СТАНОВИЩЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. JÄÄSKINEN
представено на 2 май 2014 година1(1)
Дело C‑129/14 PPU
Zoran Spasic
(Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Nürnberg (Германия)
„Спешно преюдициално производство — Полицейско и съдебно сътрудничество по наказателноправни въпроси — Принцип ne bis in idem — Достижения на правото от Шенген — Член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген — Член 50 и член 52, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз — Член 4 от Протокол № 7 към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи — Осъждане за същото деяние — Условие за изпълнение на наказателноправната санкция — Санкция, включваща две части“
Съдържание
I – Въведение
II – Правна уредба
А – ЕКПЧ
Б – Правото на Съюза
1. Хартата
2. Достиженията на правото от Шенген в правото на Съюза
а) Споразумението от Шенген
б) КПСШ
в) Протокол за достиженията на правото от Шенген
III – Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
IV – Анализ
А – Уводни бележки
1. Относно компетентността на Съда
2. По значението на делото
Б – По първия въпрос: връзката между член 54 от КПСШ и член 50 от Хартата
1. По принципа ne bis in idem
2. По условието за изпълнение, предвидено в член 54 от КПСШ, и прилагането му със свързаните актове
3. По член 4 от Протокол № 7
4. Член 50 от Хартата и връзката му с член 4 от Протокол № 7
5. Противоречи ли на член 50 от Хартата условието за изпълнение, предвидено в член 54 от КПСШ?
6. Представлява ли условието за изпълнение ограничение или дерогация по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата?
– Относно съществуването на намеса, представляваща посегателство срещу основно право
– По обосноваността на намесата предвид условията по член 52, параграф 1 от Хартата
– По обосноваността в светлината на проверката за пропорционалност
В – По втория въпрос: тълкуването на условието за изпълнение по смисъла на член 54 от КПСШ
V – Заключение
I – Въведение
1. В основата си настоящото дело е свързано с обжалването на определението, с което е оставена в сила заповедта за арест, издадена от германските органи срещу сръбския гражданин г‑н Spasic, който понастоящем е с мярка за неотклонение задържане под стража в Германия въз основа на тази заповед(2). Г‑н Spasic е осъден в Италия за измама заради същото деяние, което е и предмет на посочената заповед за арест.
2. Поради това Oberlandesgericht Nürnberg (Германия) сезира Съда с преюдициални въпроси по необсъждан досега проблем в областта на съдебното сътрудничество по наказателни дела. В това производство Съдът е приканен да изясни връзката между член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), който закрепва правото на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление (принцип ne bis in idem), и член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген (наричана по-нататък „КПСШ“)(3), който се отнася до прилагането на въпросния принцип.
3. Запитващата юрисдикция по-специално иска да се установи дали прилагането на условието, уредено в член 54 от КПСШ, съгласно което забраната за наказателно преследване за същите деяния се прилага само при условие че „санкцията е изпълнена или е в процес на изпълнение, или не може да се изпълни по силата на законите в договарящата страна, в която е произнесена“ (наричано по-нататък „условието за изпълнение“)(4), може да бъде разглеждано като обосновано ограничение на член 50 от Хартата по смисъла на член 52, параграф 1 от нея. По този въпрос Съдът ще трябва да уточни какъв е обхватът на принципа ne bis in idem в трансграничен контекст предвид настоящия етап на процеса по установяването на пространството на свобода, сигурност и правосъдие. Съдът е сезиран и с въпрос за тълкуването на условието за изпълнение по смисъла на член 54 от КПСШ, когато наказанието включва две самостоятелни части.
4. Тъй като член 50 от Хартата съответства на член 4 от Протокол № 7 към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи(5), настоящото преюдициално запитване предполага да се определят последиците от посочения протокол за целите на тълкуването на принципа ne bis in idem.
5. В това отношение в началото ще отбележа, че като последица от предвиденото в член 54 от КПСШ условие за изпълнение властите на дадена държава членка Б имат право да образуват или да продължат наказателното производство въпреки наличието на окончателно решение, взето в държава членка А по отношение на същото лице и за същото деяние. На национално равнище обаче такъв подход би бил забранен както на основание член 4 от Протокол № 7 съгласно тълкуването му в решенията на ЕСПЧ по дела Золотухин с/у Русия(6) и Muslija с/у Босна и Херцеговина(7), така и на основание член 50 от Хартата, който съгласно разясненията относно Хартата има същото съдържание и обхват като съответстващото му право от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“), в случай на прилагане на принципа ne bis in idem в рамките на една държава членка. Следователно e целесъобразно да се очертаят и границите на дискреционните правомощия на националните органи на държавата членка Б с оглед на произтичащите от Хартата изисквания(8).
II – Правна уредба
А – ЕКПЧ
6. Член 4 от Протокол № 7 към ЕКПЧ е озаглавен „Забрана за повторно осъждане или повторно изтърпяване на наказание“ и предвижда следното:
„1. Никой не може да бъде съден или наказан от съда на една и съща държава за престъпление, за което вече е бил оправдан или окончателно осъден съгласно закона и наказателната процедура на тази държава.
2. Разпоредбите на предходната точка не представляват пречка за възобновяването на процеса съгласно закона и наказателната процедура на съответната държава, ако има свидетелства за нови факти или новооткрити обстоятелства или за съществен порок на предидущия процес, които са повлияли на неговия ход.
3. Не се допуска освобождаване от изпълнението на задълженията по този Протокол на основание член 15 от [ЕКПЧ]“(9).
Б – Правото на Съюза
1. Хартата
7. Член 50 от Хартата е озаглавен „Право на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление“ и гласи следното:
„Никой не може да бъде подложен на наказателно преследване или наказван за престъпление, за което вече е бил оправдан или осъден на територията на Съюза с окончателно съдебно решение в съответствие със закона“.
8. Член 52 от Хартата е озаглавен „Обхват и тълкуване на правата и принципите“ и предвижда:
„1. Всяко ограничаване на упражняването на правата и свободите, признати от настоящата Харта, трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на същите права и свободи. При спазване на принципа на пропорционалност ограничения могат да бъдат налагани, само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора. […][(10)].
3. Доколкото настоящата Харта съдържа права, съответстващи на права, гарантирани от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, техният смисъл и обхват са същите като дадените им в посочената Конвенция. Тази разпоредба не пречи правото на Съюза да предоставя по-широка защита.
[…]
7. Разясненията, изготвени за да направляват тълкуването на настоящата Харта, се вземат надлежно под внимание от юрисдикциите на Съюза и на държавите членки“.
2. Достиженията на правото от Шенген в правото на Съюза
а) Споразумението от Шенген
9. На 14 юни 1985 г. правителствата на държавите от Икономическия съюз Бенелюкс, Федерална република Германия и Френската република подписват в Шенген споразумение за постепенно премахване на контрола по техните общи граници(11).
б) КПСШ
10. Член 54 от КПСШ, която е сключена на 19 юни 1990 г. от същите договарящи страни и влиза в сила на 26 март 1995 г., е част от глава 3, озаглавена „Прилагане на принципа ne bis in idem“, и предвижда:
„Лице, което е [с]ъдено в една договаряща страна [и наказателното производство срещу него окончателно е приключило], не може да бъде преследвано за същите деяния в друга договаряща страна, при условие че[,] когато лицето е осъдено, санкцията е изпълнена или е в процес на изпълнение, или не може да се изпълни по силата на законите в договарящата страна, в която е произнесена“.
11. Член 55 от КПСШ определя случаите, в които договарящата страна има право да декларира, че не се обвързва с член 54. Член 56 урежда правилото, че всяко изтърпяно наказание или предварително задържане на територията на договаряща страна трябва да се приспадне от всяко ново наложено наказание в друга договаряща страна. Доколкото националното законодателство позволява това, също така се отчитат другите санкции, различни от лишаване от свобода, които вече са изтърпени. Член 57 е свързан с обмена на съответните сведения между компетентните органи. Съгласно член 58 предходните разпоредби не са пречка за прилагането на по-обхватни национални разпоредби относно действието на принципа ne bis in idem по отношение на чуждестранни съдебни решения.
в) Протокол за достиженията на правото от Шенген
12. С Протокол (№ 2) за включването на достиженията на правото от Шенген в рамките на Европейския съюз, приложен към Договора за Европейския съюз и Договора за създаване на Европейската общност (наричан по-нататък „Протоколът за достиженията на правото от Шенген“)(12), тази съвкупност от правни актове, която включва и КПСШ(13), е включена в правото на Съюза под наименованието „достижения на правото на Шенген“.
13. Член 2, параграф 1 от този протокол гласи следното:
„Считано от датата на влизане в сила на Договора от Амстердам, достиженията на правото от Шенген, включително решенията на Изпълнителния комитет, създаден от Шенгенските споразумения, които са приети от него преди тази дата, се прилагат непосредствено спрямо тринадесетте държави членки, посочени в член 1[(14)], без да се накърняват разпоредбите на параграф 2 на настоящия член. […]
[…] Съветът […] определя, съобразно съответните разпоредби на договорите, правното основание на всяка разпоредба или решение, съставляващи достиженията на правото от Шенген.
По отношение на тези разпоредби и решения, и в съответствие с определената от Съвета правна основа, Съдът на Европейските общности упражнява правомощията, предоставени му със съответните приложими разпоредби на Договорите. […]
[…]
До приемането на посочените по-горе актове и без да се накърняват разпоредбите на член 5, параграф 2, разпоредбите или решенията, съставляващи достиженията на правото от Шенген, се считат за актове, основаващи се на дял VІ от Договора за Европейския съюз“.
14. Достиженията на правото от Шенген са включени в Договора за функционирането на ЕС с Протокол (№ 19)(15). В членове 9 и 10 от Протокол (№ 36) относно преходните разпоредби, приложен към Договора за функционирането на ЕС(16), са уредени правните последици от актовете на институциите, органите, службите и агенциите на Съюза, приети въз основа на Договора за ЕС преди влизането в сила на Договора от Лисабон.
III – Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
15. Обвиняемият в главното производство, г‑н Spasic, е сръбски гражданин, срещу когото Staatsanwaltschaft Regensburg (Германия) води наказателно производство за това, че като член на организирана престъпна група е участвал в измама, извършена в Милано на 20 март 2009 г. В замяна на банкноти по 500 EUR, които впоследствие се оказват подправени, пострадалият от това престъпно деяние германски гражданин г‑н Soller предава на г‑н Spasic сумата от 40 000 EUR в дребни банкноти.
16. Въз основа на европейска заповед за арест, издадена на 27 август 2009 г. от Staatsanwaltschaft Innsbruck (Австрия) за поредица от подобни деяния, извършени в Австрия и Германия през 2008 г., на 8 октомври 2009 г. г‑н Spasic е задържан в Унгария, след което е предаден на австрийските власти. Осъден е в Австрия с присъда от 26 август 2010 г., която е влязла в сила.
17. На 25 февруари 2010 г. Amtsgericht Regensburg (Германия) издава национална заповед за арест във връзка с извършената в Милано измама, а впоследствие, на 5 март 2010 г., въз основа на тази заповед Staatsanwaltschaft Regensburg издава и европейска заповед за арест. На 20 ноември 2013 г. Amtsgericht Regensburg издава срещу г‑н Spasic нова национална заповед за арест с по-широк обхват, като точка I от нея се отнася до измамата, извършена на 20 март 2009 г. в Милано.
18. С присъда от 18 юни 2012 г. Tribunale ordinario di Milano (Италия) осъжда г‑н Spasic задочно за престъплението, извършено на 20 март 2009 г. в Милано, и му налага наказание лишаване от свобода за срок от една година и глоба от 800 EUR. Тук ще отбележа, че присъдата на Tribunale di Milano влиза в сила на 7 юли 2012 г., така че образуваното в Германия наказателно производство е водено отчасти по същото време, по което и производството в Италия.
19. От 6 декември 2013 г., когато в изпълнение на европейската заповед за арест от 5 март 2010 г. австрийските органи го предават на германските, и до настоящия момент г‑н Spasic е в Германия с мярка за неотклонение задържане под стража(17). В Австрия г‑н Spasic е започнал да изтърпява наказание от осем години лишаване от свобода. Поради предаването му на германските органи по-нататъшното изпълнение на наложеното в Австрия наказание е временно отложено. При все това от преписката по делото не става ясно дали е предвидено г‑н Spasic да бъде върнат в Австрия, преди или след като изтърпи наказанието, което евентуално ще му бъде наложено в Германия.
20. Обвиняемият обжалва мярката си за неотклонение пред Amtsgericht Regensburg, като по същество поддържа, че по силата на принципа ne bis in idem срещу него не може да се води наказателно производство за деянието, извършено в Милано, за което е бил осъден с влязла в сила и подлежаща на изпълнение присъда на Tribunale di Milano.
21. След като жалбата на г‑н Spasic не е уважена, на 23 януари 2014 г. той представя пред Landgericht Regensburg доказателство за плащането на сумата от 800 EUR, с което е изпълнено наказанието глоба, наложено му с присъдата на Tribunale di Milano.
22. С определение от 28 януари 2014 г. Landgericht Regensburg потвърждава определението на Amtsgericht Regensburg, като уточнява, че от този момент нататък мярката за неотклонение задържане под стража може да бъде оставена в сила единствено с оглед на деянието, описано в точка I от заповедта за арест от 20 ноември 2013 г., и отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
23. Пред запитващата юрисдикция, сезирана с частна жалба срещу това определение, г‑н Spasic по същество изтъква, че е правно недопустимо предвиденото в член 54 от КПСШ условие за изпълнение да ограничава обхвата на член 50 от Хартата и че мярката му за неотклонение трябва да бъде отменена поради изпълнението на наказанието му чрез заплащането на глобата от 800 EUR.
24. При тези условия Oberlandesgericht Nürnberg решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Съвместим ли е член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген с член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз, доколкото предвижда забрана на повторното наказателно преследване, но с условието, ако лицето е осъдено, санкцията да е изпълнена, да е в процес на изпълнение или да не може да се изпълни по силата на законите в договарящата страна, в която е произнесена?
2) Изпълнено ли е посоченото условие по член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген дори когато е изпълнена само една част (в случая — глобата) от санкцията, наложена в съответната договаряща държава и включваща две отделни части (в случая — лишаване от свобода и глоба)?“.
25. В акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция моли преюдициалното запитване да бъде разгледано по реда на спешното производство съгласно член 107 от Процедурния правилник на Съда. Както е видно от преписката по делото, съгласно германското право мярката за неотклонение задържане под стража на обвиняемия не може да бъде продължавана над шест месеца, освен ако не е налице особена причина за това. В случая продължаването ѝ очевидно зависи от тълкуването на правото на Съюза.
26. На 31 март 2014 г. компетентният съдебен състав решава да разгледа настоящото преюдициално запитване по реда на спешното производство. Делото е разпределено на голям състав съгласно член 113, параграф 2 от Процедурния правилник.
27. Писмени становища внасят представителите на г‑н Spasic, на Федерална република Германия, на Съвета и на Европейската комисия. На проведеното на 28 април 2014 г. съдебно заседание са изслушани посочените страни, като и Френската и Италианската република.
IV – Анализ
А – Уводни бележки
1. Относно компетентността на Съда
28. Най-напред смятам, че Съдът е компетентен да отговори на първия преюдициален въпрос по силата на член 267 ДФЕС, а на втория — по силата на член 35 ЕС(18).
29. Що се отнася по-специално до втория въпрос, по силата на Протокола относно достиженията на правото от Шенген КПСШ има аналогичен статут като решенията, рамковите решения и конвенциите по смисъла на член 34 ЕС. Следователно компетентността на Съда да отговори на втория въпрос се основава на член 35 ЕС(19) във връзка с член 2 и приложение А към Решение 1999/436/EО на Съвета(20), което освен това се потвърждава от богатата съдебна практика по член 54 от КПСШ.
30. Що се отнася до първия въпрос обаче, наистина по силата на стария член К.7, произтичащ от Договора от Амстердам (понастоящем член 35 ЕС), на Съда не е предоставена компетентност да се произнася по валидността на конвенциите нито в производството по преюдициални запитвания, нито в производството за контрол върху актовете на институциите. Първият поставен въпрос обаче се отнася expressis verbis до евентуалната несъвместимост между Хартата и разпоредба на КПСШ, а не до невалидността на последната. В това отношение ще отбележа, че член 134 от КПСШ гласи, че разпоредбите ѝ се прилагат дотолкова, доколкото съответстват на правото на Общността(21).
31. Доколкото несъмнено е част от правото на Съюза от „приобщаването“ ѝ към него, КПСШ не може да не подлежи на контрол с оглед на Хартата. Всъщност съгласно член 19 ДЕС в рамките на изключителната си компетентност Съдът осигурява спазването на правото при тълкуването и прилагането на Договорите(22). Правомощието му да тълкува първичното право трябва да се приема за установено и по отношение на КПСШ, която е акт от правото на Съюза sui generis и в йерархията на нормативните актове има ранг на акт от вторичното право.
32. При всички случаи от съдебната практика е видно, че Съдът е компетентен да преценява пряко приложимите актове на вторичното право от гледна точка на Хартата(23).
2. По значението на делото
33. Прилагането в рамките на Съюза на достиженията на правото от Шенген, част от което е и член 54 от КПСШ относно принципа ne bis in idem, има за цел да засили европейската интеграция и в частност да позволи на Съюза да се превърне по-бързо в пространството на свобода, сигурност и правосъдие, което той се стреми да поддържа и развива. Пред тази амбициозна цел и до настоящия момент стои проблем, свързан със споровете за компетентност по наказателни дела, в случая между Италианската република, която се явява locus delicti, и Федерална република Германия, която е държавата, чийто гражданин е пострадалият(24).
34. Както отбелязва генералният адвокат Sharpston в заключението си по дело М., „[п]онастоящем няма съгласувани на равнището на ЕС норми за разпределянето на компетентността по наказателни дела. Прилагането на принципа ne bis in idem разрешава проблема по ограничен, понякога произволен начин. То не е достатъчен заместител на действия, насочени към разрешаване на подобни спорове според съгласуван набор от критерии“(25).
35. Всъщност на международно равнище принципът ne bis in idem се основава на обстоятелството, че когато в определени аспекти престъплението е свързано с правните системи на няколко държави, има риск всяка да упражни наказателната си юрисдикция и по този начин да се стигне до едновременно осъществяване на наказателна репресия от няколко държави(26). Настоящото дело обаче не поражда въпроси, свързани с проблемите при прилагането на принципа ne bis in idem, които неотдавна бяха обект на сериозни съдебни и академични дискусии както на европейско, така и на национално равнище, конкретно в хипотезата на наказателно и административнонаказателно преследване за едни и същи деяния. Освен това в тези дебати стоеше въпросът как да се определят понятието за идентичност на престъплението и понятието за окончателно приключване на наказателното производство, когато производството не е приключило със съдебен акт.
36. Настоящият случай се вписва напълно в приложното поле на член 54 от КПСШ. Безспорно е, че производствата в Италия и Германия са свързани с едно и също деяние(27), а именно, mutatis mutandis, с престъплението измама. Няма съмнение, че и двете производства са наказателни(28), а още по-малко — че присъдата на Tribunale ordinario di Milano от 18 юни 2012 г. е съдебен акт, който е окончателен, считано от 7 юли 2012 г.(29)
37. С други думи, както елементът „bis“, така и елементът „idem“ в случая са налице. В действителност централният проблем по разглежданото преюдициално запитване е именно условието за изпълнение по член 54 от КПСШ във връзка с основното право, закрепено в член 50 от Хартата.
38. В това отношение е очевидно, че предвиденото в член 54 от КПСШ условие за изпълнение не фигурира в член 50 от Хартата. Освен това следва да се отбележи, че обхватът на член 50 от Хартата все още не е окончателно очертан в практиката на Съда.
39. Всъщност принципът ne bis in idem намира приложение и извън така нареченото „класическо“ наказателно право(30), като най-честият пример е конкурентното право, в рамките на което прилагането на принципа зависи от наличието на три условия — деянието да е едно и също, извършителят да е един и същ и да става дума за един и същ защитен правен интерес(31). От това следва, че може един и същ икономически оператор да бъде преследван едновременно от националните органи и от Комисията и да бъде санкциониран от тях за едни и същи деяния, защото двете производства имат различни цели(32).
40. Освен това принципът ne bis in idem намира приложение в областта на контрола и санкционирането на допуснатите нередности по правото на Съюза(33), нещо, което Съдът припомня по отношение на кумулативното прилагане на административните санкции(34).
41. Поради това като начало считам, че по настоящото дело анализът на обхвата на принципа ne bis in idem с оглед на Хартата трябва да се отнася само до областта на класическото наказателно право, тоест без въпросите на административното наказване, с всички последици и специфики, които евентуално предполага посочената област на наказателното право.
42. Накрая, като се има предвид, че текстът на член 50 от Хартата е идентичен с този на член 4 от Протокол № 7, а единствената разлика е в териториалното им приложно поле, ще трябва преди всичко да се анализират последиците от съдебната практика на Европейския съд по правата на човека по този въпрос.
Б – По първия въпрос: връзката между член 54 от КПСШ и член 50 от Хартата
1. По принципа ne bis in idem
43. Принципът ne bis in idem, окачествен от Съда като „общо изискване за справедливост“(35), е всеобщо признат в националните правни системи. Международно публично право обаче не налага този принцип на държавите и той не е приет за попадащ в обхвата на понятието за справедлив съдебен процес, установено в член 6 от ЕКПЧ(36).
44. В правото на Съюза приложимостта на принципа ne bis in idem(37) е призната от Съда още през 1966 г. с решение Gutmann/Комисия(38). Както Съдът приема впоследствие, „[п]ринципът non bis in idem, прогласен и в член 4 от Протокол № 7 […], представлява основен принцип на общностното право, чието спазване се осигурява от съда“(39). Затова във връзка с този принцип има изключително богата съдебна практика, особено в областта на конкурентното право и на сътрудничеството по наказателноправни въпроси, както и в областта на защитата на финансовите интереси на Съюза, което според мен означава, че не бива да се прави извод за наличие на някакво единно и еднакво понятие ne bis in idem във всички области на правото на Съюза. Накрая, с член 50 от Хартата е признато, че посоченият принцип има ранг на основно право.
45. Без да навлизам в подробности, следва да припомня, че максимата ne bis in idem има два аспекта, тоест обхваща два различни правни принципа(40). Това са, от една страна, забраната за повторно преследване на едно и също лице за едно и също деяние („Erledigungsprinzip“, тоест принципът за изчерпване на процеса), и от друга, принципът за приспадане („Anrechnungsprinzip“), който означава, че когато лицето вече е осъдено за същото престъпление в друга страна, в новия процес това трябва да се вземе предвид, така че да се намали второто наказание(41). Както пояснява генералният адвокат Colomer, първият аспект се основава на изискванията за правна сигурност, докато вторият отразява по-скоро изискванията за справедливост, за чието изпълнение служи и правилото за пропорционалност(42).
46. Безспорно е, че предвид текста си член 54 от КПСШ отразява само първия аспект, а именно забраната за повторно наказателно преследване, докато текстът на член 50 от Хартата и текстът на член 4 от Протокол № 7 включват и двата аспекта.
2. По условието за изпълнение, предвидено в член 54 от КПСШ, и прилагането му със свързаните актове
47. Член 54 от КПСШ е първата разпоредба, която установява правило ne bis in idem с обвързващо действие, приложимо в трансграничните отношения по наказателноправни въпроси(43). Наистина по същество идентична разпоредба като член 54 от КПСШ е била включена в Конвенцията за прилагане на принципа ne bis in idem, но тя не влиза в сила(44). Освен това по-ранни аналози на условието за изпълнение с международен обхват се срещат и в европейските конвенции за екстрадиция(45).
48. Причините, поради които като условие за прилагането на принципа ne bis in idem авторите на КПСШ са предвидили санкцията „да е изпълнена, да е в процес на изпълнение или да не може да се изпълни“, ми се струват очевидни. Както отбелязват германското правителство и Съветът, това условие има за цел да се гарантира, че съответното лице ще бъде реално наказано за въпросното престъпление поне веднъж, или с други думи, целта на тази разпоредба е да се избегне безнаказаността. Целта за предотвратяване на безнаказаността се откроява ясно в практиката на Съда, по-специално в решения Miraglia(46) и Kretzinger(47).
49. Принципът ne bis in idem, обвързан с условието за изпълнение, впоследствие е включен в Рамково решение 2002/584/ПВР(48) като един от случаите, при които не се допуска изпълнение на европейска заповед за арест(49). Преди приемането на това рамково решение обаче лицата с осъдителни присъди можеха лесно да избегнат изпълнението им чрез преместване от една държава членка в друга, и по-специално чрез завръщането си в държавата, на която са граждани. Рамковото решение и някои други приети впоследствие актове на правото на Съюза увеличиха ефективността на наказателното преследване в трансгранични случаи и улесниха изпълнението на осъдителните присъди(50).
50. Условие за изпълнение, формулирано по същия модел като член 54 от КПСШ, се съдържа и в член 7 от Конвенцията за защита на финансовите интереси на Европейските общности(51) и в член 10 от Конвенцията за борба с корупцията, в която участват длъжностни лица на Европейските общности или длъжностни лица на държавите — членки на Европейския съюз(52).
51. За сметка на това в редица разпоредби от вторичното право, например в член 9 от Рамковото решение 2008/909/ПВР(53), принципът ne bis in idem е посочен сред основанията да не се допусне изпълнение на съдебно решение по наказателно дело, без за целта да е предвидено условие за изпълнение(54).
52. Трябва да се признае, че установяването на по-ефикасен режим на сътрудничество по наказателни дела в правото на Съюза само по себе си не би могло да повлияе на тълкуването на предвиденото в член 54 от КПСШ условие за изпълнение, но въпреки това новата уредба не може да е напълно ирелевантна за оценката на съвместимостта на посочения член с член 50 от Хартата и за преценката на неговата пропорционалност по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата. Всъщност, както констатира Комисията в посочената по-горе Зелена книга(55), „[т]ова условие е било обосновано при класическата система на взаимопомощ по наказателноправни въпроси, при която понякога се оказва трудно наказанието да бъде изпълнено в друга държава. Стои въпросът дали то е обосновано и в пространството на свобода, сигурност и правосъдие, където вече е налице трансгранично изпълнение въз основа на актовете на ЕС за взаимно признаване“(56) [неофициален превод].
3. По член 4 от Протокол № 7
53. За разлика от член 54 от КПСШ, член 4 от Протокол № 7 не се прилага към трансграничните правоотношения, а приложното му поле е строго ограничено до вътрешнодържавни случаи. Както вече отбелязах, този член не съдържа условие за изпълнение, аналогично на предвиденото в член 54 от КПСШ, а обратно, обхваща както забраната за повторно съдене, така и забраната за повторно наказване.
54. Приетият на 22 ноември 1984 г. Протокол № 7 е ратифициран от 43 държави — членки на Съвета на Европа, включително от всички държави — членки на Европейския съюз, освен Федерална република Германия, Кралство Нидерландия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия. Видно от проекта за споразумение за присъединяването на Съюза към ЕКПЧ, този протокол не фигурира сред актовете, към които ЕС смята да се присъедини(57). Следователно това, че въпросният протокол не е споменат в акта за преюдициално запитване, може да се обясни с факта, че Федерална република Германия не го е ратифицирала(58). При подписването му обаче тя е направила някои декларации(59).
55. Съгласно член 4, точка 1 от Протокол № 7 никой не може да бъде съден или наказван два пъти. Съгласно точка 2 възобновяването на процеса съгласно закона и наказателната процедура на съответната държава все пак е възможно, ако има свидетелства за нови факти или новооткрити обстоятелства или за съществен порок на предидущия процес, които са повлияли на неговия ход. Член 4, точка 3 от Протокол № 7 забранява всяко дерогиране на посочения член на основание на член 15 от ЕКПЧ, който позволява по време на война или на друго извънредно положение, застрашаващо съществуването на нацията, да се предприемат действия, освобождаващи държавата от изпълнението на задълженията ѝ по ЕКПЧ.
56. Ето защо може да се обобщи, че член 4 от Протокол № 7 гарантира закрила, която без да е абсолютна, все пак е по-голяма от предвидената в разпоредбите на ЕКПЧ като цяло.
57. Във връзка с разпоредбите на член 4 от Протокол № 7 има богата и разнообразна практика на Европейския съд по правата на човека, която обаче според мен не е достатъчно прецизна, що се отнася до определянето на понятията за съдене и наказване и конкретно що се отнася до тълкуването на понятието за престъпление.
58. По последния въпрос в решението Золотухин с/у Русия ЕСПЧ тълкува понятието за престъпление като „деяние, което представлява съвкупност от конкретни фактически обстоятелства, които се отнасят до един и същ извършител и са неразделно свързани помежду си във времето и в пространството“(60). Следователно ЕСПЧ е сближил практиката си с тази на Съда по член 54 от КПСШ относно „идентичността на фактите, съставляващи признаците от обективна страна“, като единствения правнорелевантен критерий за прилагането на споменатия член(61).
59. Практиката на Европейския съд по правата на човека потвърждава недвусмислено, че принципът ne bis in idem се отнася не само за хипотезата на повторно осъждане, но и за хипотезата на повторно наказателно преследване(62). Целта на член 4 от Протокол № 7 е да забрани повторното провеждане на окончателно приключили наказателни производства. Дадено решение се приема за окончателно, „ако е влязло в сила. Такъв е случаят, когато то е неотменимо, тоест когато срещу него не могат да се упражнят редовните способи за защита или когато страните са изчерпали тези способи за защита или са допуснали срокът да изтече, без да ги упражнят“(63).
60. Освен това от неотдавна постановеното решение по дело Muslija с/у Босна и Херцеговина следва, че член 4 от Протокол № 7 забранява продължаването на паралелно водени наказателни производства, след като едно от тях е приключило с окончателно решение. В такъв случай другото производство трябва да се прекрати(64).
4. Член 50 от Хартата и връзката му с член 4 от Протокол № 7
61. Както вече отбелязах, член 50 от Хартата е формулиран по същия начин като член 4 от Протокол № 7, като единствената разлика е в териториалното приложно поле на принципа ne bis in idem, който съгласно Хартата се прилага в целия Европейски съюз(65), докато съгласно член 4 от Протокол № 7 се прилага само на територията на отделната държава.
62. Безспорно е, че Хартата трябва да бъде тълкувана в светлината на съответните разпоредби на ЕКПЧ. Стои обаче въпросът дали този подход се прилага и в случаите, в които съответната разпоредба от ЕКПЧ не обвързва всички държави членки. По този въпрос, що се отнася до пълното отчитане на практиката на Европейския съд по правата на човека за целите на тълкуването на принципа ne bis in idem в правото на Съюза, вече са изразени различни становища(66).
63. Според мен това, че някои държави членки не са ратифицирали Протокол № 7, не може да се отрази на тълкуването на член 50 от Хартата, тъй като този факт не може да промени обхвата на посочената разпоредба. Противното би означавало да се признае право на държавите членки да тълкуват едностранно съдържанието на режима на основните права на Съюза. Това обаче трябва да бъде изключено в светлината на принципа за самостоятелност на правото на Съюза във връзка със задачата на Съда да осигурява неговото еднакво тълкуване.
64. Поради това следва да се даде последователно тълкуване на член 50 във връзка с член 4 от Протокол № 7, като за отправна точка се приеме разбирането, че в частта, в която текстът им е еднакъв, тези две разпоредби са еднакви и по смисъл.
5. Противоречи ли на член 50 от Хартата условието за изпълнение, предвидено в член 54 от КПСШ?
65. Предвид сложността на въпроса смятам да анализирам връзката между член 54 от КПСШ и член 50 от Хартата в следния ред. Най-напред, ще разгледам евентуалната несъвместимост между тези две разпоредби. След това, ако такава несъвместимост не се установи, смятам да определя дали е налице намеса в упражняването на основното право на всяко лице да не бъде съдено или наказвано два пъти за едно и също престъпление. В този контекст ще е нужно да преценя дали условието за изпълнение по член 54 от КПСШ представлява такава намеса. Накрая, ще трябва да разгледам условията по член 52 от Хартата, и по-специално условието за зачитане на основното съдържание на това основно право, както и да изследвам въпроса за пропорционалността на намесата, произтичаща от член 54 от КПСШ предвид член 50 от Хартата.
66. Безспорно е, че условието за изпълнение по член 54 от КПСШ съставлява допълнително условие за прилагането на принципа ne bis in idem, което отсъства в член 50 от Хартата и което не съответства на изключенията, допуснати с член 4, точка 2 от Протокол № 7.
67. Освен това ми се струва, че прилагането на това условие води до резултат, който обективно не е съобразен с посочената по-горе практика на Европейския съд по правата на човека, която обаче остава приложима, като действа само за вътрешните за отделната държава случаи. Всъщност условието за изпълнение по член 54 от КПСШ не е пречка само по себе си за образуването или продължаването на наказателно производство за същите деяния дори когато в друга държава членка има влязла в сила присъда.
68. Въпреки това хипотезата за несъвместимост с ЕКПЧ, поддържана единствено от представителя на г‑н Spasic, е възможна в четири случая, в които е налице признакът „на територията на Съюза“ според израза в член 50 от Хартата. Това са случаите на повторно преследване от органите на Съюза, повторно преследване от националните органи и тези на Съюза, повторно преследване на национално равнище и трансгранично повторно преследване. Като се има предвид, че единствено последните два случая са релевантни в областта на сътрудничеството по наказателноправни въпроси, така както то е уредено в сега действащото право на Съюза, следва да бъдат обсъдени само те.
69. Според мен особено високата степен на защита, предвидена в член 4 от Протокол № 7, вследствие от която никой не може да бъде повторно съден за същите деяния, както и развитието на пространството на свобода, сигурност и правосъдие, в което вече е налице трансгранично изпълнение въз основа на актовете на правото на Съюза относно взаимното признаване, биха могли да са аргумент за строго прилагане на член 50 от Хартата. Това пък на пръв поглед означава, че условието за изпълнение по член 54 от КПСШ би било несъвместимо с Хартата.
70. Това заключение обаче би могло да противоречи на разясненията относно Хартата, които видимо установяват разлика между националните и трансграничните случаи, когато става дума за прилагането на принципа ne bis in idem.
71. Всъщност съгласно посочените разяснения, „[щ]о се отнася до ситуациите, посочени в член 4 от Протокол № 7, а именно прилагането на принципа на територията на една и съща държава членка, гарантираното право има същото съдържание и обхват, както съответстващото правило от ЕКПЧ“. В този смисъл член 50 съответства на член 4 от Протокол № 7, но „неговият обхват е разширен до равнището на Европейския съюз между съдилищата на държавите членки“. Това като че ли предполага, че в трансграничните случаи съдържанието и обхватът на член 50 от Хартата биха могли да се различават от ЕКПЧ. Изглежда обаче, че авторите на разясненията по-скоро са приели, че посочените там достижения на правото на Съюза ограничават упражняването на предвиденото в член 50 от Хартата основно право в съответствие с член 52, параграф 1 от нея.
72. Освен това предвид множеството случаи, в които посоченият принцип би могъл да се прилага както извън, така и във пределите на класическото наказателно право, недостатъчно точният текст на член 50 от Хартата не дава възможност да се извлекат еднозначни и последователни заключения, когато става дума за случаи, които са още по-неясни от настоящия.
73. Поради всички тези причини не считам, че Съдът би могъл да приеме, че условието за изпълнение само по себе си е несъвместимо с Хартата.
6. Представлява ли условието за изпълнение ограничение или дерогация по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата?
– Относно съществуването на намеса, представляваща посегателство срещу основно право
74. Ако се приеме изложеното по-горе тълкуване на разясненията относно Хартата, струва ми се невъзможно да се отрече напълно наличието на противоречие между условието за изпълнение и член 50 от Хартата. Ограничаване или дерогиране на основно право обаче би могло да е налице само ако въпросното правило представлява намеса в съответното основно право(67).
75. Като се позовава на практиката на върховните германски съдилища(68) и на разясненията относно Хартата в актуализирания им вариант от 2007 г.(69), запитващата юрисдикция посочва, че член 54 от КПСШ представлява ограничителна разпоредба по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата. Според запитващата юрисдикция текстът от посочените разяснения, който гласи „[м]ного редките изключения, чрез които тези конвенции позволяват на държавите членки да дерогират правилото [ne] bis in idem“, се отнася именно за конвенциите(70), които включват принципа ne bis in idem, формулиран по модела на КПСШ, или за дерогационните им разпоредби, включително членове 54—58 от КПСШ.
76. Вярно е, че Съдът е длъжен да вземе надлежно предвид тези разяснения съгласно член 6, параграф 1, трета алинея ДЕС и член 52, параграф 7 от Хартата(71). По аргумент за противното това означава, че те не обвързват Съда при тълкуването на Хартата. Същевременно според мен това не означава, че когато посочените разяснения препращат към достиженията на правото на Съюза в областта на вторичното право, въпросът за съвместимостта на тези достижения с Хартата не може да бъде преценяван отново, като се вземе предвид развитието на практиката на Европейския съд по правата на човека и на Съда, както и развитието на правото на Съюза.
77. Не искам да вземам позиция по въпроса какъв е статутът на членове 55—58 от КПСШ от гледна точка на член 52, параграф 1 от Хартата, но според мен някои от тези разпоредби ясно установяват ограничения на основното право, произтичащо от принципа ne bis in idem.
78. За член 54 от КПСШ обаче това не е толкова ясно. Всъщност целта на предвиденото в тази разпоредба условие за изпълнение е по-скоро да се очертаят и изяснят пределите на прилагане на правилото ne bis in idem в трансгранични случаи, отколкото да се въведе ограничение или дерогация на посоченото правило. Действително в писмените си съображения Комисията определя условието за изпълнение като условие за прилагане на член 54 от КПСШ, а не като изключение от тази разпоредба. При все това тази квалификация, която се отнася до вътрешната структура на разпоредбата на КПСШ, е без значение за връзката между член 54 от КПСШ като цяло и член 50 от Хартата в светлината на член 52 от Хартата.
79. Затова тук следва да се постави въпросът дали окачествяването на условието именно като ограничение зависи от субективна или от обективна преценка.
80. В първия случай дадена норма би представлявала ограничение по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата само ако е била приета именно като ограничение. Следователно тази хипотеза, при която условието за изпълнение по член 54 от КПСШ би могло да се окаже изключено от приложното поле на член 52, предполага законодателят да е приел нормата с цел да ограничи съответното основно право и при приемането на ограничението да е преценил пропорционалността му по смисъла на второто изречение от посочения член.
81. Според мен обаче понятието за ограничение по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата трябва да се разбира като обективно понятие. Така всяка разпоредба на правото на Съюза или на националните актове за прилагането му, която от правна или фактическа гледна точка би могла да ограничи упражняването на установените с Хартата права и свободи, може да бъде предмет на преценка дали е съвместима с Хартата и съответно дали би могла да представлява ограничение по смисъла на член 52 от Хартата. Освен това контролът за съвместимост на разпоредбите на правото на Съюза с основните права, установени в Хартата, която става правно обвързваща едва през 2009 г., се отнася и до приетите преди това разпоредби(72).
82. Следователно прилагането на условието за изпълнение по член 54 от КПСШ може да представлява ограничение — по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата — на основното право, закрепено в член 50 от нея.
– По обосноваността на намесата предвид условията по член 52, параграф 1 от Хартата
83. В началото следва да се припомни, че както е приел Съдът, основните права — с някои изключения(73) — не са безусловни, а могат да бъдат ограничавани, при условие че ограниченията действително отговарят на преследвани с въпросната мярка цели от общ интерес и не съставляват с оглед на преследваната цел прекомерно и недопустимо засягане на така гарантираните права(74). Следователно в практиката си Съдът търси механизъм за установяване на подходящо равновесие между различните права и интереси, от една страна, и основните права и икономически свободи(75), от друга, като при това претегляне отчита и целите на ограничението на съответното основно право(76).
84. Европейският съд по правата на човека следва сходна логика(77), като приема, че някои права могат да се ограничават, при условие че приложените ограничения не накърняват самата същност на правото. Освен това тези ограничения са в съответствие със съответната разпоредба на ЕКПЧ само ако преследват легитимна цел и ако съществува разумно съотношение на пропорционалност между използваните средства и преследваната цел(78). В частност, що се отнася до определянето на намесата с оглед на установените с ЕКПЧ свободи, констатирането на намеса не означава, че е налице нарушение на Конвенцията, а че трябва да се провери дали намесата отговаря на условията за формална законност (да е предвидена в закон) и за материална законност (да преследва легитимни цели с оглед на съответната разпоредба) и дали е необходима в едно демократично общество(79).
85. Ще припомня, че първото изречение от член 52, параграф 1 от Хартата разрешава ограниченията на закрепените в нея основни права, при условие че са предвидени в закон и зачитат основното съдържание на същите права и свободи. Второто изречение от посочения член въвежда условието за пропорционалност на тези ограничения(80).
86. В случая е ясно, че условието за изпълнение отговаря на критерия да е предвидено в закон.
87. Що се отнася до зачитането на основното съдържание на съответното основно право, не без колебание считам, че условието за изпълнение отговаря и на този критерий.
88. Що се отнася до принципа ne bis in idem, на практика е трудно да се очертае отличителното му основно съдържание. Въз основа на развитието на международната и националната закрила на това основно право обаче е възможно да се определи неговото „същностно ядро“. Така същината на това основно право би могла да се разглежда като обхващаща i) забраната за продължаване на започналото наказателно производство след влизането в сила на присъда ii) от класически наказателен характер, iii) произнесена от органите на същата държава iv) в хипотезата на идентичност на деянието v) и идентичност на правната му квалификация предвид благото, което приложимото национално право защитава, vi) освен ако не е налице тежък порок на първия процес vii) и освен ако не бъдат открити нови доказателства. Това основно право обаче не е приложимо по отношение на особено тежки престъпления като геноцид.
89. Следователно намеса може да бъде допусната извън приложното поле на класическото наказателно право, при идеална съвкупност от престъпления и в трансгранични случаи. Последната хипотеза е именно предвидената в член 54 от КПСШ, при която се допуска провеждането на ново наказателно производство за същите деяния като тези, за които съответното лице е било вече осъдено с влязла в сила присъда в друга държава членка. Точно такъв е и случаят на г‑н Spasic.
90. Предвид тези съображения предлагам да се приеме, че член 54 от КПСШ, който отразява принципа ne bis in idem в трансграничен контекст, е съобразен със същината на този принцип като основно право.
– По обосноваността в светлината на проверката за пропорционалност
91. При тези условия трябва да се провери пропорционалността на констатираната намеса. В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда принципът на пропорционалност изисква актовете на институциите на Съюза да са годни да постигнат легитимните цели, следвани от разглежданата правна уредба, и да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на тези цели(81).
92. Що се отнася до целта от общ интерес, с която е въведено ограничението в конкретния случай, установеното в член 50 от Хартата право на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление е ограничено с член 54 от КПСШ с оглед на признатата от Съюза цел да се избегне безнаказаността в контекста на установяване на пространството на свобода, сигурност и правосъдие без вътрешни граници по смисъла на член 3, параграф 2 ДЕС, в което е гарантирано свободното движение на хора.
93. Що се отнася до годността на условието за изпълнение да осигури постигане на целта за предотвратяване на безнаказаността, най-напред следва да се постави въпросът оправдано ли е германските власти да упражняват наказателните си правомощия спрямо г‑н Spasic, след като Tribunale di Milano го е осъдил и присъдата е влязла в сила. Тук според мен има две възможни хипотези.
94. Ако съображението за провеждане на наказателното производство е желанието — с цел да се гарантира по-висока степен на защита на пострадалия германски гражданин — да бъде наложено второ наказание на г‑н Spasic, което да бъде по-строго от определеното в присъдата на Tribunale di Milano от 18 юни 2012 г., с която е наложено намалено наказание поради споразумението между подсъдимия и прокуратурата, трябва да се отбележи, че правото на Съюза не предвижда прилагането на принципа ne bis in idem да зависи от наличието на хармонизация или сближаване на наказателните законодателства на държавите членки. Следователно е необходимо да съществува взаимно доверие между държавите членки на равнището на съответните им системи за наказателно правосъдие и всяка от тях да приема прилагането на действащото в останалите държави членки наказателно право дори когато прилагането на нейното наказателно право би довело до различно разрешение(82). Следователно не може да се приеме, че това съображение оправдава прилагането на условието за изпълнение в светлината на принципа на пропорционалността.
95. Ако обаче съображението за прилагане на условието за изпълнение по член 54 от КПСШ се основава на опасението, че ако не бъде проведено наказателно производство в Германия, г‑н Spasic може да остане ненаказан за престъплението, което е извършил в Милано, намесата спрямо основното право, предвидено в член 50 от Хартата, по принцип е годна да осигури постигането на целта за предотвратяване на безнаказаността.
96. Тази хипотеза обаче също поставя под съмнение изискването за взаимно доверие между държавите членки по отношение на съответните им системи за наказателно правосъдие. Тук ще отбележа, че на 5 януари 2013 г. прокуратурата към Tribunale di Milano издава постановление за задържане на осъдения, за да изтърпи наказанието лишаване от свобода в Италия(83). Италианската република обаче още не е издала европейска заповед за арест за тази цел.
97. Това налага да разгледам въпроса за необходимостта, по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата, от прилагането на условието за изпълнение.
98. Според мен императивната цел за предотвратяване на безнаказаността не налага условието за изпълнение да се прилага автоматично във всички случаи, така както предвижда член 54 от КПСШ, тъй като при сега действащото право на Съюза вече не може да се смята, че критерият за необходимостта винаги ще бъде изпълнен.
99. Всъщност сега е още по-уместен въпросът, който поставя Комисията в посочената по-горе Зелена книга, а именно обосновано ли е условието за изпълнение, след като вече е възможно трансгранично изпълнение въз основа на актовете за взаимно признаване(84).
100. Правото на Съюза понастоящем съдържа актове на вторичното законодателство, които въвеждат по-слабо въздействащи върху правата на съответните лица механизми(85), годни да осигурят възможност на държавите членки да изпълняват наложените наказания в случаите, в които осъденият се намира в друга държава членка, както и да обменят съответната информация(86). Освен това редица актове от вторичното право относно сътрудничеството по наказателноправни въпроси съдържат принципа ne bis in idem, но без условието за изпълнение(87).
101. В този контекст, да се допусне като системно правило възможност за повторно съдене в друга държава членка на вече осъдени с влязла в сила присъда лица, надхвърля границите на подходящото и необходимото за постигането на преследваната цел.
102. Освен това, макар да съм съгласен, че принципът „всяко наказание трябва да бъде изпълнено“ е сред началата на правовата държава(88), считам, че държавите членки разполагат с право на преценка с какви способи да привеждат в изпълнение решенията на националните съдилища. В случаите, в които се прилага член 54 от КПСШ, е възможно първата държава членка все още да не е решила или да не е имала възможност да изпълни дадено решение, например поради това, че националното законодателство изисква да се следва особен ред за определяне in concreto на начините за изпълнение, че не достигат места в пенитенциарните учреждения, че въпросното лице изтърпява друго наказание в друга държава или че са допуснати индивидуални мерки, включващи отлагане на изпълнението по семейни причини или по причини, свързани със здравословното състояние на осъдения. Следователно правото на Съюза не би могло например да задължи една държава да издаде европейска заповед за арест, за да се предотврати безнаказаността(89).
103. Поради всички тези съображения при евентуалното му автоматично прилагане към всички случаи условието за изпълнение не отговаря на критерия за пропорционалност и не може да бъде разглеждано като оправдано посегателство срещу правото на всекиго да не бъде съден или наказван два пъти по смисъла на член 52 от Хартата.
104. В това отношение се налага констатацията, че съгласно съдебната практика държавите членки са длъжни не само да тълкуват, но и да прилагат актовете на вторичното право в съответствие с основните права(90). Това задължение може да налага въпросният акт да не бъде прилаган във всички предвидени в него случаи(91).
105. Всъщност и при сега действащото право на Съюза все още има ограничени случаи, в които прилагането на условието за изпълнение по член 54 от КПСШ трябва да се смята за необходимо за постигането на търсената цел.
106. Това се отнася, на първо място, до хипотезите по член 4, точка 2 от Протокол № 7 съгласно тълкуването му от Европейския съд по правата на човека. Струва ми се очевидно, че дерогациите, които се прилагат в съответствие с ЕКПЧ в случаи на национално равнище, могат да се прилагат и в трансгранични случаи, които също попадат в приложното поле на основното право ne bis in idem по силата на Хартата.
107. На второ място, според мен престъпленията, чиито извършители държавите са длъжни да накажат по силата на международното публично право, например престъпленията срещу човечеството, геноцида и военните престъпления, трябва да бъдат преследвани повторно, ако приложението на принципа ne bis in idem би довело до безнаказаност(92). Необходимостта от строг подход по този въпрос е отразена и в решението на Съвета за разследване и наказателно преследване на геноцид, престъпления срещу човечеството и военни престъпления(93).
108. На трето място, когато съществува трайна пречка пред взаимопомощта в областта на изпълнението на решенията, също би било необходимо да се проведе ново наказателно производство и да се наложи ново наказание, за да се избегне безнаказаността. Тук става дума за хипотезата, в която въпреки че властите на двете държави членки са приложили предвидените механизми с по-слабо въздействие върху правата на съответните лица или пък именно защото не са ги приложили, има риск да се осуети постигането на целта на Съюза за предотвратяване на безнаказаността.
109. Освен това Комисията правилно припомня задълженията, предвидени в членове 10—12 от Рамково решение 2009/948, съгласно които органите на съответните две държави, които имат успоредна наказателна юрисдикция, са длъжни да започнат консултации, за да се избегнат неблагоприятните последици, произтичащи от паралелните производства. Вярно е, че формално това задължение се погасява в момента, в който влезе в сила постановена в едната или в другата държава членка присъда. Според мен обаче член 57, параграф 1 от КПСШ, тълкуван съгласно принципа за лоялност и в духа на защитата на основните права, може да представлява източник на такова задължение(94).
110. Като се има предвид всичко изложено по-горе, предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, че при сега действащото право на Съюза прилагането на условието за изпълнение по член 54 от КПСШ представлява пропорционална и следователно обоснована намеса по смисъла на член 52 от Хартата спрямо установеното в член 50 от Хартата основно право на всеки човек да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление, когато е налице някоя от хипотезите по член 4, точка 2 от Протокол № 7, когато държавите членки са длъжни да наложат наказание за деяния по силата на международното право, както и когато приложимите по силата на правото на Съюза мерки не са достатъчни, за да се предотврати безнаказаността. В конкретния случай националната юрисдикция е тази, която следва да определи дали по делото е налице последната хипотеза.
В – По втория въпрос: тълкуването на условието за изпълнение по смисъла на член 54 от КПСШ
111. С втория си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали по смисъла на член 54 от КПСШ следва да се приеме, че наложената от съда на една договаряща държава санкция „е изпълнена“ или „е в процес на изпълнение“ или „не може да се изпълни“, когато по силата на правото на договарящата държава на осъденото лице е наложена санкция, съставена от две части, а именно от наказанието лишаване от свобода и от наказанието глоба, и когато е била изпълнена единствено глобата.
112. Всъщност г‑н Spasic, който е заплатил глобата от 800 EUR, твърди, че поради частичното изпълнение на санкцията тя трябва да бъде приета за „изпълнена“ или „в процес на изпълнение“ по смисъла на член 54 от КПСШ. Ще отбележа, че в становището си Комисията споделя тази позиция именно защото наказанието отчасти е изпълнено и защото задържането на лицето в друга държава членка на практика поражда обективна невъзможност за незабавно изпълнение на втората част от санкцията. Затова според Комисията не е необходимо да се провежда второ наказателно производство, за да се предотврати безнаказаността.
113. Във връзка с това, що се отнася до естеството на постановеното от Tribunale di Milano решение, ще отбележа, че видно от преписката по делото, това е присъда, постановена „в отсъствието“ на подсъдимия. Всъщност италианският съдия ясно посочва, че по време на процеса г‑н Spasic се е намирал в затвор в Австрия. Освен това от присъдата е видно, че подсъдимият е сключил споразумение с прокуратурата и съответно наказанието му е намалено по силата на член 444 от италианския Наказателнопроцесуален кодекс. Това не е класически пример за задочно осъждане. При все това според мен член 54 от КПСШ е напълно приложим в случая, тъй като предварителното условие за прилагането на тази разпоредба е единствено лицето да е съдено в една от договарящите страни и съответното наказателно производство окончателно да е приключило(95).
114. Освен това ще припомня, че принципът ne bis in idem, установен в член 54 от КПСШ, изпълнява две основни роли. От една страна, той не е какво да е процесуално правило, а е основна гаранция за гражданите в правните системи, които почиват на разбирането, че всеки човек има определени права и свободи в отношенията с публичните органи. Тази разпоредба следователно слага граница на упражняването на правомощието за преследване и наказване на престъпленията(96). От друга страна, посоченият член служи да се гарантира правната сигурност посредством спазване на окончателните решения на публичните органи при липсата на хармонизация или сближаване на наказателните законодателства на държавите членки(97).
115. Липсата на хармонизация според мен е важен аспект на настоящия въпрос предвид многообразието на системите за налагане на наказания в националните законодателства. Следователно тълкуването на член 54 от КПСШ трябва във всеки отделен случай да е съобразено с вида на наложеното наказание и със спецификите на наказателната система на държавата членка по мястото на осъждането(98).
116. В конкретния случай лицето е осъдено за едно престъпление. По силата на член 640 от италианския Наказателен кодекс италианският съдия е наложил две наказания, които в италианското наказателно право се разглеждат като „главни наказания“, а именно наказанията лишаване от свобода и глоба(99). Следователно, както потвърди и представителят на италианското правителство в съдебното заседание, тук не става въпрос за главно и допълнително наказание по смисъла на италианското право.
117. По отношение на трите аспекта на условието за изпълнение по смисъла на член 54 от КПСШ трябва да се констатира следното.
118. На първо място, по отношение на условието наказанието „да е изпълнено“ е ясно, че в хипотезата на две наказания за едно и също престъпление, каквито са определени в настоящият случай с италианската присъда, изпълнението на едното от тях не би могло да означава, че посоченото условие е налице. Действително в конкретния случай плащането на глобата от 800 EUR трябва да бъде разглеждано като „изпълнено наказание“. При все това, що се отнася до наказанието лишаване от свобода, няма никакво съмнение, че обвиняемият в главното производство все още не го е изтърпял.
119. Различно тълкуване всъщност би обезсмислило установения с член 54 от КПСШ принцип ne bis in idem предвид двете му функции, които припомних по-горе. Както обаче припомня Съдът по дело Gözütok и Brügge, тълкуването на посочения член трябва да гарантира полезно приложение на посочения принцип(100).
120. При всички случаи, що се отнася конкретно до наказанието лишаване от свобода, безспорно е, че наложеното с присъдата наказание може да претърпи изменения по време на изпълнението му: намаляване на срока, отпуск, предсрочно освобождаване, условно предсрочно освобождаване. Следователно наказанието лишаване от свобода трябва да се смята за „изпълнено“ в хипотезата на условно освобождаване, тъй като процесът на изпълнение отговаря на условието да е окончателен и изчерпателен. Ето защо не се изисква наложеното на съответното лице наказание да бъде изтърпяно изцяло. В такъв случай не може да бъде наложено ново наказание, без да е извършено ново нарушение или ново престъпление(101).
121. На второ място, условието санкцията да бъде „в процес на изпълнение“ според мен също не е изпълнено в случая.
122. Във връзка с това, що се отнася до наказанието лишаване от свобода, тъй като г‑н Spasic не се намира в италиански затвор, за да изтърпи наказанието, наложено от Tribunale di Milano, извън всяко съмнение е, че и това условие не е изпълнено.
123. В това отношение ще отбележа, че от присъдата на Tribunale di Milano от 18 юни 2012 г. е видно, че на онзи етап не е поискано условно осъждане и както потвърди в съдебното заседание представителят на италианското правителство, съгласно италианското право вече не е възможно служебно да бъде отложено изпълнението на наложеното наказание(102). Ще припомня, че Съдът вече е уточнил, че наказанието лишаване от свобода с отложено изпълнение, доколкото наказва противоправното поведение на осъдено лице, представлява санкция по смисъла на член 54 от КПСШ. Въпросното наказание трябва да се счита за намиращо се „в процес на изпълнение“ от момента, в който присъдата влезе в сила, до края на изпитателния срок. Впоследствие, след изтичането на изпитателния срок наказанието трябва да се счита за „изпълнено“ по смисъла на същата разпоредба(103).
124. Накрая, тук очевидно не е налице случаят, при който санкцията „не може да се изпълни“ по силата на законите на страната, в която е произнесена присъдата. От постановлението от 5 януари 2013 г. на прокуратурата към Tribunale di Milano е видно, че от гледна точка на италианските органи наказанието лишаване от свобода подлежи на изпълнение.
125. Ето защо предлагам на втория преюдициален въпрос да се отговори, че условието по член 54 от КПСШ не е изпълнено, когато по силата на правото на договарящата държава лицето е осъдено на санкция, съставена от две самостоятелни части, а именно наказание лишаване от свобода и наказание глоба, но е изпълнено единствено наказанието глоба, докато другото наказание не е нито изпълнено, нито в процес на изпълнение, а все още може да бъде изпълнено по силата на законите на държавата членка, в която е произнесена присъдата.
V – Заключение
126. Поради тези съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Oberlandesgericht Nürnberg въпроси по следния начин:
1) При сега действащото право на Съюза прилагането на условието за изпълнение, предвидено в член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14 юни 1985 година между правителствата на държавите от Икономическия съюз Бенелюкс, Федерална република Германия и Френската република за постепенното премахване на контрола по техните общи граници, представлява пропорционална и следователно обоснована намеса по смисъла на член 52 от Хартата на основните права на Европейския съюз спрямо установеното в член 50 от Хартата основно право на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление:
– когато е налице някоя от хипотезите по член 4, точка 2 от Протокол № 7 към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписан в Страсбург на 22 ноември 1984 г., изменен с Протокол № 11, считано от влизането в сила на същия на 1 ноември 1998 г.,
– когато държавите членки са длъжни да наложат наказание за съответните деяния по силата на международното право, както и
– когато приложимите по силата на правото на Съюза мерки не са достатъчни, за да се предотврати безнаказаността.
Запитващата юрисдикция следва да определи дали по конкретното дело е налице последната хипотеза.
2) Условието по член 54 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген не е изпълнено, когато по силата на правото на договарящата държава лицето е осъдено на санкция, съставена от две самостоятелни части, а именно наказание лишаване от свобода и наказание глоба, но е изпълнено единствено наказанието глоба, докато другото наказание не е нито изпълнено, нито в процес на изпълнение, а все още може да бъде изпълнено по силата на законите на държавата членка, в която е произнесена присъдата.