CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 21 maart 2013 (1)
Zaak C‑274/12 P
Telefónica S.A.
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Staatssteun – Beschikking 2011/5/EG – Spaanse wetgeving inzake vennootschapsbelasting – Beroepsrecht van natuurlijke en rechtspersonen uit hoofde van artikel 263, vierde alinea, VWEU – Regelgevingshandelingen die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen – Individuele geraaktheid van de niet aan terugbetalingsverplichting onderworpen daadwerkelijke begunstigde van een nationale steunregeling”
I – Inleiding
1. De lidstaten hebben met het Verdrag van Lissabon het recht van particulieren om op te komen tegen handelingen van de Unie verruimd. Volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU kunnen natuurlijke en rechtspersonen thans ook beroep instellen „tegen regelgevingshandelingen die [hen] rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen”. De onderhavige hogere voorziening biedt voor het eerst de gelegenheid om te verduidelijken in hoeverre van deze nieuwe beroepsmogelijkheid kan worden gebruikgemaakt bij steunbeschikkingen van de Commissie.
2. Daarnaast vraagt deze zaak eens te meer om een nadere toelichting van de inmiddels bijna 50 jaar oude „Plaumann”-formule van het Hof, die betrekking heeft op het voor het traditionele beroepsrecht van artikel 263, vierde alinea, VWEU geldende vereiste van individuele geraaktheid. Deze hogere voorziening biedt daarvoor een bijzondere casuspositie: een daadwerkelijk begunstigde van een nationale belastingregeling komt op tegen een negatieve steunbeschikking van de Commissie, hoewel haar gewettigd vertrouwen is beschermd en zij uit hoofde van de belastingregeling ontvangen voordelen mag behouden.
II – Achtergrond van het geding
3. Volgens artikel 12, lid 5, van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting, zoals gewijzigd bij wet van 5 maart 2004 (hierna: „steunregeling”), kon onder bepaalde voorwaarden de uit de verwerving van een deelneming in een buitenlandse onderneming resulterende financiële goodwill worden afgeschreven gedurende de twintig jaar volgend op die verwerving. Die goodwill bestond in het verschil tussen de kosten van de verwerving van de deelneming en de naar rato vastgestelde marktwaarde van de activa van de onderneming waarin een belang was verworven. De afschrijvingen leidden tot een verlichting van de belastingdruk voor de verwervende onderneming.
4. Aangezien de Commissie de regeling als staatssteun kwalificeerde omdat deze bij de verwerving van een deelneming in een binnenlandse onderneming niet van toepassing was en dus een selectief karakter had, startte zij de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG. Het besluit tot inleiding van de procedure werd op 21 december 2007 in het Publicatieblad bekendgemaakt.
5. Nadat de onderzoeksprocedure was afgesloten, gaf de Commissie beschikking 2011/5/EG(2) (hierna: „litigieuze beschikking”), waarvan artikel 1 onder meer bepaalt:
„1. De steunregeling [...] is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt ten aanzien van de aan de begunstigden voor het verrichten van intracommunautaire verwervingen verleende steun.
2. Daarentegen kan belastingaftrek die de begunstigden [...] genoten in het kader van [...] deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die vóór 21 december 2007 aan de desbetreffende voorwaarden van de steunregeling voldeden [...] gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder worden toegepast.
[...]”
6. Artikel 4, lid 1, van de litigieuze beschikking gelast de terugvordering van de steun door het Koninkrijk Spanje, voor zover niet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 2, van de beschikking is voldaan. Volgens artikel 6, lid 2, van de litigieuze beschikking dient het Koninkrijk Spanje de Commissie op de hoogte te houden van de „stand van uitvoering van de nationale maatregelen die het heeft genomen om deze beschikking ten uitvoer te leggen”.
7. Telefónica S.A. heeft tweemaal bij de verwerving van een deelneming geprofiteerd van de steunregeling, in beide gevallen vóór de in artikel 1, lid 2, van de litigieuze beschikking genoemde datum. Desondanks heeft zij met haar op 21 mei 2010 tegen de Commissie ingestelde beroep de nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking gevorderd.
8. Het Gerecht heeft het beroep in zaak T‑228/10 niet-ontvankelijk verklaard bij beschikking van 21 maart 2012 (hierna: „bestreden beschikking”), die op 23 maart daaraanvolgend aan Telefónica S.A. is betekend. Volgens de motivering van de bestreden beschikking raakt de litigieuze beschikking Telefónica S.A. niet individueel in de zin van de tweede variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU en is zij evenmin een regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt in de zin van de derde variant van deze bepaling.
III – Procesverloop voor het Hof
9. Op 1 juni 2012 heeft Telefónica S.A. (hierna: „rekwirante”) de onderhavige hogere voorziening tegen de beschikking van het Gerecht ingesteld en het Hof verzocht:
– de bestreden beschikking te vernietigen;
– het beroep in zaak T‑228/10 ontvankelijk te verklaren en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een beslissing ten gronde, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.
10. De Commissie verzoekt het Hof:
– de hogere voorziening af te wijzen, en
– rekwirante te verwijzen in alle kosten.
11. De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk behandeld en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 februari 2013.
IV – Beoordeling
12. Rekwirante verwijt het Gerecht het Unierecht te hebben geschonden en voert daartoe drie middelen aan.
13. Het eerste middel heeft betrekking op het recht op een effectieve rechterlijke bescherming en het tweede en het derde middel betreffen het beroepsrecht van artikel 263, vierde alinea, VWEU. Terwijl het tweede middel gaat over het algemene recht om op te komen tegen handelingen van onder meer de Commissie, heeft het derde middel betrekking op het bijzondere beroepsrecht in geval van regelgevingshandelingen. Aangezien het bijzondere vóór het algemene gaat, zal ik de middelen in omgekeerde volgorde behandelen.
A – Het bijzondere beroepsrecht in geval van regelgevingshandelingen (derde middel)
14. Met haar derde middel stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de voorwaarden voor procesbevoegdheid uit hoofde van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU. Volgens deze variant kan beroep worden ingesteld tegen regelgevingshandelingen die de verzoeker rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengen.
15. Het Gerecht stelt zich in de punten 43 tot en met 45 van de bestreden beschikking op het standpunt dat in het midden kan blijven of de litigieuze beschikking een regelgevingshandeling is, aangezien zij hoe dan ook uitvoeringsmaatregelen met zich brengt, zodat een op de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU gebaseerd beroepsrecht bij voorbaat is uitgesloten.
16. Aangezien het Hof in voorkomend geval ook kan concluderen dat de bestreden beslissing anders dient te worden gemotiveerd(3), zal ik mij hierna niet beperken tot de vraag of het Gerecht het vereiste van uitvoeringsmaatregelen correct heeft geïnterpreteerd, maar alle voorwaarden voor procesbevoegdheid uit hoofde van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU onderzoeken.
1. Regelgevingshandeling
17. Een voorwaarde voor rekwirantes procesbevoegheid uit hoofde van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU is dat de litigieuze beschikking van de Commissie een regelgevingshandeling is.
18. Zoals ik elders reeds heb uiteengezet, omvat het begrip regelgevingshandelingen alle handelingen van algemene strekking, met uitzondering van wetgevingshandelingen in de zin van artikel 289, lid 3, VWEU.(4) Ook een besluit(5) in de zin van artikel 288, vierde alinea, VWEU kan een regelgevingshandeling zijn, met name wanneer het niet tot bepaalde adressaten gericht is.(6)
19. De litigieuze beschikking, die is gegeven toen artikel 249, vierde alinea, EG nog van toepassing was, is geen wetgevinghandeling omdat zij niet in een wetgevingsprocedure tot stand is gekomen.
20. Rest ons dus na te gaan of zij een algemene strekking heeft.
21. Volgens de gangbare definitie in de rechtspraak heeft een handeling een algemene strekking als zij van toepassing is op objectief bepaalde situaties en rechtsgevolgen heeft voor algemeen en abstract aangewezen categorieën van personen.(7)
22. Voor de stelling dat de litigieuze beschikking niet aan deze criteria voldoet, pleit om te beginnen dat zij volgens haar artikel 7 slechts één specifieke adressaat heeft, namelijk het Koninkrijk Spanje. In de ogen van de Commissie kan een dergelijke beschikking geen algemene strekking hebben, aangezien zij uitsluitend verbindend is voor degene tot wie zij is gericht.
23. Vooropgesteld moet worden dat het verbindend zijn van een handeling niet hetzelfde is als de algemene strekking ervan. Zowel in artikel 249, tweede alinea, EG als in artikel 288, tweede alinea, VWEU wordt met betrekking tot verordeningen namelijk onderscheid gemaakt tussen hun algemene strekking en de vraag in hoeverre zij verbindend zijn.
24. Voor de zienswijze van de Commissie pleit evenwel dat het Hof in verband met artikel 173, tweede alinea, EEG‑Verdrag herhaaldelijk heeft verklaard dat het criterium voor het onderscheid tussen een handeling met een verordenend karakter en een beschikking in de zin van artikel 189 EEG-Verdrag moet worden gezocht in de al dan niet algemene strekking van de betrokken maatregel.(8) Volgens het Hof wordt een beschikking dus juist erdoor gekenmerkt dat zij geen algemene strekking heeft.(9)
25. Beschikkingen die – zoals de litigieuze – tot een of meer lidstaten zijn gericht, vertonen echter een bijzonderheid. Elke lidstaat belichaamt immers ook een nationale rechtsorde. Tot een lidstaat gerichte beschikkingen zijn bovendien verbindend voor alle organen van die staat, inclusief de rechterlijke instanties.(10) Hoewel zij slechts één adressaat hebben, kunnen dergelijke beschikkingen dus gevolgen hebben voor de inrichting van een nationale rechtsorde en aldus een algemene strekking krijgen. Dit blijkt ook uit de rechtspraak, volgens welke personen die worden geraakt door een beschikking die slechts tot één lidstaat is gericht, zich op de bepalingen van die beschikking kunnen beroepen.(11) Het is dan ook niet verrassend dat ook het Hof soms aan dergelijke beschikkingen een algemene strekking heeft toegekend.(12)
26. Bovendien is volgens vaste rechtspraak een Commissiebeschikking zoals de litigieuze, waarbij een steunregeling wordt verboden, voor de potentieel begunstigden van die regeling een maatregel van algemene strekking, die op objectief bepaalde situaties van toepassing is en rechtsgevolgen heeft voor een algemeen en abstract omschreven categorie van personen.(13) Voor de potentieel begunstigden van een steunregeling heeft de beschikking van de Commissie derhalve het karakter van een maatregel „van algemene strekking”.(14)
27. Hoewel het verbod om een steunregeling verder toe te passen, dus uitsluitend tot de betrokken lidstaat is gericht, resulteert het tegelijkertijd in een wijziging van de nationale rechtsorde. Als gevolg van de verbodsbeschikking van de Commissie mogen namelijk alle overheidsorganen de steunregeling niet langer toepassen. Hierdoor ontstaan eveneens rechtsgevolgen voor alle binnen de werkingssfeer van de steunregeling vallende personen. Voor zover de steunregeling zelf dus op objectief bepaalde situaties van toepassing is en rechtsgevolgen heeft voor algemeen en abstract omschreven categorieën van personen, geldt dit eveneens voor de beschikking van de Commissie waarbij deze regeling wordt verboden.
28. De in casu door de litigieuze beschikking gedeeltelijk verboden regeling waarin de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting voorzag, was van toepassing op objectief bepaalde situaties, namelijk intracommunautaire verwervingen van deelnemingen, en gold voor de algemeen en abstract omschreven categorie van de belastingplichtigen. De litigieuze beschikking heeft dus op zijn minst een algemene strekking in zoverre zij de steunregeling gedeeltelijk onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart.
29. Rekwirante heeft de beschikking echter ook slechts op dit punt aangevochten, zodat haar beroep gericht was tegen een regelgevingshandeling in de zin van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
2. Handeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt
30. Voor procesbevoegdheid uit hoofde van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU geldt verder als voorwaarde dat de bestreden handeling geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt.
31. Het Gerecht stelt zich in de punten 43 tot en met 45 van de bestreden beschikking op het standpunt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan. Alleen al uit artikel 6, lid 2, van de litigieuze beschikking zou namelijk blijken dat voor de terugvordering van de steun uitvoeringsmaatregelen noodzakelijk zijn. Bovendien zou ook de onverenigbaarverklaring van de steunregeling met de gemeenschappelijke markt zelf uitvoeringsmaatregelen vereisen, met name in de vorm van afwijzing van verzoeken om voor het door deze regeling geboden belastingvoordeel in aanmerking te komen.
32. Rekwirante stelt daarentegen dat de vaststelling dat een steunregeling onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, rechtstreeks effect sorteert en geen uitvoeringsmaatregelen vereist. In haar ogen heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de litigieuze beschikking alleen al uitvoeringsmaatregelen met zich brengt omdat voor de terugvordering van de steun dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn. Die terugvordering is volgens rekwirante namelijk slechts bijkomstig ten opzichte van de vaststelling dat de steunregeling onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en dus verboden is, die de hoofdcomponent van de beschikking vormt.
33. Laat ik vooropstellen dat het voorwerp van het beroep maatgevend moet zijn bij de beoordeling of de bestreden handeling uitvoeringsmaatregelen met zich brengt. In casu was het beroep uitsluitend gericht tegen de gedeeltelijke onverenigbaarverklaring van de steunregeling in artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking en niet tegen de in artikel 4, lid 1, gelaste terugvordering van de steun. Hierna behoeft dan ook enkel te worden nagegaan of die gedeeltelijke onverenigbaarverklaring uitvoeringsmaatregelen met zich brengt in de zin van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
34. Het is echter niet bij voorbaat uitgesloten dat de terugvordering van steun een uitvoeringsmaatregel is van de onverenigbaarverklaring van de steun met de gemeenschappelijke markt. Dit hangt af van de wijze waarop de thans te onderzoeken voorwaarde voor procesbevoegdheid moet worden opgevat.
a) Bewoordingen
35. De bewoordingen van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU bieden hierbij niet veel houvast.
36. Om te beginnen zou men met de partijen in het onderhavige geding kunnen menen dat met uitvoeringsmaatregelen in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU uitsluitend de toepassing van de betrokken handeling op concrete gevallen wordt bedoeld. Tegen deze lezing pleit evenwel dat het begrip „uitvoeringsmaatregel” ook voorkomt in artikel 311, vierde alinea, eerste volzin, VWEU, waar het doelt op een verordening, die overeenkomstig artikel 288, tweede alinea, eerste volzin, VWEU juist een algemene strekking heeft. Nog een andere betekenisvariant ligt besloten in de Franse versie van het VWEU, waarin het begrip „mesures d’exécution” ook voorkomt in artikel 299, vierde alinea, tweede volzin, VWEU, en wel in de zin van executiemaatregelen, dat wil zeggen van de daadwerkelijke uitvoering van een handeling.
37. Het beeld wordt nog diffuser als het gaat om de vraag wanneer een regelgevingshandeling een dergelijke uitvoeringsmaatregel „met zich meebrengt”. De Duitse en de Engelse(15) tekst van artikel 263, vierde alinea, VWEU beschrijven een logisch of temporeel gevolg: de handeling leidt tot (latere) uitvoeringsmaatregelen. Nu heeft echter een handeling in het kader van haar toepassing op concrete gevallen altijd uitvoeringsmaatregelen tot gevolg, van juridische dan wel – zoals in het geval van haar gedwongen tenuitvoerlegging – van feitelijke aard. Zo gezien zou enkel een handeling waarvan de werkingssfeer nihil is, nooit uitvoeringsmaatregelen met zich brengen.
38. Bovendien kan de Franse(16) tekst van artikel 263, vierde alinea, VWEU ook aldus worden begrepen dat de handeling geen uitvoeringsmaatregelen mag bevatten. Een vergelijkbare Duitse formulering is te vinden in de „travaux préparatoires”.(17) Het zou echter lastig te begrijpen zijn als op grond daarvan juist een handeling die reeds uitvoeringsmaatregelen bevat en dus zulke maatregelen niet meer vereist, niet vatbaar was voor beroep.
b) Ontstaansgeschiedenis
39. Tegen deze achtergrond kan de betekenis van het vereiste inzake uitvoeringsmaatregelen enkel aan de hand van de ontstaansgeschiedenis van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU worden bepaald.
40. Zoals ik in een andere context al heb gepreciseerd, heeft de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU zijn wortels in het door de Europese Conventie aangenomen ontwerp van het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa.(18) Met de toevoeging „uitvoeringsmaatregelen” moest de uitbreiding van het beroepsrecht worden beperkt tot die gevallen waarin een particulier „eerst het recht moet schenden om vervolgens toegang tot een rechter te verkrijgen”.(19) In deze zin had zich eerder ook al advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Unión de Pequeños Agricultores/Raad uitgelaten. In zijn ogen genoot een particulier geen daadwerkelijke rechtsbescherming als hij de geldigheid van een Uniemaatregel voor de nationale rechter slechts aan de orde kon stellen door de bepalingen van die maatregel te schenden en vervolgens in een tegen hem gevoerde strafrechtelijke of civiele procedure de ongeldigheid van de maatregel aan te voeren.(20)
41. Gelet op deze erkende doelstelling(21) van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU dient de voorwaarde dat de regelgevingshandeling geen uitvoeringsmaatregelen met zich mag brengen, aldus te worden opgevat dat de handeling – en daarover zijn de partijen in het onderhavige geding het eens – rechtstreeks gevolgen heeft voor de particulier, zonder dat daarvoor enige uitvoeringsmaatregel vereist is.(22) Dit is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van het beroepsrecht: alleen wanneer de regelgevingshandeling zelf definitieve rechtsgevolgen teweegbrengt voor de particulier, moet deze ook rechtstreeks tegen de handeling kunnen opkomen.
42. In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen abstracte en concrete rechtsgevolgen van een handeling. Zoals wij hebben gezien, wordt een handeling van algemene strekking namelijk gedefinieerd als een handeling die rechtsgevolgen heeft voor algemeen en abstract aangewezen categorieën van personen.(23) Dergelijke abstracte rechtsgevolgen, die als gevolg van de toepasselijkheid van een normatieve handeling ontstaan, wettigen echter nog niet de conclusie dat een handeling geen uitvoeringsmaatregelen meer vergt. Anders zou namelijk de aanvullende voorwaarde dat een regelgevingshandeling geen uitvoeringsmaatregelen met zich mag brengen, geen enkele betekenis meer hebben. De daartoe vast te stellen rechtsgevolgen dienen derhalve dermate concreet te zijn dat zij niet meer in relatie tot individuele personen behoeven te worden geïndividualiseerd. De regelgevingshandeling moet met andere woorden zelf voor elke particulier definitief haar rechtsgevolgen bepalen.
c) De vraag of de litigieuze beschikking uitvoeringsmaatregelen vereist
43. Terwijl partijen op abstract niveau nog op één lijn lijken te zitten, zijn zij het daarentegen niet erover eens of de litigieuze beschikking nog uitvoeringsmaatregelen vereist.
44. Volgens de Commissie is dit het geval, aangezien de litigieuze beschikking slechts verbindend is voor haar adressaat, het Koninkrijk Spanje. Er zijn in haar ogen met name uitvoeringsmaatregelen nodig voor de terugvordering van de steun, waarvoor Spanje nadere regelingen dient te treffen.
45. Rekwirante betoogt daarentegen dat de litigieuze beschikking in verschillende opzichten directe rechtsgevolgen heeft, en niet alleen voor het Koninkrijk Spanje. Zij is van mening dat het in artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking opgenomen, rechtstreeks toepasselijke verbod om de steunregeling verder toe te passen, ook de daadwerkelijk en potentieel begunstigden van de betrokken regeling rechtstreeks verbiedt nog langer aanspraak op deze regeling te maken.
46. Om te beginnen moet tegen de motivering van de bestreden beschikking en tegen de zienswijze van de Commissie worden ingebracht dat de terugvordering van de steun geen noodzakelijke uitvoeringsmaatregel is voor de vaststelling in artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking dat de steunregeling gedeeltelijk onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Deze vaststelling is weliswaar een noodzakelijke – of logische(24) – voorwaarde om de steun te kunnen terugvorderen, maar, zoals uit artikel 14, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999(25) en uit rekwirantes situatie blijkt, is de terugvordering geen dwingend gevolg van de onverenigbaarverklaring, maar ligt daaraan een afzonderlijke beschikking van de Commissie ten grondslag. De in artikel 4, lid 1, van de litigieuze beschikking opgenomen bepaling waarbij Spanje wordt gelast bepaalde steun terug te vorderen, is dan ook een opzichzelfstaand onderdeel van de beschikking. Aangezien tegen dit onderdeel niet is opgekomen, kan hier in het midden blijven of daarvoor uitvoeringsmaatregelen vereist zijn.
47. Voor rekwirantes procesbevoegdheid is derhalve enkel bepalend of de vaststelling dat de steunregeling gedeeltelijk onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, als zodanig uitvoeringsmaatregelen vergt.
48. Hoewel rekwirante terecht betoogt dat deze vaststelling directe concrete rechtsgevolgen heeft, geldt dit in eerste instantie uitsluitend voor de lidstaat tot welke de beschikking is gericht. In zoverre wijst de Commissie er terecht op dat de beschikking overeenkomstig artikel 249, vierde alinea, EG voor andere personen niet verbindend is.
49. Zoals wij hebben gezien, resulteert de uitsluitend tot de lidstaat gerichte beschikking echter ook in een wijziging van de nationale rechtsorde.(26) In zoverre brengt de niet-toepasselijkheid van de steunregeling ook rechtsgevolgen teweeg voor de binnen de werkingssfeer van deze regeling vallende personen. Daarom moet de noodzaak van uitvoeringsmaatregelen tevens aan de hand van deze gevolgen worden onderzocht.
50. In dit verband moet worden vastgesteld dat de noodzakelijke concrete en definitieve rechtsgevolgen voor de begunstigden van de steunregeling ontbreken. Artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking regelt namelijk nog niet welke gevolgen de niet-toepasselijkheid van de steunregeling voor de betrokken belastingplichtigen heeft. Die gevolgen blijken pas uit een belastingaanslag, aangezien de niet-toepasselijkheid van de steunregeling zelf niet in een verbod of gebod resulteert voor de belastingplichtigen. Daarbij komt dat de niet-toepasselijkheid van de steunregeling niet voor alle binnen de werkingssfeer van deze regeling vallende personen in dezelfde mate in de belastingaanslag doorwerkt. Ten eerste moet er in een belastingtijdvak überhaupt een deelneming zijn verworven. En als dit het geval is, zijn de concrete consequenties daarvan voor elke abstract geraakte persoon verschillend naargelang van de hoogte van zowel de goodwill die volgens de steunregeling wordt opgebouwd, als het nog te bepalen winst‑ of verliesbedrag.
51. De rechtsgevolgen van de niet-toepasselijkheid van de steunregeling dienen voor de belastingplichtigen dus via een belastingaanslag te worden geïndividualiseerd. De belastingaanslag is daarmee een uitvoeringsmaatregel die artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU „met zich meebrengt”.
52. Het doet hierbij ook niet ter zake of het om een uitvoeringsmaatregel van de Unie dan wel – zoals in het onderhavige geval – van een lidstaat gaat. Zowel het rechterlijke als het administratieve systeem van de Unie is immers geënt op samenwerking tussen instanties van de Unie en nationale instanties.
53. De gedeeltelijke niet-toepasselijkheid van de in de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting voorziene steunregeling heeft ook niet het karakter van een verbod dat belastingplichtigen op straffe van sancties zou kunnen overtreden. Juridisch-technisch heeft die niet-toepasselijkheid tot gevolg dat niet langer van een fiscaal voordeel kan worden geprofiteerd. Het valt niet in te zien waarom een belastingplichtige in zijn aangifte niet een op de steunregeling gebaseerde afschrijving zou kunnen opvoeren, om dan vervolgens bij een nationale rechterlijke instantie bezwaar te maken tegen de aanslag waarbij die afschrijving is geweigerd. De nationale rechter kan dan incidenteel de rechtmatigheid van artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking toetsen en zich eventueel overeenkomstig artikel 267 VWEU tot het Hof wenden met het verzoek de geldigheid van die bepaling te beoordelen.
54. In zoverre kan evenmin een rol spelen dat rekwirante wegens het ontbreken van zekerheid omtrent de planning ervan heeft afgezien van de steunregeling gebruik te maken. Zij mag dan wel naar eigen zeggen na de in artikel 1, lid 2, van de litigieuze beschikking genoemde peildatum voor de bescherming van gewettigd vertrouwen twee deelnemingstransacties voorzichtigheidshalve zodanig hebben gestructureerd dat de steunregeling toch al niet toepasselijk was, zodat van een incidentele rechtmatigheidstoetsing reeds geen sprake kan zijn. Dit is echter uitsluitend een consequentie van haar inschatting van de kans dat de litigieuze beschikking geldig is en van haar op die inschatting gebaseerde handelen, en niet van het ontbreken van een rechtstreekse beroepsmogelijkheid bij het Gerecht. Zelfs als een dergelijke beroepsmogelijkheid bestond, zou rekwirante bij haar verwerving van deelnemingen nog steeds geen rechtszekerheid hebben gehad.
55. Het Gerecht heeft in punt 44 van de bestreden beschikking dan ook terecht geconcludeerd dat de afwijzing van een verzoek om voor het in de steunregeling voorziene belastingvoordeel in aanmerking te komen, een uitvoeringsmaatregel van de litigieuze beschikking is.
56. Artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking brengt dus in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU uitvoeringsmaatregelen met zich. Dit betekent dat rekwirantes beroep niet gericht was tegen een regelgevingshandeling die dergelijke maatregelen niet met zich brengt.
3. Voorlopige conclusie
57. Gelet op een en ander kon rekwirante geen procesbevoegdheid ontlenen aan de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU, aangezien artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking weliswaar een regelgevingshandeling is, maar ook uitvoeringsmaatregelen met zich brengt. Het derde middel is dan ook ongegrond.
4. Rechtstreekse geraaktheid
58. Voor het geval het Hof mijn conclusie op dit punt niet zou delen, moet ter beoordeling van rekwirantes procesbevoegdheid uit hoofde van de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU nog worden nagegaan of zij door artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking rechtstreeks wordt geraakt.
59. Aangezien er geen reden is om het vereiste van rechtstreekse geraaktheid hier anders uit te leggen dan in de tweede variant(27), moet de verzoeker volgens vaste rechtspraak worden geacht rechtstreeks door een maatregel te worden geraakt indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de Uniemaatregel rechtstreeks gevolgen hebben voor zijn rechtspositie, en ten tweede moet hij aan degenen tot wie hij is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid laten, omdat de uitvoering zuiver automatisch geschiedt en alleen uit de regelgeving van de Unie voortvloeit, zonder dat andere uitvoeringsbepalingen worden toegepast.(28)
60. De tweede voorwaarde gaat ervan uit dat de bestreden handeling nog moet worden uitgevoerd. Bij een handeling die geen uitvoeringmaatregelen met zich brengt, is dit echter juist niet het geval. Dergelijke handelingen sorteren altijd automatisch effect en hun rechtsgevolgen vloeien uitsluitend uit de regelgeving van de Unie voort.
61. Derhalve is voor de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU enkel nog van belang of de bestreden handeling rechtstreeks gevolgen heeft voor de rechtspositie van de verzoeker. Daarmee wordt het verband met de concrete verzoeker gelegd. De eerste twee voorwaarden hebben namelijk uitsluitend betrekking op de bestreden handeling en gaan voorbij aan de situatie van de verzoeker. Als het daarbij bleef, zou echter iedereen beroep kunnen instellen tegen een regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt, ongeacht of hij überhaupt binnen de werkingssfeer van die handeling valt. Het vereiste van rechtstreekse geraaktheid is hier dus net zoals in de tweede variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU bedoeld om de actio popularis uit te sluiten.
62. Als de verzoeker echter binnen de werkingssfeer van een dergelijke handeling valt, heeft die handeling ook automatisch rechtstreeks gevolgen voor hem. Bij rekwirante is dit het geval als zij binnen de werkingssfeer valt van de steunregeling die ingevolge artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking niet meer mag worden toegepast. Aangezien zij in Spanje aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, zou zij – voor het geval het Hof de beschikking in zoverre zou aanmerken als regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengt – ook rechtstreeks worden geraakt.
B – Het algemene recht om beroep in te stellen tegen elke handeling (tweede middel)
63. Met haar tweede middel maakt rekwirante het Gerecht het verwijt dat het de rechtspraak betreffende de ontvankelijkheid van uit hoofde van de tweede variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU tegen steunbeschikkingen ingestelde beroepen verkeerd heeft toegepast. Volgens deze tweede variant kan iedere persoon beroep instellen tegen elke handeling van de Commissie die, al is zij niet tot hem gericht, hem toch rechtstreeks en individueel raakt.
64. Het Gerecht heeft zich in de bestreden beschikking op het standpunt gesteld dat rekwirante door de litigieuze beschikking niet individueel wordt geraakt. In de punten 23 tot en met 26 heeft het verklaard dat een onderneming alleen dan individueel wordt geraakt door een beschikking van de Commissie waarbij een steunregeling wordt verboden, indien zij daadwerkelijk begunstigde van deze steunregeling is en de Commissie de terugvordering van de steun heeft gelast. Hoewel rekwirante daadwerkelijk begunstigde van de steunregeling is, kan zij zich volgens het Gerecht op grond van artikel 1, lid 2, van de litigieuze beschikking op het vertrouwensbeginsel beroepen en wordt zij door de terugvordering van de steun juist niet geraakt.
65. Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet de adressaat van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt, indien deze beschikking hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat.(29) Zoals ik elders reeds heb verklaard, moet ook bij de beoordeling van de procesbevoegdheid uit hoofde van het nieuwe artikel 263, vierde alinea, VWEU aan deze rechtspraak worden vastgehouden.(30)
66. Een dergelijke individualisering van een persoon is door het Hof erkend in het geval van de daadwerkelijk begunstigden van uit hoofde van een steunregeling toegekende individuele steun waarvan de Commissie de terugvordering heeft gelast.(31) Concreet heeft het Hof overwogen dat het bevel tot terugvordering de begunstigden van de steunregeling blootstelt aan het risico dat de door hen ontvangen voordelen worden teruggevorderd, waardoor zij in hun rechtspositie worden geraakt. Het heeft daaraan toegevoegd dat de mogelijkheid dat de onwettig verklaarde voordelen naderhand niet worden teruggevorderd van de begunstigden, niet uitsluit dat zij als individueel geraakt worden beschouwd.(32)
67. Volgens rekwirante is deze rechtspraak op haar situatie van toepassing. Hoewel zij ingevolge artikel 1, lid 2, van de litigieuze beschikking de door haar ontvangen steun niet hoeft terug te betalen, acht ook zij zich aan het risico van terugvordering blootgesteld. Ten eerste heeft namelijk een concurrent voor het Gerecht de nietigverklaring van genoemde bepaling gevorderd.(33) Ten tweede acht rekwirante de kans aanwezig dat derden naar aanleiding van de gedeeltelijke onverenigbaarverklaring van de steunregeling met de gemeenschappelijke markt een geding aanhangig maken bij een nationale rechter.
68. Volgens de Commissie is het voor de beoordeling van rekwirantes individuele geraaktheid irrelevant wat er na de vaststelling van de litigieuze beschikking gebeurt. Dit geldt met name voor eventuele met de litigieuze beschikking verband houdende rechterlijke uitspraken.
69. Om te beginnen moet ook bij het onderzoek van de tweede variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU het voorwerp van het beroep in aanmerking worden genomen. Rekwirantes beroep was uitsluitend gericht tegen artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking, waarin de steunregeling gedeeltelijk onverenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt. Rekwirante zou dus door deze bepaling individueel moeten worden geraakt.
70. Als het terugvorderingsbevel, waartegen het beroep niet is gericht, buiten beschouwing wordt gelaten, heeft artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking voor rekwirante in eerste instantie enkel tot gevolg dat zij in de toekomst niet meer van de steunregeling kan profiteren. Volgens vaste rechtspraak kan een onderneming echter in beginsel niet opkomen tegen een beschikking van de Commissie houdende verbod van een sectoriële steunregeling, wanneer deze beschikking haar enkel betreft vanwege het feit dat zij tot de bedoelde sector behoort en wegens haar hoedanigheid van potentieel begunstigde van die regeling.(34) Als potentieel begunstigde van de steunregeling kan rekwirante dus niet individueel zijn geraakt. Het feit dat zij in het verleden daadwerkelijk begunstigde van de regeling is geweest, sluit haar ook niet uit van de kring van personen die in de toekomst niet meer van de regeling kunnen profiteren.
71. Voor zover rekwirante evenwel als daadwerkelijk begunstigde betoogt dat zij het risico loopt dat de reeds door haar op grond van de steunregeling ontvangen voordelen worden teruggevorderd, moet worden vastgesteld dat een dergelijk risico hoe dan ook uit de litigieuze beschikking zelf moet blijken. Dit was ook het geval in de door rekwirante aangehaalde rechtspraak waarin het loutere risico van terugvordering doorslaggevend werd geacht. In de betrokken zaken was namelijk uit de beschikking van de Commissie niet duidelijk op te maken of er in het specifieke geval sprake was van verboden steun die zou worden teruggevorderd.(35)
72. In het onderhavige geval is echter zonder meer duidelijk dat rekwirante op basis van de litigieuze beschikking geen steun zal hoeven terug te betalen. Rekwirante loopt dus geen risico op grond van de litigieuze beschikking, doch enkel voor het geval deze beschikking op initiatief van een derde zou moeten worden gewijzigd. Een dergelijke nieuwe beschikking kan dan in voorkomend geval door rekwirante worden aangevochten zonder dat het gezag van gewijsde van in andere procedures gegeven beslissingen daaraan in de weg zou mogen staan.
73. De gedeeltelijke onverenigbaarverklaring in de litigieuze beschikking houdt ook niet via eventuele door derden bij een nationale rechter aanhangig te maken gedingen het risico in dat de ontvangen voordelen zullen moeten worden terugbetaald. De Commissie heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de nationale rechterlijke instanties aan de litigieuze beschikking en de daarin gegarandeerde bescherming van gewettigd vertrouwen zijn gebonden. De door artikel 1, lid 2, van de litigieuze beschikking gegarandeerde bescherming van het gewettigd vertrouwen geldt ook bij eventuele verdere aanspraken die volgens rekwirante jegens haar geldend zouden kunnen worden gemaakt.
74. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht zich in de bestreden beschikking terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking rekwirante niet individueel raakt in de zin van de tweede variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU. Het tweede middel is derhalve eveneens ongegrond.
C – Schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming (eerste middel)
75. Tot slot stelt rekwirante met haar eerste middel nog dat door de bestreden beschikking haar recht op effectieve rechterlijke bescherming is geschonden. Dit recht vloeit volgens haar voort uit de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) en uit artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
76. Het Gerecht heeft in dit verband in punt 38 van de bestreden beschikking overwogen dat niets de verzoekende partij belet om de nationale rechter in een bij hem aanhangig geding voor te stellen tot een prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 267 VWEU over te gaan, om op die manier zo nodig de geldigheid van de litigieuze beschikking aan de orde te stellen.
77. Rekwirante beschouwt deze mogelijkheid echter niet als effectief, aangezien haar daarmee geen toegang tot de Unierechter wordt gegarandeerd. Ten eerste is het volgens haar nog maar de vraag of het überhaupt tot een procedure op nationaal niveau zal kunnen komen.(36) Bovendien acht zij de rechtsgang via een prejudiciële procedure wegens de onzekerheid omtrent de verwijzing en de duur en de modaliteiten van een dergelijke procedure niet gelijkwaardig aan de beroepsprocedure van artikel 263 VWEU.
78. In mijn conclusie in zaak C‑583/11 P heb ik reeds omstandig uiteengezet dat uit het in artikel 47 van het Handvest geformuleerde recht op effectieve rechterlijke bescherming, in aanmerking genomen de artikelen 6 en 13 EVRM, niet volgt dat een rechtstreeks beroep tegen wetgevingshandelingen mogelijk moet zijn.(37) Hetzelfde geldt voor de in deze zaak in geding zijnde beschikking van algemene strekking. Het bij de Verdragen ingestelde stelsel van rechterlijke bescherming, waarin zowel de rechterlijke instanties van de Unie als die van de lidstaten een taak hebben, biedt ook hier effectieve rechterlijke bescherming in de vorm van de exceptie van onwettigheid.(38)
79. Het is waar dat het recht op effectieve rechterlijke bescherming tekort zou worden gedaan als een particulier eerst de wet moest overtreden en zich aldus moest blootstellen aan een sanctie, enkel en alleen om de rechtmatigheid van een handeling in het kader van het beroep tegen de sanctie te laten toetsen.(39) In het onderhavige geval is echter van een dergelijke situatie geen sprake.(40)
80. Aangezien de bestreden beschikking dus noch met artikel 47 van het Handvest noch met de artikelen 6 en 13 EVRM in strijd is, kan ook het derde middel niet slagen.
D – Procesbelang
81. Aangezien ik dus van mening ben dat geen van de drie middelen van rekwirante doel treft, dient de hogere voorziening te worden afgewezen. Wanneer het Hof echter zou menen dat rekwirante uit hoofde van de tweede dan wel de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU procesbevoegdheid toekomt, zal nog moeten worden nagegaan of zij ook een procesbelang had.
82. De Commissie had in de procedure voor het Gerecht voor haar exceptie van niet-ontvankelijkheid ook aangevoerd dat de verzoekende partij geen procesbelang had. Het Gerecht heeft in punt 46 van de bestreden beschikking verklaard dat hierop niet behoefde te worden ingegaan.
83. In het kader van de onderhavige procedure beroept de Commissie zich opnieuw op dat ontbreken van procesbelang en verzoekt zij het Hof de bestreden beschikking, eventueel met vervanging van de gronden, in stand te laten.
84. Rekwirante stelt daarentegen dat zij een juridisch belang bij de nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking had. Ten eerste zou zij dan niet langer het risico lopen dat zij van de onverenigbaarverklaring van de steunregeling met de gemeenschappelijke markt nadelen ondervindt doordat haar gewettigd vertrouwen mogelijk niet wordt beschermd. Bovendien zou zij dan in de toekomst weer van de steunregeling kunnen profiteren. Hoewel het Koninkrijk Spanje deze regeling op grond van de litigieuze beschikking inmiddels heeft afgeschaft, zou de nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van deze beschikking de weg effenen voor herinvoering van de regeling of voor een schadeprocedure tegen de Spaanse Staat.
85. Een beroep is slechts ontvankelijk indien de verzoeker, gelet op het voorwerp van het beroep, een procesbelang heeft. Dit onderstelt dat het beroep de partij die het heeft ingesteld, een voordeel kan opleveren.(41)
86. Aan de vaststelling van een dergelijk voordeel mogen naar mijn mening niet al te hoge eisen worden gesteld. Dit geldt te meer wanneer de strikte voorwaarden van de tweede of de derde variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU al zijn vervuld, waarvan in het kader van deze subsidiaire beoordeling moet worden uitgegaan. Het vereiste van procesbelang moet ervoor zorgen dat alle bij een procedure betrokken partijen gevrijwaard blijven van het voeren van een proces dat de verzoeker geen enkel voordeel kan opleveren. Dit is echter in casu niet het geval.
87. Ik geef toe dat rekwirante geen voordeel kon halen uit haar beroep wat de reeds voltooide deelnemingstransacties betreft, waarvoor zij volgens artikel 1, lid 2, van de litigieuze beschikking aanspraak kan maken op vertrouwensbescherming. De nietigverklaring van artikel 1, lid 1, zou in zoverre haar rechtspositie niet wijzigen.(42) Een andere opvatting zou echter mogelijk zijn als het Hof rekwirante enkel uit hoofde van de tweede variant van artikel 263, vierde alinea, VWEU procesbevoegd zou achten op grond dat zij door de litigieuze beschikking het risico loopt dat de door haar ontvangen voordelen worden teruggevorderd.
88. Hoe dan ook had het beroep rekwirante echter een voordeel kunnen opleveren in zoverre in geval van nietigverklaring van artikel 1, lid 1, van de litigieuze beschikking in de Spaanse rechtsorde niet langer het verbod zou gelden om de voor haar gunstige steunregeling toe te passen.
89. Er moet dan ook worden aangenomen dat rekwirante een procesbelang had. Voor het geval het Hof dus zou oordelen dat rekwirante op basis van artikel 263, vierde alinea, VWEU procesbevoegd was, zou het beroep ontvankelijk zijn geweest. De bestreden beschikking zou dus niet met een wijziging van de motivering in stand kunnen worden gelaten op de grond dat het rekwirante aan procesbelang ontbrak. Rekwirantes hogere voorziening zou integendeel gegrond moeten worden geacht en de bestreden beschikking zou moeten worden vernietigd.
E – Samenvatting
90. Aangezien ik van mening ben dat alle door rekwirante voorgedragen middelen falen, moet de hogere voorziening overeenkomstig de vordering van de Commissie worden afgewezen.
V – Kosten
91. Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Conform de vordering van de Commissie moet derhalve rekwirante, die in het ongelijk is gesteld, overeenkomstig artikel 138, lid 1, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten worden verwezen.
VI – Conclusie
92. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) Rekwirante wordt verwezen in de kosten.”