Lazio). Navrhla, aby příslušným správním orgánům byla uložena povinnost přidělit potřebné frekvence a nahradit ztráty, které jí byly v mezidobí způsobeny. Pro případ, že by se přidělení frekvencí ukázalo nemožným, požadovala Europa 7 náhradu škody. Tribunale Amministrativo Regionale Lazio rozhodl, že Europa 7 nemá vymahatelný nárok („diritto soggettivo“) na přidělení určitých frekvencí a zamítl její žalobu v celém rozsahu. Europa 7 se následně odvolala ke Consiglio di Stato.
13. Po celou dobu vnitrostátního řízení se italské orgány na svoji obhajobu dovolávaly nařízení s mocí zákona č. 352/2003. V tomto kontextu Consiglio di Stato předložil Soudnímu dvoru sérii otázek:
„1. Zaručuje článek 10 [Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen ‚EÚLP‘)], na níž odkazuje článek 6 Smlouvy o Evropské unii, pluralismus informací v odvětví televizního vysílání, takže členské státy mají povinnost zaručit v tomto odvětví skutečný pluralismus a skutečnou hospodářskou soutěž založenou na protitrustovém systému, který v závislosti na technologickém vývoji zaručuje přístup ke kanálům a pluralitu provozovatelů, bez možnosti připustit legalitu duopolního uspořádání trhu?
2. Vyžadují ustanovení Smlouvy o ES, která zaručují volný pohyb služeb a hospodářskou soutěž, jak jsou vykládána Komisí ve výkladovém sdělení ze dne 29. dubna 2000 o licencích v právu Společenství, aby licence byly přidělovány podle zásad, které umožňují zajistit nediskriminační a rovné zacházení, jakož i transparentnost, proporcionalitu a dodržování práv jednotlivců? Jsou s těmito ustanoveními a zásadami Smlouvy v rozporu ustanovení italského práva obsažená v čl. 3 odst. 7 zákona č. 249/1997 a článku 1 nařízení s mocí zákona č. 352 ze dne 24. prosince 2003, převedeného do zákona č. 112/2004 (zákon Gasparri) [(10)], z důvodu, že tato ustanovení povolila provozovatelům televizních kanálů ‚překračujícím‘ protitrustové limity pokračovat bez přerušení ve výkonu jejich činností, přičemž vyloučila provozovatele, jako je odvolatelka, kteří, i když mají příslušnou licenci, jež jim byla udělena na základě řádného licenčního řízení, nemohli vykonávat činnost, která je předmětem licence, z důvodu, že jim nebyly přiděleny frekvence (z důvodu jejich nedostatku nebo vzácnosti, což je dáno pokračováním ve výkonu činnosti provozovatelů takzvaných nadlimitních kanálů)?
3. Zakládá článek 17 [směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/20/ES ze dne 7. března 2002 o oprávnění pro sítě a služby elektronických komunikací (autorizační směrnice)] s účinností od 25. července 2003 přímý účinek této směrnice ve vnitrostátním právním řádu a povinnost členského státu, který vydal licence pro činnost rozhlasového a televizního vysílání (zahrnující právo instalace sítí, poskytování elektronických komunikačních služeb nebo právo na používání frekvencí), uvést tyto licence do souladu s ustanoveními práva Společenství? Je součástí této povinnosti nutnost skutečně přidělit potřebné frekvence pro výkon této činnosti?
4. Brání článek 9 [směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice)] a článek 5 autorizační směrnice tím, že vyžadují otevřené, transparentní a nediskriminační postupy (článek 5) prováděné podle objektivních, transparentních, nediskriminačních a přiměřených kritérií (článek 9), režimu obecného oprávnění stanoveného vnitrostátním právem (čl. 23 odst. 5 zákona 112/2004), který tím, že umožňuje zachování tzv. nadlimitních kanálů, které nebyly vybrány prostřednictvím veřejné soutěže, v konečném důsledku poškozuje práva, kterých požívají jiné podniky na základě právních předpisů Společenství (čl. 17 odst. 2 směrnice 2002/20/ES […]), kterým je, ačkoliv uspěly ve veřejné soutěži, bráněno ve výkonu činnosti?
5. Ukládají článek 9 směrnice 2002/21/ES […], čl. 5 odst. 2 druhý pododstavec a čl. 7 odst. 3 směrnice 2002/20/ES […] a článek 4 [směrnice Komise 2002/77/ES ze dne 16. září 2002 o hospodářské soutěži na trzích sítí a služeb elektronických komunikací] členským státům povinnost ukončit nejpozději k 25. červenci 2003 (viz článek 17 autorizační směrnice) situaci faktického obsazení frekvencí (provoz zařízení bez licencí nebo oprávnění vydaných po vyhodnocení uchazečů), pokud jde existující televizní vysílání, tak, aby nebylo možné vykonávat tuto činnost bez řádného plánování zemského vysílání, mimo jakoukoliv logiku zvýšení pluralismu a v rozporu se samotnými licencemi přidělenými členským státem ve veřejném výběrovém řízení?
6. Mohl a může se členský stát dovolávat výjimky stanovené v čl. 5 odst. 2 druhém pododstavci směrnice 2002/20/ES […] a v článku 4 směrnice 2002/77/ES […] pouze na podporu ochrany plurality informací a k zaručení ochrany kulturní nebo jazykové rozmanitosti, a nikoliv ve prospěch provozovatelů sítí překračujících protitrustová omezení stanovená vnitrostátními právními předpisy?
7. Musí členský stát k tomu, aby mohl využít výjimky stanovené v článku 5 směrnice 2002/20/ES […], uvést, jaké jsou skutečné cíle sledované odchylnými vnitrostátními ustanoveními?
8. Může se tato výjimka použít kromě případu veřejnoprávní televize, která vlastní licenci (RAI v Itálii), rovněž ve prospěch soukromých provozovatelů, kteří nezvítězili ve veřejném výběrovém řízení a k tíži podniků, kterým naopak byla řádně poskytnuta licence na základě takového řízení?
9. Neměl by rámec pravidel odvozených z primárního a sekundárního práva Společenství, jehož cílem je zaručit účinnou hospodářskou soutěž (workable competition) rovněž v odvětví trhu televizního vysílání, ukládat vnitrostátnímu zákonodárci povinnost zamezit přesahu prodloužení staršího přechodného analogového systému se zahájením digitálního zemského vysílání, vzhledem k tomu, že pouze v případě vypnutí (switch-off) analogového vysílání (s následným všeobecným přechodem na digitální vysílání) je možné znovu přidělit uvolněné frekvence pro různé účely, zatímco v případě pouhého přechodu na zemské digitální vysílání vyvstává riziko dalšího zhoršení problému nedostatku volných frekvencí, jenž je způsoben paralelním analogovým a digitálním vysíláním (simulcast)?
10. Konečně je ochrana pluralismu zdrojů informací a hospodářské soutěže v odvětví vysílání, jež je zaručena evropským právem, zajištěna vnitrostátními právními předpisy – jako je zákon č. 112/2004 – které stanoví nový limit ve výši 20 % zdrojů vypočítaný z nového velice širokého základu (tzv. IKS – integrovaný komunikační systém: čl. 2 písm. [g]; článek 15 zákona č. 112/2004), který zahrnuje rovněž činnosti, které nemají žádný vliv na pluralismus zdrojů informací, zatímco v protitrustovém právu je ,relevantní trh‘ běžně konstruován tak, že se rozlišují trhy podle toho, zda se jedná o placenou televizi nebo neplacenou televizi, která funguje prostřednictvím šíření rádiových vln (viz mimo jiné [rozhodnutí Komise ze dne 21. března 2000, kterým se spojení označuje za slučitelné se společným trhem (Věc č.: COMP/JV.37-BSKYB/Kirch Pay TV)] na základě [nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků] a rozhodnutí Komise ze dne 2. dubna 2003, kterým se spojení označuje za slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP (Věc. č. COMP/M.2876-NEWSCORP-TELEPIU) na základě nařízení č. 4064/89].“
II – Úvodní poznámky ohledně příslušnosti Soudního dvora k přezkumu souladu vnitrostátních právních předpisů se základními právy
14. Svou první otázkou žádá předkládající soud o výklad článku 10 EÚLP a žádá Soudní dvůr, aby objasnil, jaké povinnosti mají členské státy na základě svobody projevu a s ní souvisejícího pojmu plurality sdělovacích prostředků.
15. Dodržování svobody projevu je zásadou, na níž je založena Evropská unie. To však bez dalšího neznamená, že Soudní dvůr je příslušný přezkoumávat, zda členský stát porušil svobodu projevu. Jak Soudní dvůr opakovaně rozhodl, je příslušný pouze k tomu, aby slučitelnost se základními svobodami přezkoumal u vnitrostátních pravidel, která spadají do rozsahu působnosti práva Společenství(11).
16. V minulosti byly předloženy argumenty pro to, aby byla úloha Soudního dvora rozšířena na přezkum opatření členských států za účelem posouzení jejich slučitelnosti se základními právy. Generální advokát Jacobs ve svém stanovisku ve věci Konstantinidis vyjádřil svůj názor, že každý státní příslušník jednoho z členských států, který vykonává hospodářskou činnost v jiném členském státě, se může na základě práva Společenství dovolávat ochrany svých základních práv.
„Jsem toho názoru, že státní příslušník Společenství, který přejde do jiného členského státu coby pracovník nebo osoba samostatně výdělečně činná […] má nejen právo vykonávat obchodní činnost či profesi a využívat stejných životních a pracovních podmínek jako státní příslušníci hostitelského státu; navíc má právo předpokládat, že kamkoli se v Evropské unii vypraví za obživou, bude s ním zacházeno v souladu se společným kodexem základních hodnot, obzvláště pak v souladu s hodnotami upravenými v Evropské úmluvě o lidských právech. Jinými slovy má právo na to, aby o sobě mohl prohlásit „civis europeus sum“ a dovolávat se tohoto statusu při obraně proti jakémukoli porušení jeho základních práv.“(12)
17. Soudní dvůr se však tímto návrhem neřídil. Jinými slovy, Soudní dvůr nepodpořil názor, že každé porušení základního práva státního příslušníka z jiného členského státu hostitelským státem může ztížit využití práva na volný pohyb. Ačkoli nechci navrhovat, aby Soudní dvůr změnil svůj ustálený náhled na tuto problematiku, jsem přesvědčen, že dozrál čas, aby tato judikatura byla doladěna.
18. Od přijetí Amsterodamské smlouvy je dodržování základních práv formálním požadavkem pro členství v Evropské unii(13). Článek 6 EU, ve znění této Smlouvy, nyní jasně stanoví, že Unie je založena na zásadách svobody, demokracie, právního státu a dodržování lidských práv a základních svobod, zásadách, které jsou společné členským státům. Článek 7 EU upravuje mechanismus pro uložení sankcí členskému státu, ve kterém existuje zřejmé nebezpečí závažného porušení těchto zásad, čímž potvrzuje, že dodržování základních práv je nezbytnou podmínkou členství v EU.
19. Je jisté, že tato ustanovení nemají za cíl rozšířit rozsah použití základních práv na základě práva EU na jakékoli opatření členského státu. Nelze však popřít, že jsou výrazem hlubokého přesvědčení, že dodržování základních práv je vlastní právnímu řádu EU a že bez něj by společné dílo uskutečňované národy Evropy a v jejich zájmu bylo bezcenné a neproveditelné. V tomto smyslu samotná existence Evropské unie je podmíněna dodržováním základních práv. Řádná ochrana „společného kodexu“ základních práv je tedy existenčním požadavkem na právní řád EU.
20. Na tomto pozadí Soudní dvůr plní svoji funkci při zajišťování dodržování lidských práv členskými státy jakožto obecných právních zásad(14). V tomto ohledu je třeba rozlišovat mezi příslušností k přezkumu jakéhokoli vnitrostátního opatření ve světle základních práv na jedné straně a na druhé straně příslušností k přezkumu toho, zda členské státy poskytují nezbytnou míru ochrany ve vztahu k základním právům, aby mohly plnit své povinnosti coby členové Unie. První typ přezkumu zatím neexistuje a nepatří mezi současné pravomoci Unie. Avšak druhý typ přezkumu logicky vyplývá z povahy procesu evropské integrace. Slouží k tomu, aby bylo zaručeno, že jsou dány základní podmínky pro řádné fungování právního řádu EU a pro efektivní výkon řady práv zaručených Evropským občanům. I když stupeň ochrany základních práv nemusí být na vnitrostátní úrovni naprosto shodný se stupněm ochrany základních práv na úrovni Evropské unie, musí existovat určitá míra ekvivalence, která zajistí, že právo Unie může efektivně fungovat v rámci vnitrostátního právního řádu.
21. Na první pohled se to sice může zdát nepravděpodobné, ale neodmítám automaticky myšlenku, že se v členském státě může vyskytnout závažné a trvající porušování základních práv, které znemožní tomuto státu zajistit soulad s mnoha unijními závazky a skutečně omezí možnost jednotlivců plně využít práv zaručených právem EU. Je na příklad těžké si představit, že by občané Unie mohli využít svých práv volného pohybu v členském státě, kde jsou systémové nedostatky v ochraně základních práv. Takovéto systémové nedostatky by ve skutečnosti představovaly porušení pravidel o volném pohybu.
22. Nedomnívám se, že každé porušení základních práv ve smyslu čl. 6 odst. 2 EU je samo o sobě porušením pravidel volného pohybu. V mém pojetí by za porušení pravidel volného pohybu byla považována pouze závažná a přetrvávající porušení, která svědčí o systémovém problému v ochraně základních práv v dotčeném členském státě, z toho důvodu, že představují přímé ohrožení nadnárodní dimenze Evropského občanství a soudržnosti právního řádu EU. Avšak pokud ochrana lidských práv v členském státě není v tomto smyslu závažným způsobem nedostatečná, pak zastávám názor, že by Soudní dvůr měl přezkoumávat vnitrostátní opatření z hlediska jejich slučitelnosti se základními právy pouze tehdy, když tato opatření spadají do příslušnosti Soudního dvora, jak byla definována dosavadní judikaturou(15).
23. Pokud jde o projednávanou věc, navrhuji, aby Soudní dvůr zůstal věrný svému zavedenému přístupu. Tím nechci říct, že první otázka položená vnitrostátním soudem, která se týká svobody projevu, je irelevantní. Nicméně, jak uvidíme, její relevance je podružná ve vztahu k otázce, zda došlo k omezení volného pohybu.
III – Přeformulování předložené předběžné otázky
24. Tímto se dostáváme k ostatním otázkám položeným vnitrostátním soudem. Způsob, jakým jsou tyto otázky formulovány, je bohužel v řadě ohledů problematický. Předkládající soud předně Soudní dvůr žádá, aby posoudil slučitelnost vnitrostátní právní úpravy s právem Společenství. To však není úkolem Soudního dvora v rámci řízení o předběžné otázce. Jeho úloha se omezuje na poskytnutí výkladu relevantních ustanovení práva Společenství. Je na předkládajícím soudu, aby určil, zda je jeho vnitrostátní právo s těmito ustanoveními slučitelné(16).
25. Navíc je nezbytné omezit rozsah žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce předkládajícího soudu. Otázka Consiglio di Stato se dotýká různých aspektů italské právní úpravy. Bylo by však nevhodné, aby se Soudní dvůr zabýval otázkami práva Společenství, které nejsou nezbytné k vyřešení sporu v původním řízení. Soudní dvůr již rozhodl, že takovéto otázky jsou nepřípustné(17). V souladu s touto judikaturou se nebudu zabývat otázkami předkládajícího soudu, které se týkají kritérií pro udělení licence na digitální televizi a nové definice relevantního trhu vysílání podle zákona Gasparri.
26. Další část žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná z jiného důvodu. V kontextu řízení o předběžné otázce je důležité, aby předkládající soud vymezil skutkové okolnosti otázky, kterou pokládá, tak, aby Soudní dvůr mohl poskytnout užitečný výklad příslušných ustanovení práva Společenství(18). Jak Soudní dvůr rozhodl ve věci Telemarsicabruzzo, je toto „zvláště významné v oblasti hospodářské soutěže, jež je charakterizována komplexními skutkovými a právními okolnostmi“(19).
27. Zdá se, že pokud předkládající soud ve své druhé otázce žádá o výklad pravidel Smlouvy, jimiž se řídí hospodářská soutěž, činí tak především s ohledem na čl. 86 odst. 1 ES vykládaný ve spojení s článkem 82 ES. Podle judikatury Soudního dvora členský stát porušuje zákazy stanovené těmito dvěma ustanoveními, pokud přiznává zvláštní nebo výlučná práva podniku, který je „pouhým výkonem [těchto práv] nucen ke zneužití svého dominantního postavení nebo mohou-li tato práva vytvářet situaci, ve které je tento podnik nucen dopustit se takového zneužití(20). Předkládající rozhodnutí však neobsahuje žádný údaj, který by se týkal přímo vymezení relevantního trhu, výpočtu podílů na trhu jednotlivých podniků působících na tomto trhu a předpokládaného zneužití dominantního postavení. Za těchto okolností musí být žádost předkládajícího soudu týkající se ustanovení Smlouvy, kterými se řídí hospodářská soutěž, považována za nepřípustnou(21).
28. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v rozsahu, v jakém je přípustná, vznáší především následující důležitou otázku: „Brání právo Společenství vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje stávajícím poskytovatelům služeb celostátního televizního vysílání pokračovat ve vysílání na rádiových frekvencích, čímž je zablokováno uvolnění těchto frekvencí pro nové účastníky na trhu, kteří získali právo na poskytování týchž služeb?“ Pojednám o této otázce ve vztahu k článku 49(22) a společnému předpisovému rámci pro sítě a služby elektronických komunikací(23).
29. Je možné argumentovat, že i po přeformulování otázky tímto způsobem žádost o rozhodnutí o předběžné otázce naráží na bariéru nepřípustnosti, pokud se jedná o článek 49 ES, neboť skutkové okolnosti, které jsou předmětem původního řízení nemají, jak se zdá, přeshraniční dopady. Tento argument však není přesvědčivý.
30. Ve věci Guimont(24) stejně jako ve věci Anomar a další(25) Soudní dvůr připustil otázky předložené vnitrostátním soudem, které se týkaly ustanovení Smlouvy, jimiž se řídí hospodářská soutěž, ačkoli byly položeny v rámci věci, ve které nebyl žádný přeshraniční prvek. Stejně tak ve věci Cipolla a další, ve které se skutkový základ omezoval na Itálii, Soudní dvůr rozhodl, že „odpověď může být pro předkládající soud přesto užitečná zejména v případě, že by jeho vnitrostátní právo vyžadovalo v takovém řízení, které je předmětem projednávané věci, aby italskému státnímu příslušníku byla poskytnuta stejná práva jako práva, která by státní příslušník jiného členského státu vyvozoval z práva Společenství v téže situaci“(26). Jsem toho názoru, že tento přístup je oprávněný vzhledem k duchu spolupráce mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem a s ohledem na potřebu vyvarovat se toho, aby společné použití vnitrostátního práva a práva Společenství s sebou přineslo nepříznivé zacházení s vlastními státními příslušníky členského státu(27). Proto by Soudní dvůr měl i v projednávané věci učinit výklad článku 49 ES.
IV – Posouzení
31. Členské státy nemají podle Smlouvy povinnost privatizovat určitá odvětví trhu. Smlouva jim v zásadě dovoluje, aby zachovaly státní monopoly nebo státní vlastnictví v určitých společnostech(28). Neopravňuje je však k tomu, aby selektivně omezovaly přístup tržních subjektů do určitých odvětví hospodářství poté, co tato odvětví byla privatizována(29).
32. V důsledku toho právo Společenství obvykle nezaručuje hospodářským subjektům právo vyvíjet činnost v konkrétním odvětví. Avšak Smlouva brání omezením, která by proniknutí na vnitrostátní trh učinila obtížnějším pro hospodářské subjekty z jiných členských států než pro subjekty domácí(30). Podle pravidel o volném pohybu může být jakékoliv opatření členského státu, které by mělo skutečně nebo potenciálně takovýto účinek, zachováno pouze tehdy, jestliže je způsobilé a nezbytné k dosažení legitimního veřejného zájmu a pokud rozdílný dopad na domácí hospodářské subjekty a hospodářské subjekty z jiných členských států je přiměřený objektivním rozdílům mezi těmito hospodářskými subjekty(31).
33. Vnitrostátní opatření, která omezují počet hospodářských subjektů v určitém odvětví trhu, jsou způsobilá omezit volný pohyb, neboť takováto opatření s sebou přináší riziko, že upevní domácí tržní struktury a budu chránit postavení hospodářských subjektů, které získaly pevné postavení v tomto odvětví. Je navíc pravděpodobnější, že takovými hospodářskými subjekty budou domácí hospodářské subjekty. Omezení počtu hospodářských subjektů v určitém odvětví národního trhu proto musí být odůvodněno.
34. Jak ilustruje rozsudek ve věci Placanica, je možné, aby licenční systém, který omezuje celkový počet hospodářských subjektů na státním území, byl ospravedlněn s ohledem na důvody veřejného zájmu(32). Vnitrostátní omezení celkového počtu hospodářských subjektů v určitém odvětví trhu služeb by tedy mohlo být v zásadě považováno za přípustné podle článku 49 ES. To by však vyžadovalo nejen legitimní důvod pro omezení počtu hospodářských subjektů, ale rovněž takový postup výběru, který vylučuje svévolnou diskriminaci tím, že poskytne dostatečné záruky, že právo provozovat činnost bude přiznáno na základě objektivních kritérií. Proto pokud členský stát přiznává toto právo, musí tak činit transparentními a nediskriminačními postupy. Účelem tohoto požadavku je zajistit, aby hospodářské subjekty z celého Společenství měly rovné příležitosti k proniknutí na jakoukoli část vnitřního trhu.
35. O tutéž logiku se opírají pravidla Společenství, jimiž se řídí postupy pro zadávání veřejných zakázek a koncesí. Tyto postupy se řídí zásadami nediskriminace a transparentnosti. V některých oblastech sekundární právo rozvádí tyto principy a stanoví zvláštní pravidla pro zadávání veřejných zakázek(33). Nicméně Soudní dvůr rozhodl, že členské státy musí i u smluv, na které se tyto harmonizované předpisy nevztahují, dodržovat na základě primárního práva Společenství zásady nediskriminace a transparentnosti(34).
36. Totéž platí v situaci, kdy členský stát uděluje omezenému počtu soukromoprávních subjektů právo na poskytování služeb celostátního televizního vysílání na rádiových frekvencích. Přáním členských států může být omezení přístupu na tento konkrétní trh, čímž je bráněno volnému pohybu služeb. Omezení může být odůvodněno veřejným pořádkem, je-li to vhodné a nezbytné ke snížení nebezpečí škodlivého vysokofrekvenčního rušení, za podmínky, že omezení nepovede ke svévolné diskriminaci. Výběrové řízení, v němž se uděluje licence na poskytování služeb celostátního vysílání, musí tedy podle článku 49 ES dodržovat zásadu zákazu diskriminace a z ní vyplývající povinnost transparentnosti.
37. Tyto zásady rovněž zaujímají významné místo ve společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací(35). Společný rámec, který byly členské státy povinny provést do 25. července 2003, stanoví pravidla pro správu rádiových frekvencí a postupy pro omezení práv na užívání těchto frekvencí. Článek 9 odst. 1 rámcové směrnice stanoví, že: „Členské státy zajistí, aby se při rozdělování a přidělení […] rádiových frekvencí vnitrostátními regulačními orgány vycházelo z objektivních, průhledných, nediskriminačních a přiměřených kritérií.“ Stejně tak čl. 7 odst. 3 autorizační směrnice stanoví, že: „Pokud je třeba omezit udělování práv na užívání rádiových frekvencí, udělují členské státy tato práva na základě výběrových kritérií, která musí být objektivní, průhledná, nediskriminační a přiměřená“. Společný předpisový rámec tedy vychází ze zásad, které vyplývají ze Smlouvy.
38. Dodržování těchto zásad přirozeně obnáší to, že členské státy musí provést rozhodnutí o udělení licence na provozování vysílání provozovatelům, kteří byli vybráni na základě transparentních a nediskriminačních řízení. Samotný účel těchto řízení by byl popřen, kdyby členský stát nerespektoval jejich výsledek a namísto toho by dovolil stávajícím soukromým provozovatelům na neomezenou dobu obsadit trh, čímž by zmařil uplatnění pravidel o volném pohybu. Jak Komise správně uvedla ve svém sdělení o koncesích, „zásada rovného zacházení vyžaduje nejen nediskriminační podmínky pro přístup k hospodářské činnosti, ale rovněž to, že orgány veřejné správy přijmou veškerá požadovaná opatření k zajištění výkonu této činnosti“ (neoficiální překlad)(36). Proto pokud jde o udělování licencí na celostátní televizní vysílání soukromých provozovatelů, právo Společenství vyžaduje zavedení transparentních a nediskriminačních výběrových řízení a dále to, aby byla zajištěna plná účinnost výsledků těchto řízení.
39. Tyto požadavky musí být tím spíše splněny v situaci, jaká je předmětem původního řízení, kdy veřejné výběrové řízení na vysílací licenci bylo vedeno v zájmu zajištění plurality sdělovacích prostředků. Role „mluvčích veřejnosti“, kterou sdělovací prostředky často sehrávají(37), je životně důležitá pro podporu a ochranu společnosti, která je otevřená a nevýlučná a v níž se prezentují rozdílné názory na společné blaho a vede se o nich diskuse. V tomto ohledu Evropský soudní dvůr pro lidská práva zdůraznil, že základní úloha svobody projevu v demokratické společnosti, zvláště pak tam, kde slouží k předávání informací a myšlenek veřejnosti, „nemůže být úspěšně dosažena, pokud není založena na zásadě plurality, jíž je stát nejdůležitějším garantem“(38). Použití práva Společenství na oblast služeb vnitrostátního vysílání je proto vedeno zásadou plurality a navíc nabývá zvláštního významu tam, kde posiluje ochranu této zásady(39).
40. Z toho vyplývá, že vnitrostátní soudy, které mají povinnost zajistit účinné použití práva Společenství, musí podrobně zkoumat důvody, které členský stát udává, aby dosáhl odkladu při přidělení frekvencí provozovateli, který získal licenci na celostátní vysílání na základě veřejného výběrového řízení, a, je-li to nezbytné, nařídit vhodná opatření k tomu, aby bylo zajištěno, že tato licence nezůstane iluzorní.
41. Pravidla a podmínky ke zjednání nápravy pořadem práva u vnitrostátních soudů jsou v zásadě předmětem vnitrostátního práva(40). Je však namístě zdůraznit, že pokud vnitrostátní pravidla neposkytují účinný prostředek ke zjednání nápravy, právo Společenství vyžaduje, aby vnitrostátní soudy i přesto takovouto nápravu zjednaly, aby se tak předešlo tomu, že „bude narušena plná účinnost pravidel Společenství a oslabena ochrana práv, která přiznávají“(41).
42. Komise ve svém písemném vyjádření poukázala na to, že je třeba vzít v potaz legitimní očekávaní a vlastnické právo stávajících provozovatelů. Je nemožné zabývat se do hloubky touto otázkou na základě informací, které byly Soudnímu dvoru poskytnuty v projednávané věci. Souhlasím s názorem, že při použití práva Společenství musí být dodržena zásada legitimního očekávání a vlastnické právo coby obecné právní zásady. Nicméně, i když dodržování těchto zásad může vyžadovat, aby stát poskytl kompenzaci stávajícím provozovatelům, neospravedlňuje nutně přetrvávání situace, kdy práva provozovatelů, kteří nově vstupují na trh, ztrácí na obsahu vzhledem k pevně zakotveným právům stávajících provozovatelů(42).
V – Závěry
43. Z výše uvedených důvodů jsem toho názoru, že je třeba na otázky předložené Consiglio di Stato odpovědět následovně:
Článek 49 ES vyžaduje, aby udělování omezeného počtu licencí na celostátní televizní vysílání soukromých provozovatelů probíhalo na základě transparentních a nediskriminačních výběrových řízení a dále to, aby byla zajištěna plná účinnost výsledků těchto řízení.
Vnitrostátní soudy musí podrobně zkoumat důvody, které členský stát udává, aby dosáhl odkladu při přidělení frekvencí provozovateli, který získal licenci na celostátní vysílání na základě veřejného výběrového řízení, a, je-li to nezbytné, nařídit vhodná opatření k tomu, aby bylo zajištěno, že tato licence nezůstane iluzorní.