FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 16 maj 2017(1)
Mål C‑111/17 PPU
OL
mot
PQ
(begäran om förhandsavgörande från Monomeles Protodikeio Athinon (Atens förstainstansrätt med ensamdomare, Grekland))
”Begäran om förhandsavgörande – Civilrättsligt samarbete – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Domstols behörighet och erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar – Artiklarna 8, 10 och 11 – Begäran om återlämnande – Begreppet 'hemvist’ för ett spädbarn – Barn som har fötts i annan medlemsstat än den där föräldrarna bodde tillsammans och som därefter har stannat kvar med sin mor i födelsemedlemsstaten – Olovligt bortförande eller kvarhållande – Föreligger inte”
1. I förevarande mål har domstolen ombetts att tolka artikel 11.1 i förordning (EG) nr 2201/2003(2) och i synnerhet begreppet ”hemvist” i den bestämmelsen.
2. Detta mål har sitt ursprung i en tvist mellan OL (italiensk medborgare) och PQ (grekisk medborgare). De är far respektive mor till ett spädbarn, som föddes i Grekland efter en överenskommelse mellan föräldrarna. Tvisten mellan dem gäller närmare bestämt en begäran som OL gett in till den hänskjutande domstolen, Monomeles Protodikeio Athinon (Atens förstainstansrätt med ensamdomare, Grekland), om att barnet ska återlämnas till Italien, som är den medlemsstat där föräldrarna bodde tillsammans före barnets födelse.
3. I detta sammanhang vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det för att fastställa att ett spädbarn har hemvist i en viss medlemsstat krävs att barnet har befunnit sig i den medlemsstaten och, om barnet inte har gjort det, huruvida andra faktorer, såsom att föräldrarna tidigare har bott tillsammans i den medlemsstaten, kan komma att få avgörande betydelse för att fastställa ett barns hemvist.
4. I det avseendet ombeds domstolen i förevarande mål dels att klargöra sin praxis angående begreppet ”hemvist” i förordning nr 2201/2003, dels att klargöra vilka relevanta faktorer som ska beaktas vid fastställandet av ett spädbarns hemvist i syfte att kunna bedöma huruvida det förhållandet att barnet har stannat kvar med sin mor i födelsemedlemsstaten mot faderns vilja ska anses utgöra ett olovligt bortförande eller kvarhållande i den mening som avses i artikel 11 i nämnda förordning.
5. Som jag närmare kommer att redovisa nedan är artikel 11 i förordning nr 2201/2003 inte tillämplig i en situation som den i det nu aktuella nationella målet.
Tillämpliga bestämmelser
Internationell rätt
6. Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn undertecknades i Haag den 25 oktober 1980 (nedan kallad 1980 års Haagkonvention). Som framgår av ingressen till konventionen har denna bland annat till syfte att skydda barn på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem och att fastställa förfaranden i syfte att säkerställa ett snabbt återförande av dem till den stat i vilken de har sitt hemvist. Konventionen har ratificerats av både Republiken Italien och Republiken Grekland.
7. I artikel 3 i konventionen föreskrivs följande:
”Ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn ska betraktas som olovligt om det
a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och
b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum.
Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande men även genom en överenskommelse som har rättslig giltighet enligt lagen i den ifrågavarande staten.”
8. I artikel 5 a i konventionen anges att begreppet ”vårdnad” i konventionens mening omfattar rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo.
Unionsrätt
9. I skäl 12 i förordningen anges följande:
”De behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Det innebär att behörigheten i första hand skall ligga hos domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist, med undantag av vissa fall då barnets vistelseort ändras eller efter en överenskommelse mellan de personer som har föräldraansvar.”
10. I skäl 17 i förordningen anges följande:
”Vid olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn bör barnet omedelbart återföras, och i det syftet bör [1980 års Haagkonvention] fortsätta att tillämpas, med de kompletteringar som följer av bestämmelserna i denna förordning, särskilt artikel 11.”
11. Artikel 1 i förordningen har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 1.1 föreskrivs följande:
”Denna förordning skall, oberoende av domstolstyp, tillämpas på civilrättsliga frågor om
…
b) tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar.”
12. Artikel 2 i förordningen innehåller följande definitioner:
”…
7. föräldraansvar: alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på ett barn eller dess egendom. Föräldraansvar omfattar bland annat vårdnad och umgänge.
8. person med föräldraansvar: varje person som har föräldraansvar för ett barn.
9. vårdnad: de rättigheter och skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo.
…
11. olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn
a) som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet,
och
b) under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar.”
13. I artikel 8 i förordningen, med rubriken ”Allmän behörighet”, föreskrivs följande:
”1. Domstolarna i en medlemsstat skall vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks.
2. Punkt 1 skall tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12.”
14. I artikel 10 i förordningen, med rubriken ”Domstols behörighet vid fall av bortförande av barn”, föreskrivs följande:
”Vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn skall domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet tills barnet har fått hemvist i en annan medlemsstat, och
a) varje person, institution eller annat organ som har vårdnad om barnet har godtagit bortförandet eller kvarhållandet,
eller
b) barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år efter det att den person, den institution eller det organ av annat slag som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö och något av följande villkor uppfylls:
i) Ingen begäran om återlämnande har lämnats in till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat dit barnet har bortförts eller där barnet kvarhålls inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig.
ii) En begäran om återlämnande som lämnats in av den som har vårdnad om barnet har återkallats, och ingen ny begäran har lämnats in inom den tidsfrist som avses i led i.
iii) Ett ärende vid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet har avslutats i enlighet med artikel 11.7.
iv) En dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas har meddelats av domstol i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.”
15. I artikel 11 i förordningen, med rubriken ”Återlämnande av barn”, föreskrivs följande:
”1. Om en person, en institution eller ett organ som har vårdnad om barnet ansöker hos de behöriga myndigheterna i en medlemsstat om att de skall meddela ett beslut på grundval av [1980 års Haagkonvention] i syfte att utverka återlämnande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet, skall punkterna 2–8 tillämpas.
…”
16. I artikel 13 i förordningen, med rubriken ”Behörighet grundad på barnets närvaro”, föreskrivs följande:
”1. Om barnets hemvist inte kan fastställas och behörighet inte kan bestämmas på grundval av artikel 12, skall domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga.
…”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
17. Det framgår av beslutet om hänskjutande att OL och PQ gifte sig i Italien den 1 december 2013 och att de har bott tillsammans i Italien.
18. När PQ var gravid i åttonde månaden reste paret tillsammans till Grekland, för att PQ skulle kunna föda barnet där.
19. Den 3 februari 2016 födde PQ, i Grekland, en dotter som bor i den medlemsstaten med sin mor sedan födseln.
20. Efter barnets födelse återvände OL till Italien. Enligt OL samtyckte han till att PQ bodde i Grekland med parets barn fram till maj 2016 då han förväntade sig att hans hustru och barn skulle återvända till Italien. I juni 2016 bestämde sig PQ dock för att stanna i Grekland med barnet.
21. Enligt PQ hade makarna inte fastställt något exakt datum för återresan till Italien. PQ har särskilt uppgett att OL besökte henne och barnet i Aten, Grekland, i maj 2016 och därefter i juni 2016. De hade dessutom kommit överens om att tillbringa hela sommarsemestern i augusti i Grekland.
22. I juli 2016 inledde OL ett förfarande för äktenskapsskillnad vid italiensk domstol. Den 18 juli 2016 gav han in en ansökan om äktenskapsskillnad till Tribunale di Ancona (Domstolen i Ancona, Italien) och ansökte samtidigt om ensam vårdnad om sin dotter. Han ansökte även om att nödvändiga åtgärder skulle vidtas för att säkerställa att barnet återlämnades till Italien.
23. Efter att de italienska myndigheterna den 12 juli 2016 skickat en skrivelse till PQ, skickade hon genom skrivelse av den 22 juli 2016 en förklaring till folkbokföringsmyndigheten i provinsen Ancona, i vilken hon angav att hon hade för avsikt att återvända till Italien och att hon fortfarande hade sitt hemvist i det landet.
24. Ordföranden för Tribunale di Ancona (Domstolen i Ancona) slog i beslut av den 7 november 2016 fast att det saknades anledning att pröva ansökan om att barnet skulle återlämnas till Italien, eftersom barnet alltid varit bosatt och fortfarande var bosatt i en annan medlemsstat än Republiken Italien.
25. OL överklagade den 2 december 2016 nyss nämnda beslut att inte pröva hans ansökan till Corte d’Appello, Ancona (Appellationsdomstolen i Ancona, Italien). Genom beslut av den 20 januari 2017 (som vunnit laga kraft) fastställde den domstolen det beslut som meddelats av ordföranden för Tribunale di Ancona (Domstolen i Ancona).
26. Parallellt med detta vände sig OL den 20 oktober 2016 till den hänskjutande domstolen och yrkade att den skulle besluta att hans dotter skulle återlämnas till Italien.
27. Enligt de uppgifter som har lämnats till EU-domstolen förefaller det som om OL har kunnat besöka sin dotter flera gånger sedan hon föddes, även efter det att OL ansökte om äktenskapsskillnad.
28. Det framgår av ett e-postutbyte att PQ den 19 januari 2017 gav OL tillstånd att besöka sitt barn i PQ:s föräldrars bostad när han ville, dock under förutsättning att barnet inte togs från bostaden. Genom e-post av den 20 januari 2017 svarade OL att han ansåg att PQ hindrade honom från att träffa sitt barn och att hon därigenom åsidosatte hans rätt till vårdnad.
29. Den hänskjutande domstolen var osäker på huruvida den var behörig att pröva OL:s begäran om återlämnande och beslutade därför att vilandeförklara målet och att ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Hur ska begreppet 'hemvist’ i artikel 11.1 i [förordning nr 2201/2003] tolkas i ett fall där ett spädbarn som, av oförutsebara skäl eller på grund av force majeure, har fötts på en annan plats än den som barnets föräldrar, vilka gemensamt utövar föräldraansvar över barnet, hade planerat skulle utgöra barnets hemvist, och som därefter olovligen har kvarhållits av en av föräldrarna i den stat där det föddes eller som har förts till en tredje stat? Närmare bestämt, är fysisk närvaro alltid en nödvändig och uppenbar förutsättning för att en persons och, särskilt, ett nyfött barns hemvist ska kunna fastställas?”
30. OL, PQ, den grekiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
31. Muntlig förhandling hölls den 4 maj 2017. Vid denna deltog OL, PQ, den grekiska regeringen, Förenade kungarikets regering och kommissionen.
Ansökan om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål
32. Den hänskjutande domstolen har lämnat in en ansökan om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål enligt artikel 107 i domstolens rättegångsregler.
33. Den har som skäl för sin ansökan angett att målet rör ett knappt ett år gammalt barn, som har varit borta från sin far i mer än nio månader utan att han har haft möjlighet att kommunicera med sitt barn. Enligt den hänskjutande domstolen finns det risk för att barnets framtida relation med fadern allvarligt skadas om den nuvarande situationen fortsätter.
34. EU-domstolens femte avdelning ansåg att villkoren för att handlägga begäran om förhandsavgörande enligt förfarandet för brådskande mål var uppfyllda och beslutade därför den 16 mars 2017, på förslag av referenten och efter att hört generaladvokaten, att bifalla den hänskjutande domstolens ansökan.
Bedömning
Inledande synpunkter
35. Till att börja med bör det noteras att det nu aktuella målet kännetecknas av att det aldrig har skett någon geografisk förflyttning av det berörda barnet från en plats till en annan. OL har emellertid till den hänskjutande domstolen gett in en begäran om att barnet ska återlämnas till Italien, som är den medlemsstat där OL och PQ bodde tillsammans innan barnets födelse.
36. Det är i detta speciella sammanhang som den hänskjutande domstolen har bett EU-domstolen att klargöra hur det i förordning nr 2201/2003 centrala begreppet ”hemvist” ska tolkas. Det framgår nämligen av begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen är osäker på vilken betydelse det ska tillmätas att barnet fysiskt befinner sig i Grekland och huruvida det är möjligt att fastställa att barnet har hemvist i Italien, där föräldrarna hade sin gemensamma bostad.
37. Enligt den hänskjutande domstolen är de kriterier som fastställts i EU-domstolens praxis för att fastställa var ett barn har sitt hemvist inte relevanta i det nationella målet på grund av det förhållandet att ett nyfött barn eller ett spädbarn är helt beroende av de personer som har vårdnaden om det.
38. Den hänskjutande domstolen anser i det avseendet att det beträffande ett spädbarn är mer relevant att som avgörande kriterium använda den gemensamma vilja som uttryckts av föräldrarna före barnets födelse. Ett sådant synsätt skulle enligt den hänskjutande domstolen göra det möjligt att utvidga skyddssfären för förordning nr 2201/2003 och 1980 års Haagkonvention till att omfatta fall som det nu aktuella.
39. Med andra ord har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen att slå fast att beträffande fastställandet av ett spädbarns hemvist i samband med en begäran om återlämnande i den mening som avses i artikel 11 förordning nr 2201/2003, krävs det inte att det barn som avses med nämnda begäran fysiskt har befunnit sig i den medlemsstat till vilken återlämnande begärs.
40. Jag anser därför att förevarande begäran om förhandsavgörande för det första ger upphov till frågan hur begreppet ”hemvist” i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas. För det andra uppkommer frågan huruvida den hänskjutande domstolen är behörig att besluta att ett barn ska återlämnas – när barnet i enlighet med den vilja som uttryckts av föräldrarna, vilka har gemensamt föräldraansvar, har fötts i en annan medlemsstat än den där föräldrarna bodde tillsammans och som därefter har stannat kvar med sin mor i födelsemedlemsstaten – till den medlemsstat där föräldrarna tidigare hade sin gemensamma bostad.
41. Även om det i slutändan ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa hemvist för det barn vars återlämnande har begärts vid den, kan EU-domstolen emellertid ändå ge vägledning för detta fastställande till den hänskjutande domstolen.
42. För att tolkningsfrågan ska kunna besvaras är det nödvändigt att i ett första skede redogöra för vilken roll begreppet ”hemvist” spelar i förordning nr 2201/2003 och, i ett andra skede, för domstolens praxis angående detta begrepp i samband med fastställandet av behörig domstol i mål om föräldraansvar.
Begreppet ”hemvist” i förordning nr 2201/2003
43. Förordning nr 2201/2003 bygger i hög grad på 1980 års Haagkonvention, i synnerhet vad beträffar förfarandet för begäran om återlämnande i fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av barn. Förordningen är dock inte avsedd att träda i stället för konventionen, utan snarare att komplettera och precisera bestämmelserna i konventionen om begäran om återlämnande.(3) Såsom domstolen har slagit fast bildar bestämmelserna i förordning nr 2201/2003 ett odelbart regelverk som är tillämpligt på förfarandet för återlämnande av barn som olovligen förts bort inom unionen.(4)
44. Inom det system som inrättats genom förordning nr 2201/2003 fungerar begreppet ”hemvist” som ett allmänt behörighetskriterium.
45. Enligt artikel 8 i förordningen är det domstolarna i den medlemsstat där ett barn har sitt hemvist som är behöriga att pröva frågor som rör föräldraansvaret för barnet. I fall av olovligt bortförande eller kvarhållande gäller enligt artikel 10 i förordningen att domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet ska behålla sin behörighet att pröva målet i sak.
46. Det följer nämligen av artikel 11 i förordningen, som reglerar begäran om återlämnande av ett barn och som är föremål för den hänskjutande domstolens tolkningsfråga, att den bestämmelsen ska tillämpas på ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.
47. Slutligen föreskrivs i artikel 13.1 i förordning nr 2201/2003 ett alternativt kriterium(5) för att fastställa behörig domstol. I denna bestämmelse anges att om barnets hemvist inte kan fastställas och behörighet inte kan bestämmas på grundval av artikel 12,(6) ska domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga.
48. Som kriterium för att fastställa domstols behörighet säkerställer begreppet ”hemvist” med andra ord att det primära syftet med förordning nr 2201/2003 uppfylls, vilket är att fastställa behörig domstol i mål om föräldraansvar på grundval av kriteriet om närhet.(7)
49. Vad särskilt beträffar artiklarna 10 och 11 i förordningen, ska det framhållas att begreppet ”hemvist” fyller två funktioner.
50. För det första används barnets hemvist för att avgöra vilken domstol som är behörig att pröva frågor som rör föräldraansvaret för barnet. Som anförts ovan ska, vid fall av olovligt bortförande eller kvarhållande av ett barn, domstolarna i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet behålla sin behörighet enligt artikel 10 i förordning nr 2201/2003.
51. För det andra är begreppet ”hemvist” centralt vid fastställandet av huruvida det har skett ett olovligt bortförande eller kvarhållande i den mening som avses i artikel 11 i förordningen. Således kan en sökande endast vinna framgång med en begäran om återlämnande om det visar sig att det barn som avses med begäran olovligen har bortförts till eller kvarhållits i en annan medlemsstat än den där barnet hade hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.
52. Det är således uppenbart att begreppet ”hemvist” är av betydelse för att det system för domstols behörighet som inrättats genom förordning nr 2201/2003 ska fungera väl. Trots detta innehåller förordningen ingen definition av detta begrepp.
53. Faktum är att fastställandet av ett barns hemvist, enligt ett synsätt som bekräftats i domstolens rättspraxis,(8) anses vara en del av prövningen av de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall.(9)
54. Men trots att fastställandet av ett barns hemvist i allt väsentligt tillhör prövningen av de faktiska omständigheterna, vilken det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, har EU-domstolen gjort vissa viktiga klargöranden när det gäller vilka kriterier som ska läggas till grund för nämnda fastställande.
Kriterier för fastställande av ett barns hemvist som har utvecklats i rättspraxis
55. Enligt numera fast rättspraxis ska innebörden och räckvidden av begreppet ”hemvist” för ett barn bestämmas med hänsyn till barnets bästa, och särskilt till kriteriet om närhet. Begreppet hemvist motsvarar den plats som avspeglar det förhållandet att barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och familjehänseende. Denna plats ska fastställas av den hänskjutande domstolen mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet. Bland relevanta omständigheter märks bland annat villkoren för och skälen till barnets vistelse i en medlemsstat samt barnets nationalitet.(10)
56. Bland de kriterier som gör det möjligt att fastställa ett barns hemvist är barnets fysiska närvaro i den berörda medlemsstaten av särskild betydelse.(11)
57. Enligt domstolen krävs det åtminstone att barnet fysiskt har befunnit sig i en viss medlemsstat för att det ska kunna fastställas att barnet har hemvist i den medlemsstaten. Enbart det förhållandet att barnet är medborgare i en medlemsstat räcker således inte för att barnet ska anses ha sitt hemvist där.(12)
58. Vad beträffar frågan huruvida hemvistet har flyttats från ett land till ett annat har domstolen slagit fast att förutom barnets fysiska närvaro i en medlemsstat, ska det även framgå av andra kompletterande faktorer att denna närvaro på intet sätt är tillfällig eller sporadisk.(13)
59. Vidare är inte vistelsens varaktighet i sig ett avgörande kriterium vid bedömningen av huruvida hemvistet har flyttats. Barnets hemvist ska skiljas från en rent tillfällig eller oförutsedd närvaro. I princip måste vistelsen vara av en viss varaktighet för att den ska anses vara tillräckligt stadigvarande. För att hemvistet ska anses flyttat till den mottagande medlemsstaten har det framför allt betydelse att den berörda personen har önskat, permanent eller stadigvarande, etablera centrum för sina intressen i denna medlemsstat, med avsikt att denna situation ska bli varaktig. Domstolen har dessutom slagit fast att vistelsens varaktighet endast kan användas som en indikation vid bedömningen av huruvida det är fråga om ett stadigvarande hemvist och att denna bedömning ska göras mot bakgrund av samtliga särskilda faktiska omständigheter i det enskilda fallet. Enligt domstolen kan en indikation på att hemvistet har flyttats vara föräldrarnas avsikt – eller, beroende på omständigheterna, avsikten hos den förälder som ensam har föräldraansvaret – att tillsammans med barnet bosätta sig i en annan medlemsstat eller att föräldrarna (föräldern) vidtagit vissa konkreta åtgärder, såsom att förvärva eller hyra en bostad i den mottagande medlemsstaten.(14)
60. När det gäller det särskilda fallet med ett spädbarn kan målet Mercredi nämnas, där domstolen slog fast att barnets sociala förhållanden och familjeförhållanden, som är grundläggande vid fastställandet av barnets hemvist, innefattar olika faktorer som varierar beroende på barnets ålder. Ett spädbarn är helt beroende av personerna i dess närhet. Ett litet barns förhållanden utgörs därför framför allt av familjeförhållandena, vilka fastställs av den eller de personer som barnet bor tillsammans med, som rent faktiskt tar hand om barnet och sörjer för dess omvårdnad.(15)
61. Det framgår således klart av rättspraxis att det för att ett barn ska anses ha hemvist i en bestämd medlemsstat krävs åtminstone att barnet har befunnit sig i den medlemsstaten,(16) varvid de andra omständigheter som ska beaktas kan variera beroende på de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall.
62. Fråga uppkommer därför huruvida nyss nämnda praxis är tillämplig på omständigheter som dem som är aktuella i det nationella målet, det vill säga att det inte har skett någon fysisk förflyttning av barnet från en medlemsstat till en annan. Närmare bestämt måste det avgöras huruvida artikel 11 i förordning nr 2201/2003 ska tolkas på så sätt att det kan bortses från kravet på fysisk närvaro i ett fall där barnet har stannat kvar med sin mor i den medlemsstat där barnet föddes.
63. Jag övergår nu till att behandla denna problematik.
Fastställande av ett spädbarns hemvist enligt artikel 11 i förordning nr 2201/2003 under sådana omständigheter som de som är aktuella i det nationella målet
64. Först måste det påpekas att den rättspraxis som jag redogjort för ovan gäller artiklarna 8 och 10 i förordning nr 2201/2003. Det skulle därför kunna hävdas att slutsatserna från denna praxis inte är avgörande för utgången av det nu aktuella målet, som ju rör artikel 11 i förordningen. I det avseendet ska det emellertid påpekas att domstolen uttryckligen har slagit fast att begreppet barnets ”hemvist” i artikel 11 i förordning nr 2201/2003 inte kan anses ha ett annat innehåll än det har i artiklarna 8 och 10 i förordningen.(17)
65. Enligt min mening finns det således inte anledning att avvika från nämnda rättspraxis enbart på grund av att begäran om förhandsavgörande avser artikel 11 i förordningen, och inte artikel 10 i densamma. Under alla omständigheter – och detta kommer jag att behandla mer ingående nedan – skulle en sådan ”differentierad” tolkning av begreppet ”hemvist” som föreslagits av den hänskjutande domstolen strida mot syftet med artikel 11 förordning nr 2201/2003, vilket är att återställa den situation som rådde före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet av barnet.
66. I det nu aktuella fallet har det barn vars återlämnande begärts vid den hänskjutande domstolen bott i Grekland sedan födseln och har aldrig lämnat det landet.
67. Som den grekiska regeringen har påpekat måste barnet under sin vistelse i Grekland ha knutit an inte bara till modern PQ, som har henne i sin vårdnad och sköter hennes dagliga omvårdnad, utan även i ett större perspektiv till den enda familjekrets hon har känt till sedan födseln, nämligen PQ:s föräldrar. Enligt den rättspraxis som följer bland annat av domen i målet Mercredi(18) blir ett spädbarn med nödvändighet omedelbart integrerat i de sociala förhållandena och familjeförhållandena i den krets av personer som barnet är beroende av.
68. I likhet med kommissionen anser jag att om det barn vars återlämnande till Italien begärts vid den hänskjutande domstolen aldrig har varit fysiskt närvarande i det landet, förefaller det föga troligt att centrum för barnets intressen befinner sig där.
69. Vid första anblicken är det följaktligen svårt att se, om man tillämpar de kriterier som EU-domstolen ställt upp, att det barn vars återlämnande begärts vid den hänskjutande domstolen skulle kunna ha hemvist i något annat land än Grekland. Detta följer bland annat av att fysisk närvaro, enligt EU-domstolens synsätt, utgör en nödvändig förutsättning för att det ska kunna göras en bedömning av andra relevanta faktorer för att fastställa barnets hemvist.
70. Den hänskjutande domstolen tycks vara medveten om detta dödläge, i fråga om bristen på omständigheter som gör det möjligt att fastställa att barnet har en anknytning till Italien som kan anses vara starkare än den som finns mellan barnet och Grekland. Ställd inför detta problem frågar sig den hänskjutande domstolen därför – när det gäller fastställande av ett spädbarns hemvist – vilken betydelse det ska tillmätas att föräldrarna tidigare hade sin gemensamma bostad i Italien och närmare bestämt att de innan de separerade hade avsett att barnet skulle ha sitt hemvist i Italien samt att PQ stannade kvar i Italien fram till sin åttonde graviditetsmånad.
71. Vid fastställandet av ett barns hemvist ska det visserligen tas hänsyn till samtliga särskilda omständigheter i varje enskilt fall. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att pröva samtliga dessa omständigheter för att avgöra var centrumet för barnets intressen befinner sig. I enlighet med den helhetssyn som EU-domstolen har ställt upp som princip gäller därvid att förutom barnets fysiska närvaro, är en av de faktorer som ska beaktas onekligen de vårdnadshavande föräldrarnas vilja och var de har hemvist.(19)
72. Men eftersom det nu aktuella barnet aldrig har varit fysiskt närvarande i Italien anser jag inte att de omständigheter som den hänskjutande domstolen har anfört kan ha avgörande betydelse för fastställandet av var barnet har hemvist.
73. Det finns flera skäl som talar för denna slutsats.
74. För det första ska det framhållas att det är ostridigt att föräldrarnas vilja var att barnet skulle födas i Grekland och stanna kvar där en viss tid med sin mor.(20)
75. I motsats till vad den hänskjutande domstolen verkar antyda i tolkningsfrågan, är det således inte en oförutsedd händelse att barnet befinner sig i Grekland.
76. För det andra ska det påpekas att det självständiga unionsrättsliga begreppet hemvist(21) är ett faktiskt begrepp. Som generaladvokaten Szpunar har anfört är begreppet ”hemvist” inte beroende av huruvida hemvistet har etablerats lagenligt eller inte. I annat fall skulle artikel 10 i förordning nr 2201/2203 sakna mening, eftersom hemvist enligt denna bestämmelse kan förvärvas även om ett bortförande eller kvarhållande är olovligt.(22)
77. Även om det i förevarande fall anses att den omständigheten att PQ har stannat kvar i Grekland med barnet utan OL:s samtycke har medfört att OL har varit förhindrad att utöva sin rätt till vårdnad, är det ändå så, att den omständigheten inte bör påverka frågan om var barnet faktiskt har sitt hemvist.
78. I motsats till vad vissa nationella domstolar har funnit(23) – vilka verkar förespråka en legalistisk syn på begreppet ”hemvist” genom att lägga tonvikten på var barnets vårdnadshavare har hemvist eller, mer allmänt, på familjeenheten(24) – kan inte föräldrarnas hemvist i en viss medlemsstat anses vara avgörande, om inte barnet tidigare har varit fysiskt närvarande i den staten.
79. Slutligen konstaterar jag i detta sammanhang att den metod som föreslagits av den hänskjutande domstolen och som består i att inte tillämpa villkoret om barnets fysiska närvaro visserligen skulle göra det möjligt att utvidga tillämpningsområdet för artikel 11 i förordning nr 2201/2003 och för 1980 års Haagkonvention till att omfatta fall som det nu aktuella. Det ska dock påpekas att förordning nr 2201/2003 framför allt reglerar domstols behörighet. Om artikel 11 i förordningen inte är tillämplig i en situation som den som är aktuell i det nationella målet, hindrar detta inte på något sätt OL från att göra gällande sina rättigheter vid behörig domstol i den mening som avses i artikel 8 i förordningen vad beträffar de materiella frågorna rörande föräldraansvaret för hans barn.
80. För det tredje vill jag i förlängningen av nyss nämnda resonemang anföra följande. I artikel 11 i förordning nr 2201/2003 talas om ”återlämnande” av barnet och inte om förflyttning av barnet för första gången till en plats där han eller hon aldrig har bott. I det avseendet står det klart att både artikel 11 i förordningen och artikel 3 i 1980 års Haagkonvention syftar till att återställa den tidigare rådande situationen. Däremot har varken förordningen eller konventionen till syfte att skapa en situation som aldrig har existerat, som i det nu aktuella fallet, det vill säga ett familjeliv i Italien som hade planerats innan föräldrarnas separation.(25)
81. Med beaktande av detta är det trots allt inte uteslutet att det kan finnas särskilda undantagsfall i vilka det kan tänkas bli aktuellt att inte tillämpa villkoret om barnets fysiska närvaro. Det nu aktuella målet, som handläggs enligt förfarandet för brådskande mål, lämpar sig dock inte för en närmare prövning av denna principfråga. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall är det nämligen inte nödvändigt att besvara denna fråga för att lämna ett användbart svar på den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen.
82. Jag finner det dock lämpligt att påpeka att det i ett sådant fall – särskilt med hänsyn till att hemvist är ett faktiskt begrepp – skulle vara nödvändigt att visa att det finns en konkret anknytning till ett annat land än det där barnet faktiskt bor.
83. En sådan anknytning bör, för barnets bästa, grundas på starka och tydliga skäl som kan anses ta överhanden framför barnets fysiska närvaro. Det är uppenbart att utsikten att barnet i en obestämd framtid kan komma att ha sitt hemvist i en viss medlemsstat inte räcker som anknytning, såvida inte denna utsikt stöds av andra konkreta former av anknytning av sådant slag att det kan bortses från kravet på barnets fysiska närvaro.
84. I detta sammanhang vill jag även erinra om följande. Vad beträffar frågor om föräldraansvar bygger den allmänna systematiken i förordning nr 2201/2003 på kriteriet om närhet, vilket främst tar sig uttryck i barnets fysiska närvaro. När ett barns hemvist inte kan fastställas, föreskriver nämligen den alternativa behörighetsregeln i artikel 13 i förordning nr 2201/2003 att domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig ska vara behöriga.
85. För det fjärde måste jag påpeka att om man håller sig till den hänskjutande domstolens resonemang angående att PQ under sin graviditet befann sig i Italien, skulle detta innebära att man godtog att ett ofött barn kan omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 2201/2003.
86. Det sägs visserligen ingenting om denna fråga i förordningen. Jag anser dock att det skulle vara olämpligt att tolka förordningen på så sätt att den är tillämplig redan före barnets födelse.
87. Faktum är att en sådan tolkning av tillämpningsområdet för artikel 11 i förordning nr 2201/2003 skulle få betydande konsekvenser, vilka förmodligen inte avsetts av unionslagstiftaren. I synnerhet skulle en sådan tolkning göra det möjligt att anse att det är fråga om ett olovligt bortförande eller kvarhållande, i den mening som avses i artikel 11 i förordning nr 2201/2003, om en gravid kvinna väljer att bosätta sig i ett annat land än det där fadern till det ofödda barnet är bosatt.
88. Som sista och femte punkt vill jag erinra om att barnets hemvist ska – såsom anförts ovan – fastställas med hänsyn till barnets bästa.
89. Jag delar kommissionens uppfattning att barnets bästa skulle kunna äventyras om man tillämpade ett kriterium som bygger på att föräldrarna har haft avsikten att fastställa barnets hemvist i en viss medlemsstat eller på att föräldrarna tidigare har haft sin gemensamma bostad i en medlemsstat, även om barnet aldrig har varit fysiskt närvarande i endera medlemsstaten. I mål som rör barnet skulle nämligen behörig domstol vara en domstol i en medlemsstat som inte befinner sig i barnets geografiska närhet. Enligt min mening står detta klart i strid med det främsta syftet med förordning nr 2201/2003, vilket är att fastställa behörighet i mål om föräldraansvar på grundval av närhet.(26)
90. I det nu aktuella fallet är det befogat att fråga sig vilka omständigheter som skulle kunna göra det möjligt att fastställa att barnet har hemvist i Italien, samtidigt som barnets bästa beaktas. Jag vill nämligen påminna om att den enda familjekrets som barnet har känt till och som hon är integrerad i sedan födseln finns i Grekland.
91. Jag anser därför att barnets hemvist i den mening som avses i artikel 11.1 i förordning nr 2201/2003 förutsätter att barnet har varit fysiskt närvarande i den medlemsstat till vilken återlämnande begärs. Under sådana omständigheter som är i fråga i det nationella målet kan således inte det förhållandet att ett barn, som fötts i annan medlemsstat än den där föräldrarna bodde tillsammans, har stannat kvar med sin mor i födelsemedlemsstaten anses utgöra ett lovligt bortförande eller kvarhållande i den mening som avses i den bestämmelsen.
Förslag till avgörande
92. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den fråga som ställts av Monomeles Protodikeio Athinon (Atens förstainstansrätt med ensamdomare, Grekland) på följande sätt:
Artikel 11.1 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar ska tolkas på så sätt att barnets hemvist i den mening som avses i den bestämmelsen förutsätter att barnet har varit fysiskt närvarande i den medlemsstat till vilken återlämnande begärs. Under sådana omständigheter som är i fråga i det nationella målet kan således inte det förhållandet att ett barn, som fötts i annan medlemsstat än den där föräldrarna bodde tillsammans, har stannat kvar med sin mor i födelsemedlemsstaten anses utgöra ett olovligt bortförande eller kvarhållande i den mening som avses i bestämmelsen.