TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)

den 29 mars 2012 (*)

”Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – De spanska marknaderna för bredbandsanslutning till internet – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 82 EG konstateras – Prissättning – Marginalpress – Marknadsdefinitioner – Dominerande ställning – Missbruk – Beräkning av marginalpressen – Effekterna av missbruket – Kommissionens befogenhet – Rätten till försvar – Subsidiaritet – Proportionalitet – Rättssäkerhet – Lojalt samarbete – Principen om god förvaltning – Böter”

I mål T‑336/07,

Telefónica, SA, Madrid (Spanien)

Telefónica de España, SA, Madrid,

inledningsvis företrädda av advokaterna F. González Díaz och S. Sorinas Jimeno, därefter av F. González Díaz,

sökande,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier och K. Mojzesowicz, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

med stöd av

France Telecom España, SA, Pozuelo de Alarcón (Spanien), företrätt av advokaterna S. Martínez Lage, H. Brokelmann och M. Ganino,

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), Madrid, företrädd av advokaterna L. Pineda Salido och I. Cámara Rubio,

och av

European Competitive Telecommunications Association, Wokingham (Förenade kungariket), företrädd av advokaterna M. Di Stefano och A. Salerno,

intervenienter,

angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2007) 3196 slutlig av den 4 juli 2007 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica) och, i andra hand, om upphävande eller nedsättning av de böter som sökandena har ålagts,

meddelar

TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)

sammansatt av ordföranden L. Truchot samt domarna M.E. Martins Ribeiro (referent) och H. Kanninen,

justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 23 maj 2011,

följande

Dom

 Beskrivning av sökandena

1        Telefónica SA, som är sökande i förevarande mål, är moderbolaget i Telefónicakoncernen, tidigare statligt monopol i telekommunikationssektorn i Spanien. Under den period som berörs av beslut K(2007) 3196 slutlig av den 4 juli 2007 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica) (nedan kallat det angripna beslutet), det vill säga september 2001–december 2006, tillhandahöll Telefónica bredbandstjänster genom sitt dotterbolag Telefónica de España SAU (nedan kallat TESAU), också sökande i förevarande mål, samt sina två andra dotterbolag Telefónica Data de España SAU och Terra Networks España SA, vilka fusionerades med TESAU den 30 juni 2006 respektive den 7 juli 2006 (skälen 11, 13 och 19–21 i det angripna beslutet). Telefónica och dess dotterbolag (nedan tillsammans kallade Telefónica) utgjorde en enda ekonomisk enhet under hela den period som undersökningen omfattar (skäl 12 i det angripna beslutet).

2        Innan telemarknaden hade liberaliserats fullt ut år 1998 ägdes Telefónica av den spanska staten och hade lagligt monopol på tillhandahållande till slutkund av teletjänster via det fasta telefonnätet. För närvarande är företaget det enda som har ett landsomfattande fast telenät (skäl 13 i det angripna beslutet).

 Det administrativa förfarandet

3        Den 11 juli 2003 gav Wanadoo España SL (nu France Telecom España SA) (nedan kallat France Telecom) in ett klagomål till Europeiska gemenskapernas kommission och hävdade att marginalen mellan de grossistpriser som Telefónicas dotterbolag tog ut av sina konkurrenter för att tillhandahålla bredbandstillträde i grossistledet i Spanien och de slutkundspriser som dotterbolagen tog ut av användarna inte var stor nog för att Telefónicas konkurrenter skulle kunna konkurrera med detta företag (skäl 26 i det angripna beslutet).

4        När kommissionen hade bedömt klagomålet och mottagit kompletterande upplysningar riktade den, den 20 februari 2006, ett meddelande om invändningar till Telefónica. Företaget yttrade sig den 19 maj 2006. Ett muntligt hörande hölls den 12 och den 13 juni 2006 (skälen 27 och 30 i det angripna beslutet).

5        Den 11 januari 2007 skickade kommissionen en skrivelse till Telefónica, vari företaget anmodades att inkomma med sina synpunkter på de slutsatser som kommissionen ämnade dra av nya faktiska omständigheter som inte hade funnits med i meddelandet om invändningar (nedan kallad skrivelsen om faktiska omständigheter). Telefónica yttrade sig över denna skrivelse den 12 februari 2007 (skäl 31 i det angripna beslutet).

 Det angripna beslutet

6        Den 4 juli 2007 antog kommissionen det angripna beslutet, som är föremålet för förevarande talan.

7        Kommissionen fastställde i det angripna beslutet för det första tre relevanta produktmarknader, nämligen en bredbandsmarknad i slutkundsledet och två bredbandsmarknader i grossistledet (skälen 145–208 i det angripna beslutet).

8        Den relevanta slutkundsmarknaden omfattar enligt det angripna beslutet samtliga icke‑differentierade bredbandsprodukter, oberoende av om de erbjöds via ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asymmetrisk digital abonnentanslutning) eller via annan typ av teknik, som riktar sig till hushållskunder och andra kunder på massmarknaden. Däremot omfattar den inte skräddarsydda bredbandstjänster som huvudsakligen riktar sig till stora kunder (skäl 153 i det angripna beslutet).

9        För marknaderna i grossistledet angav kommissionen att det fanns tre tillgängliga viktiga grossisterbjudanden, nämligen ett referenserbjudande för tillträde till accessnätet, som enbart såldes av Telefónica, ett regionalt grossisterbjudande (GigADSL, nedan kallad den regionala grossistprodukten), vilken också såldes enbart av Telefónica, och flera nationella grossisterbjudanden, vilka såldes av såväl Telefónica (ADSL‑IP och ADSL‑IP Total, nedan kallad den nationella grossistprodukten) som övriga operatörer och byggde på tillträde till accessnätet och/eller den regionala grossistprodukten (skäl 75 i det angripna beslutet).

10      För att definiera de relevanta grossistmarknaderna undersökte kommissionen huruvida de i föregående punkt beskrivna grossistprodukterna tillhörde samma eller olika produktmarknader (skäl 162 i det angripna beslutet).

11      Kommissionen fann först och främst att den regionala grossistprodukten och tillträdet till accessnätet inte var utbytbara produkter (skälen 163–182 i det angripna beslutet). Till stöd för denna slutsats hänvisade kommissionen, avseende utbytbarheten på efterfrågesidan, till de stora investeringar som krävs vid utbyggnaden av nätet (skälen 163 och 164 i det angripna beslutet) och de funktionella skillnaderna mellan dessa två typer av grossisttillträde (skäl 165 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg inte heller att produkterna inte var utbytbara på utbudssidan, eftersom detta skulle kräva att en alternativ operatör kunde erbjuda tillgång till en struktur med lokala accessnät i hela Spanien som var identisk med Telefónicas, vilket skulle vara ekonomisk omöjligt att uppnå inom rimlig tid (skäl 167 i det angripna beslutet).

12      Kommissionen fann vidare att de regionala och nationella grossistprodukterna inte var utbytbara i tillräckligt hög grad (skälen 183–195 i det angripna beslutet), samtidigt som den angav att de exakta gränserna mellan den nationella och den regionala grossistmarknaden inte var avgörande med hänsyn till att Telefónica hade en dominerande ställning på båda dessa marknader (skäl 195 i det angripna beslutet). I fråga om utbytbarheten på efterfrågesidan fann kommissionen att en alternativ operatör som önskade tillhandahålla ADSL‑tjänster till slutkund på nationell nivå med användning av den regionala grossistprodukten dessförinnan fick bära stora löpande kostnader för utbyggnad och underhåll av ett nät med möjlighet till anslutning till Telefónicas 109 punkter för indirekt anslutning (skäl 183 i det angripna beslutet). Att byta från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten var inte heller ekonomiskt försvarbart, eftersom det är ologiskt och föga troligt att operatörer som redan har investerat i utbyggnaden av ett nät skulle bära kostnaden för att inte använda detta, utan i stället använda den nationella grossistprodukten, vilken inte erbjöd dem samma möjligheter att kontrollera kvaliteten på tjänsten i slutkundsledet som den regionala grossistprodukten (skäl 187 i det angripna beslutet). När det gäller utbytbarheten på utbudssidan fann kommissionen att en operatör som hade för avsikt att erbjuda en nationell grossistprodukt visserligen kunde göra det på grundval av den regionala grossistprodukten. Även om detta krävde stora investeringar, kunde dessa emellertid inte jämföras med dem som skulle krävas vid tillträde till accessnätet, vilket i grossistledet var ett krav för att en operatör skulle kunna erbjuda en regional grossistprodukt i konkurrens med Telefónicas (skäl 191 i det angripna beslutet).

13      Kommissionen fann slutligen att andra tekniker för bredbandstillträde än ADSL, särskilt via kabel, inte kunde anses utbytbara med ADSL‑produkterna (skälen 196–207 i det angripna beslutet). Vad gäller utbytbarheten på efterfrågesidan hänvisade kommissionen till de betydande kostnader som det medförde att byta mellan en ADSL‑produkt för grossister och en grossistprodukt baserad på tillgång via kabel, liksom till de spanska kabelnätens dåliga täckning och fragmentering (skäl 199 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade också att även om det var tekniskt möjligt för kabelteveoperatörerna att tillhandahålla tredje man bredbandstillträde i grossistledet likvärdigt med den regionala och den nationella grossistprodukten, skulle praktiska och ekonomiska svårigheter ha hindrat dem från detta, vilket innebär att ett sådant erbjudande inte hade varit ekonomiskt lönsamt.

14      Kommissionen drog slutsatsen att de relevanta grossistmarknaderna i ärendet omfattade den regionala grossistprodukten och den nationella grossistprodukten, med undantag för grossisttjänsterna via kabel och andra typer av ADSL‑teknik (skälen 6 och 208 i det angripna beslutet).

15      De relevanta geografiska marknaderna var enligt det angripna beslutet, både på grossist‑ och slutkundsnivå, nationella (Spanien) (skäl 209 i det angripna beslutet).

16      Kommissionen konstaterade för det andra att Telefónica hade en dominerande ställning på de två relevanta grossistmarknaderna (skälen 223–242 i det angripna beslutet). Under den berörda perioden hade Telefónica monopol på tillhandahållande av den regionala grossistprodukten och mer än 84 procent av marknaden för den nationella grossistprodukten (skälen 223 och 235 i det angripna beslutet). Enligt det angripna beslutet (skälen 243–277) hade Telefónica en dominerande ställning även på slutkundsmarknaden.

17      Kommissionen undersökte för det tredje huruvida Telefónica hade missbrukat sin dominerande ställning på de relevanta marknaderna (skälen 278–694 i det angripna beslutet). Kommissionen fann härvid att Telefónica hade överträtt artikel 82 EG genom att tillämpa oskäliga priser gentemot konkurrenterna i form av marginalpress mellan, å ena sidan, priserna för bredbandstillträde i slutkundsledet på den spanska massmarknaden och, å andra sidan, grossistpriserna för bredbandstillträde på regional och nationell nivå, under perioden september 2001–december 2006 (skäl 694 i det angripna beslutet).

18      I syfte att fastställa om det var fråga om marginalpress i det aktuella fallet erinrade kommissionen först och främst om de regler som var tillämpliga när Telefónica tillhandahöll den regionala och den nationella grossistprodukten. Telefónica var närmare bestämt skyldigt enligt spansk rätt att tillhandahålla grossisttillträde på regional och nationell nivå på skäliga villkor. Kommissionen erinrade även om den skyldighet som Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, Spaniens telemarknadsmyndighet) hade ålagt Telefónica sedan mars 1999, nämligen att tillhandahålla den regionala grossistprodukten, och påpekade att Telefónica hade börjat erbjuda produkten ADSL‑IP Total på eget initiativ i september 1999, medan CMT hade ålagt Telefónica att tillhandahålla tillträde till ADSL‑IP från och med april 2002 (skälen 288 och 289 i det angripna beslutet).

19      Vad gäller metoden för beräkning av marginalpressen fann kommissionen 1) att Telefónicas konkurrenters effektivitetsnivå ska bedömas mot bakgrund av Telefónicas kostnader i slutkundsledet (metoden ”lika effektiv konkurrent”) (skälen 311–315 i det angripna beslutet), 2) att den lämpliga metoden för att värdera kostnaderna i det här fallet är LRAIC–metoden, långsiktiga genomsnittliga särkostnader ((long run average incremental costs, nedan även kallade LRAIC) (skälen 316–324 i det angripna beslutet), 3) att lönsamheten över tid kan värderas enligt två metoder, nämligen periodmetoden utan diskontering (nedan kallad periodmetoden) och metoden för diskonterade kassaflöden (discounted‑cash‑flows, nedan även kallade DCF) (skälen 325–385 i det angripna beslutet), 4) att beräkningen av marginalpressen ska göras på grundval av de samlade tjänster som Telefónica erbjuder på den relevanta slutkundsmarknaden (skälen 386–388 i det angripna beslutet), och 5) – angående valet av insatsvaror i grossistledet för beräkningen av möjligheten att erbjuda samma priser i slutkundsledet – att en lika effektiv konkurrent skulle ha kunnat erbjuda Telefónicas priser med användning av åtminstone en av Telefónicas grossistprodukter på var och en av de relevanta grossistmarknaderna (skälen 389–396 i det angripna beslutet).

20      Kommissionen utredde därefter huruvida skillnaden mellan Telefónicas priser i slutkundsledet och grossistledet täckte åtminstone Telefónicas långsiktiga genomsnittliga särkostnader i slutkundsledet (skälen 397–511 i det angripna beslutet). Genom att tillämpa den metod som beskrivits i föregående punkt beräknade kommissionen att Telefónicas konkurrenter under perioden september 2001–december 2006 inte kunde erbjuda samma slutkundspriser som Telefónica på grundval av företagets nationella eller regionala grossistprodukt (skälen 512–542 i det angripna beslutet).

21      Såvitt avser effekter av missbruket fann kommissionen att Telefónicas beteende förmodligen hade begränsat ADSL‑operatörernas möjligheter till långsiktig tillväxt på slutkundsmarknaden och antagligen hade medfört skada för slutanvändarna. Kommissionen ansåg även att Telefónicas beteende hade fått konkreta utestängningseffekter och medfört skada för konsumenterna (skälen 544–618 i det angripna beslutet).

22      Kommissionen påpekade vidare att Telefónicas beteende inte var objektivt motiverat och inte hade medfört några effektivitetsvinster (skälen 619–664 i det angripna beslutet).

23      Slutligen påpekade kommissionen att Telefónica hade marginal för att hindra marginalpressen. Telefónica hade kunnat öka sina slutkundspriser eller sänka grossistpriserna. Kommissionen tillade att de beslut som CMT riktade till Telefónica angående marginalpressen inte befriade Telefónica från ansvar (skälen 665–694 i det angripna beslutet).

24      För det fjärde fann kommissionen att handeln mellan medlemsstaterna har påverkats i förevarande fall, eftersom Telefónicas prissättning rörde tillträdestjänster som tillhandahölls av ett företag i en dominerande ställning och som täckte hela Spanien, vilket land utgör en väsentlig del av den inre marknaden (skälen 695–697 i det angripna beslutet).

25      Vid beräkningen av bötesbeloppet i det angripna beslutet tillämpade kommissionen den metod som föreskrivs i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer).

26      Kommissionen bedömde först överträdelsens allvar och påverkan samt storleken på den relevanta geografiska marknaden. Vad först och främst gäller överträdelsens allvar fann kommissionen att det rör sig om ett typiskt missbruk av ett företag med monopolliknande ställning, som ska kvalificeras som mycket allvarligt enligt 1998 års riktlinjer (skälen 739–743 i det angripna beslutet). I skälen 744–750 i det angripna beslutet skilde kommissionen bland annat mellan beslutet i förevarande ärende och kommissionens beslut 2003/707/CE av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 EG (ärende COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EGT L 263, s. 9) (nedan kallat beslutet i Deutsche Telekom-ärendet). I detta beslut fann kommissionen att Deutsche Telekoms missbruk bestod i en marginalpress som inte kvalificerades som mycket allvarlig i den mening som avses i 1998 års riktlinjer. Vad gäller påverkan av överträdelsen beaktade kommissionen att de relevanta marknaderna hade ett stort ekonomiskt värde, att de spelade en avgörande roll i utvecklingen av informationssamhället och att Telefónicas missbruk hade haft en betydande påverkan på slutkundsmarknaden (skälen 751 och 753 i det angripna beslutet). Vad slutligen gäller storleken på den relevanta geografiska marknaden påpekade kommissionen bland annat att den omständigheten att den spanska bredbandsmarknaden var den femte största nationella bredbandsmarknaden i Europeiska unionen och att fallen av marginalpress med nödvändighet var begränsade till en enda medlemsstat hindrade operatörer från andra medlemsstater från att träda in på en marknad i stark tillväxt (skälen 754 och 755 i det angripna beslutet).

27      Enligt det angripna beslutet tar böternas utgångsbelopp på 90 000 000 euro hänsyn till det faktum att allvaret i Telefónicas missbruk blev tydligare under den berörda perioden och särskilt efter beslutet om Deutsche Telekom (skälen 756 och 757 i det angripna beslutet). På nämnda belopp tillämpades en multiplikationsfaktor på 1,25 i syfte att beakta Telefónicas stora ekonomiska kapacitet och för att säkerställa att böterna blev tillräckligt avskräckande, och utgångsbeloppet höjdes därmed till 112 500 000 euro (skäl 758 i det angripna beslutet).

28      Med hänsyn till att överträdelsen hade pågått under perioden september 2001­december 2006, det vill säga i fem år och fyra månader höjde kommissionen utgångsbeloppet med 50 procent. Böternas grundbelopp blev därmed 168 750 000 euro (skälen 759–761 i det angripna beslutet).

29      På grundval av tillgängligt bevismaterial fann kommissionen att vissa förmildrande omständigheter kunde konstateras i förevarande fall, eftersom överträdelsen åtminstone hade begåtts av oaktsamhet. Telefónica beviljades därför en nedsättning av bötesbeloppet med 10 procent, vilket innebar att bötesbeloppet sänktes till 151 875 000 euro (skälen 765 och 766 i det angripna beslutet).

30      I artikeldelen i det angripna beslutet föreskrivs följande:

”Artikel 1

[Telefónica] och [TESAU] har begått en överträdelse av artikel 82 EG, genom att tillämpa oskäliga priser i form av bristande proportionalitet mellan grossistpriset och slutkundspriset för bredbandstillträde mellan september 2001 och december 2006.

Artikel 2

För den i artikel 1 konstaterade överträdelsen åläggs [Telefónica] och [TESAU] gemensamt och solidariskt böter på 151 875 000 euro.”

 Förfarandet och parternas yrkanden

31      Sökandena väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 oktober 2007.

32      Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 10 respektive den 24 december 2007 ansökte France Telecom och Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) (nedan kallad Ausbanc) om att få intervenera i målet till stöd för kommissionen.

33      Genom skrivelse av den 7 januari 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i ansökan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till eventuella intervenienter.

34      Genom skrivelse av den 22 februari 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i ansökan och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc.

35      Genom skrivelser av den 15 april 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i svarsskrivelsen med bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc och France Telecom.

36      Genom skrivelser av den 25 juli 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i repliken med bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc och France Telecom.

37      Genom beslut av ordföranden på förstainstansrättens åttonde avdelning den 31 juli 2008 tilläts France Telecom och Ausbanc att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Beslut i sak angående sökandens begäran om konfidentiell behandling skulle meddelas senare.

38      Icke‑konfidentiella versioner av olika handlingar i målet som sökandena hade upprättat tillställdes intervenienterna.

39      Ausbanc motsatte sig i skrivelse av den 12 september 2008 att det skulle gälla sekretess för de borttagna avsnitten i de icke‑konfidentiella versioner av handlingar i målet som Ausbanc hade mottagit.

40      France Telecom motsatte sig genom skrivelse av den 15 september 2008 sökandenas begäran om konfidentiell behandling i den mån den avsåg bilagorna till ansökan, svarsskrivelsen och repliken.

41      Den 28 oktober 2008 inkom France Telecom och Ausbanc med sina interventionsinlagor.

42      Genom skrivelse av den 25 november 2008 upplyste sökandena förstainstansrätten om att interventionsinlagorna inte innehöll konfidentiella uppgifter.

43      Genom skrivelse av den 27 november 2008 begärde sökandena att vissa uppgifter i dupliken och dess bilagor skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till Ausbanc och France Telecom.

44      Den 6 februari 2009 yttrade sig sökandena över interventionsinlagorna.

45      Genom skrivelse av den 6 februari 2009 begärde sökandena att vissa uppgifter i deras yttrande över France Telecoms interventionsinlaga samt i en bilaga till denna skulle behandlas konfidentiellt.

46      Genom skrivelse av den 9 februari 2009 förklarade sig kommissionen avstå från att yttra sig över interventionsinlagorna.

47      Ordföranden på åttonde avdelningen beslutade den 2 mars 2010 att delvis bifalla sökandenas begäran om konfidentiell behandling.

48      Genom handling som ingavs till tribunalens kansli den 4 november 2010 begärde även European Competitive Telecommunications Association (nedan kallad ECTA) att få intervenera till stöd för kommissionen.

49      Sökandena motsatte sig denna begäran i skrivelse av den 7 december 2010.

50      Genom beslut av ordföranden på tribunalens åttonde avdelning den 28 februari 2011 tilläts ECTA att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.

51      Sökandena har yrkat att tribunalen ska

–        i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet med stöd av artikel 230 EG,

–        i andra hand med stöd av artikel 229 EG upphäva eller sätta ned de böter som de ålades i det angripna beslutet, och

–        under alla omständigheter förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

52      Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

53      Ausbanc har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla sökandenas första‑ och andrahandsyrkanden, och

–        förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

54      France Telecom har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla sökandenas talan i dess helhet, och

–        förplikta sökandena att ersätta samtliga kostnader för interventionen.

55      På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 23 maj 2011.

56      Vid förhandlingen har ECTA yrkat att tribunalen ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

 Rättslig bedömning

A –  Huruvida sökandenas argument, som påstås ingå i bilagorna, kan tas upp till sakprövning

57      I dupliken har kommissionen anfört att vissa av de argument som ingår i bilagorna till sökandenas ansökan och deras replik inte kan tas upp till sakprövning. Kommissionen har gjort gällande att sökandena därigenom har anfört rättsliga eller ekonomiska argument som inte bara utgör stöd för eller kompletterar de faktiska och rättsliga omständigheter som uttryckligen har anförts i dessa inlagor, utan innebär nya påståenden. Enligt kommissionen hänvisar hela avsnitt i sökandenas inlagor helt och hållet till dessa bilagor, utan vilka de saknar innehåll.

58      Enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i tribunalens rättegångsregler ska en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och tribunalen pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. I syfte att säkerställa rättssäkerheten och en god rättskipning kan en talan endast tas upp till sakprövning om de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundar sig på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen stödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan inte, även om handlingarna bifogas ansökan, kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som ska återfinnas i själva ansökan saknas (se förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007, s. II‑3601, punkt 94 och där angiven rättspraxis).

59      Det ankommer inte heller på tribunalen att i bilagorna söka efter och fastställa de grunder och argument som den skulle kunna anse att talan stöder sig på, eftersom bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål T‑84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II‑2081, punkt 34, av den 21 mars 2002 i mål T‑231/99, Joynson mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2085, punkt 154, och av den 14 december 2005 i mål T‑209/01, Honeywell mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5527, punkt 57). Att bilagorna enbart ska tjäna som bevismaterial och som medel för målets utredning innebär att såvitt de innehåller rättsliga omständigheter som påstås utgöra stöd för vissa grunder som anges i ansökan ska dessa omständigheter återfinnas i själva ansökan eller åtminstone i tillräcklig grad ha identifierats i denna inlaga (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 99). Ansökan ska av den anledningen klart uttrycka vad grunden för talan består i, vilket innebär att enbart ett abstrakt omnämnande inte uppfyller kraven i rättegångsreglerna (förstainstansrättens dom av den 12 januari 1995 i mål T‑102/92, Viho mot kommissionen, REG 1995, s. II‑17, punkt 68, och av den 22 november 2006 i mål T‑282/04, Italien mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 60).

60      Bilagorna kan följaktligen inte användas för att utveckla en grund som har framställts kortfattat i ansökan, genom att däri framföra invändningar och argument som inte återfinns i ansökan (se förstainstansrättens dom av den 30 januari 2007 i mål T‑340/03, France Télécom mot kommissionen, REG 2007, s. II‑107, punkt 167 och där angiven rättspraxis).

61      Denna tolkning av artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i rättegångsreglerna avser även villkoren för att repliken, vilken i enlighet med artikel 47.1 i rättegångsreglerna kompletterar ansökan, ska kunna beaktas (se domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 95 och där angiven rättspraxis).

62      I förevarande fall har sökandena i sina inlagor ofta hänvisat till de ibland omfångsrika handlingar som fogats till nämnda inlagor. Vissa av dessa hänvisningar avser emellertid de bifogade handlingarna rent allmänt och gör det således inte möjligt för tribunalen att identifiera exakt vilka uppgifter som på vissa specifika punkter, genom hänvisningar till bestämda avsnitt i dessa handlingar, stöder eller kompletterar de grunder och argument som anförts i ansökan eller i repliken. Det ska i synnerhet anmärkas att syftet med de handlingar som avses i vissa hänvisningar inte enbart är att på särskilda punkter stödja och komplettera vissa argument i brödtexten i den inlaga till vilka de är bifogade, utan de innehåller själva förklaringen till argumenten i fråga. Argumenten går följaktligen inte att förstå utan en genomgång av de bifogade handlingarna.

63      Härav följer att tribunalen i förevarande fall kommer att beakta bilagorna till ansökan och repliken enbart i den utsträckning de stöder eller kompletterar grunder eller argument som sökandena uttryckligen har anfört i brödtexten i sina skrivelser och i den utsträckning det är möjligt för tribunalen att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 99).

B –  Prövning i sak

64      Sökandena har anfört första‑ och andrahandsyrkanden.

65      Till stöd för sina förstahandsyrkanden om ogiltigförklaring av det angripna beslutet har sökandena åberopat sex grunder. Som första grund har det gjorts gällande åsidosättande av rätten till försvar. Den andra grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med definitionen av den relevanta grossistmarknaden. Såvitt avser den tredje grunden har sökandena gjort gällande felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med fastställandet av Telefónicas dominerande ställning på de relevanta marknaderna. Sökandena har som fjärde grund gjort gällande felaktig tillämpning av artikel 82 EG med avseende på Telefónicas påstådda missbruk. Den femte grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna samt felaktig rättstillämpning med avseende på Telefónicas påstådda missbruk och missbrukets konkurrensbegränsande effekter. Som sjätte grund har det slutligen gjorts gällande en tillämpning utan befogenhet (ultra vires) av artikel 82 EG samt åsidosättanden av subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, principen om lojalt samarbete och principen om god förvaltningssed.

66      I andra hand har sökandena anfört två grunder som avser upphävande eller nedsättning av de ålagda böterna. Den första grunden avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av artikel 15.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 1962, 13, s. 204), av artikel 23.2 i förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1) samt av rättssäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar. Den andra grunden, som framställts alternativt, avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten vid beräkningen av bötesbeloppet.

1.     Förstahandsyrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

a)     Omfattningen av unionsdomstolens prövning samt bevisbördan

67      Det framgår av artikel 2 i förordning nr 1/2003 samt av domstolens fasta rättspraxis avseende artiklarna 81 EG och 82 EG att det på konkurrensrättens område, när frågan huruvida det föreligger en överträdelse är tvistig, ankommer på kommissionen att bevisa de överträdelser som den har konstaterat och att lägga fram den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger (domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I‑8417, punkt 58, och av den 6 januari 2004 i de förenade målen C‑2/01 P och C‑3/01 P, BAI och kommissionen mot Bayer, REG 2004, s. I‑23, punkt 62, samt, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 688). Kommissionen ska härvid införskaffa bevismaterial som är så exakt och inbördes överensstämmande att det medför en fast övertygelse om att de påstådda överträdelserna har ägt rum (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. I‑4407, punkt 217 och där angiven rättspraxis).

68      Det ska vidare erinras om att unionsdomstolen vid en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG enbart ska pröva det angripna beslutets lagenlighet (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2501, punkt 174). När talan om ogiltigförklaring väckts mot ett beslut av kommissionen i vilket denna har konstaterat att konkurrensreglerna har överträtts och beslutat om böter för dem till vilka beslutet riktar sig, ska den domstol vid vilken talan om ogiltigförklaring väckts sålunda bedöma huruvida den bevisning och de övriga omständigheter som kommissionen har åberopat i beslutet är tillräckliga för att fastställa att den påtalade överträdelsen föreligger (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II‑931, punkt 891, och domen i det ovannämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 175).

69      Det ska dessutom erinras om att det följer av fast rättspraxis att även om unionsdomstolen i allmänhet ska göra en fullständig prövning av att tillämpningsvillkoren för konkurrensbestämmelserna är uppfyllda, så är dess prövning av komplicerade ekonomiska bedömningar som kommissionen har vidtagit nödvändigtvis begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (domstolens dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 2545, punkt 34, svensk specialutgåva, volym 8, s. 277, av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84, British American Tobacco och Reynolds Industries mot kommissionen, REG 1987, s. 4487, punkt 62, svensk specialutgåva, volym 9, s. 247, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkt 279, samt förstainstansrättens dom av den 10 april 2008 i mål T‑271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen, REG 2008, s. II‑477, punkt 185).

70      På samma sätt kan ett beslut från kommissionen som är resultatet av komplicerade tekniska bedömningar i princip också endast bli föremål för en begränsad domstolsprövning, vid vilken unionsdomstolen inte kan ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen bedömning (se förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 88, och av den 9 september 2009 i mål T‑301/04, Clearstream mot kommissionen, REG 2009, s. II‑3155, punkt 94).

71      Unionsdomstolen har visserligen fastställt att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska frågor. Detta innebär emellertid inte att nämnda domstol ska avstå från att pröva kommissionens tolkning av uppgifter av sådant slag. Unionsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan styrka de slutsatser som dragits av dem (domstolens dom av den 15 februari 2005 i mål C‑12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval, REG 2005, s. I‑987, punkt 39, domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 89, och domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Clearstream mot kommissionen, punkt 95).

72      Om domstolen anser att det föreligger tvivel, ska detta komma det företag till godo till vilket det beslut i vilket en överträdelse konstateras riktar sig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen, REG 1978, s. 207, punkt 265; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9). Domstolen får således inte fastställa att kommissionen har styrkt att den ifrågavarande överträdelsen förelegat om denna fråga enligt domstolen fortfarande är föremål för tvivel, särskilt i samband med talan om ogiltigförklaring av ett beslut om påförande av böter (domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 177).

73      I sistnämnda situation är det nämligen nödvändigt att beakta principen om oskuldspresumtionen, såsom denna följer bland annat av artikel 6.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, vilken ingår bland de grundläggande rättigheter som enligt domstolens praxis skyddas genom gemenskapens rättsordning, vilket dessutom bekräftats i ingressen till Europeiska enhetsakten, i artikel 6.2 EU och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som proklamerades den 7 december 2000 i Nice (EGT C 364, s. 1). Med hänsyn till överträdelsernas art samt till de därtill knutna sanktionsåtgärdernas art och stränghet ska principen om oskuldspresumtion bland annat tillämpas i förfaranden som rör företags åsidosättande av konkurrensreglerna och som kan leda till ålägganden av böter eller viten (se domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, punkt 178 och där angiven rättspraxis samt, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4287, punkterna 149 och 150, och i mål C‑235/92 P, Montecatini mot kommissionen, REG 1999, s. I‑4539, punkterna 175 och 176).

74      Prövningen av det angripna beslutets lagenlighet med hänsyn till sökandenas grunder ska ske mot bakgrund av det ovan anförda.

b)     Den första grunden: Åsidosättande av rätten till försvar

75      Sökandena har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet, till stöd för sin slutsats att Telefónica har begått en överträdelse, för första gången använde bevismaterial som inte hade kommunicerats med företaget under det administrativa förfarandet och som detta inte hade beretts tillfälle att yttra sig över. Detta bevismaterial kan inte göras gällande mot Telefónica och ska inte godtas såsom bevisning till stöd för det angripna beslutet. I bevisningen finns dessutom allvarliga fel och luckor. Om Telefónica hade getts tillfälle att yttra sig över bevisningen hade företaget kunnat påpeka felen och luckorna för kommissionen och således åstadkomma rättelse innan det angripna beslutet antogs. Om så hade skett hade beslutets innehåll och slutsatser med nödvändighet varit annorlunda.

76      Tribunalen erinrar om att det enligt fast rättspraxis är en grundläggande princip i unionsrätten att rätten till försvar ska iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip ska iakttas även i förfaranden av administrativ karaktär (domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann‑La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 3 september 2009 i de förenade målen C‑322/07 P, C‑327/07 P och C‑338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7191, punkt 34).

77      Rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet följer av principen om iakttagande av rätten till försvar och innebär att kommissionen måste ge det berörda företaget möjlighet att granska samtliga de handlingar som ingår i ärendeakten som kan vara relevanta för företagets försvar. Dessa omfattar såväl handlingar som är till företagets nackdel som handlingar som är till dess fördel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

78      Underlåtenhet att kommunicera en handling utgör ett åsidosättande av rätten till försvar enbart om det berörda företaget för det första visar att kommissionen använde denna handling som stöd för sin invändning angående förekomsten av en överträdelse och för det andra att invändningen endast kunde bevisas med hänvisning till denna handling. Om det fanns andra bevishandlingar som de berörda företagen fick del av under det administrativa förfarandet, och som utgör särskilt stöd för kommissionens slutsatser, innebär inte den omständigheten att den handling till nackdel för företaget som inte kommunicerats inte får användas som bevisning att de invändningar som gjorts i det omtvistade beslutet ska anses grundlösa. Det ankommer således på det berörda företaget att visa att den slutsats som kommissionen dragit i sitt beslut skulle ha blivit en annan om en okommunicerad handling som kommissionen lagt till grund för sitt påstående om en överträdelse inte hade fått användas som bevisning mot företaget (domen i de ovan i punkt 69 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkterna 71–73).

79      Dessutom föreskrivs i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 att parterna ska tillställas ett meddelande om invändningar i vilket alla väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på i detta skede av förfarandet klart ska anges. Ett sådant meddelande om invändningar utgör ett processrättsligt skydd som är ett utflöde av den grundläggande principen i unionsrätten om iakttagande av rätten till försvar i varje förfarande (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 76 nämnda förenade målen Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

80      Av denna princip följer bland annat att det meddelande om invändningar som kommissionen riktar till ett företag mot vilket den avser att vidta sanktionsåtgärder på grund av överträdelse av konkurrensreglerna ska innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot företaget, såsom de faktiska omständigheter som läggs företaget till last, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, detta för att företaget ska ha möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se domen i de ovan i punkt 76 nämnda förenade målen Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

81      Detta krav har iakttagits om kommissionen i sitt beslut inte anser att de berörda är ansvariga för andra överträdelser än de som avses i meddelandet om invändningar och enbart beaktar faktiska omständigheter som de berörda har haft tillfälle att yttra sig över (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkt 94, svensk specialutgåva, volym 1, s. 457, samt förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T‑213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, punkt 109, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 18).

82      Kommissionens slutliga beslut måste dock inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för invändningarna. Det är således tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas yttranden, om de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Kommissionen kan även mot bakgrund av det administrativa förfarandet ändra och lägga till argument avseende de faktiska omständigheterna, eller rättsliga argument, till stöd för de invändningar som den redan har formulerat (se förstainstansrättens dom av den 28 februari 2002 i mål T‑86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1011, punkt 442, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 18 och där angiven rättspraxis).

83      Kommissionen ska nämligen beakta de uppgifter som framkommit under det administrativa förfarandet för att antingen dra tillbaka invändningar som visar sig vara dåligt underbyggda eller för att sammanställa eller komplettera sina faktiska och rättsliga argument till stöd för sina invändningar (se domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78–215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 68, svensk specialutgåva, volym 5, s. 345, och av den 3 september 2009 i mål C‑534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen, REG 2009, s. I‑7415, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

84      Således åsidosätts rätten till försvar på grund av skillnader mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet endast om en invändning i det slutliga beslutet inte har framställts på ett sådant sätt i meddelandet om invändningar att de som beslutet riktar sig till har kunnat försvara sig (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑48/00, Corus UK mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2325, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

85      Så är inte fallet när de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet inte avser andra beteenden än de som sökandena redan har yttrat sig över och som därför inte kan utgöra några nya invändningar (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 103).

86      Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet grundade sig på ”nya omständigheter” i samband med testet enligt periodmetoden avseende marginalpressen.

87      Enligt sökandena har kommissionen använt ”nya omständigheter” för att motivera nödvändigheten av att såsom genomsnittlig tid för affärsrelationen mellan Telefónica och dess abonnenter på slutkundsmarknaden fastställa en ”genomsnittlig längd” på [konfidentiellt](1) år. Kommissionen hänvisade härvid till Telefónicas ursprungliga affärsplan, enligt vilken det var planerat att anskaffningskostnaderna för abonnenterna skulle ha återvunnits inom ett till två år, och påstod att den beräkningsmodell som Telefónica hade föreslagit inte var korrekt för en expanderande marknad (skälen 474–489 i det angripna beslutet). Om sökandena hade haft möjlighet att yttra sig i detta avseende innan det angripna beslutet antogs, så hade de kunnat visa att den genomsnittliga längden på affärsrelationen med abonnenterna var [konfidentiellt].

88      Tribunalen konstaterar först att den avskrivningstid för kostnaderna för anskaffning av abonnenter på [konfidentiellt] år, som använts i skäl 489 i det angripna beslutet, är densamma som den som angetts i punkt 383 i meddelandet om invändningar. I bilaga H till meddelandet om invändningar (punkterna 595–598), med rubriken ”[b]edömning av den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas kunder”, redogjorde kommissionen för Telefónicas bedömningar avseende nämnda abonnenttid samt skälen till att kommissionen ansåg att Telefónica underskattade densamma (punkt 598 i meddelandet om invändningar). Telefónica anförde för övrigt sina argument på denna punkt i avdelning 4.1 och i bilaga 5 till sitt yttrande avseende meddelandet om invändningar.

89      Såvitt gäller hänvisningen i skäl 476 i det angripna beslutet till återvinningen av anskaffningskostnaderna för abonnenterna på grundval av Telefónicas ursprungliga affärsplan, ska det påpekas att denna hänvisning, vilken grundar sig på bilaga 10iii till Telefónicas skrivelse av den 21 juli 2006, daterad efter meddelandet om invändningar (fotnot 492 i det angripna beslutet), inte gjordes i syfte att fastställa tiden för avskrivning av anskaffningskostnaderna för abonnenterna i det angripna beslutet (skälen 476 och 489 i det angripna beslutet). Hänvisningen gör det dock möjligt att konstatera att den period på [konfidentiellt] år, som användes av kommissionen vid beräkningen av testet enligt periodmetoden, är fördelaktigare för Telefónica än den som fanns angiven i den ursprungliga affärsplanen.

90      Såvitt slutligen avser kommissionens påstående i skäl 482 i det angripna beslutet att den beräkningsmodell som Telefónica hade föreslagit inte var korrekt för en expanderande marknad, påpekar tribunalen att sökandena i meddelandet om invändningar vederbörligen informerades om vikten av en korrekt beräkning av avskrivningen av Telefónicas anskaffningkostnader för nya abonnenter, i synnerhet på expanderande marknader. Redan i punkt 380 i meddelandet om invändningar påpekade kommissionen att anskaffningskostnader för abonnenter på en expanderande marknad såsom slutkundsmarknaden i det aktuella fallet utgjorde betydande kostnader som skulle skrivas av över en lämplig period, vilket innebar att Telefónicas räkenskaper behövde justeras. Påståendet i skäl 482 i det angripna beslutet utgör härvid inget annat än ett svar på de beräkningar som Telefónica föreslog i sin skrivelse av den 26 mars 2004 och till vilka kommissionen hänvisade redan i bilaga H (punkt 595, fotnot 504) till meddelandet om invändningar.

91      Tribunalen underkänner under alla omständigheter sökandenas argument i repliken bestående i dels att sökandena, om de hade fått reda på att kommissionen inte tänkte beakta den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas abonnenter, hade kunnat styrka att den genomsnittliga abonnenttiden var mycket [konfidentiellt] än den som kommissionen senare fastställde i det angripna beslutet, dels att de nationella regleringsmyndigheternas praxis saknade betydelse. Såsom angetts ovan i punkt 88 nämndes avskrivningstiden för anskaffningskostnaderna på [konfidentiellt] år nämligen redan i punkt 383 i meddelandet om invändningar, och kommissionen hänvisade till de nationella konkurrensmyndigheternas och regleringsmyndigheternas praxis redan i punkt 382 i nämnda meddelande. I meddelandet angav kommissionen dessutom även att det, på grund av Telefónicas konkurrensbegränsande beteende, var möjligt att den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas abonnenter var längre än den skulle ha varit på en konkurrensutsatt marknad (punkt 381 i meddelandet om invändningar).

92      Tribunalen godtar således inte sökandenas invändning att kommissionen grundade sig på ”nya omständigheter” för att motivera fastställandet av en genomsnittlig abonnenttid på [konfidentiellt] år.

93      Sökandena har vidare hävdat att kommissionen i det angripna beslutet fann att fördelningen av Telefónicas kostnader innebar att marginalkostnaderna för försäljningen av bredbandstjänster underskattades trots att kommissionen innan dess hade angett att denna fördelning utgjorde ”den övre gränsen” (punkterna 407 och 424 i meddelandet om invändningar) eller att den inkluderade en skälig del av försäljningsorganisationen (punkt 27 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna).

94      Tribunalen påpekar härvid att kommissionen redan i punkterna 401–407 och 424 i meddelandet om invändningar påpekade att Telefónica hade underskattat försäljningskostnaderna i sin analys av LRAIC. Kommissionen fann sålunda i punkt 401 i meddelandet om invändningar att Telefónica hade ”underskattat [LRAIC] för vissa aktiviteter, i synnerhet försäljningskostnaderna”. Den preciserade att ”TESAU [hade] inkluderat enbart den kostnad som var direkt hänförlig till varje ny abonnent (’bonusar och provisioner’ som beviljats till försäljningsnätet), men att företaget inte [hade] inkluderat någon kostnad knuten till försäljningsorganisationen”. Kommissionen konstaterade dessutom, i punkt 403 i meddelandet om invändningar, att ”TESAU:s ADSL‑verksamhet i slutkundsledet [genererade] en betydelsefull del av TESAU:s försäljningsorganisation, [att] en del av denna organisation således [skulle] inkluderas i TESAU:s [LRAIC]”. Slutligen betonade kommissionen i punkt 29 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna att TESAU:s försäljningsorganisation huvudsakligen ägnades åt bredbandstillväxten. Sökandena inkom för övrigt med synpunkter i detta avseende i yttandena över meddelandet om invändningar och i yttrandet över skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

95      Vad gäller sökandenas påstående angående försäljningskostnaderna ­ nämligen att kommissionen ”övergav teorin om det lägre värdet [i punkt 406 i meddelandet om invändningar] till förmån för teorin om det högre värdet [i punkt 407 i samma meddelande]” genom att, i skäl 468 i det angripna beslutet, för första gången stödja sig på utvecklingen av Telefónicas kommersiella kapacitet ­ framhåller tribunalen att denna utveckling nämndes klart i punkt 402 i meddelandet om invändningar och i punkt 27 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. I ovannämnda punkt i meddelandet om invändningar påpekade kommissionen dessutom att ”teorin om det lägre värdet”, det vill säga beräkningen av den lägsta troliga LRAIC‑nivån, medförde en risk för att dessa hamnade på en lägre nivå än de verkliga. Kommissionen påpekade även, i punkt 30 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna, med stöd av punkt 407 i meddelandet om invändningar – i vilken det hänvisades till den högsta LRAIC‑nivån – att den bedömde att det vid ett eventuellt beslut var befogat att inkludera en del av Telefónicas försäljningskostnader vid beräkningen av LRAIC. I punkt 424 i meddelandet om invändningar underströk kommissionen dessutom att kostnaderna för försäljningsnätet omfattade inte enbart kostnaderna knutna till detta nät (teorin om det lägre värdet), utan även ökningen av de kostnader för TESAU:s försäljningsorganisation som var hänförliga till ADSL‑verksamheten i slutkundsledet (teorin om det högre värdet). Sökandenas invändning kan således inte godtas.

96      Sökandena har för det andra gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet förde in sådana omständigheter avseende metoden med diskonterade kassaflöden som Telefónica inte hade yttrat sig om.

97      De har hävdat att kommissionen genom att ändra referenskällorna inom ramen för analysen enligt periodmetoden även ändrade ”källorna för de flesta kostnader och intäkter som användes i dess analys av de diskonterade kassaflödena”. Detta innebär enligt sökandena att deras överväganden angående analysen enligt periodmetoden är relevanta även för analysen av de diskonterade kassaflödena. Med hänsyn till att tribunalen har underkänt sökandenas argument i detta avseende (se ovan punkterna 86–95) och i frånvaro av ytterligare preciseringar från sökandenas sida inom ramen för denna grund vad gäller eventuella andra ändringar av de källor för kostnader och intäkter som kommissionen använde i analysen av de diskonterade kassaflödena, kan emellertid inte heller denna invändning godtas.

98      Enligt sökandena gjorde kommissionen i det angripna beslutet vidare för första gången en ”känslighetsanalys” av det slutvärde som den använde vid analysen av de diskonterade kassaflödena. Kommissionen beräknade nämligen ett slutvärde baserat på en hypotetisk uppskattning av den framtida lönsamheten för Telefónicas verksamhet i slutkundsledet, med utgångspunkt från de diskonterade framtida vinster för perioden 2007–2011 som företaget förväntades göra på kunder som det dragit till sig före 2006, vilken kommissionen enligt sökandena inte nämnde i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. I repliken har sökandena gjort gällande att det framgår av skäl 372 i det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på dessa ”nya beräkningar” för att motivera valet av slutvärde.

99      Detta argument bygger emellertid på ett felaktigt antagande. I motsats till vad sökandena har hävdat beräknade kommissionen nämligen inte ett slutvärde baserat på en hypotetisk uppskattning av den framtida lönsamheten för Telefónicas verksamhet i slutkundsledet med utgångspunkt från de diskonterade framtida vinsterna under perioden 2007–2011. I skäl 370 i det angripna beslutet angav kommissionen precis att ”det i det aktuella fallet inte är relevant att fastställa huruvida Telefónicas förluster under perioden 2001–2006 kan kompenseras av framtida hypotetiska vinster från och med 2007”. Det ska dessutom påpekas att syftet med skäl 372 i det angripna beslutet är att avfärda det alternativa tillvägagångssätt som Telefónica hade förespråkat under det administrativa förfarandet för beräkning av slutvärdet (skäl 368 i det angripna beslutet) och att styrka att beräkningen av nämnda värde innehåller flera allvarliga fel med ett överskattat slutvärde som följd (skäl 371 i det angripna beslutet). Såsom konstaterats ovan i punkterna 82 och 83 ska kommissionen i sitt slutliga beslut beakta omständigheter som framkommit under det administrativa förfarandet för att anpassa eller komplettera sin argumentation, i såväl faktiskt som rättsligt hänseende, till stöd för invändningarna.

100    Under alla omständigheter har kommissionen betonat att den redan hade angett metoden för att beräkna slutvärdet i det angripna beslutet, nämligen i punkt 446, i fotnot 302 och i tabell 47 i meddelandet om invändningar (se även punkterna 21 och 22 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna). För övrigt kritiserade Telefónica kommissionens metod i punkt 6.3 i svaret på nämnda meddelande och i punkt 5.1.2 i svaret på skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

101    Sökandena tillfrågades om detta påstående vid förhandlingen. De preciserade då först att det fanns en uppenbar skillnad mellan tabell 47 i meddelandet om invändningar och tabell 67 i det angripna beslutet, eftersom uppgifterna för 2006 inte nämndes i meddelandet. Tribunalen finner dock att avsaknaden av dessa uppgifter, som förklaras med att meddelandet om invändningar är daterat den 21 februari 2006, inte påverkar kommissionens påstående om att den använde samma metod i meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet. Sökandena har vidare upprepat att tabell 67 i det angripna beslutet innehöll en ”känslighetsanalys” (avseende åren 2007–2011) avsedd att ”bekräfta” slutvärdesanalysen, vilken inte hade funnits med innan dess. Av de skäl som har angetts ovan i punkt 99 kan detta argument emellertid inte godtas. Sökandena har slutligen gjort gällande att kommissionen använde den lägsta LRAIC‑nivån i meddelandet om invändningar, medan den använde den högsta LRAIC‑nivån i det angripna beslutet. Detta argument underkändes dock redan ovan i punkterna 93–95.

102    Sökandena har därefter hävdat att kommissionen kritiserade den användning av intäktsmultiplar som Telefónica hade föreslagit i svaret på meddelandet om invändningar och justerade de beräkningar av de diskonterade kassaflödena som Telefónica hade redovisat i nämnda svar, utan att Telefónica fick tillfälle att yttra sig i detta avseende (skälen 367–377 och 533–536 i det angripna beslutet). Enligt sökandena hänvisade kommissionen i det angripna beslutet även till Telefónicas nyligen genomförda förvärv av Terra Networks SA och O2 plc (skäl 377 i det angripna beslutet) och stödde sig sålunda på handlingar som inte fanns med i akten.

103    Tribunalen konstaterar i detta avseende att avsikten med skäl 377 i det angripna beslutet enbart är att avfärda Telefónicas argumentation i yttrandet över meddelandet om invändningar. I enlighet med vad tribunalen erinrade om ovan i punkterna 82 och 83 är det tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas svarsinlagor, om de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Dessutom nämndes den värderingsmetod som Telefónica själv använde vid förvärven av Terra Networks och O2 för fullständighetens skull i nämnda punkt enbart som exempel i syfte att avfärda den metod med intäktsmultiplar som Telefónica använde när den i yttrandet över meddelandet om invändningar redogjorde för sin värdering av verksamheten i slutkundsledet. Kommissionen hänvisade följaktligen inte till de aktuella handlingarna till stöd för sin invändning avseende förekomsten av en överträdelse. I enlighet med den rättspraxis som nämnts ovan i punkt 78 kan sökandenas invändning således inte godtas. Dessutom framgår det av handlingarna angående det muntliga hörandet den 12 juni 2006, som fogats till tribunalens handlingar i målet, att den beräkning av slutvärdet såsom intäktsmultipel som sökandena har hänvisat till diskuterades under det muntliga hörandet i fråga.

104    Sökandena har för det tredje gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet gjorde en jämförelse mellan marknadsandelarna på marknaden för bredbandstjänster och dem på marknaden för smalbandstjänster (skälen 574–578 i det angripna beslutet), som inte fanns med i meddelandet om invändningar och som det inte hänvisades till i skrivelsen om de faktiska omständigheterna.

105    Tribunalen påpekar härvid att kommissionen inte, vare sig i sina inlagor eller när den tillfrågades på denna punkt vid förhandlingen, har bestritt att nämnda jämförelse saknades i meddelandet om invändningar och i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Bedömningen av de konkreta effekterna av överträdelsen, i skälen 564–573 och 579–613 i det angripna beslutet, grundar sig emellertid på många andra omständigheter för vilka kommissionen hade redogjort redan i punkterna 475–532 i meddelandet om invändningar. Det har inte styrkts att invändningarna i det angripna beslutet skulle sakna grund om jämförelsen mellan marknadsandelarna på marknaden för bredbandstjänster och dem på marknaden för smalbandstjänster inte fick användas som bevisning. Tribunalen finner därför att meddelandet om invändningar i det aktuella fallet innehöll de väsentliga omständigheter som kommissionens slutsats om att överträdelsen hade konkreta effekter grundade sig på.

106    Sökandena har för det fjärde gjort gällande att kommissionen som stöd för att det förelåg konkreta effekter på grossistmarknaden använde nya uppgifter angående nettoökningen av Telefónicas andelar jämfört med dess konkurrenters (skälen 579–581 och diagram 18 i det angripna beslutet).

107    Såsom kommissionen framhöll vid förhandlingen, påpekade den redan i punkt 38 och i fotnot 45 i skrivelsen om de faktiska omständigheterna, [konfidentiellt]. Dessutom utgör diagram 18 i det angripna beslutet, i enlighet med vad kommissionen har betonat, en grafisk återgivning av de uppgifter om marknadsandelar eller volymer som redan fanns med i tabell 64 i meddelandet om invändningar. Det argument som sökandena anförde vid förhandlingen – nämligen att tabell 64 i meddelandet om invändningar, till skillnad från diagram 18 i det angripna beslutet, även innehåller uppgifter om år 2001 och om operatören British Telecom – kan inte godtas, eftersom dessa omständigheter inte fanns med i det angripna beslutet. Sökandena kan således inte ha framgång med ovannämnda argument.

108    Sökandena har för det femte anfört att kommissionen kritiserade (skälen 606–609 i det angripna beslutet) den prisundersökning som Telefónica hade bifogat till sitt svar på meddelandet om invändningar. Enligt sökandena var denna kritik ny och skilde sig från den som kommissionens chefsekonom hade framfört vid det muntliga hörandet. Härvid är det tillräckligt att konstatera att eftersom kommissionens kritik bara utgör ett avfärdande av de beräkningar som Telefónica hade föreslagit i sakkunnigrapporten i bilaga 6 till svaret på meddelandet om invändningar, och inte nya omständigheter till stöd för kommissionens slutsats angående de konkreta effekterna av Telefónicas beteende på de berörda marknaderna, kan kommissionen inte anses ha åsidosatt Telefónicas rätt till försvar.

109    Talan kan således inte bifallas på någon del av den första grunden.

c)     Den andra grunden: Felaktiga faktiska omständigheter samt felaktig definition av de relevanta grossistmarknaderna

110    Sökandena har inom ramen för denna grund motsatt sig kommissionens definition av de relevanta grossistmarknaderna i skälen 162–208 i det angripna beslutet (se ovan punkterna 9–14).

111    Vid prövningen av huruvida ett företag har en dominerande ställning på en viss branschmarknad ska, enligt fast rättspraxis, konkurrensmöjligheterna bedömas på en marknad som omfattar alla produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt lämpade för att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter. Eftersom avgränsningen av den relevanta marknaden ska ligga till grund för bedömningen av huruvida det berörda företaget kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens och i märkbar omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna, räcker det inte att endast undersöka de ifrågavarande produkternas objektiva egenskaper, utan även konkurrensvillkoren samt efterfråge‑ och utbudsmönstret på marknaden måste beaktas (se domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkt 37, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, samt domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 78, och domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Clearstream mot kommissionen, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

112    Begreppet relevant marknad avser en marknad på vilken produkterna kan konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla produkter som tillhör en och samma marknad är i tillräcklig grad utbytbara inom samma användningsområde (domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann‑La Roche mot kommissionen, punkt 28, och domen i det ovan i punkt 70 nämnda målet Clearstream mot kommissionen, punkt 49).

113    Det framgår likaledes av kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5, punkt 7) att ”[e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara”. Ur ekonomisk synvinkel och i samband med definieringen av den relevanta marknaden utgör utbytbarheten på efterfrågesidan den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning (punkt 13 i tillkännagivandet). I de situationer då utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarheten på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna beaktas när marknaderna definieras. För detta krävs att leverantörerna som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår (punkt 20 i tillkännagivandet).

114    Sökandena har för det första gjort gällande att tillträdet till accessnätet, den regionala grossistprodukten och den nationella grossistprodukten tillhör samma relevanta produktmarknad. Vad gäller dessa produkters utbytbarhet på efterfrågesidan har sökandena hävdat att de gör det möjligt för alternativa operatörer att erbjuda samma bredbandstjänster i slutkundsledet och att kommissionen för övrigt i skälen 154 och 155 i det angripna beslutet erkände att nämnda produkter tillhör samma relevanta slutkundsmarknad.

115    Enligt sökandena hade kommissionen fel i sin uppfattning att kostnaderna för att byta ut den nationella och den regionala grossistprodukten mot tillträde till accessnätet var ”extremt höga” och att ett sådant utbyte var en ”lång process” och krävde en viss ”minsta kritisk massa”. Vidare har alternativa operatörer kunnat få tillträde till accessnätet sedan 2001 och detta utvecklades avsevärt mellan 2004 och 2006.

116    Tribunalen erinrar härvid om att kommissionen i det angripna beslutet underströk att det krävdes betydande investeringar för att övergå från den nationella grossistprodukten till den regionala grossistprodukten (skäl 185 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade även att det var extremt dyrt att övergå från den regionala grossistprodukten till tillträdet till accessnätet, eftersom den alternativa operatören då måste bygga ut ett nät från den regionala anslutningspunkten till Telefónicas lokala linjer samt betala höga grossistpriser till Telefónica för bytet liksom för samlokaliseringstjänsten och andra tillhörande tjänster som krävs för att kunna tillhandahålla bredbandstjänster i slutkundsledet. Enligt kommissionen tar ett sådant byte dessutom lång tid, det är inte genomförbart för hela Spaniens territorium och det förutsätter en viss minsta kritisk massa (skälen 173–177 i det angripna beslutet). I skäl 180 i det angripna beslutet erinrade kommissionen även om att Telefónica självt i en skrivelse till kommissionen av den 2 mars 2005 hade hänvisat till att de alternativa operatörerna måste uppnå en viss kritisk massa innan de kunde börja investera i en egen infrastruktur som gjorde det möjligt för dem att utnyttja tillträdet till accessnätet.

117    Sökandena har inte motsatt sig kommissionens konstateranden i det angripna beslutet att de alternativa operatörerna för att få tillträde till accessnätet var tvungna att vara fysiskt närvarande och samlokalisera sin utrustning med Telefónicas, som är det enda företag som har ett landstäckande accessnät, vilket innebar att de blev tvungna att installera utrustningen i Telefónicas 6 836 korskopplingar och innebar mycket tunga föregående investeringar (skälen 80, 81 och tabell 8 i det angripna beslutet; se även skäl 132 i det angripna beslutet). De har inte heller bestritt, vare sig i sina inlagor eller vid förhandlingen, att Telefónicas investeringar i detta avseende uppgick till mer än 1 500 miljoner euro, till vilka ska läggas investeringar som är nödvändiga för att koppla upp sig mot den regionala grossistproduktens 109 punkter för indirekt anslutning uppgående till [konfidentiellt] miljoner euro (skälen 164, 185, tabell 9 och fotnoterna 73 och 74 i det angripna beslutet). Såsom kommissionen har påpekat är dessa investeringar av betydande storlek. Den konstaterade sålunda, utan att bli motsagd av sökandena på denna punkt, att bara den investering på 200 miljoner euro som enligt Telefónica var nödvändig för att en alternativ operatör skulle kunna bygga ut sitt nät motsvarade mer än 130 procent av Jazztels intäkter på slutkundsmarknaden mellan 2001 och 2006.

118    Tribunalen underkänner vidare sökandenas argument att Jazztel, trots att detta företag enligt sökandena inte hade uppnått den ”minsta kritiska massan” (skäl 177 i det angripna beslutet) och bara hade en marknadsandel på mindre än 1 procent i början av perioden 2001–2006, ändå kunde göra en investering på 200 miljoner euro, vilket enligt sökandena motsäger påståendet, i skäl 164 i det angripna beslutet, att det skulle krävas mellan 580 och 670 miljoner euro för att bygga ut ett accessnät omfattande mellan 550 och 575 stationer.

119    Först och främst bygger sökandenas argument uteslutande på ett meddelande från Jazztel till Comisión Nacional del Mercado de Valores (den spanska finansinspektionen) av den 27 juli 2007, i vilket Jazztel hävdade att, ”företaget under 2005 och 2006 har investerat mer än 200 miljoner euro i utbyggnaden av Spaniens största och modernaste accessnät av den senaste generationen” och att ”företaget har för avsikt att minska sina investeringar avsevärt under 2007, då arbetena med utvecklingen av nätet kommer att vara avslutade”. Av detta påstående framgår dock inte att de totala kostnaderna för utbyggnaden av Jazztels nät uppgick till ”mer än 200 miljoner euro”, utan bara att detta belopp investerades i utbyggnad av nätet under 2005 och 2006. Såsom kommissionen har påpekat, utan att därvid bli motsagd av sökandena, inkluderar det investeringsbelopp som nämns i meddelandet varken de investeringar som Jazztel gjorde i utbyggnaden av nätet före 2005 – bland annat de 2 718 km accessnät som Jazztel byggde ut efter slutet av 2004 – eller de framtida investeringar som Jazztel måste göra för att avsluta utbyggnaden av nämnda nät.

120    Även om det antas att Jazztel, såsom sökandena har påstått, verkligen hade lyckats placera sig i 607 av Telefónicas stationer den 28 februari 2007, och frånsett att nämnda datum infaller efter överträdelseperiodens slut, så innebär detta inte heller nödvändigtvis att Jazztel verkligen gjorde de nödvändiga investeringarna för att bygga ut nätet fram till dessa stationer. I mars 2006 hade Jazztel sålunda kopplat sitt nät till 38 eller 44 procent (enligt kommissionen) eller 53 procent (enligt sökandena) av de 470 lokala växelstationer som det hade installerat. Sökandenas argument att kopplingen mellan stationerna och Jazztels nät är en tjänst som är oberoende av tillträdet till accessnätet som de alternativa operatörerna kan få tillgång till via andra operatörer än Telefónica – ett argument vars riktighet kommissionen har bestritt – påverkar dock inte den omständigheten att denna investering ingår bland de investeringar som är nödvändiga för att en alternativ operatör ska kunna utnyttja tjänsten tillträde till accessnätet (skäl 132 i det angripna beslutet). Eftersom Telefónica innehar 6 836 huvudstationer innebär en placering i 607 av Telefónicas stationer i geografiskt hänseende mindre än 10 procent av Telefónicas stationer. Detta gör det, enligt Telefónica, möjligt att nå ungefär 60 procent av de potentiella kunderna. Denna täckning uppnåddes dessutom först i slutet av år 2006, det vill säga sex år efter det att accessnätet hade gjorts tillgängligt.

121    Tribunalen kan inte heller godta sökandenas argument att kommissionen, även om de investeringar som var nödvändiga för att använda en annan grossistprodukt verkligen var av betydande storlek, ändå var skyldig att beräkna vinsterna från användningen av tillträdet till accessnätet (högre intäkter, diversifiering av sluttjänster i detaljistledet och tekniskt oberoende från Telefónica). Såsom kommissionen påpekade i skäl 176 i det angripna beslutet måste nämligen en alternativ operatör som vill byta ut den regionala grossistprodukten mot tillträdet till accessnätet göra de investeringar som är nödvändiga för att bygga ut sitt nät, men bytet kommer inte att generera någon vinst förrän operatören har fått ett tillräckligt stort antal kunder, vilket varken är säkert eller inträffar omedelbart.

122    Slutligen underkänner tribunalen sökandenas argument att den avsevärda och snabba utvecklingen av accessnätet mellan 2004 och 2006, som ledde till en täckning på över 60 procent av Telefónicas installationer, visar att ”tidsfaktorn” inte utgör något hinder för att byta ut den nationella eller den regionala grossistprodukten mot tillträde till accessnätet.

123    Såsom framgår bland annat av punkterna 16, 20, 21 och 23 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, som nämnts ovan i punkt 113, och i enlighet med vad kommissionen påpekade i skäl 172 i det angripna beslutet, ska den utbytbarhet som är nödvändig för att en marknad ska definieras som relevant visa sig inom en kort tidsperiod, vilket enligt skälen 172–175 i det angripna beslutet inte är fallet här.

124    Det argument som sökandena har anfört mot denna slutsats, nämligen att de alternativa operatörerna inte ansåg att det var lämpligt att begära tillträde till accessnätet före 2004, då de skulle ha uppnått en täckning på över 60 procent av Telefónicas installationer, kan inte godtas i detta avseende.

125    Även om TESAU sedan december 2000 har en regulatorisk skyldighet att hyra ut partvinnad koppartråd till alternativa operatörer (skäl 81 i det angripna beslutet), inleddes nämligen den faktiska användningen av tillträdet till accessnätet, i begränsad omfattning, inte förrän i slutet av år 2004 och början av år 2005 (skäl 96 och diagram 2 i det angripna beslutet). För det första var det – såsom Telefónica själv har medgett (skäl 180 i det angripna beslutet) – på grund av de nödvändiga investeringarna (se ovan punkterna 117–121) inte förrän 2004 som de alternativa operatörerna uppnådde den kritiska massa vad avser anslutningar och erfarenhet på marknaden som gjorde det möjligt för dem att investera i nätinfrastruktur och sålunda att börja migrationen från indirekta anslutningar i grossistledet till tillträde till accessnätet (se även skälen 177–180 i det angripna beslutet och punkt 129 ovan). För det andra, såsom framgår bland annat av skäl 143 i det angripna beslutet, konstaterades betydande tidsutdräkt mellan den tidpunkt då de alternativa operatörerna begärde tillträde till Telefónicas accessnät och den tidpunkt då tillträde faktiskt beviljades. Det ska härvid påpekas att, såsom framgår av tabell 60 i det angripna beslutet, vars innehåll sökandena inte har motsatt sig, den påstådda täckningen på mer än 60 procent av Telefónicas installationer inte blev verklighet förrän i december 2006, det vill säga i slutet av överträdelseperioden.

126    Sökandenas argument att Comisión Nacional de la Competencia (den spanska konkurrensmyndigheten) i ett beslut av den 22 oktober 2007 fann att det inte fanns några hinder mot tillträde till accessnätet kan inte heller godtas i detta avseende. Inte ens under antagandet att det framgår av nämnda beslut att konkurrensmyndigheten inte vid något tillfälle under handläggningen ”intygade att de påstådda förseningarna kunde fastställas” påverkar det beslutet inte kommissionens konstateranden i skälen 139 och 140 i det angripna beslutet. Telefónica har inte bestritt dessa konstateranden i sina inlagor, i vilka företaget har anfört att 55 ärenden angående tillträde till accessnätet har inletts vid CMT sedan 2002 och att merparten av dem har slutat med beslut till Telefónicas nackdel.

127    Sökandena har vidare hävdat att det finns andra grossistprodukter än tillträdet till accessnätet som gör det möjligt att tillhandahålla ett ”differentierat” erbjudande, såsom IP‑telefonitjänster (Internet Protocol). Vid förhandlingen bekräftade parterna emellertid i sak att det finns stora funktionella skillnader mellan den nationella grossistprodukten, den regionala grossistprodukten och tillträdet till accessnätet, vilket för övrigt framgår av skälen 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 och 171 samt av fotnot 47 i det angripna beslutet. Vid förhandlingen gjorde sökandena visserligen gällande att den regionala grossistprodukten möjliggjorde ”viss differentiering”. Det ska dock anses, i likhet med vad kommissionen preciserade i de ovannämnda skälen, att en operatör som väljer tillträdet till Telefónicas accessnät kan kontrollera en betydande del av värdekedjan och många aspekter av tjänsterna i slutkundsledet. Såsom framgår av skälen 82, 87, 89 och 171 i det angripna beslutet medför tillgången till den nationella och den regionala grossistprodukten, till skillnad från tillträdet till accessnätet, inte att de alternativa operatörerna i betydlig mån kan differentiera sin slutkundsprodukt från Telefónicas. Detta innebär att de inte kan konkurrera med Telefónica på annat sätt än genom priset. Sökandena har i repliken betonat att investeringen i accessnätet ger en större differentiering av sluttjänsterna i detaljistledet. Sökandena har härvid hänvisat till att France Telecom var det första företag i Spanien som erbjöd en produkt som omfattade röstkommunikation och internet, och att Jazztel var det första företag som marknadsförde en slutkundsprodukt med en anslutningshastighet på upp till 20 megabyte per sekund.

128    Tribunalen underkänner vidare sökandenas argument att den regionala grossistprodukten, den nationella grossistprodukten och tillträdet till accessnätet är ”tillräckligt utbytbara” på grund av att ett tillräckligt stort antal alternativa operatörer i var och en av Telefónicas stationer använder en kombination av olika grossistprodukter som bäst motsvarar deras behov och att denna ”marginalutbytbarhet” räcker för att nämnda produkter ska anses tillhöra samma relevanta produktmarknad.

129    Först och främst påpekar tribunalen, i likhet med kommissionen, att den omständigheten att vissa operatörer har investerat för att bygga ut egna nät och från och med 2004 kunde utöka användningen av accessnätet inte innebär att den nationella grossistprodukten, den regionala grossistprodukten och tillträdet till accessnätet i praktiken var utbytbara under överträdelseperioden. Nämnda omständighet är i stället resultatet av en progressiv migrationsprocess, som kommissionen beskrev bland annat i skälen 93–103 i det angripna beslutet. En sådan migration kräver emellertid avsevärda investeringar under flera års tid. Dessutom är det, på grund av de med migrationen sammanhängande väsentliga ej återvinningsbara kostnaderna och klättringen på investeringsstegen (se fotnot 82 i det angripna beslutet), föga troligt att en alternativ operatör byter ut den nationella eller den regionala grossistprodukten mot tillträde till accessnätet vid en lätt, men märkbar och varaktig, höjning av priset på tillträdet till accessnätet.

130    Vidare har de alternativa operatörernas användning under överträdelseperioden i varje station av en optimal kombination av grossistprodukter, däribland tillträde till accessnätet, inte kunnat fastställas. Det framgår av skälen 102 och 103 i det angripna beslutet, vilka sökandena inte har bestritt i sina inlagor, att France Telecom fram till och med 2002 nästan uteslutande köpte Telefónicas nationella grossistprodukt, medan denna i slutet av år 2002 hade ersatts av ett erbjudande om en alternativ nationell grossistprodukt baserad på Telefónicas regionala grossistprodukt. Det var först från och med februari 2005 som antalet tillgängliga accessnät tillhörande France Telecom hade växt väsentligt samtidigt som antalet alternativa nationella uppkopplingar i grossistledet baserade på Telefónicas regionala grossistprodukt minskade. Fram till och med det tredje kvartalet 2004 köpte Ya.com dessutom uteslutande Telefónicas nationella grossistprodukt, och företaget började inte använda tillträdet till accessnätet progressivt förrän i juli 2005, i samband med förvärvet av Albura.

131    Sökandenas argument är slutligen giltigt enbart i förhållande till sådana konkurrenter till Telefónica som hade ett nät som möjliggjorde tillträde till accessnätet, och inte i förhållande till potentiella konkurrenter som fortfarande inte hade genomfört investeringar i syfte att använda den regionala grossistprodukten eller tillträdet till accessnätet.

132    Vad gäller sökandenas argument att Servicio de Defensa de la Competencia (spansk konkurrensskyddsmyndighet) slog fast att det fanns en enda relevant grossistmarknad i ärendet Telefónica mot Iberbanda (Servicio de Defensa de la Competencias rapport N–06038, Telefónica mot Iberbanda) räcker det att påpeka dels att sökandena inte har motsatt sig det påstående som kommissionen har anfört i sina inlagor, nämligen att bedömningen i det ärendet inte berodde på huruvida marknaderna avgränsades mer eller mindre snävt, eftersom Iberbanda hade mycket få marknadsandelar, dels att nämnda myndighet i sitt slutliga beslut uttryckligen hänvisade till den skillnad som CMT gjorde mellan tillträdet till accessnätet och indirekt tillträde i grossistledet.

133    Tribunalen erinrar vidare om att sökandena själva, i det första yttrandet över France Telecoms klagomål, uppgav att tillträdet till accessnätet och grossistprodukterna för indirekt tillträde inte var utbytbara (skäl 170 i det angripna beslutet). Såsom kommissionen påpekade i skäl 182 i det angripna beslutet har desssutom alla de nationella regleringsmyndigheter som har analyserat grossistmarknaden för bredbandstillträde i sina respektive länder – däribland CMT på den spanska marknaden – alla med inbördes liknande skäl, funnit att tillträde till accessnätet och grossistprodukter för indirekt tillträde utgör olika marknader. Ett sådant synsätt är, såsom kommissionen har påpekat, även förenligt med kommissionens rekommendation 2003/311/EG av den 11 februari 2003 om relevanta produkt‑ och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation, vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 114, s. 45), i vilken det görs skillnad mellan marknaden för tillträde i grossistledet (inklusive delat tillträde) till konventionella abonnentledningar av metall och delaccessnät uppbyggda av metallkablar, i syfte att tillhandahålla bredbands‑ och taltjänster (marknad 11) och marknaden för bredbandstillträde för grossistledet (marknad 12).

134    Med hänsyn till det ovan anförda anser tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i skälen 163–182 i det angripna beslutet fann att tillträdet till accessnätet inte ingick i den relevanta marknaden.

135    Sökandena har för det andra motsatt sig kommissionens slutsats i det angripna beslutet att den regionala och den nationella grossistprodukten inte tillhör samma marknad. De har härvid först och främst gjort gällande att kommissionen har använt exempel som är hypotetiska och främmande för förhållandena på den spanska marknaden.

136    Kommissionen hänvisade visserligen i skäl 185 i det angripna beslutet till den bedömning som Autorité de régulation des télécommunications française (ART) (den franska regleringsmyndigheten för telemarknaden) gjorde avseende kostnaderna till följd av byten från nationella grossistprodukter till regionala grossistprodukter, vilka påstods ligga på mellan 150 och 300 miljoner euro, även om det har bedömts att nationell täckning i Frankrike skulle kunna uppnås genom koppling till 20 punkter för indirekt anslutning.

137    ART:s bedömningar är emellertid, trots att de rör en annan geografisk marknad, relevanta för att illustrera vilka investeringar som är nödvändiga för utbyggnaden av ett sådant nät. Såsom framgår av fotnot 166 i det angripna beslutet är antalet punkter för indirekt anslutning cirka fem gånger högre i Spanien än i Frankrike och det kan därför anses tillåtet att förutsätta att kostnaderna för utbyggnaden av ett nät i Spanien således är uppenbart högre än i Frankrike. Såsom kommissionen påpekade i skäl 723 i det angripna beslutet har den franska bredbandsmarknaden dessutom en struktur som liknar den spanska med hänsyn till att det finns grossisttillträde på lokal, nationell och regional nivå.

138    Sökandena har vidare gjort gällande att kommissionens bedömning att det var fråga om två olika marknader baserade sig på att det inte var ekonomiskt motiverat att övergå från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten, vilket France Telecom hade påstått (skäl 187 i det angripna beslutet). Enligt sökandena hade sistnämnda företag självt sagt emot detta påstående i handlingarna i ärendet genom att hävda att en alternativ operatör kunde besluta sig för att migrera från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten om priset på den sistnämnda sjönk. Dessutom menar sökandena att Albura har lyckats duplicera Telefónicas regionala accessnät.

139    Tribunalen påpekar först och främst, i enlighet med vad som framgår av skäl 187 i det angripna beslutet, att de alternativa operatörerna, vilka redan har gjort de nödvändiga investeringarna för att ansluta sig till de 109 punkterna för indirekt anslutning, med hänsyn till de ej återvinningsbara kostnaderna kommer att kapitalisera på investeringarna och välja den regionala grossistprodukten snarare än att koncentrera trafiken till en enda nationell anslutningspunkt. Med hänsyn till kostnaderna i samband med övergången från den nationella grossistprodukten till den regionala grossistprodukten vore det nämligen – även vid en lätt men märkbar och varaktig ökning av priset på den regionala grossistprodukten – föga troligt, och ologiskt från ekonomisk synpunkt, att operatörerna, vilka redan har investerat i utbyggnaden av ett nät, skulle bära kostnaden för att inte utnyttja detta nät och besluta att använda den nationella grossistprodukten, vilken inte skulle ge dem samma möjligheter att kontrollera kvaliteten på tjänsten i slutkundsledet som den regionala grossistprodukten gör. När France Telecom tillfrågades på denna punkt vid förhandlingen bekräftade företaget dessutom att det bedömde att det inte var ekonomiskt motiverat att övergå från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten. En sådan migration genomfördes visserligen undantagsvis vid ett tillfälle, men detta berodde på en teknisk omständighet knuten till att France Telecom behövde ytterligare kapacitet med avseende på den regionala grossistprodukten. Sökandenas argument kan således inte godtas.

140    Tribunalen underkänner även sökandenas argument att kommissionen tidigare har godtagit ”asymmetrisk substitution” vid avgränsningen av den relevanta produktmarknaden. Det kan nämligen inte vara fråga om sådan substitution i det här fallet, eftersom övergången från den nationella grossistprodukten till den regionala grossistprodukten tar tid och kräver mycket stora investeringar (se ovan punkt 129) och eftersom övergången från den regionala grossistprodukten till den nationella grossistprodukten är ologisk från ekonomisk synpunkt (se ovan punkt 139). Dessutom framgår det av tribunalens praxis att en stor diskrepans mellan antalet byten mellan två produkter inte stöder uppfattningen att konsumenterna skulle anse dessa tjänster som utbytbara (domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkterna 86–91).

141    Sökandena har vidare gjort gällande att kommissionen i sin rekommendation 2003/311 har medgett att de två grossistprodukterna för indirekt tillträde tillhör samma marknad. Tribunalen erinrar emellertid om att det i skälen i rekommendation 2003/311 dels uttryckligen anges att den inte är tillämplig på grossistmarknaden för återförsäljning av bredbandstillträde, det vill säga produkter för nationell anslutning i en enda punkt såsom den nationella grossistprodukten, i vilken den alternativa operatörens trafik helt passerar via Telefónicas nät, dels betonas att det finns mycket stora hinder för bredbandstillträde i grossistledet, eftersom det är nödvändigt att bygga ut ett nät för att tjänsten ska kunna tillhandahållas. I artikel 15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33), till vilken det hänvisas uttryckligen i skälen i rekommendation 2003/311 och i skäl 18 i samma rekommendation, föreskrivs det i övrigt att definiering av marknader som sker med avseende på regleringen inte påverkar marknader som i vissa fall kan finnas angivna i konkurrenslagstiftningen.

142    Sökandena har gjort gällande att även CMT i sitt beslut av den 6 april 2006, fastställt genom beslut av den 1 juni 2006, fann att den regionala grossistprodukten och den nationella grossistprodukten tillhör samma marknad. Tribunalen konstaterar härvid att CMT:s beslut av den 1 juni 2006, i motsats till det angripna beslutet, antogs inom ramen för en framåtblickande analys. Kommissionen påpekade dessutom i sitt yttrande över CMT:s förslag till beslut att karaktärsdragen och villkoren på den spanska bredbandsmarknaden potentiellt skulle kunna motivera en uppdelning av grossistmarknaden för bredbandstillträde i två relevanta produktmarknader. Slutligen uteslöt CMT i sitt beslut av den 1 juni 2006 ADSL‑IP Total från marknad 12. Telefónica har inte motsatt sig att ADSL‑IP och ADSL‑IP Total tillhör samma nationella marknad för tillträde i grossistledet (se skälen 88–95, 109 och 110 i det angripna beslutet).

143    Med hänsyn till det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann, i skälen 183–195 i det angripna beslutet, att den nationella och den regionala grossistprodukten inte tillhörde samma marknad.

144    Talan kan således inte bifallas såvitt avser den andra grunden.

d)     Den tredje grunden: Felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning vid bedömningen av Telefónicas påstått dominerande ställning på de relevanta marknaderna

145    Inom ramen för den tredje grunden har sökandena gjort gällande att kommissionen fastställde felaktiga faktiska omständigheter och gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde Telefónicas påstått dominerande ställning på de relevanta marknaderna.

146    Inledningsvis underkänner tribunalen sökandenas argument enligt vilka kommissionen för att kunna konstatera att Telefónica missbrukade en dominerande ställning genom marginalpress var tvungen att styrka att Telefónica hade en dominerande ställning på grossistmarknaden och slutkundsmarknaden samtidigt. Det följer nämligen av domstolens praxis att frågan huruvida den prissättning som ett vertikalt integrerat företag i dominerande ställning på en relevant grossistmarknad tillämpar, och som leder till att nämnda företags konkurrenter på slutkundsmarknaden utsätts för marginalpress, ska anses utgöra missbruk inte är avhängig av att nämnda företag innehar en dominerande ställning på sistnämnda marknad (domstolens dom av den 17 februari 2011 i mål C‑52/09, TeliaSonera, REU 2011, s. I‑527, punkt 89). Det saknas således anledning att pröva sökandenas argument angående kommissionens fastställande av Telefónicas dominerande ställning på de relevanta grossistmarknaderna.

147    Enligt fast rättspraxis kan en dominerande ställning definieras som en situation där ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företagen att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, konsumenterna (domstolens dom i det ovan i punkt 72 nämnda målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen, punkt 65, och av den 15 december 1994 i mål C‑250/92, DLG, REG 1994, s. I‑5641, punkt 47, samt tribunalens dom av den 22 november 2001 i mål T‑139/98, AAMS mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3413, punkt 51, av den 23 oktober 2003 i mål T‑65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4653, punkt 154, och i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 99).

148    En dominerande ställning kan i regel grunda sig på en kombination av flera faktorer som var för sig inte nödvändigtvis är avgörande (domen i det ovan i punkt 72 nämnda målet United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen, punkt 66, och domen i det ovan i punkt 147 nämnda målet DLG, punkt 47). Bland dessa faktorer är förekomsten av omfattande marknadsandelar mycket betydelsefull (tribunalens dom av den 12 december 1991 i mål T‑30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II‑1439, punkt 90, och av den 25 juni 2010 i mål T‑66/01, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REU 2010, s. II‑2631, punkterna 255 och 256).

149    Det framgår sålunda av fast rättspraxis att särskilt stora marknadsandelar i sig, utom i undantagsfall, utgör bevis för att det föreligger en dominerande ställning. Ett företag som har särskilt stora marknadsandelar under en längre tidsperiod befinner sig genom omfattningen av sin tillverkning och sitt utbud – utan att innehavare av märkbart mindre andelar snabbt kan uppfylla en efterfrågan från dem som inte längre vill använda sig av företaget med den avsevärt större andelen – i en maktposition som gör det dominerande företaget till en oundgänglig handelspartner och som redan av denna anledning, åtminstone under relativt långa tidsperioder, ger företaget i fråga en för den dominerande ställningen karaktäristisk handlingsfrihet (domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann–La Roche mot kommissionen, punkt 41, domen i det ovan i punkt 147 nämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, punkt 154, och domen i det ovan i punkt 148 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 256; se även domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 100).

150    Enligt rättspraxis innebär en marknadsandel på 50 procent i sig, utom i undantagsfall, att det föreligger en dominerande ställning (domstolens dom av den 3 juli 1991 i mål C‑62/86, AKZO mot kommissionen, REG s. I‑3359, punkt 60, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑249, och domen i det ovan i punkt 148 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 256). En marknadsandel som uppgår till 70–80 procent utgör likaledes i sig ett klart indicium på att det föreligger en dominerande ställning (tribunalens dom i det ovan i punkt 148 nämnda målet Hilti mot kommissionen, punkt 92, av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑191/98 och T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑3275, punkt 907, och i det ovan i punkt 148 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkt 257).

151    I det nu aktuella målet har sökandena gjort gällande att Telefónica inte innehar en dominerande ställning på ”grossistmarknaden” för bredbandstillträde.

152    Vad gäller grossistmarknaderna för bredbandstillträde till internet erinrar tribunalen om att den regionala och den nationella grossistprodukten inte tillhör samma produktmarknad, såsom framgår av skälen 162–208 i det angripna beslutet och av punkterna 110–143 ovan. Detta innebär att frågan om Telefónicas dominerande ställning ska bedömas separat för var och en av dessa marknader.

153    För det första fann kommissionen i skäl 232 i det angripna beslutet att Telefónica hade en dominerande ställning på den regionala grossistmarknaden. Denna slutsats baserade sig på att Telefónica hade 100 procent av marknadsandelarna och faktisk monopolställning på denna marknad (skäl 223 i det angripna beslutet). Kommissionen hänvisade också till de väsentliga hindren för inträde på denna marknad och särskilt till att de alternativa operatörerna måste bygga ut ett nytt alternativt accessnät eller begära tillträde till Telefónicas accessnät.

154    I skälen 224–226 i det angripna beslutet betonade kommissionen sålunda de betydande ej återvinningsbara kostnaderna för nya operatörer som önskade tillhandahålla bredbandstjänster i grossistledet på regional nivå via Telefónicas accessnät liksom Telefónicas avsevärda stordrifts‑ och samproduktionsfördelar. I skäl 227 i det angripna beslutet anförde kommissionen dessutom att det fanns avsevärda hinder och förseningar för tillträde till accessnätet under överträdelseperioden, så att inte ens operatörer med ett eget utbyggt nät hade kunnat konkurrera med Telefónica. I skäl 228 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att nödvändigheten i tillräckligt många bredbandstjänstkunder utgjorde ett extra hinder för inträde på marknaden för operatörer som investerade i tillträde till accessnätet, eftersom de förmodligen hade högre styckkostnader än Telefónica vid utbyggnaden av sina lokala nät. Kommissionen fann härvid att de alternativa operatörer som för närvarande investerade i tillträde till accessnätet inte ens på medellång sikt hade någon betydelsefull inverkan på konkurrensen på grossistmarknaden på regional nivå och att denna inverkan aldrig skulle bli nationell (skälen 229 och 230 i det angripna beslutet).

155    Tribunalen påpekar först och främst att sökandena inte har bestritt att Telefónica sedan 1999 var den enda operatör som tillhandahöll den regionala grossistprodukten i Spanien (skäl 223 i det angripna beslutet) och således hade ett faktiskt monopol på denna marknad.

156    Sökandena har vidare gjort gällande att Telefónica trots sin marknadsandel har varit utsatt för ett ständigt konkurrenstryck från konkurrenternas sida, vilka hela tiden progressivt har ökat sin närvaro på ”grossistmarknaden”. I enlighet med vad tribunalen påpekade ovan i punkt 152 gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann att den nationella och den regionala grossistprodukten inte tillhörde samma marknad. De exempel som sökandena har hänvisat till i repliken avseende Arsys – som enligt sökandena lanserade en bredbandsprodukt på slutkundsnivå baserad enbart på Uni2:s grossisterbjudande – och avseende Tele2, Tiscali och Auna – vilka enligt sökandena använde Alburas grossisttjänster – kan således inte godtas, eftersom de avser det nationella grossisterbjudandet.

157    Sökandenas argument att grossistmarknaden är en ”omstridd marknad” på vilken kunderna och Telefónicas konkurrenter kunde duplicera dess nät, så att dessa kunde utöva ett effektivt konkurrenstryck oberoende av sina marknadsandelar, kan inte heller godtas mot bakgrund av de investeringar som var nödvändiga för att bygga ett nytt alternativt accessnät eller begära tillträde till Telefónicas accessnät, vilket var oumbärligt för att en alternativ operatör skulle kunna erbjuda en grossistprodukt för regionalt tillträde i konkurrens med Telefónicas regionala grossistprodukt (se bland annat punkt 129 ovan).

158    Sökandena har följaktligen inte anfört någon omständighet som kan påverka kommissionens slutsats att Telefónica hade en dominerande ställning på den regionala grossistmarknaden under överträdelseperioden.

159    För det andra fann kommissionen att Telefónica hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden. I skäl 234 i det angripna beslutet fann kommissionen sålunda att det till och med det sista kvartalet 2002 inte fanns något realistiskt alternativ till Telefónicas nationella grossistprodukt. Sedan 2002 och under hela överträdelseperioden låg Telefónicas marknadsandel konstant på över 84 procent (skäl 235 i det angripna beslutet). I skälen 236–241 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen även till 1) den stora skillnaden mellan Telefónicas och huvudkonkurrenternas marknadsandelar – Telefónicas andel var mer än elva gånger större än huvudkonkurrentens – (skäl 236 i det angripna beslutet), 2) de stordrifts- och samproduktionsfördelar liksom den vertikala integration som Telefónica drog fördel av och som gjorde det möjligt för företaget att återvinna sina kostnader till följd av de stora trafikvolymer som genererades tack vare företagets stora abonnentbas (skäl 237 i det angripna beslutet), 3) Telefónicas kontroll över accessnätet, som gjorde det möjligt för företaget att på ett avgörande sätt påverka tillgången till konkurrerande grossistprodukter (skäl 240 i det angripna beslutet) och 4) det nät som var resultatet av ett före detta monopol och som inte lätt kunde dupliceras (skäl 241 i det angripna beslutet).

160    Sökandena har anfört flera argument till stöd för att Telefónica inte hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden. De har först och främst hävdat att Telefónicas nät kunde dupliceras.

161    De har sålunda gjort gällande att Telefónicas nät duplicerades helt av flera alternativa operatörer. Såsom kommissionen konstaterade i skäl 239 i det angripna beslutet visar dessa exempel emellertid inte att Telefónica inte hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden.

162    Förekomsten av konkurrens på marknaden är visserligen en relevant omständighet vid bedömningen av huruvida någon har en dominerande ställning. Det förhållandet att det föreligger konkurrens – även en livlig sådan – på en viss marknad utesluter dock inte att ett företag kan ha en dominerande ställning på samma marknad, eftersom en sådan ställning i huvudsak karaktäriseras av att företaget kan bestämma sitt beteende utan att i sin marknadsstrategi behöva ta hänsyn till denna konkurrens och utan att för den skull lida skada på grund av sitt uppträdande (se tribunalens dom av den 14 december 2005 i mål T‑210/01, General Electric mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5575, punkt 117 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 101).

163    I förevarande fall påverkar sökandenas exempel inte de omständigheter som kommissionen hänvisade till i skälen 235–241 i det angripna beslutet. Dessa avser bland annat att Telefónica hade en marknadsandel som översteg 84 procent under hela överträdelseperioden, att denna marknadsandel sedan 2001 har blivit elva gånger större än huvudkonkurrentens andel och att det fanns hinder som gjorde det omöjligt för Telefónicas konkurrenter att med vinst erbjuda en nationell grossistprodukt i konkurrens med Telefónicas.

164    Sökandena har vidare hävdat att kommissionen antog ett ”väsentligen dogmatiskt synsätt” som inte är konsekvent med kommissionens inställning i kommunikationen med andra europeiska regleringsmyndigheter. Kommissionen har där nämligen ansett att konkurrens på slutkundsmarknaden mellan vertikalt integrerade företag kan medföra ett indirekt konkurrenstryck på grossistmarknaden. Kommissionen borde därför ha analyserat frågan huruvida kabel- och accessnätsoperatörerna utövade ett indirekt konkurrenstryck på Telefónicas beteende på grossistmarknaden för indirekt tillträde.

165    Det räcker härvid att påpeka att det saknas grund för ett sådant argument. För det första analyserade kommissionen konkurrenstrycket från kabelteveoperatörerna och påpekade, i skälen 268–276 i det angripna beslutet, att de inte hade utövat något pristryck på Telefónica på slutkundsmarknaden. För det andra tog tillträdet till accessnätet inte fart på allvar förrän från och med september 2004, och tillträdet har varit geografiskt begränsat, såsom framgår av skälen 264–266 i det angripna beslutet.

166    Den omständigheten att Telefónica sedan år 2000 har varit skyldigt att ge tillträde till accessnätet till kostnadsorienterade priser räcker vidare inte för att det ska anses styrkt att Telefónica inte hade en dominerande ställning. Även om förmågan att genomdriva regelbundna prishöjningar obestridligen utgör en omständighet som kan vara en indikation på att det föreligger en dominerande ställning, är denna förmåga nämligen på intet sätt en oundgänglig omständighet. Det oberoende som ett dominerande företag åtnjuter i prishänseende visar sig mer i ett företags förmåga att sätta priserna utan hänsynstagande till konkurrenters, kunders och leverantörers reaktioner än i förmågan att höja dem (se domen i de ovan i punkt 150 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 1084 och där angiven rättspraxis). Med hänsyn till att samtliga konkurrerande grossistprodukter för tillträde bygger på Telefónicas accessnät eller regionala grossistprodukt beror tillgången på konkurrerande produkter inte bara på den reella tillgången till tillträde till accessnät och/eller den regionala grossistprodukten, utan även på de ekonomiska villkor under vilka de tillhandahålls (skäl 240 i det angripna beslutet).

167    Av vad som anförts följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att Telefónica hade en dominerande ställning på den nationella grossistmarknaden.

168    Av denna anledning och eftersom, såsom det har påpekats ovan i punkt 146, kommissionen inte var skyldig att styrka att Telefónica hade en dominerande ställning på slutkundsmarknaden för att en marginalpress skulle anses fastställd, kan talan inte bifallas på någon del såvitt avser den tredje grunden.

e)     Den fjärde grunden: Felaktig tillämpning av artikel 82 EG vad gäller Telefónicas påstådda missbruk av sin dominerande ställning

169    Sökandena har inom ramen för denna grund gjort gällande att kommissionen gjorde två allvarliga fel vid tillämpningen av artikel 82 EG såvitt avser Telefónicas påstådda missbruk av dominerande ställning.

170    Inledningsvis påpekar tribunalen att artikel 82 EG ­ genom att förbjuda missbruk av en dominerande ställning på marknaden, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, omfattar sådant beteende som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av närvaron av det berörda företaget, genom användning av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster som bygger på de ekonomiska aktörernas prestationer ­ har till effekt att hindra att den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas (domstolens dom i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann‑La Roche mot kommissionen, punkt 91, i det ovan i punkt 111 nämnda målet Nederlandsche Banden‑Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 70, av den 2 april 2009 i mål C‑202/07 P, France Télécom mot kommissionen, REG 2009, s. I‑2369, punkt 104, och av den 14 oktober 2010 i mål C‑280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen, REU 2010, s. I‑9555, punkt 174).

171    Eftersom artikel 82 EG inte enbart avser förfaranden som kan leda till direkt skada för konsumenterna, utan också sådana som skadar dem genom att undergräva strukturen för en effektiv konkurrens har företag med en dominerande ställning därför ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (se domen av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 170 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 105, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 24 och där angiven rättspraxis).

172    Härav följer, såsom domstolen redan har preciserat, att artikel 82 EG förbjuder ett dominerande företag att slå ut en konkurrent och därigenom stärka sin ställning genom att använda sig av andra medel än pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits). Härvid kan således inte all priskonkurrens anses vara tillåten (se domen av den 2 april 2009 i det ovan i punkt 170 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 106 och där angiven rättspraxis).

173    Beträffande frågan huruvida en sådan prissättning som den som nu är aktuell utgör missbruk, framgår det uttryckligen av artikel 82 andra stycket a EG att det är förbjudet för ett företag i dominerande ställning att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga priser (domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 25).

174    Förteckningen över missbruk i artikel 82 EG är i övrigt inte uttömmande och de förfaranden som anges där utgör endast exempel på missbruk av dominerande ställning och utesluter således inte att det finns andra sätt att missbruka en dominerande ställning som också är förbjudna enligt unionsrätten (se domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

175    För att bedöma huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning genom sin prissättning, är det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter och undersöka huruvida prissättningen syftar till att frånta köparen möjligheten att välja sina inköpskällor eller att begränsa denna möjlighet, att hindra konkurrenternas inträde på marknaden, att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen (se domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

176    Sökandena har för det första gjort gällande att det framgår klart av det angripna beslutet att kommissionen behandlade den påstådda marginalpressen som ett missbruk vars utestängningseffekter var jämförbara med sådana som följer av en avtalsvägran. Kommissionen använde dock inte det rekvisit som är tillämpligt vid denna typ av beteenden och som domstolen slog fast i sin dom av den 26 november 1998 i mål C‑7/97, Bronner (REG 1998, s. I‑7791). Kommissionen styrkte varken att de aktuella grossistprodukterna utgjorde nödvändiga insatsvaror eller nödvändiga infrastrukturer eller att leveransvägran i fråga kunde eliminera all konkurrens på slutkundsmarknaden.

177    Ett sådant argument kan inte godtas.

178    I motsats till vad sökandena har gjort gällande behandlade kommissionen nämligen inte alls marginalpressen som en avtalsvägran. Kommissionen erinrade om begreppet missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG och om de skyldigheter som följer därav (skälen 279 och 280 i det angripna beslutet). Den definierade också marginalpress och grundade sig därvid bland annat på unionsdomstolens praxis och på sin egen beslutspraxis (skälen 281–284 i det angripna beslutet). I skäl 285 i det angripna beslutet betonade den att Telefónica från september 2001–december 2006 hade missbrukat sin dominerande ställning på de spanska marknaderna för bredbandstillträde genom marginalpress på grund av det oproportionerliga förhållandet mellan bredbandsavgifterna för slutkunder respektive grossister, med en trolig begränsning av konkurrensen på slutkundsmarknaden som följd. Kommissionen fann också i skälen 299–309 i det angripna beslutet att kriterierna enligt domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Bronner inte var tillämpliga i det aktuella fallet.

179    Tribunalen påpekar härvid särskilt att kommissionen i det angripna beslutet inte ålade Telefónica att ge konkurrenterna tillträde till grossistprodukterna. Denna skyldighet följer i stället av de spanska bestämmelserna. Telefónica har varit skyldigt att tillhandahålla den regionala grossistprodukten sedan i mars 1999 och den nationella grossistprodukten (ADSL-IP) sedan i april 2002, och denna skyldighet är en följd av myndigheternas vilja att ge Telefónica och dess konkurrenter incitament till investering och förändring (skälen 88, 111, 287 och 303 i det angripna beslutet).

180    I domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera erinrade domstolen dessutom om att domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Bronner inte kan ge upphov till slutsatsen att de villkor som ska vara uppfyllda för att otillåten leveransvägran ska anses föreligga med nödvändighet måste vara tillämpliga även vid bedömningen av huruvida det föreligger missbruk till följd av ett beteende i form av att tjänster levereras eller varor säljs på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte är intresserad av. Ett sådant beteende kan nämligen i sig utgöra en självständig form av missbruk som skiljer sig från leveransvägran (domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 55 och 56).

181    En motsatt tolkning av domen i det ovan i punkt 176 nämnda målet Bronner skulle innebära ett krav på att förutsättningarna för att fastställa förekomsten av en avtalsvägran alltid måste vara uppfyllda för att ett dominerande företags affärsvillkor ska kunna anses utgöra missbruk, vilket otillbörligen skulle minska den ändamålsenliga verkan av artikel 82 EG (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 58).

182    I domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera (punkt 69) fann domstolen visserligen att grossistproduktens eventuella oumbärlighet kan bli relevant i samband med prövningen av marginalpressens effekter. Det kan dock konstateras att sökandena inte har gjort gällande att grossistprodukterna är oumbärliga såsom stöd för sitt påstående att kommissionen inte tillämpade det korrekta rekvisitet för den avtalsvägran som fastställdes i det angripna beslutet. Argumentet kan således inte godtas.

183    Sökandena har för det andra hävdat att kommissionen, även om det antas att artikel 82 EG är tillämplig, inte tillämpade det rekvisit som svarar mot begreppet marginalpress.

184    Sökandena har i detta avseende gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den tillämpade marginalpresstestet på en insatsvara som inte är nödvändig. Ett sådant argument kan dock inte godtas av de skäl som anförts ovan i punkterna 180–182.

185    Sökandena har också anfört att kommissionen för att kunna fastställa en marginalpress som utgör missbruk var tvungen att styrka att Telefónica hade en dominerande ställning även på slutkundsmarknaden. Detta argument underkändes emellertid ovan i punkt 146.

186    Därutöver har sökandena hävdat att det i enlighet med tribunalens dom av den 30 november 2000 i mål T‑5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3755, punkt 179), bara kan vara fråga om marginalpress om det grossistpris som faktureras konkurrenterna för produkten i grossistledet är oskäligt högt eller om den härledda produkten säljs till slutkunderna till underpris.

187    I detta avseende erinrar tribunalen om att det är marginalpressen som, i avsaknad av objektiv motivering, i sig kan utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG. Marginalpressen följer av skillnaden mellan de priser som tas ut på leveranser i grossistledet och de priser som tas ut i slutkundsledet och inte av nivån på dessa priser som sådana. Marginalpress kan härvid vara resultatet inte endast av ett onormalt lågt pris på slutkundsmarknaden, utan även av ett onormal högt pris på grossistmarknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 97 och 98). Kommissionen var således inte skyldig att i det angripna beslutet visa att Telefónica tog ut oskäliga priser för sina grossistprodukter för indirekt tillträde eller erbjöd slutkunder sina produkter till underpris (se, för ett liknande resonemang, domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 169, och domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 167).

188    Tribunalen underkänner vidare sökandenas argument att kommissionen borde ha kompletterat sin analys av frågan huruvida Telefónica missbrukade sin ställning – vilken byggde på kriteriet ”lika effektiv konkurrent” – med en undersökning av den spanska marknadens viktigaste alternativa operatörers marginaler.

189    Det ska nämligen erinras om att domstolen redan har preciserat att det enligt artikel 82 EG bland annat är förbjudet för ett företag i dominerande ställning att tillämpa en prissättning som har en utestängningseffekt på nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter. Ett företag missbrukar sålunda sin dominerande ställning när det tillämpar en prispolitik som syftar till att slå ut sådana konkurrenter från marknaden som kanske är lika effektiva som det dominerande företaget, men som inte kan möta den konkurrens de utsätts för på grund av att de har en lägre finansiell kapacitet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 39 och 40 och där angiven rättspraxis).

190    Bedömningen av huruvida ett dominerande företags prispolitik är tillåten ska i princip göras med hänvisning till priskriterier som grundar sig på de kostnader som det dominerande företaget självt har haft och på företagets strategi (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 198, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 41 och där angiven rättspraxis; se även domen av den 10 april 2008 det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkterna 188–191).

191    När en prissättning leder till marginalpress gör sådana kriterier det möjligt att kontrollera huruvida det dominerande företaget skulle ha varit tillräckligt effektivt för att kunna erbjuda sina tjänster till slutkunderna utan att göra förlust om det hade varit tvunget att betala sina egna grossistpriser för grossisttjänsterna (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 201, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 42).

192    Detta synsätt är desto mer befogat eftersom det även överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen med hänsyn till att den omständigheten att det dominerande företagets kostnader beaktas gör det möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 82 EG, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt. Ett dominerande företag har nämligen kännedom om sina egna, men i princip inte om sina konkurrenters, kostnader och priser (domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 202, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 44). Vidare påverkar ett missbruk med utestängningseffekter det dominerande företagets potentiella konkurrenter, vilka skulle kunna avskräckas från att inträda på marknaden genom bristen på utsikter till lönsamhet.

193    Det följer visserligen även av rättspraxis att det inte kan uteslutas att konkurrenternas kostnader och priser kan vara relevanta vid prövningen av den aktuella prissättningen. Konkurrenternas priser och kostnader på samma marknad ska emellertid beaktas först när det på grund av de omständigheter som domstolen har angett saknas möjlighet att referera till det dominerande företagets priser och kostnader (domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkterna 45 och 46), vilket sökandena inte har gjort gällande.

194    Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den fann att det korrekta testet för att slå fast marginalpressen var att fastställa huruvida en konkurrent med samma kostnadsstruktur som det vertikalt integrerade företagets verksamhet i slutkundsledet skulle kunna erbjuda slutkundstjänster utan förlust om det vertikalt integrerade företaget hade varit tvunget att betala samma pris för tillträde i grossistledet som det som företagets konkurrenter fakturerades, med hänvisning till Telefónicas kostnader (skälen 311–315 i det angripna beslutet), utan att det gjordes någon undersökning av den spanska marknadens viktigaste alternativa operatörers marginaler.

195    Sökandena har därefter betonat att även om kriteriet ”hypotetisk konkurrent som är lika effektiv” skulle vara korrekt att utgå ifrån för att fastställa att det är fråga om en överträdelse i det aktuella fallet, så är kommissionens analys felaktig vad gäller valet av insatsvaror i grossistledet. Enligt sökandena skulle en lika effektiv konkurrent använda enbart tillträdet till accessnätet eller en optimal kombination av grossistprodukter för att utveckla verksamheten i slutkundsledet. Det har emellertid påpekats ovan i punkterna 130 och 131 att det inte är utrett att de alternativa operatörerna under överträdelseperioden i varje station använde en optimal kombination av grossistprodukterna, däribland tillträdet till accessnätet.

196    Sökandena har därutöver hävdat att teorin om investeringsstegen inte kräver att alla nivåer är tillgängliga. Detta argument kan emellertid inte godtas. Såsom kommissionen har påpekat kan den process som gör det möjligt för de alternativa operatörerna att gradvis investera i den egna infrastrukturen utgöra en hållbar strategi enbart under förutsättning att det inte finns någon marginalpress mellan de olika nivåerna på stegen. Den marginalpress som Telefónica har utövat har förmodligen försenat konkurrenternas inträde och tillväxt på marknaden liksom deras förmåga att uppnå tillräckliga stordriftsfördelar för att investeringar i en egen infrastruktur och användning av tillträde till accessnätet ska vara motiverade (skäl 554 i det angripna beslutet).

197    Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan talan inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.

f)     Den femte grunden: Felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna samt felaktig rättstillämpning vad gäller Telefónicas påstådda missbruk och dess påstått konkurrensbegränsande inverkan

198    Denna andrahandsgrund består av två delgrunder. Den första avser felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid tillämpningen av marginalpresstestet. Den andra delgrunden består i att kommissionen inte kan anses ha styrkt de sannolika eller konkreta effekterna av det aktuella beteendet.

 Den femte grundens första del: Felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid tillämpningen av marginalpresstestet

199    Inom ramen för denna delgrund har sökandena framfört tre anmärkningar. Den första avser att kommissionen gjorde fel vid valet av insatsvarorna i grossistledet. Den andra invändningen avser fel och luckor i analysen av de diskonterade kassaflödena. Den tredje invändningen avser fel och luckor i analysen enligt periodmetoden.

–       Den första invändningen i den femte grundens första del: Fel vid valet av insatsprodukter i grossistledet

200    Sökandena har genom denna anmärkning, med hänvisning till de argument som anförts inom ramen för den andra och den fjärde grunden, gjort gällande att kommissionen inte borde ha behandlat frågan om förekomsten av marginalpress separat för varje grossistprodukt med hänsyn till att de alternativa operatörerna använde en optimal kombination av grossistprodukter, däribland tillträdet till accessnätet, vilket möjliggjorde kostnadsbesparingar. I repliken och vid förhandlingen har sökandena även gjort gällande att det är enligt principen om lika effektiv konkurrent som kommissionen borde ha tillämpat marginalpresstestet på grundval av den kombination av grossistprodukter som de alternativa operatörerna använde.

201    Tribunalen erinrar för det första om att det enligt artikel 82 EG är förbjudet för ett företag som har en dominerande ställning på en given marknad att tillämpa en prissättning som har utestängningseffekter på nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter (se ovan punkt 189). Vid prövningen av ett företags eventuellt dominerande ställning ska en bedömning göras av konkurrensmöjligheterna på den marknad som omfattar alla produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt lämpade för att tillgodose konstanta behov och endast i begränsad omfattning är utbytbara mot andra produkter. Avgränsningen av den relevanta marknaden ska härvid ligga till grund för bedömningen av om det berörda företaget har möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på nämnda marknad (se ovan punkt 111). Tribunalen konstaterade dock inom ramen för den andra grunden (se ovan punkterna 110–144) att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att tillträdet till accessnätet, den nationella grossistprodukten och den regionala grossistprodukten inte tillhörde samma marknad. Inom ramen för den fjärde grunden fann tribunalen (se ovan punkterna 169–197) att en marginalpress på en relevant marknad i sig kan utgöra missbruk enligt artikel 82 EG.

202    Eftersom avgränsningen av den relevanta marknaden ska ligga till grund för bedömningen av om det berörda företaget har möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på nämnda marknad kan sökandena inte med framgång, med hänvisning till de argument som anförts inom ramen för den andra grunden, påstå att användningen av en optimal kombination av grossistprodukter gjorde det möjligt för Telefónicas konkurrenter att förbättra lönsamheten. Dessa grossistprodukter tillhör nämligen inte samma produktmarknad (se ovan punkterna 114–134).

203    För det andra bygger sökandenas argument på synsättet att en alternativ operatör kan kompensera förluster till följd av marginalpress på en grossistprodukt genom intäkter som härrör från användningen, inom vissa lönsammare geografiska områden, av andra produkter från Telefónica som inte är föremål för marginalpress och tillhör en annan marknad, nämligen tillträde till accessnätet, vars användning för övrigt kräver tunga investeringar och inte är omedelbart tillgänglig (se ovan punkt 125 och skälen 227, 231, 266 och 562 i det angripna beslutet). Detta synsätt kan inte godtas.

204    Enligt rättspraxis är det inte möjligt att säkerställa ett sådant väl fungerande konkurrenssystem som avses i fördraget om inte de olika ekonomiska aktörerna tillförsäkras lika möjligheter. Lika möjligheter innebär att Telefónica och de konkurrenter som är minst lika effektiva ska vara likställda på slutkundsmarknaden. Detta är inte fallet dels om de alternativa operatörerna bara kan övervältra de priser som de betalar till Telefónica för den nationella och den regionala grossistprodukten på priserna för deras slutkundsprodukter om dessa säljs till förlust, dels om de alternativa operatörerna, till följd av priserna på Telefónicas nationella och regionala grossistprodukter, inte kan erbjuda slutkundspriser utan att göra förluster, som dessa operatörer måste försöka kompensera med intäkter från andra marknader (se, för ett liknande resonemang, domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 230, och domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkterna 198 och 199 och där angiven rättspraxis).

205    Såsom kommissionen har betonat strider dessutom sökandenas argument att de alternativa operatörerna under överträdelseperioden i varje station använde en optimal kombination av grossistprodukter, däribland tillträde till accessnätet, mot Telefónicas eget påstående i svaret av den 22 september 2003 på France Telecoms klagomål. I detta svar hävdade Telefónica att bedömningen av frågan huruvida det förelåg marginalpress skulle göras enbart på grundval av den regionala grossistprodukten.

206    För det tredje, och såsom påpekats ovan i punkt 131, kan en sådan optimal kombination enbart användas av sådana konkurrenter till Telefónica som har ett nät som möjliggör tillträde till accessnätet, och alltså inte av potentiella konkurrenter.

207    För det fjärde kan tribunalen inte godta sökandenas argument att en lika effektiv konkurrent som enbart använder tillträdet till accessnätet gör en vinst och att en lika effektiv konkurrent som använder en optimal kombination av insatsvaror följaktligen också får positiva resultat. Såsom angetts ovan i punkt 125 inleddes den faktiska användningen av tillträdet till accessnätet, i begränsad omfattning, inte förrän i slutet av år 2004 och början av år 2005. På grund av de nödvändiga investeringarna var det inte heller förrän under år 2004 som de alternativa operatörerna började migrera från de indirekta anslutningarna i grossistledet till tillträdet till accessnätet.

208    För det femte strider sökandenas argumentation enligt vilken en eventuell optimal kombination av grossistprodukter gör att marginalpress inte kan fastställas mot de regulatoriska skyldigheter som CMT har ålagt Telefónica och som syftar bland annat till att alla slutkundsprodukter ska kunna dupliceras på grundval av den regionala grossistprodukten (skäl 114 i det angripna beslutet).

209    För det sjätte underkänner tribunalen det argument som sökandena har anfört i syfte att bestrida kommissionens definition av egenskaperna hos den lika effektiva konkurrentens nät, nämligen att den enda relevanta frågan är huruvida en alternativ operatörs verksamhet skulle kunna vara lönsam med Telefónicas stordriftsfördelar och nätkostnader. Såsom kommissionen påpekade i skäl 315 i det angripna beslutet avser metoden lika effektiv konkurrent inte frågan huruvida Telefónicas konkurrenter kan reproducera Telefónicas tillgångar i sistnämnda företags grossistled. Marginalpresstestet tillämpas nämligen i det perspektivet att en lika effektiv operatör i slutkundsledet, det vill säga en operatör som använder det dominerande företagets grossistprodukt, konkurrerar med sistnämnda företag på slutkundsmarknaden och på denna marknad har samma kostnader som det dominerande företaget.

210    Det är under alla förhållanden inte utrett att de alternativa operatörerna under överträdelseperioden i varje station använde en optimal kombination av grossistprodukterna, däribland tillträdet till accessnätet. Medan TESAU har haft en regulatorisk skyldighet att hyra ut partvinnad koppartråd till alternativa operatörer sedan december 2000 (skäl 81 i det angripna beslutet), framgår det sålunda av skälen 102 och 103 i det angripna beslutet, vars innehåll sökandena inte har bestritt, att France Telecom ända fram till 2002 nästan uteslutande köpte Telefónicas nationella grossistprodukt, vilken i slutet av samma år ersattes av ett alternativt nationellt grossisterbjudande baserat på Telefónicas regionala grossistprodukt. Det var först från och med februari 2005 som France Telecoms tillgängliga accessnät ökade väsentligt i antal medan däremot antalet alternativa nationella uppkopplingar i grossistledet baserade på Telefónicas regionala grossistprodukt minskade. Fram till och med det tredje kvartalet 2004 köpte Ya.com dessutom uteslutande Telefónicas nationella grossistprodukt och företaget började inte att progressivt använda tillträdet till accessnätet förrän från och med juli 2005, i samband med dess förvärv av Albura.

211    Det följer av det ovan anförda att kommissionen inte har gjort någon uppenbart oriktig bedömning vid valet av insatsprodukter i grossistledet vid beräkningen av marginalpressen. Talan kan således inte bifallas såvitt avser den första invändningen inom ramen för den femte grundens första del.

–       Den andra invändningen i den femte grundens första del: Fel och luckor i analysen av de diskonterade kassaflödena

212    Inom ramen för denna anmärkning har sökandena i flera avseenden kritiserat kommissionens analys i det aktuella fallet av de diskonterade kassaflödena (skälen 350–385 i det angripna beslutet).

213    I enlighet med vad kommissionen påpekade i skäl 315 i det angripna beslutet är syftet med marginalpresstestet i det här fallet att fastställa huruvida en konkurrent med samma kostnadsstruktur som det vertikalt integrerade företagets verksamhet i slutkundsledet skulle kunna vara lönsam på slutkundsmarknaden med hänsyn till det vertikalt integrerade företagets grossist- och slutkundspriser. I det angripna beslutet erinrade kommissionen om att lönsamheten för ett företag i dominerande ställning, enligt domstolens praxis och kommissionens egen beslutspraxis angående oskälig prissättning, alltid har värderats på grundval av periodmetoden, eftersom metoden med diskonterade kassaflöden i vissa avseenden är bristfällig när det gäller att beräkna marginalpress (skälen 331 och 332 i det angripna beslutet). Vid beräkningen av marginalpressen beslutade sig kommissionen inte desto mindre för att beräkna Telefónicas lönsamhet genom att använda båda metoderna, alltså både periodmetoden och metoden med diskonterade kassaflöden, vilken Telefónica hade föreslagit. Avsikten var dels att förhindra att marginalpress fastställdes på grund av bokföringsmässiga feltolkningar till följd av den spanska bredbandsmarknadens låga mognadsgrad, dels att säkerställa att den metod som Telefónica hade föreslagit inte påverkade den slutsats angående förekomsten av marginalpress som blev följden av analysen enligt periodmetoden (skäl 349 i det angripna beslutet).

214    Kommissionen förklarade även att i en analys av de diskonterade kassaflödena så beräknas ett slutvärde för att avspegla att det finns nyckeltillgångar som kommer att användas även efter referensperiodens slut. Det kan sålunda visa sig nödvändigt att vid analysen beakta ett slutvärde, eftersom vissa kostnader inte täcks helt under referensperioden. Enligt kommissionen syftar såväl det lämpliga slutvärde som ska beaktas vid beräkningen av de diskonterade kassaflödena som den lämpliga referensperioden till att fastställa ett datum efter vilket återvunna förluster inte längre beaktas i analysen (skälen 360 och 361 i det angripna beslutet). Eftersom metoden med diskonterade kassaflöden tillåter initiala förluster på kort sikt men innebär att de måste återvinnas över en förhållandevis lång period, var kommissionen tvungen att fastställa en lämplig återvinningstid i det aktuella fallet (skäl 351 i det angripna beslutet).

215    Kommissionen fann i detta avseende i skäl 354 i det angripna beslutet att det rimligaste tillvägagångssättet var att begränsa analysperioden till den ekonomiska livslängden på det berörda företagets tillgångar. I skäl 359 i det angripna beslutet fann kommissionen att den lämpliga perioden för analysen av de diskonterade kassaflödena var perioden mellan september 2001 och december 2006 (fem år och fyra månader) samt att denna period var fördelaktig för Telefónica, eftersom marginalerna för verksamheten i slutkundsledet hade ökat under tiden.

216    Sökandena har för det första bestritt den metod för beräkning av slutvärdet som kommissionen använde vid analysen enligt metoden med diskonterade kassaflöden (skäl 363 i det angripna beslutet). De har gjort gällande att kommissionens metod för beräkning av slutvärdet för bredbandstjänsterna i slutkundsledet avviker från normala metoder för företagsvärdering. Kommissionens tillvägagångssätt är inkorrekt, eftersom värderingen i det aktuella fallet avser ett företag med komplexa immateriella anläggningstillgångar. Telefónicas kostnader i bredbandsverksamheten i slutkundsledet gör det sålunda möjligt att värdera – utöver kundbasen – tillgångar såsom varumärken, kundrelationer, know-how och organisationskapacitet. Sådana tillgångar har dock en betydligt längre livslängd än de fem år och fyra månader som kommissionen har utgått ifrån. Detta innebär att referensperioden borde ha utsträckts längre än till december 2006.

217    Först och främst underkänner tribunalen sökandenas argument att en förlängning av referensperioden vid analysen enligt metoden med diskonterade kassaflöden inte ökar risken för fel vid prognostisering eller risken för att analysen kommer att omfatta inkomster som härrör från konkurrensbegränsande beteende.

218    Såsom kommissionen har påpekat i skälen 333 och 334 i det angripna beslutet, finns det mycket riktigt en risk för att resultaten av metoden med diskonterade kassaflöden, som tillåter att initiala förluster kompenseras av framtida vinster, antingen blir beroende av orimliga prognoser beträffande det dominerande företaget vad gäller framtida diskonterade vinster, vilka skulle kunna leda till ett felaktigt resultat, eller kommer att omfatta långsiktiga vinster som är ett resultat av att det dominerande företaget har stärkt sin marknadsmakt.

219    Tribunalen underkänner även de av sökandena anförda argumenten att en förkortning av den analyserade referensperioden leder till att Telefónicas kommersiella värde underskattas och till att värdet på Telefónicas tillgångar efter 2006 inte beaktas.

220    Kommissionen har nämligen inte alls bortsett från värdet på Telefónicas tillgångar efter 2006. Den fann däremot helt riktigt att det i det här fallet inte var relevant, till skillnad från fallet med en metod som syftar till att värdera ett företag inför ett förvärv eller en försäljning av detsamma, att fastställa huruvida Telefónicas förluster under åren 2001–2006 kunde kompenseras av framtida hypotetiska vinster från och med 2007. Kommissionen gjorde inte någon uppenbart oriktig bedömning när den fann att det dominerande företagets verksamhet i slutkundsledet måste vara lönsam under en period motsvarande livslängden på dess tillgångar. I annat fall skulle Telefónicas prispolitik kunna ha en negativ inverkan på konkurrensen (skäl 370 i det angripna beslutet).

221    Argumentet att kommissionen inte har gett någon förklaring till sitt val av tidsperiod för analysen enligt metoden med diskonterade kassaflöden, som enligt sökandena var godtyckligt, kan inte heller godtas.

222    För det första påpekade kommissionen i skälen 351–359 i det angripna beslutet att det rimligaste tillvägagångssättet var att begränsa analysperioden till livslängden på de tillgångar som användes av det berörda företaget, eftersom samtliga ekonomiska fördelar som följer av användningen av dessa tillgångar då beaktas vid lönsamhetsbedömningen. Den tillade också att en period om fem år sammanföll med den genomsnittliga ekonomiska livslängden på de av TESAU:s nätkomponenter som var nödvändiga för att tillhandahålla ADSL‑tjänster till slutkund baserade på den regionala grossistprodukten, såsom denna framgick av den ursprungliga affärsplanen. Perioden sammanföll även med den genomsnittliga livslängden på de alternativa operatörernas – såsom France Telecom och Auna – nätkomponenter. Kommissionen nämnde även att denna period översteg avskrivningstiden för TESAU:s anskaffningskostnader för abonnenter och var konsekvent med den period som användes av teleregleringsmyndigheten i Förenade kungariket. Med hänsyn till dessa omständigheter – vilka hur som helst innebär att sökandena inte framgångsrikt kan göra gällande att kommissionen inte gav någon förklaring till längden på den valda analysperioden – anser tribunalen att analysperiodens längd inte fastställdes godtyckligt och att kommissionen inte heller gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fastställde perioden i fråga.

223    Vad gäller fastställelsen av längden på den period under vilken lönsamhet skulle ha uppnåtts har sökandena bestritt kommissionens hänvisning till Telefónicas affärsplan och anfört att den analys på vilken kommissionen stödde sig [konfidentiellt], vilket bekräftar att de förluster som kommissionen uppdagade för perioden [konfidentiellt] beror på den spanska bredbandsmarknadens låga mognadsgrad. Det framgår emellertid av handlingarna i målet att affärsplanen [konfidentiellt] avser hela verksamhetens totala värde. Vidare visar Telefónicas kostnadsredovisning och affärsplan, såsom kommissionen har påpekat, för det första att Telefónica [konfidentiellt], eftersom detta företag har beräknat att dess lönsamhetströskel låg på [konfidentiellt] ADSL‑slutanvändare, ett antal som uppnåddes [konfidentiellt], för det andra att företaget förutsåg en lönsamhetströskel såvitt avser rörelseresultat före räntor, skatter och avskrivningar (Earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation, EBITDA) och resultat före finansnetto och skatt (Earnings Before Interest and Taxes, EBIT) [konfidentiellt] och, för det tredje, att Telefónica räknade med ett nettonuvärde [konfidentiellt] (alla slutvärden uteslutna) över perioden [konfidentiellt]. Kommissionen gjorde således inte någon uppenbart oriktig bedömning när den fann att förlusterna under perioden [konfidentiellt] inte kan anses bero på den spanska bredbandsmarknadens låga mognadsgrad.

224    Sökandena har också hävdat att det inte är korrekt att kommissionens metod, vilken inkluderar ett slutvärde som reflekterar anläggningstillgångarnas och abonnentanskaffningens återstående ekonomiska livslängd, är mer fördelaktig för Telefónica än den metod som företaget självt använde i sin ursprungliga affärsplan (skälen 362 och 363 i det angripna beslutet), med hänvisning till det längre tidsperspektiv ([konfidentiellt] år) som Telefónica använde i denna. De har även gjort gällande att metoderna i fråga inte är likartade (fotnot nr 810 i det angripna beslutet), eftersom Telefónica ansåg att dess kundbas var konstant och inte på väg att minska. Enligt sökandena saknade Telefónicas utvecklingsplaner, omnämnda i skäl 367 i det angripna beslutet, dessutom betydelse för beräkningen av slutvärdet.

225    Tribunalen påpekar härvid att sökandena i sina inlagor inte har preciserat varför deras argument, även om de ansågs välgrundade, skulle innebära att det angripna beslutet ansågs rättsstridigt. Även om kommissionens metod, i enlighet med vad sökandena har gjort gällande, inte antas vara mer fördelaktig för Telefónica än den som företaget har påståtts använda i sin ursprungliga affärsplan eller om metoderna inte antas vara likartade, innebär detta nämligen inte att kommissionens konstateranden beträffande slutvärdet i bland annat skälen 360–362 i det angripna beslutet, och fastställelsen av slutvärdet vid beräkningen av de diskonterade kassaflödena är felaktiga. Det ska vidare påpekas att Telefónicas utvecklingsplaner nämndes i skäl 367 i det angripna beslutet i syfte att styrka att kommissionens beräkning av slutvärdet, i motsats till vad Telefónica hävdade, hade tillämpats förut. Även om det antas att ett sådant konstaterande är oriktigt, innebär detta inte att kommissionens beräkning av slutvärdet i det angripna beslutet är rättsstridig.

226    Vidare var det tidsperspektiv som Telefónica tillämpade i sin affärsplan [konfidentiellt] visserligen mycket riktigt [konfidentiellt] år (perioden [konfidentiellt]), vilket kommissionen medgav i svaromålet. Tribunalen anser emellertid att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att en sådan tidsperiod var för lång för en förväntad lönsamhet för en hypotetisk operatör i slutkundsledet (se ovan punkterna 216–220).

227    Under alla förhållanden ska det understrykas att det framgår av handlingarna i målet att en beräkning av nettonuvärdet för slutkundsverksamheten under perioden [konfidentiellt], utförd enligt samma metod som den som använts av Telefónica i dess affärsplan ”Objetivo Verne 2002”, [konfidentiellt]. Tribunalen kan inte godta det argument som sökandena anförde vid förhandlingen, enligt vilket kommissionen inte borde ha använt Telefónicas prognoser enligt nämnda plan, utan i stället borde ha begärt in prognoser från företaget som var uppdaterade till den tidpunkt då kommissionen gjorde beräkningen av slutvärdet. Det är nämligen rimligt att anta att sådana prognoser, uppdaterade till tidpunkten för beräkningen, skulle ha ökat risken för att analysen omfattade inkomster från konkurrensbegränsande beteende.

228    Sökandena har för det andra gjort gällande att kommissionen hade kunnat beräkna ett lämpligare slutvärde, grundat på uppgifter om marknaden. Ett alternativt tillvägagångssätt för att värdera kassaflödena från och med 2006 hade varit att använda uppgifter om jämförbara transaktionsvärden, med tillämpning av multipelvärdering, som syftar till att värdera ett företags verksamhet genom att jämföra den med det pris som betalas för liknande affärsverksamhet. En sådan metod har enligt sökandena fördelen att den inte kräver något antagande om den berörda verksamhetens varaktighet. Vidare är kommissionens användning av EBITDA‑multiplar, i skäl 377 i det angripna beslutet, meningslös vad avser företag med hög tillväxtpotential. Förutom den intäktsmultipel som Telefónica använde i sitt svar på meddelandet om invändningar hade kommissionen därför kunnat använda en multipel som brukar användas inom den aktuella sektorn.

229    Tribunalen anser att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i skäl 369 i det angripna beslutet fann att det i det aktuella fallet varken var rimligt eller lämpligt att vid beräkningen av marginalpressen använda ett slutvärde som omfattar det berörda företagets samtliga framtida vinster.

230    Användningen av en metod som innebär att det berörda företagets samtliga framtida vinster beaktas medför nämligen att det inte går att fastställa huruvida, med hänsyn till bland annat de avgifter som de alternativa operatörerna betalade till Telefónica för den nationella och den regionala grossistprodukten, en operatör i slutkundsledet som är lika effektiv som Telefónica skulle kunna återvinna sina initiala förluster och uppnå jämvikt tack vare vinsterna från verksamheten i slutkundsledet under en viss referensperiod. Vidare beaktas genom en sådan metod varken de berörda tillgångarnas genomsnittliga livslängd eller den omständigheten att en ny aktör på en konkurrensutsatt marknad inte kan förlita sig på att de samlade eventuella framtida vinsterna ska kompensera för initiala förluster som uppkommer vid marknadsinträdet. Såsom kommissionen påpekade i skäl 334 i det angripna beslutet gör ett sådant tillvägagångssätt det slutligen möjligt för ett företag att framgångsrikt använda en marginalpresstaktik genom att först fastställa priser som efter en given tidsperiod kan utestänga konkurrenterna och sedan antingen höja priserna på ett sätt som gör det möjligt att på sikt återvinna de initiala förlusterna eller bibehålla priserna över konkurrenternas nivå, vilket då är möjligt tack vare att ingen ny aktör träder in på den relevanta marknaden och konkurrenterna på samma marknad inte har någon tillväxt av betydelse (se även skäl 334 i det angripna beslutet).

231    Sökandena har för det tredje hävdat att ”om kommissionen hade använt en korrekt värderingsmetod vid vilken marknadsuppgifter används för beräkningen av slutvärdet, skulle denna ha visat att en eventuell, lika effektiv, konkurrent till Telefónica hade kunnat driva en lönsam verksamhet”. Sökandena har emellertid inte redogjort för eller utvecklat detta argument i sina inlagor utan bara hänvisat allmänt till tio sidor i en bifogad ekonomisk studie. Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkterna 58–63 kan argumentet därför inte godtas.

232    Med hänsyn till det anförda kan talan inte bifallas såvitt avser den andra invändningen inom ramen för den femte grundens första del.

–       Den tredje invändningen i den femte grundens första del: Kommissionen har gjort fel i samband med användningen av periodmetoden utan diskontering

233    Sökandena har genom denna invändning riktat kritik i flera hänseenden mot kommissionens användning av periodmetoden utan diskontering.

234    Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionen inte har gjort en riktig uppskattning av de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna för försäljning.

235    Tribunalen erinrar inledningsvis om att kommissionen i det angripna beslutet konstaterade att marginalkostnaderna för försäljning var en post bland anskaffningskostnaderna för Telefónicas abonnenter (skälen 458–463 i det angripna beslutet), i vilken ingick de bonusar och provisioner (ej löner) som utgick till Telefónicas försäljningsnät för varje ny abonnent, liksom även utvecklingen av Telefónicas försäljningsorganisation, eftersom en expansion var möjlig på grund av företagets bredbandsverksamhet.

236    Kommissionen påstod med avseeende på försäljningskostnaderna i skälen 464–473 i det angripna beslutet att Telefónica hade gjort en för låg uppskattning av de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna, eftersom företaget endast hade tagit med de bonusar och provisioner som utgick till försäljningsnätet för varje ny abonnent och inte kostnaderna för företagets försäljningsorganisation. Även om kostnaderna för Telefónicas försäljningsorganisation enligt kommissionen ingår bland företagets samkostnader, går det inte att påstå att företaget skulle ha samma storlek (mätt i antalet anställda) om det inte erbjöd bredbandstjänster till slutkunder (skälen 465 och 470 i det angripna beslutet). Kommissionen påstod i skäl 472 i det angripna beslutet att även om det är möjligt att göra en rimlig uppskattning av merkostnaden för försäljningen genom att grunda sig på det arbete som Telefónicas säljare rent faktiskt lade ned på att sälja bredbandstjänster till slutkunder, har Telefónica i förevarande fall med avseende på omsättningen för sina respektive verksamheter gjort en alldeles för låg uppskattning av merkostnaden för företagets bredbandsverksamhet till slutkunder. Företaget hade redan kritiserats för detta av CMT. Kommissionen fann följaktligen i skäl 473 i det angripna beslutet att ett ungefärligt belopp, som gynnar företaget, ska användas för de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna. Detta belopp utgår – med hänsyn till de uppgifter som Telefónica lämnat och till att det inte finns någon undersökning av den tid som säljarna ägnat företagets respektive detaljistmarknader, trots att en sådan undersökning begärts av CMT – från beräkningen av försäljningskostnaderna i förhållande till omsättningen.

237    Sökandena kan inte vinna framgång med argumentet att kommissionen inte borde ha uppskattat de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna på grundval av Telefónicas bokföring, utan använt andra, alternativa uppgifter, såsom Telefónicas styrkort (scorecards).

238    Såsom framgår av skälen 319 och 320 i det angripna beslutet motsvarar en produkts långsiktiga särkostnad de specifika kostnader som företaget har på lång sikt för de totala volymer som producerats av produkten, och således de långsiktiga kostnader som företaget skulle ha sluppit om det hade beslutat sig för att inte producera produkten. Kommissionen fann således att den långsiktiga särkostnaden för produkten ska omfatta inte endast de fasta och rörliga kostnader som har direkt samband med produktionen av produkten, utan även en proportionell andel av de samkostnader som har ett samband med produktionen. Sökandena har inte bestritt detta. Härav följer att långsiktiga genomsnittliga särkostnader som är riktigt beräknade måste omfatta en proportionell andel av de kostnader för Telefónicas försäljningsorganisation som företaget skulle ha sluppit på lång sikt om det inte hade tillhandahållit bredbandstjänster till slutkunder.

239    Sökandena har emellertid inte invänt mot att den uppskattning av de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna för försäljning – såsom de framgår av analysen av under- och överskott i slutkundsverksamheten (Economics ADSL) (skäl 407 i det angripna beslutet) och av styrkortet (ADSL Scorecard) för bredbandsverksamheten (skälen 408–410 i det angripna beslutet) – inte omfattar [konfidentiellt] som försäljningskostnader, vilket innebär att de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna för Telefónica bredbandsprodukt till slutkunder uppskattas för lågt. Även om sökandena har påstått att [konfidentiellt] konstaterar tribunalen att [konfidentiellt]. Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den ansåg att Telefónicas långsiktiga genomsnittliga särkostnader för bredbandsprodukten till slutkunder var för lågt uppskattade.

240    Tribunalen delar vidare kommissionens bedömning att sökandens metod inte är hållbar i förevarande fall, eftersom den innebär att säljarna inte anses ägna en del av sin tid åt att sälja Telefónicas bredbandsprodukt till slutkunder. Telefónica har dessutom i en skrivelse av den 1 april 2005 till kommissionen (till vilken det hänvisas i fotnot 472 i det angripna beslutet) medgett att det är ”uppenbart att utgiften för bonusar inte uttömmer det kapitel som har rubriken ’försäljningskostnader’” och att ”samtliga kostnader som följer av TESAU:s försäljningsorganisation (det vill säga de personalkostnader som inte [var] direkt hänförliga till försäljning samt anläggningskostnader, kostnader för organisation och support) måste läggas till den del som avser ADSL-erbjudandet till slutkunder”.

241    Tribunalen finner härvid att sökandena inte kan vinna framgång med argumenten att Telefónicas försäljningsorganisation förblivit oförändrad sedan företagets inträde på marknaden för bredband till slutkunder, och att Telefónicas anställda utgjorde en fast kostnad, vilken endast med svårighet kunde ändras på grund av arbetsmarknadens stelhet.

242    Såsom kommissionen funnit i skäl 468 i det angripna beslutet innebär inte den omständigheten att Telefónica inte har ökat antalet anställda säljare sedan år 1999 att en del av Telefónicas försäljningsorganisation inte direkt kan hänföras till företagets bredbandsverksamhet till slutkunder. Såsom kommissionen angett i skäl 469 i det angripna beslutet är det – oberoende av den påstått stela arbetsmarknaden i Spanien – troligt att Telefónica inte skulle bibehållit storleken på sin försäljningsorganisation om företaget inte hade erbjudit sina bredbandsprodukter till slutkunder, eftersom intäkterna från de etablerade verksamheterna (rösttelefoni och abonnemang) minskade mellan år 2002 och 2006 (punkt 466 i det angripna beslutet). Tribunalen anser för övrigt, i likhet med kommissionen (skäl 466 i det angripna beslutet, in fine), att TESAU:s försäljningskapacitet huvudsakligen är inriktad på att företagets bredbandsverksamhet ska växa. Detta har inte bestritts av sökandena. Telefónica har självt ansett att koncernens tillväxt skapas av bredband. Intäkterna från bredbandstjänsterna har dessutom ökat kraftigt mellan år 2002 och år 2006, medan intäkterna från de etablerade verksamheterna minskade under samma period (skälen 466 och 467 i det angripna beslutet).

243    Dessutom framgår det av handlingarna i målet att Telefónica kraftigt minskade antalet anställda mellan år 1999 och år 2006 (under perioden 2003–2007 minskade Telefónica antalet anställda med cirka 14 000 personer), samtidigt som företaget bibehöll en relativt stabil försäljningspersonal, och den procentuella andelen av personalen som arbetade med försäljning gick från [konfidentiellt] år 2001 till [konfidentiellt] år 2006.

244    Kommissionen överskred inte sitt utrymme för skönsmässig bedömning när den fann att den del av kostnaderna som Telefónica självt i dess bokföring för år 2005 hänförde till ADSL-verksamheten till slutkunder [konfidentiellt] utgjorde en rimlig uppskattning av de långsiktiga genomsnittliga särkostnaderna för försäljning, eftersom det inte fanns någon tillförlitlig uppskattning – i form av totalbeloppet avsett för försäljningen av bredbandsprodukter till slutkunder i förhållande till den tid som säljarna lade ned på denna försäljning – av det arbete som Telefónicas säljare verkligen lade ned på nämnda försäljning (skälen 472 och 473 i det angripna beslutet). Tribunalen konstaterar i detta hänseende att CMT ansett att den fördelningsprincip som Telefónica använde till och med år 2004 var olämplig, eftersom den inte grundade sig på en fördelning av den sammanlagda försäljningskostnaden som är proportionell mot den tid som säljarna lade ned på försäljningen av bredbandsprodukter till slutkunder.

245    Sökandena har för det andra gjort gällande att kommissionen har gjort en för låg uppskattning av den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas kunder.

246    Tribunalen erinrar inledningvis om att kommissionen i det angripna beslutet angav att det hade skett ett antal justeringar av Telefónicas kostnader för att få ett lämpligt mått på den ekonomiska ställningen för Telefónicas ADSL-tjänster till slutkunder. Kommissionen underströk att på slutkundsmarknaden utgör anskaffningskostnaderna för nya kunder en stor del av kostnaderna. Anskaffningskostnaderna skrivs snabbt av och leder till större vinster på lång sikt. Kommissionen justerade därför Telefónicas räkenskaper på så sätt att anskaffningskostnaderna för nya kunder skrevs av över en lämplig period (skäl 474 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg i det angripna beslutet att i det aktuella ärendet var [konfidentiellt] år en lämplig period för att skriva av anskaffningskostnaderna för Telefónicas abonnenter. Denna tid utgör nämligen den längsta period som använts av nationella konkurrens- och regleringsmyndigheter, inbegripet CMT, och den är längre än den tid som Telefónica i sin ursprungliga affärsplan hade förutsett för att återvinna kostnaderna. Av de skäl som anges i skälen 476–485 i det angripna beslutet använde kommissionen sig inte av den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas kunder, som föreslagits av företaget.

247    Sökandena har härvid gjort gällande att kommissionen inte förklarat varför den avskrivningsperiod som används av vissa nationella konkurrens- och regleringsmyndigheter är mer relevant än den uppskattning som gjordes i kommissionens beslut av den 16 juli 2003 (ärende COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), i synnerhet som den längsta period som används av vissa nationella myndigheter, särskilt den franska myndigheten, uppgår till [konfidentiellt] år med utgångspunkt i den genomsnittliga livslängden för abonnentstocken (skäl 488 i det angripna beslutet). Tribunalen anser dock att detta argument kan avfärdas, eftersom kommissionen tydligt har redogjort för orsakerna till sitt val i skälen 486–489 i det angripna beslutet.

248    Enligt sökandena har kommissionen vidare inte analyserat Telefónicas affärsplaner på ett lämpligt sätt. Om detta hade gjorts skulle det framgå att antagandena i affärsplanerna bygger på uppskattningar av det värde som skulle skapas för [konfidentiellt]. Sökandena har tillfrågats om räckvidden och innebörden av detta påstående vid den muntliga förhandlingen och de har då uppgett att kommissionen utgått från en felaktig tolkning av Telefónicas affärsplaner, eftersom den inte tagit fasta på den verkliga genomsnittliga livslängden för företagets abonnentstock, vilken uppgår till [konfidentiellt]. Sökandenas argument ska emellertid inte förstås så, att det syftar till att visa att den genomsnittliga livslängden för Telefónicas abonnentstock uppgår till [konfidentiellt] år.

249    Tribunalen finner att sökandena inte kan vinna framgång med detta argument, eftersom det utgår från ett felaktigt antagande. Såsom framgår i punkterna 477–489 i det angripna beslutet valde kommissionen att inte beakta uppgifterna om den verkliga genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas kunder på grund av följande omständigheter. För det första därför att den genomsnittliga abonnenttiden för Telefónicas kunder med största sannolikhet var längre än vad den skulle ha varit på en konkurrensutsatt marknad. För det andra därför att den abonnenttid som hade föreslagits av Telefónica inte stämde överens med företagets egna påståenden om att slutkundsmarknaden kännetecknas av relativt låga kostnader för byte av leverantör och att abonnentbortfallet (churn rate) uppgick till [konfidentiellt] procent per månad, vilket motsvarar en abonnenttid på [konfidentiellt] år. För det tredje därför att Telefónicas formel inte kunde användas på marknader som befinner sig i utveckling. För det fjärde därför att den tid som valts av kommissionen utgjorde den längsta tid som användes av nationella konkurrensmyndigheter. Tribunalen finner därför att kommissionen inte använde sig av Telefónicas affärsplaner för att avfärda den genomsnittliga abonnenttid som företaget hade föreslagit, utan endast påstod i punkt 489 i det angripna beslutet att den avskrivningsperiod som slutligen skulle väljas var [konfidentiellt] än avskrivningsperioden i affärsplanerna och att den därför gynnade Telefónica.

250    Sökandena har därefter gjort gällande att kommissionens teori inte motsvarar det verkliga beteendet hos Telefónicas kunder, eftersom genomsnittslängden på Telefónicas abonnemang överstiger [konfidentiellt]. Sökandena har härvid endast påstått att användningen av vanliga statistiska metoder för att uppskatta den genomsnittliga abonnenttiden leder till en siffra som är större än [konfidentiellt]. Argumentet varken förklaras eller utvecklas i inlagorna, utan det hänvisas endast på ett allmänt sätt till en bifogad ekonomisk studie, och det ska därför inte godtas.

251    Sökandena har slutligen gjort gällande att kommissionen hade kunnat välja ett annat avskrivningskriterium. Sökandena har emellertid endast hänvisat till en möjlighet, vilket inte räcker för att anse att kommissionens bedömning i samband med valet av avskrivningskriterier var uppenbart oriktig. Detta argument kan därför inte godtas.

252    Sökandena har för det tredje hävdat att kommissionen har uppskattat kostnaderna för nätet till ett för högt belopp.

253    Sökandena har i detta avseende gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig beräkning av investeringens bokförda nettovärde, vilket fick återverkningar på kapitalkostnaden för Telefónicas IP-nät. Kommissionen har i sitt svaromål medgett att den gjorde det fel i beräkningen som Telefónica har påstått. Kommissionen har emellertid uppgett att felet inte påverkar beräkningen av marginalpressen avseende den nationella grossistprodukten, att det inte påverkar resultatet av analysen av de diskonterade kassaflödena och att det endast i liten utsträckning påverkar periodmetoden utan diskontering och att detta saknar betydelse för slutsatsen att det föreligger marginalpress beträffande den regionala grossistprodukten. Sökandena har i repliken inte åberopat några argument avseende kommissionens beräkning av investeringens bokförda nettovärde. De har vid den muntliga förhandlingen dessutom bekräftat att en rättelse av kommissionens fel inte skulle påverka utgången i målet. Det saknas således anledning att pröva detta argument.

254    Sökandena har därefter gjort gällande att kommissionen använde sig av en alltför hög viktad kapitalkostnad (WACC), som var densamma under hela den undersökta perioden.

255    Tribunalen erinrar om att kapitalkostnaden är det pris som företaget måste betala för att skaffa arbetande kapital. Detta pris avspeglar även den avkastning som investerarna förväntar sig för att investera i företagets verksamhet (skäl 383 i det angripna beslutet). Kommissionen preciserade i skäl 447 i det angripna beslutet att kapitalkostnaden beräknats genom den viktade kapitalkostnad som hade använts av CMT i samband med regleringen av TESAU:s bredbandsverksamhet och som lagts fram av Telefónica självt. Telefónica påstod att det var större risker förknippade med kostnaderna i ADSL-sektorn än med kostnaderna i andra sektorer. Den viktade kapitalkostnaden fastställdes därför till [konfidentiellt] procent i det angripna beslutet. Telefónica använde sig av denna viktade kapitalkostnad i sitt yttrande över meddelandet om invändningar (skälen 384, 385, 447 och 451 i det angripna beslutet).

256    Sökandena har hävdat att den officiella viktade kapitalkostnaden, vilken hade godkänts av CMT, aldrig översteg [konfidentiellt] procent. Den genomsnittliga viktade kapitalkostnad som Telefónica använt i sin affärsplan för perioden 2002–2011 uppgår enligt sökandena till [konfidentiellt] procent. Tribunalen finner att sökandena inte kan vinna framgång med denna argumentation, eftersom kommissionen i sina inlagor har förklarat att den viktade kapitalkostnad som Telefónica hänvisat till motsvarar den genomsnittliga viktade kapitalkostnaden, vilken beräknats med hänsyn till bredbandsverksamheten i både grossist- och slutkundsledet samt till företagets verksamhet inom fast telefoni. Detta har inte bestritts av sökandena. Det framgår vidare av handlingarna i målet att Telefónica självt anser att den viktade kapitalkostnaden för bredbandsverksamheten till slutkunder är mycket högre ([konfidentiellt] procent) än den genomsnittliga viktade kapitalkostnaden för TESAU:s verksamhet som helhet. Sökandena har dessutom gjort gällande att den avkastning på kapitalet som godkänts av regleringsmyndigheterna och analytikerna i samband med bedömningen av företag som tillhandahåller bredbandstjänster inte når upp till den nivå som kommissionen använt sig av i det angripna beslutet. Tribunalen finner att inte heller detta argument kan godtas, eftersom nämnda avkastning inte specifikt hänför sig till företagens bredbandsverksamhet i grossist- och slutkundsledet.

257    Enligt sökandena har CMT aldrig godkänt en högre avkastning för Telefónica på bredbandsmarknaden i förhållande till företagets övriga verksamhet. Detta argument kan inte heller godtas. Den viktade kapitalkostnad som använts i det angripna beslutet hade nämligen använts av CMT i myndighetens retail minus‑modell. Denna viktade kapitalkostnad är den viktade kapitalkostnaden för TESAU:s bredbandsverksamhet i slutkundsledet, vilket bekräftats av CMT som svar på en begäran om upplysningar från kommissionen av den 18 november 2004. Av svaret framgår att CMT gjorde en åtskillnad mellan den viktade kapitalkostnad som användes vid en kostnadsbaserad beräkning av priset för tjänster avseende indirekt tillträde ([konfidentiellt] procent) och den viktade kapitalkostnad som användes för att beräkna grossistpriserna enligt retail minus‑modellen ([konfidentiellt] procent). Sökandena har dessutom medgett att Telefónica självt använde sig av viktad kapitalkostnad som uppgick till [konfidentiellt] procent i sitt yttrande över meddelandet om invändningar.

258    Sökandena har slutligen anfört att de påståenden om den viktade kapitalkostnaden som de hade gjort i samband med erbjudandet om bitströmstillträde år 2002 inte motiverar att dessa påståenden ska användas under hela den undersökta perioden. Erbjudandet utformades nämligen vid en tidpunkt då Telefónica gjorde stora investeringar, samtidigt som det rådde mycket stor osäkerhet i fråga om tekniken och efterfrågan på bredband. Tribunalen konstaterar emellertid, i likhet med kommissionen, att när erbjudandet utformades av Telefónica år 2002 var företagets bredbandsverksamhet redan lönsam. Sökandena har inte bestritt detta vid förhandlingen.

259    Sökandena har för det fjärde påstått att kommissionen bokfört flera kostnadsposter två gånger (engångskostnaderna för plattformen för internetleverantörer och kostnaderna för marknadsundersökningar om ADSL) och att kostnadsposterna ofta inte stämmer överens över tiden.

260    Sökandena har beträffande påståendet att vissa kostnadsposter bokförts två gånger hävdat att anskaffningskostnaderna för plattformen för internetleverantörer, som återfinns i tabell 29 i det angripna beslutet, redan finns i den post som avser de löpande kostnaderna för plattformen i tabell 27 i det angripna beslutet. Enligt sökandena har även kostnaderna under posten ”Marknadsundersökningar” bokförts två gånger.

261    Tribunalen konstaterar att de aktuella uppgifterna i tabellerna 27 och 29 i det angripna beslutet stämmer överens med de uppgifter som sökandena själva gav in till kommissionen i sitt yttrande över meddelandet om invändningar.

262    Tribunalen konstaterar vidare att sökandena i sin ansökan endast har hävdat att kommissionen gjorde en felaktig uppskattning av Telefónicas kostnader när den använde sig av motsägande källor. Sökandena har härvid hänvisat till fyra sidor i en bilaga. Sökandena har i repliken förklarat att de endast kan hänvisa till den förklaring om kostnaderna som lämnats i ansökan och de har hänvisat till tre sidor i en bilaga till ansökan. Tribunalen understryker att sökandena i sina inlagor inte har lämnat någon förklaring till påståendet om att vissa kostnader bokförts två gånger. Kommissionen har förklarat att kostnaderna i tabell 27 är löpande kostnader, medan kostnaderna i tabell 29 är engångskostnader. Sökandena har – efter att ha tillfrågats om detta vid den muntliga förhandlingen – hävdat att kommissionen har använt sig av uppgifter från Telefónicas styrkort. Enligt sökandena gjordes det i styrkorten inte någon skillnad mellan löpande kostnader och engångskostnader. De handlingar i tribunalens akt som sökandena uttryckligen har hänvisat till vid den muntliga förhandlingen i syfte att styrka sina påståenden är hämtade från ett dokument betecknat ”Economics ADSL”, som är Telefónicas analys av vinster och förluster i företagets slutkundsverksamhet. Det framgår emellertid uttryckligen av skäl 407 i det angripna beslutet – ett skäl som inte ifrågasatts av sökandena – att analysen ”grundar sig på [Telefónicas] egen uppskattning av särkostnaderna för de av företagets utgifter som inte är hänförliga till nätet (anskaffningskostnader för abonnenter och löpande avgifter till internetleverantörerna)” och att de kostnader för plattformen för internetleverantörer som finns i rapporten således inte inbegriper engångskostnader. Tribunalen konstaterar att det inte finns stöd för påståendet att engångskostnaderna under posten ”Marknadsundersökningar” i tabell 27 i det angripna beslutet bokförts två gånger, med hänvisning till att de redan ingår i posten ”Andra produktionskostnader” i samma tabell. Sökandena kan därför inte vinna framgång med sin argumentation.

263    Tribunalen konstaterar beträffande sökandenas argument att kostnadsposterna inte stämmer överens över tiden att Telefónica inte har gett in sina styckkostnader för år 2001, trots att kommissionen begärt detta (fotnot 464 i det angripna beslutet). Kommissionen gjorde därför inte någon uppenbart oriktig bedömning i samband med att den fastställde Telefónicas kostnader för år 2001 med utgångspunkt i de räkenskapsuppgifter som den hade tillgång till eller, i de fall sådana uppgifter saknades, med utgångspunkt i de uppskattningar som finns i dokumentet ”Economics ADSL” eller i företagets styrkort. Sökandena ifrågasatte inte heller detta tillvägagångssätt i sitt yttrande över meddelandet om invändningar eller i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Argumentationen kan således inte godtas.

264    Mot bakgrund av det anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den tredje invändningen i den femte grundens första del, utan att det finns anledning att pröva huruvida de påstådda felen inverkat på beräkningen av marginalpressen.

265    Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den femte grundens första del.

 Den femte grundens andra del: Kommissionen har inte styrkt de sannolika eller konkreta effekterna av det utredda beteendet

266    Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte har styrkt de sannolika eller konkreta effekterna av Telefónicas beteende.

267    I enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 170 ovan omfattar artikel 82 EG – genom att förbjuda missbruk av en dominerande ställning på marknaden, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater – ett dominerande företags beteende som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av närvaron av det berörda företaget, genom användning av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster som bygger på de ekonomiska aktörernas prestationer, har till effekt att hindra att den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden upprätthålls eller utvecklas.

268    Den effekt som det hänvisas till i den rättspraxis som nämnts i föregående punkt avser inte nödvändigtvis den konkreta verkan av missbruket. För att en överträdelse av artikel 82 EG ska vara styrkt räcker det att det är styrkt att det beteende som utgör missbruk tenderar att begränsa konkurrensen eller att beteendet, med andra ord, är av sådan beskaffenhet att det har eller kan ha sådan effekt (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4071, punkt 239, och av den 17 december 2003 i mål T‑219/99, British Airways mot kommissionen, REG 2003, s. II‑5917, punkt 293, samt i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 867). Det krävs således att den aktuella prissättningen har en konkurrensbegränsande effekt på marknaden, men denna effekt behöver inte nödvändigtvis vara konkret, utan det räcker att visa att det föreligger en potentiell, konkurrensbegränsande effekt, vilken kan medföra att konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget utestängs (domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 64).

269    Det framgår även av domstolens praxis att för att bedöma huruvida ett företag har missbrukat sin dominerande ställning genom sin prissättning, är det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter och undersöka huruvida prissättningen syftar till att frånta köparen möjligheten att välja sina inköpskällor eller att begränsa denna möjlighet, att hindra konkurrenternas inträde på marknaden, att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 175, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

270    Artikel 82 EG avser således inte endast förfaranden som kan leda till direkt skada för konsumenterna, utan också sådana som kan leda till skada för dem genom att det undergräver konkurrensen. Företag med en dominerande ställning har därför ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 176 och där angiven rättspraxis).

271    Härav följer att det enligt artikel 82 EG är förbjudet för ett dominerande företag att tillämpa en prissättning som leder till en utestängningseffekt för nuvarande eller potentiella, lika effektiva, konkurrenter, det vill säga priser som kan försvåra eller rent av omöjliggöra konkurrenternas inträde på marknaden eller priser som kan försvåra eller rent av omöjliggöra för dess avtalsparter att välja mellan flera inköpskällor eller handelspartner så att det dominerande företagets ställning stärks på andra sätt än genom pris- och prestationskonkurrens. Härvid kan således inte all priskonkurrens anses vara tillåten (se domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 177 och där angiven rättspraxis).

272    Mot bakgrund av det anförda finner tribunalen att sökandena inte kan vinna framgång med sitt argument att det inte var lämpligt att göra ett test av de sannolika effekterna, med hänsyn till den tid som förflutit från det att beteendet inleddes till dess att det angripna beslutet antogs. Kommissionen hade nämligen tillräckligt med tid för att styrka att de påstådda konkurrensbegränsade effekterna av beteendet förelåg. Ett sådant argument har inte heller något stöd i rättspraxis.

273    Tribunalen konstaterar därefter att det argument som sökandena har anfört och vilket grundar sig på punkt 153 i förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2002 i mål T‑5/02, Tetra Laval mot kommissionen (REG 2002, s. II‑4381), inte kan godtas. Sökandena har härvid gjort gällande att kommissionen – även om den grundade sig på en bedömning av de sannolika effekterna – borde ha styrkt att Telefónicas uppträdande ”med största sannolikhet” skulle få negativa effekter för konkurrensen och för konsumenterna. Domen i mål T‑5/02 avsåg kontroll av företagskoncentrationer, och förstainstansrätten fann där att kommissionen, med användning av en framåtblickande analys, ska förbjuda en företagskoncentration av typ konglomerat ”om [kommissionen] … med anledning av de konglomeratverkningar som den konstaterar, kan dra slutsatsen att en dominerande ställning med största sannolikhet kommer att skapas eller förstärkas inom en relativt nära framtid och som kommer att få till följd att den effektiva konkurrensen på den berörda marknaden påtagligt hämmas”. Såsom domstolen funnit i domen i det ovan i punkt 71 nämnda målet kommissionen mot Tetra Laval (punkterna 42 och 43) krävs det att den framåtblickande analys av huruvida en dominerande ställning skapas eller förstärks som är nödvändig vid kontrollen av koncentrationer upprättas med stor försiktighet, eftersom det inte är fråga om att undersöka tidigare händelser avseende vilka det ofta förekommer ett stort antal uppgifter som gör det möjligt att förstå orsakerna. Denna situation kan inte jämföras med situationen i förevarande mål.

274    Sökandenas påstående att kommissionens slutsatser i fråga om de sannolika effekterna av Telefónicas beteende saknar stöd och enbart är hypotetiska ska prövas mot bakgrund av den rättspraxis som angetts i punkt 268.

275    Tribunalen konstaterar att kommissionen undersökte de sannolika effekterna av Telefónicas beteende i skälen 545–563 i det angripna beslutet. I dessa skäl konstaterade kommissionen att Telefónica sannolikt hade begränsat ADSL‑operatörernas kapacitet att långsiktigt växa på slutkundsmarknaden. Kommissionen hänvisade som stöd för sin slutsats till att ADSL‑operatörerna varit tvungna att sätta priser som var lägre än Telefónicas slutkundspriser i syfte att få kunder. Detta ledde till förluster som inte kunde återvinnas under rimlig tid på en konkurrensutsatt marknad (skäl 546 i det angripna beslutet). Kommissionen grundade sig härvid bland annat på slutsatserna i skälen 251–253 i det angripna beslutet. Kommissionen ansåg med hänvisning till slutsatserna i skälen 223–242 i det angripna beslutet att ADSL‑konkurrenterna på slutkundsmarknaden saknade en alternativ, lönsam insatsprodukt och hänvisade till det faktum att de alternativa operatörerna var beroende av Telefónicas grossistprodukter (skälen 547 och 548 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg följaktligen att Telefónicas beteende sannolikt gjort det svårare för lika effektiva konkurrenter att stanna kvar på marknaden och att Telefónica genom sitt beteende haft möjlighet att tvinga de alternativa operatörerna att söka avvägning mellan lönsamhet och ökade marknadsandelar, vilket inneburit att konkurrenstrycket på företaget minskat (skälen 549–552 i det angripna beslutet). Kommissionen fann vidare att Telefónicas beteende sannolikt skadat slutkonsumenterna, eftersom konkurrens skulle ha inneburit lägre slutkundspriser, men konkurrensen hade begränsats genom marginalpress (skälen 556–559 i det angripna beslutet).

276    Tribunalen finner att kommissionens slutsatser i skälen 545–563 i det angripna beslutet inte kan anses vara ”fullständigt hypotetiska” eller sakna stöd. De styrker tvärtom de möjliga hinder som Telefónicas prissättning kunnat orsaka för konkurrensen på slutkundsmarknaden. Kommissionen gjorde således inte någon uppenbart oriktig bedömning när den fann att Telefónicas beteende sannolikt förstärkt hindren för inträde och tillväxt på slutkundsmarknaden, och att det var sannolikt att konkurrensen hade varit livaktigare om de snedvridningar som var följden av marginalpressen inte hade förekommit, något som skulle ha kommit konsumenterna till godo i form av pris, utbud och ny teknik.

277    De argument som sökandena har anfört i syfte att ifrågasätta denna slutsats kan inte godtas.

278    Argumentet att det test som kommissionen använt för att bedöma marginalpressen skulle vara främmande i förhållande till de kriterier som styr de alternativa operatörernas strategiska beslut på slutkundsmarknaden kan sålunda inte godtas.

279    Sökandena har i samband härmed påstått att en konkurrent som är lika effektiv som Telefónica inte fattar sina strategiska beslut enbart med hänsyn till livslängden på företagets tillgångar, utan även med hänsyn till den tid som krävs för att de investeringar som gjorts i ny infrastruktur ska ge avkastning och för att locka nya kunder. Tribunalen konstaterar, i likhet med kommissionen, att den konkurrensbegränsande effekten av ett missbruk till stor del är styrkt genom att det aktuella förfarandet tenderar att öka kostnaderna för konkurrenternas inträde och försena deras möjlighet att nå lönsamhet, till följd av att det försvårar skapandet av ett eget kundunderlag som motiverar uppbyggnaden av en egen infrastruktur. En sådan situation måste med nödvändighet påverka Telefónicas konkurrenter och potentiella nya aktörer på marknaden i deras strategiska beslut, beeteende på marknaden och resultat.

280    Sökandena kan inte heller vinna framgång med de argument som avser att visa att kommissionen i sin analys bortsett från att Telefónicas konkurrenter kunnat använda sig av sådana konkurrensstrategier som att penetrera slutkundsmarknaden med egna infrastrukturer eller med en kombination av egna infrastrukturer och Telefónicas infrastrukur eller genom aggressiv konkurrens, vilket skulle göra det möjligt för dem att gradvis klättra uppför investeringsstegen. Sökandena har hävdat att det bästa sättet för en alternativ operatör att investera är att bara bygga upp sin infrastruktur i geografiska områden som är lönsamma. Detta skulle enligt tribunalen innebära att alternativa operatörer skulle vara tvungna att täcka förluster i vissa områden i Spanien med intäkter i andra områden. Sökandena har vidare påstått att de alternativa operatörernas investeringar i egna infrastrukturer inte skulle vara särskilt betydande, eftersom dessa operatörer använder sig av en optimal kombination av grossistprodukter. Detta argument kan inte heller godtas. Såsom tribunalen erinrat om i punkt 117 ovan innebär utvecklingen av egna infrastrukturer nämligen betydande kostnader. Såsom konstaterats ovan i punkt 130 är det inte utrett att det använts en kombination av grossistprodukter. Slutligen ska argumentet att teorin om investeringsstegen inte kräver att samtliga nivåer är tillgängliga avfärdas av de skäl som angetts i punkt 196 ovan.

281    Tribunalen godtar vidare inte påståendet att kommissionen i det angripna beslutet bortsett från konkurrenstrycket på slutkundsmarknaden från kabelteveoperatörerna. Kommissionen har nämligen utrett denna företeelse inte enbart i det avsnitt i det angripna beslutet som rör de sannolika effekterna av Telefónicas beteende (skälen 559 och 560 i det angripna beslutet), utan även i skälen 268–276 i det angripna beslutet angående definitionen av slutkundsmarknaden.

282    Mot bakgrund av det anförda finner tribunalen sammanfattningsvis att kommissionen i skälen 545–563 i det angripna beslutet har styrkt förekomsten av de möjliga hinder som Telefónicas prissättning kunnat orsaka för utvecklingen av utbudet på slutkundsmarknaden och följaktligen för konkurrensen på den marknaden.

283    Såsom angetts ovan (se punkt 268) räcker det att visa att det beteende som utgör missbruk tenderar att begränsa konkurrensen för att en överträdelse av artikel 82 EG ska vara styrkt. Enligt fast rättspraxis gäller att om vissa skäl i ett beslut i sig räcker för att beslutet ska vara motiverat, kan eventuella fel i andra skäl under alla omständigheter inte påverka beslutets artikeldel (förstainstansrättens dom av den 21 september 2005 i mål T‑87/05, EDP mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3745, punkt 144, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen C‑302/99 P och C‑308/99 P, kommissionen och Frankrike mot TF1, REG 2001, s. I‑5603, punkterna 26–29). Sökandens påståenden om att det inte finns några bevis för de konkreta effekterna av Telefónicas beteende på marknaden är därför verkningslösa med avseende på styrkandet av överträdelsen.

284    Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den femte grundens andra del.

285    Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den femte grunden.

g)     Den sjätte grunden: Kommissionen har överskridit sin befogenhet vid tillämpningen av artikel 82 EG och åsidosatt subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, principen om lojalt samarbete och principen om god förvaltningssed

286    Den sjätte grunden består av tre delar. Den första delen avser ett överskridande av befogenhet i samband med tillämpning av artikel 82 EG. Den andra delen har åberopats i andra hand och avser ett åsidosättande av subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen. Den tredje delen avser ett åsidosättande av principerna om lojalt samarbete och god förvaltningssed.

 Den sjätte grundens första del: Kommissionen har överskridit sina befogenheter vid tillämpning av artikel 82 EG

287    Sökandena har påstått att kommissionen har överskridit sina befogenheter enligt artikel 82 EG genom att anta det angripna beslutet.

288    Kommissionen har yrkat att denna del av grunden ska avvisas. Tribunalen konstaterar härvid att det framgår av ansökan att de argument som sökandena anfört i anslutning till denna del av grunden syftar till att visa att kommissionens tillämpning av artikel 82 EG inneburit att institutionen överskridit sina befogenheter på konkurrensrättens område. Sökandena har i sin replik uppgett att de – i motsats till vad kommissionen anser – inte har gjort gällande att det skulle ha förekommit maktmissbruk. Den aktuella delen av grunden avser således att visa att kommissionen i förevarande fall överskridit sina befogenheter och den ska därför prövas.

289    Beträffande prövningen i sak finner tribunalen först och främst att sökandenas argument – vilket utgår från deras resonemang i anslutning till den fjärde grunden – att kommissionen bortsett från rekvisiten i artikel 82 EG inte kan godtas. Detta argument, som under alla omständigheter inte syftar till att visa att kommissionen överskridit sina befogenheter, saknar nämligen grund (se punkterna 169–197). Vidare saknar det betydelse för tillämpningen av artikel 82 EG att det beteende som utgör missbruk ägt rum på en – såsom sökandena har kvalificerat den – ”instrumentell” marknad, det vill säga en marknad som är ”skapad i regleringssyfte”, eftersom konkurrensrätten gäller även för sådana marknader (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors Continental mot kommissionen, REG 1975, s. 1367, punkterna 4–10, och av den 11 november 1986 i mål 226/84, British Leyland mot kommissionen, REG 1986, s. 3263, punkt 5).

290    Sökandena har gjort gällande att kommissionens bedömning av Telefónicas beteende i det angripna beslutet inneburit att de nationella regleringsmyndigheternas befogenheter trätts för när och att kommissionen hänvisat till regleringstekniska begrepp, såsom ”investeringsstege”. Tribunalen konstaterar att sökandena endast har påstått att det inte finns stöd för att använda detta begrepp i samband med tillämpningen av artikel 82 EG och det varken avspeglar utvecklingen av den spanska marknaden eller de alternativa operatörernas konkurrensstrategier. De har hävdat att detta regleringstekniska begrepp inte hör till konkurrensrätten, men har inte förklarat varför kommissionens användning av detta ekonomiska begrepp – för att beskriva utvecklingen på den spanska bredbandsmarknaden sedan liberaliseringen av telesektorn – innebär att kommissionen överskridit sina befogenheter eller att institutionen tillämpat artikel 82 EG i regleringssyfte. Deras resonemang kan därför inte godtas. Dessutom framgår det av skäl 180 i det angripna beslutet att Telefónica självt i en skrivelse till kommissionen av den 2 mars 2005 hänvisade till begreppet ”investeringsstege” för att beskriva utvecklingen av den spanska internetmarknaden sedan år 2001 och bekräftade att ”den spanska bredbandmarknaden utvecklas i den takt som förutsatts i ’investeringsstegen’”. Sökandena anser att kommissionens användning av detta begrepp inneburit att den bortsett från att de alternativa operatörerna utnyttjade en optimal kombination av grossistprodukter eller, såsom i exemplet Jazztel, att de kan och har kunnat göra stora investeringar utan att ha ett betydande kundunderlag. Enligt tribunalen syftar inte heller ett sådant argument till att visa att kommissionen överträtt sina befogenheter, och det kan inte godtas av de skäl som angetts i punkterna 120 och 201–211 ovan.

291    Sökandena har i sin replik anfört att kommissionen i kraft av artikel 7 i ramdirektivet hade tillgång till en formell ingripandemöjlighet från fall till fall, vilket innebär att kommissionen hade kunnat ingripa i det aktuella fallet. Kommissionen har yrkat att detta argument ska avvisas. Tribunalen konstaterar emellertid, utan att det härvid finns anledning att pröva kommissionens avvisningsyrkande, att argumentet saknar stöd.

292    Enligt artikel 1.1 i ramdirektivet inrättas genom direktivet ”ett harmoniserat regelverk för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät, tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster. I detta direktiv fastställs uppgifter för nationella regleringsmyndigheter och inrättas en rad förfaranden som syftar till att åstadkomma en harmoniserad tillämpning av regelverket inom hela gemenskapen”. Unionslagstiftaren har velat ge de nationella regleringsmyndigheterna en central roll för att uppnå de mål som eftersträvas med ramdirektivet. Detta bekräftas av det faktum att direktivet valts som rättslig form – en rättsakt som endast riktar sig till medlemsstaterna – och av strukturen i direktivet, som innehåller två kapitel med rubrikerna ”Nationella regleringsmyndigheter” (Kapitel II: artiklarna 3–7) respektive ”De nationella regleringsmyndigheternas uppgifter” (Kapitel III: artiklarna 8–13) samt av de precisa befogenheter som de nationella regleringsmyndigheterna ges. I artikel 7 i ramdirektivet beskrivs kommissionens respektive de nationella regleringsmyndigheternas deltagande i stärkandet av den inre marknaden för elektroniska kommunikationer. Syftet härmed är enligt skäl 15 i direktivet att ”nationella beslut inte skall få negativa effekter för den inre marknaden eller för andra mål som anges i fördraget”.

293    Direktivet påverkar således inte den befogenhet för kommissionen att konstatera överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG, som direkt följer av artikel 3.1 i förordning nr 17 och, sedan den 1 maj 2004, av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 (se, för ett liknande resonemang, domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet, Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 263). Konkurrensreglerna i EG‑fördraget kompletterar, genom en kontroll i efterhand, de tillämpliga bestämmelser som unionslagstiftaren har antagit i syfte att i förväg reglera telemarknaderna (domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet, Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 92).

294    Sökandena kan vidare inte påstå att kommissionen enligt artikel 7 i ramdirektivet är skyldig att kontrollera de regleringsåtgärder som beslutas av CMT. Såsom kommissionen har påpekat i sina inlagor är det endast de åtgärder som antogs i juni 2006 som anmälts av CMT till kommissionen i enlighet med det förfarande som anges i artikeln. Dessa åtgärder avsåg genomförandet av ramdirektivet och kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT C 165, 2002, s. 6) (nedan tillsammans kallade 2002 års bestämmelser).

295    Av detta följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den sjätte grundens första del.

 Den sjätte grundens andra del: Åsidosättande av subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen

296    Sökandena har gjort gällande att även om det antas att kommissionen får använda artikel 82 EG i regleringssyfte (vilket enligt dem inte är fallet), strider institutionens ingripande mot subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen, eftersom ingripandet innebär en omotiverad inblandning i CMT:s befogenheter.

297    Tribunalen erinrar härvid om att subsidiaritetsprincipen fastställs i artikel 5 andra stycket EG och konkretiseras i protokollet om tillämpning av subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna, vilket ingår som bilaga till fördraget. I artikel 5 andra stycket EG föreskrivs att på de områden där gemenskapen inte är ensam behörig, ska den vidta en åtgärd endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och därför, på grund av den planerade åtgärdens omfattning eller verkningar, bättre kan uppnås på gemenskapsnivå. I punkt 5 i protokollet fastställs även riktlinjer för att avgöra om dessa villkor är uppfyllda.

298    I punkt 3 i protokollet preciseras dessutom att subsidiaritetsprincipen inte innebär ett ifrågasättande av de befogenheter som gemenskapen på grund av fördraget och i enlighet med domstolens tolkning förfogar över. Subsidiaritetsprincipen påverkar således inte de befogenheter som kommissionen ges enligt EG‑fördraget, bland vilka återfinns tillämpningen av de konkurrensregler som krävs för den inre marknadens funktion (artikel 3.1 g EG), som förekrivs i artiklarna 81 EG och 82 EG och som genomförs av förordning nr 17 och, sedan den 1 maj 2004, av förordning nr 1/2003 (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 mars 2007 i mål T‑339/04, France Télécom mot kommissionen, REG 2007, s. II‑521, punkterna 88 och 89).

299    Med hänsyn till vad som anförts ovan i punkt 293 måste Telefónica ha känt till att det faktum att företaget följde den spanska telelagstiftningen inte innebar att det var skyddat från ett ingripande från kommissionen med stöd av artikel 82 EG, i synnerhet som möjligheten att de nationella regleringsmyndigheterna och konkurrensmyndigheterna driver parallella förfaranden framgår på flera ställen i 2002 års bestämmelser (se artikel 15.1 i ramdirektivet och punkterna 28, 31 och 70 i kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster).

300    Av detta följer att kommissionen inte förlorar sin befogenhet att med stöd av förordning nr 17 och, sedan den 1 maj 2004, med stöd av förordning nr 1/2003 ingripa i ett senare skede i syfte att tillämpa artikel 82 EG till följd av att de nationella regleringsmyndigheterna har fattat beslut med stöd av 2002 års bestämmelser. Det finns inte heller – i motsats till vad sökandena har påstått – någon skyldighet enligt nämnda bestämmelser för kommissionen att styrka att det föreligger exceptionella omständigheter för att den ska få ingripa. Sökandenas argument enligt vilket varken kommissionen eller de nationella konkurrensmyndigheterna får göra en konkurrensrättslig bedömning av beteenden som omfattas av regleringsåtgärder som har syften som liknar varandra kan följaktligen inte godtas.

301    CMT är under alla omständigheter inte en konkurrensmyndighet, utan en regleringsmyndighet, och den har aldrig ingripit för att tillämpa artikel 82 EG eller fattat beslut om de förfaranden som var föremål för det angripna beslutet (skälen 678 och 683 i det angripna beslutet). Även om det antas att CMT var skyldig att pröva huruvida Telefónicas förfaranden var förenliga med artikel 82 EG, innebär inte detta att företaget inte kan vara ansvarigt för en överträdelse som konstaterats av kommissionen. Kommissionen är nämligen inte bunden av ett beslut som en nationell myndighet fattat enligt artikel 82 EG (se, för ett liknande resonemang, domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet, Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 120).

302    CMT har vid flera tillfällen förklarat att myndigheten inte hade tillgång till vissa uppgifter som var nödvändiga för att på regionnivå undersöka Telefónicas marginalpress beträffande priserna på bitströmstillträde i grossistledet och för bredbandstillträde i slutkundsledet (se, bland annat, skälen 494, 495, 509 och 511 i det angripna beslutet).

303    Det framgår av skäl 494 i det angripna beslutet att den kostnadsmodell som CMT använt i de förhandsbeslut som fattats i syfte att försäkra sig om att det inte förelåg någon marginalpress inte var lämplig för tillämpning av artikel 82 EG. För det första grundade sig kostnadsmodellen inte på nyligen gjorda uppskattningar av Telefónicas anskaffningskostnader, utan på uppskattning som gjorts av externa konsulter på grundval av uppgifter som företaget lämnat i oktober 2001. För det andra hade merkostnaderna för Telefónicas nät i slutkundsledet uppskattats till ett för lågt belopp i den modell som de externa konsulterna hade utarbetat, och i den modellen togs inte heller hänsyn till företagets marknadsföringsutgifter. Mot bakgrund av detta kan sökandena inte vinna framgång med argumentet att CMT varit särskilt aktiv i fråga om Telefónicas prissättning och vid flera tillfällen ingripit i efterhand genom att reglera och kontrollera företagets prissättning, alltsedan den spanska bredbandsmarknaden först började utvecklas.

304    Sökandena har vidare anfört att kommissionen inte är behörig enligt artikel 82 EG att kontrollera de nationella regleringsmyndigheterna, såvida det inte är visat att regleringsmyndigheterna har överskridit sina befogenheter eller handlat på ett sätt som är uppenbart felaktigt. Inte heller detta argument kan godtas. Tribunalen konstaterar att kommissionen i det angripna beslutet inte granskat CMT:s handlande i förhållande till artikel 82 EG, utan Telefónicas handlande i förhållande till den bestämmelsen.

305    Det är följaktligen inte visat att subsidiaritetsprincipen har åsidosatts.

306    Beträffande de påstådda åsidosättandena av proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen har sökandena inte visat på vilket sätt dessa principer har åsidosatts. De har enbart påstått att rättssäkerhetsprincipen åsidosatts till följd av det ingripande som kommissionen gjort med stöd av artikel 82 EG, trots att CMT:s handlande inte ifrågasattes genom ingripandet. Telefónica har därför enligt sökandena varit övertygat om att företagets beteende var förenligt med unionsrätten om gällande bestämmelser följdes. Detta argument kan dock inte godtas av de skäl som angetts i punkterna 299–304.

307    Sökandena har dessutom hävdat att kommissionen borde ha väckt talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG mot Konungariket Spanien om institutionen kommit fram till att CMT:s beslut, i egenskap av organ i en medlemsstat, inte förhindrade marginalpress och att 2002 års bestämmelser således inte följdes. Tribunalen konstaterar att kommissionen inte gjort något sådant konstaterande i det angripna beslutet. Även om det antogs att CMT hade åsidosatt en norm i unionsrätten och kommissionen därför hade kunnat inleda ett fördragsbrottsförfarande mot Konungariket Spanien, skulle sådana hypotetiska antaganden inte påverka det angripna beslutets lagenlighet. Kommissionen inskränkte sig i beslutet nämligen till att konstatera att Telefónica begått en överträdelse av artikel 82 EG – en bestämmelse som endast riktar sig till ekonomiska aktörer och inte till medlemsstaterna (se, för ett liknande resonemang, domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 271). Det framgår av domstolens praxis att i det system som inrättas genom artikel 226 EG har kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning för att väcka talan om fördragsbrott, och det ankommer inte på unionsdomstolarna att pröva huruvida det varit lämpligt att kommissionen utövat denna möjlighet (domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 47).

308    Av detta följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den sjätte grundens andra del.

 Den sjätte grundens tredje del: Åsidosättande av principerna om lojalt samarbete och god förvaltningssed

309    Tribunalen erinrar inledningsvis om att principen om lojalt samarbete i artikel 10 EG gäller för samtliga myndigheter i medlemsstater när de utövar sina befogenheter och för unionsinstitutionerna, vilka har en motsvarande plikt att lojalt samarbeta med medlemsstaterna (domstolens beslut av den 13 juli 1990 i mål C‑2/88 IMM, Zwartveld m.fl., REG 1990, s. I‑3365, punkt 17, svensk specialutgåva, volym 10, s. 489, punkt 17, se domstolens dom av den 22 oktober 2002 i mål C‑94/00, Roquette Frères, REG 2002, s. I‑9011, punkt 31 och där angiven rättspraxis). När – såsom i förevarande fall – unionens myndigheter och de nationella myndigheterna ska medverka till att uppfylla fördragets mål genom att samordna sina respektive befogenheter är ett sådant samarbete särskilt viktigt (domen i det ovannämnda målet Roquette Frères, punkt 32).

310    CMT har, i motsats till vad sökandena har påstått, varit delaktig i det administrativa förfarande som ledde fram till det angripna beslutet. För det första har kommissionen i tre fall skickat en begäran om upplysningar till CMT. Dessa var daterade den 18 november respektive den 17 december 2004 samt den 17 januari 2005. Kommissionen har för det andra den 24 maj 2006 tillställt CMT en icke-konfidentiell version av meddelandet om invändningar. Kommissionen upplyste även CMT om att myndigheten hade möjlighet att yttra sig skriftligen över meddelandet eller att yttra sig eller ställa frågor vid det muntliga hörandet. CMT inkom emellertid aldrig med något skriftligt yttrande. För det tredje var företrädare för CMT närvarande vid det muntliga hörandet den 12 och den 13 juni 2006 och CMT yttrade sig muntligt vid detta tillfälle. För det fjärde besvarade CMT den 26 juni 2006 skriftligen ett antal frågor som den som lämnat in klagomålet hade ställt vid det muntliga hörandet. För det femte har sökandena inte bestritt kommissionens påstående att de tjänstemän som var ansvariga för ärendet träffat CMT vid flera tillfällen i syfte att diskutera utredningen. För det sjätte har sökandena inte bestritt kommissionens påståenden att kommissionen träffade företrädare för CMT den 14 juni 2007 och att företrädarna för CMT lämnade synpunkter på lydelsen i vissa skäl i det angripna beslutet. Dessa synpunkter beaktades i samband med det andra sammanträdet med rådgivande kommittén som avses i artikel 14 i förordning nr 1/2003. CMT lämnade inga ytterligare synpunkter. För övrigt deltog en sakkunnig från CMT vid ett av den rådgivande kommitténs sammanträden den 15 juni 2007.

311    Sökandena har i anslutning härtill hävdat att kommissionens begäran om upplysningar till CMT varit av teknisk art och inte rört de invändningar som lagts Telefónica till last, förekomsten av den påstådda relevanta marknaden, den metod som använts för att genomföra testerna för marginalpress eller förekomsten av marginalpress. Detta argument kan inte godtas. CMT har nämligen inte, trots anmodan från kommissionen, inkommit med något skriftligt yttrande angående meddelandet om invändningar och kommissionens preliminära bedömningar av ovannämnda frågor, såsom de angavs i punkterna 142–250 och 358–469 i meddelandet.

312    Tribunalen erinrar – med avseende på frågan om förbindelserna i kommissionens förfaranden enligt artikel 81 EG och 82 EG – om att formerna för genomförandet av principen om lojalt samarbete i artikel 10 EG, som kommissionen är bunden av i sina förbindelser med medlemsstaterna, har preciserats i artiklarna 11–16 i förordning nr 1/2003 i kapitel IV med rubriken ”Samarbete”. I dessa bestämmelser föreskrivs inte uttryckligen att kommissionen är skyldig att inhämta yttrande från de nationella regleringsmyndigheterna.

313    Mot denna bakgrund kan sökandena inte heller påstå att översändandet av meddelandet om invändningar till CMT och anmodan till myndigheten att yttra sig skett för sent och att kommissionen redan hade bildat sig uppfattningen att Telefónicas beteende var rättsstridigt. Vid sidan av det faktum att meddelandet om invändningar är en förberedande handling och att de bedömningar som görs i det är preliminära och avsedda att avgränsa det administrativa förfarandets föremål med avseende på de företag som är föremål för förfarandet (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, i det ovan i punkt 69 nämnda målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 67, och i det ovan i punkt 83 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 40), har tribunalen redan funnit i punkt 310 ovan att kommissionen hade skickat en kopia av meddelandet till CMT den 24 maj 2006, det vill säga mer än ett år före antagandet av det angripna beslutet.

314    Kommissionen kan mot bakgrund av det anförda inte anses ha åsidosatt sin plikt att samarbeta lojalt. Sökandenas argument att kommissionen åsidosatt principen om god förvaltningssed grundar sig uteslutande på ett åsidosättande av plikten att samarbeta lojalt. Det argumentet kan därför inte heller godtas.

315    Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den sjätte grundens tredje del.

316    Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser någon del av den sjätte grunden. Sökandenas förstahandsyrkanden om ogiltigförklaring av det angripna beslutet ska därför ogillas.

2.     Andrahandsyrkandena om ogiltigförklaring av böterna eller nedsättning av bötesbeloppet

317    Sökandena har åberopat två grunder till stöd för sina yrkanden om ogiltigförklaring av böterna eller nedsättning av bötesbeloppet. Den första grunden avser felaktiga faktiska omständigheter, oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, felaktig rättstillämpning och åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17, artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, rättssäkerhetsprincipen och principen om berättigade förväntningar. Den andra grunden har åberopats i andra hand och avser fastställandet av bötesbeloppet. Sökandena har i den grunden gjort gällande felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen om att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten.

a)     Den första grunden: Felaktiga faktiska omständigheter, oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17, artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, rättssäkerhetsprincipen och principen om berättigade förväntningar

318    Sökandena har ifrågasatt kommissionens konstateranden att Telefónicas beteende under den tid som överträdelsen pågått varit uppsåtligt eller, i vart fall, grovt oaktsamt samt att Telefónicas överträdelse är att anse som ett ”typiskt missbruk”, för vilken det förekommit prejudikat (skälen 720–736 i det angripna beslutet).

319    Vad först gäller frågan huruvida överträdelserna begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet och därmed kan beivras genom att böter åläggs enligt artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17 och – sedan den 1 maj 2004 – enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, följer det av rättspraxis att detta villkor är uppfyllt när företaget måste ha varit medvetet om att dess beteende var konkurrensbegränsande, oberoende av huruvida det var medvetet om att dess beteende innebar en överträdelse av fördragets konkurrensregler (se förstainstansrättens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑264/02–T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II‑5169, punkt 205, och av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 295 och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 3369, punkt 45, i det ovan i punkt 111 nämnda målet Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 107, och av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet, Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 124).

320    Enligt rättspraxis är ett företag medvetet om att dess beteende är konkurrensbegränsande när det kände till de faktiska omständigheter som ligger till grund för konstaterandet att företaget har en dominerande ställning på den relevanta marknaden och för kommissionens bedömning att företaget har missbrukat denna ställning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 111 nämnda målet Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 107, och domen i de ovan i punkt 319 nämnda förenade målen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkterna 207 och 210, se även punkt 39 i generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande i det ovan i punkt 170 nämnda målet, Deutsche Telekom mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 14 oktober 2010).

321    Kommissionen konstaterade att Telefónicas beteende var uppsåtligt eller, i vart fall, grovt oaktsamt. Sökandena har bestritt detta och gjort gällande att Telefónica inte rimligen hade kunnat förutse att företagets beteende utgjorde missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 82 EG, med hänsyn till att de spanska konkurrensmyndigheterna och CMT tidigare hade gjort en annan definition av de relevanta marknaderna än den definition som gjordes i det angripna beslutet, med hänsyn till CMT:s kontroll av Telefónicas priser och beteende under den tid som överträdelsen pågick och till att Telefónica saknat tillräckligt handlingsutrymme för att bestämma sin prissättning under denna tid.

322    Tribunalen finner att sökandena inte kan vinna framgång med argumentet att Telefónica inte hade kunnat förutse att kommissionen skulle använda sig av en annan definition av den relevanta marknaden än den definition som de spanska myndighterna använde sig av.

323    Telefónica borde nämligen i egenskap av omsorgsfull ekonomisk aktör ha underrättat sig om de principer som styr definitionen av den relevanta marknaden i konkurrensärenden och, i förekommande fall samt i den utsträckning som är rimlig med hänsyn till omständigheterna, ha anlitat kvalificerad rådgivning för att bedöma följderna av ett visst handlande. Detta gäller särskilt yrkesmän som är vana vid att vara tvungna att vara mycket försiktiga vid utövandet av sitt yrke. De förväntas således visa särskild omsorg vid bedömningen av riskerna med ett handlande (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 219).

324    Vidare utgör stora marknadsandelar visserligen inte nödvändigtvis och i samtliga fall det enda indiciet på att företag har en dominerande ställning, men de är av stor betydelse. Det råder inte något tvivel om att en medveten ekonomisk aktör måste ta hänsyn till detta i sitt beteende på marknaden (domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 133).

325    Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i skäl 721 i det angripna beslutet fann att Telefónica, tidigare monopoloperatör och ägare till den enda betydande infrastrukturen för att leverera grossistprodukter på regional eller nationell nivå, måste ha varit medvetet om att företaget hade en dominerande ställning på de relevanta marknaderna. Med hänsyn till Telefónicas stora marknadsandelar (se punkterna 153 och 159 ovan) på grossistmarknaderna på nationell och regional nivå, kan företagets uppfattning att det inte hade en dominerande ställning på dessa marknader endast vara följden av antingen otillräcklig undersökning av strukturerna på de marknader som företaget är verksamt på eller en vägran att ta dessa strukturer i beaktande (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 139). Argumentet att Telefónica inte hade kunnat förutse att kommissionen skulle använda sig av en annan definition av den relevanta marknaden än den definition som använts av spanska myndigheter kan således inte godtas.

326    Mot bakgrund av det anförda och vad tribunalen funnit i punkterna 110–144 ovan, nämligen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att accessnätet, den nationella grossistprodukten och den regionala grossistprodukten inte tillhör samma produktmarknad, kan tribunalen inte godta sökandenas argument att de beslut från regleringsmyndigheterna i Frankrike och Förenade kungariket i vilka det slogs fast att den nationella grossistprodukten och den regionala grossistprodukten inte är utbytbara inte gjorde det möjligt för sökandena att förutse de definitioner av de relevanta marknaderna som valdes i förevarande fall. Det förhåller sig på samma sätt med argumentet avseende CMT:s bedömning i beslutet av den 6 april 2006, där myndigheten fann att den nationella grossistprodukten och den regionala grossistprodukten tillhör samma relevanta marknad. Sistnämnda argument har för övrigt redan avfärdats i punkt 142 ovan.

327    Sökanden kan inte heller vinna framgång med argumentet att Telefónica – i motsats till vad som anges i skäl 724 i det angripna beslutet – till följd av regleringen av den aktuella sektorn inte haft tillräckligt handlingsutrymme att bestämma sin prissättning.

328    Tribunalen erinrar om att artikel 82 EG enbart avser sådant konkurrensbegränsande beteende som företagen på eget initiativ har medverkat till. Om företagen i nationell lagstiftning åläggs ett konkurrensbegränsande beteende eller om denna lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som omöjliggör ett konkurrensmässigt beteende från företagens sida, är artikel 82 EG inte tillämplig. Som framgår av dessa bestämmelser orsakas inte konkurrensbegränsningen i en sådan situation av företagens oberoende beteende (se domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

329    Däremot kan artikel 82 EG tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen ger utrymme för en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens oberoende beteende (se domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

330    Såsom domstolen har slagit fast gäller att om ett dominerande och vertikalt integrerat företag – oavsett om det finns någon sådan lagstiftning eller inte – har ett handlingsutrymme för att ändra sina priser, även om det enbart är fråga om slutkundspriserna, kan marginalpress tillskrivas företaget redan på grund av detta (domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 85, och domen i det ovan i punkt 146 nämnda målet TeliaSonera, punkt 51).

331    Tribunalen konstaterar med avseende på den nationella grossistprodukten att sökandena inte har bestritt kommissionens slutsats i skälen 109, 110 och 671 i det angripna beslutet att priserna på den nationella grossistprodukten aldrig var föremål för någon reglering under den tid som överträdelsen pågick och att det från och med september 2001 stod Telefónica fritt att sänka dessa priser.

332    Sökandena har beträffande den regionala grossistprodukten gjort gällande att de priser som ålagts av CMT med tillämpning av retail minus-metoden de facto varit fasta priser, i vart fall under perioden mars 2004– december 2006.

333    Såsom framgår av skäl 113 i det angripna beslutet fastställdes det i ett beslut av den 29 december 2000 från det spanska samordningsministeriet (Ministerio de la Presidencia) att priserna för den regionala grossistprodukten var maxpriser. Det framgår dessutom av handlingarna i målet att CMT i en skrivelse av den 2 februari 2005 uttryckligen bekräftade att priserna för den regionala grossistprodukten var maxpriser och att det stod Telefónica fritt att begära att dessa priser skulle sänkas (se även skälen 116–118 och 673 i det angripna beslutet).

334    Sökandena har till stöd för sitt argument hänvisat till CMT:s beslut av den 31 mars 2004, i vilket myndigheten uttalat att det är rimligt att priset på den regionala grossistprodukten är sådant att det bidrar till att bibehålla kabelteveoperatörernas investeringar och att det ska beräknas med utgångspunkt från ett fast pris enligt retail minus-metoden. Detta innebär enligt sökandena att ”CMT aldrig gett tillstånd till en sänkning av priset på den regionala [grossist]produkten, eftersom detta hade inneburit att lönsamheten för kabelteveoperatörerna skulle ha äventyrats”. Sökandena har till stöd för samma argument hänvisat till CMT:s beslut av den 29 april 2002 och av den 22 juli 2004. CMT ska i dessa beslut ha motsatt sig kraftiga sänkningar av grossistpriserna för att inte motverka investeringar i infrastrukturer och ny teknik. Argumentet vilar emellertid på antagandet att CMT aldrig skulle ha gett tillstånd till en sänkning av grossistpriserna. Det kan därför inte godtas.

335    Argumentet motsägs i vart fall av det faktum att priserna för den regionala grossistprodukten sänktes av CMT på eget initiativ i beslut av den 22 juli 2004 [CMT:s beslut av den 22 juli 2004 om ansökan om ändring av TESAU:s erbjudande om bitströmstillträde i syfte att anpassa det till ADSL-hastigheten i slutkundsledet] och av den 19 maj 2005 [CMT:s beslut av den 19 maj 2005 om ansökan om ändring av TESAU:s erbjudande om bitströmstillträde i syfte att anpassa det till ökningen av ADSL-hastigheten i slutkundsledet]. Telefónica hade inte självt föreslagit någon sänkning av priserna. Sökandena har i repliken gjort gällande att dessa beslut visar att ett ingripande från CMT var nödvändigt för att sänka priserna för den regionala grossistprodukten och att Telefónica inte fritt kunde besluta om en sänkning av dessa priser. Detta argument kan inte godtas, eftersom Telefónica, i kraft av det särskilda ansvar som företaget har på grund av sin dominerande ställning på marknaden för den regionala grossistprodukten, var skyldigt att ansöka hos CMT om ändringar av sina priser när dessa skadade en effektiv och icke-snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkt 122).

336    I fråga om Telefónicas slutkundspriser konstaterar tribunalen, i likhet med kommissionen, att sökandena inte har bestritt påståendet i skäl 724 i det angripna beslutet att det stod Telefónica fritt att när som helst höja dessa priser. Sökandena har inte heller bestritt slutsatserna i skälen 104–108 i det angripna beslutet att TESAU:s slutkundspriser under perioden den 3 augusti 2001–1 november 2003 varit godkända av en myndighet – i detta fall Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (kommissionen för spansk ekonomi och näringsliv, nedan kallad CDGAE), att slutkundspriserna för Telefónicas övriga dotterbolag inte varit föremål för någon reglering, att de slutkundspriser som godkändes av CDGAE som fasta priser hade föreslagits av TESAU och att TESAU:s slutkundspriser för ADSL-tjänster hade liberaliserats genom ett beslut av CDGAE den 25 september 2003, vilket innebar att myndighetsgodkännandet av dessa priser upphörde samtidigt som TESAU hade skyldighet att anmäla ändringar av priserna tio dagar innan de började tillämpas på marknaden. Tribunalen anser således att Telefónica hade möjlighet att höja sina slutkundspriser, vilket företaget inte gjort.

337    Sökandena har gjort gällande att kommissionens resonemang är motsägelsefullt, eftersom den inte samtidigt kan lägga Telefónica till last att företaget använt sig av marginalpress, som medfört att slutkundspriserna i Spanien varit mycket högre än sådana priser i andra europeiska länder, och att företaget inte har ökat sina slutkundspriser för att motverka marginalpress. Detta argument kan inte vinna framgång. Tribunalen konstaterar att unionsdomstolen redan tidigare funnit att det kan vara nödvändigt att höja priserna på slutkundsprodukter för att det inte ska uppstå marginalpress (domen av den 10 april 2008 i det ovan i punkt 69 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen, punkterna 141–151, se även domen av den 14 oktober 2010 i det ovan i punkt 170 nämnda målet, Deutsche Telekom mot kommissionen, punkterna 88 och 89).

338    Tribunalen kan inte heller godta sökandenas argument att Telefónica inte rimligen hade kunnat förutse att företagets prissättning, vilken tidigare hade godkänts av CMT, skulle utgöra en överträdelse av artikel 82 EG.

339    Den omständigheten att det angripna beslutet avser reglerade varor och tjänster saknar betydelse. Konkurrensrätten gäller nämligen även för reglerade sektorer, såvida det inte föreskrivs något uttryckligt undantag (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 december 1975 i de förende målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkterna 65–72, och av den 11 april 1989 i mål 66/86, Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro, REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10, s. 9). Konkurrensreglerna är tillämpliga om de bestämmelser som gäller för den aktuella sektorn innebär att det kvarstår en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företags oberoende beteenden (se domstolens dom av den 11 november 1997 i de förenade målen C‑359/95 P och C‑379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, REG 1997, s. I‑6265, punkterna 33 och 34 och där angiven rättspraxis). Detta var fallet i förevarande mål (se punkterna 327–337 ovan).

340    Såsom tribunalen funnit i punkt 299 ovan måste Telefónica ha känt till att det faktum att företaget följde den spanska telelagstiftningen inte innebar att det var skyddat från ett ingripande från kommissionen med stöd av artikel 82 EG.

341    I CMT:s beslut av den 26 juli 2001 ansåg myndigheten att priset på Telefónicas regionala grossistprodukt skulle fastställas med utgångspunkt i en prissättningsmodell kallad retail minus, enligt vilken priser för varje typ av regional grossistprodukt inte är högre än en viss procent av den månatliga avgift som motsvarar TESAU:s slutkundspris (skälen 114 och 290 samt fotnot 258 i det angripna beslutet). Sökandena har emellertid inte bestritt att CMT inte baserade undersökningen av huruvida det förelåg marginalpress mellan Telefónicas regionala grossistprodukt och slutkundsprodukter på företagets faktiska anskaffningskostnader, utan på en uppskattning som gjorts på förhand. Sökandena har inte heller bestritt att CMT aldrig utredde huruvida det förelåg marginalpress mellan Telefónicas nationella grossistprodukt och företagets slutkundsprodukter. Tribunalen delar den bedömning som kommissionen gjort i skälen 725–728 i det angripna beslutet, nämligen att Telefónica – som hade tillgång till utförlig information om sina egna kostnader och intäkter – måste ha känt till att CMT:s förhandsuppskattningar aldrig kom att bekräftas i den verkliga utvecklingen på marknaden, som företaget kunde följa.

342    Mot bakgrund av det anförda finner tribunalen att samtliga argument som syftar till att visa att Telefónica inte rimligen kunde ha förutsett att företagets beteende var konkurrensbegränsande ska avfärdas.

343    Sökandena har därefter gjort gällande att Telefónica hade berättigade förväntningar avseende CMT:s handlande och beslut. De har även hävdat att skillnaderna mellan de verkliga kostnaderna, såsom dessa bestämts i efterhand, och de uppskattningar som CMT använde sig av vid sin förhandsbedömning av huruvida marginalpress förelåg inte varit tillräckligt klara för att Telefónica skulle ifrågasätta myndighetens ingripande. Dessa skillnader lyftes fram av kommissionen i skälen 728 och 729 i det angripna beslutet (se även tabell 59 i det angripna beslutet).

344    Argumentet att Telefónica – med hänsyn till att kommissionen inte hade ingripit mot den spanska regleringsmyndigheten – inte hade anledning att ifrågasätta den metod som CMT hade använt för att bedöma förekomsten av marginalpress eller relevansen av CMT:s begäran om upplysningar kan inte godtas.

345    Detta argument utgår nämligen från det felaktiga antagandet att kommissionen ansåg att CMT hade använt sig av en olämplig metod för att bedöma marginalpressen. CMT:s regleringsverksamhet är emellertid inte föremål för det angripna beslutet. Såsom kommissionen funnit i skäl 733 i det angripna beslutet, är det tvärtom så, att den metod som använts för att visa förekomsten av marginalpress inte strider mot CMT:s retail minus-metod.

346    Den omständigheten att kommissionen inte ingrep mot den spanska regleringsmyndigheten innebar således inte att Telefónica hade berättigade förväntningar på att företaget inte hade begått någon överträdelse av artikel 82 EG.

347    Sökandena har påstått att Telefónica – med hänsyn till CMT:s ingripande – hade berättigade förväntningar på att förhållandet mellan företagets grossistpriser och slutkundspriser inte skulle komma att medföra någon marginalpress. Tribunalen påpekar härvid att sökandena inte har bestritt slutsatserna i skäl i 726 i det angripna beslutet att CMT aldrig hade bedömt huruvida det förelåg marginalpress mellan den nationella grossistprodukten och Telefónicas slutkundsprodukt under den aktuella perioden, och att den nationella grossistprodukten var mer betydelsefull än den regionala grossistprodukten under samma period.

348    CMT gjorde i flera beslut under den tid som överträdelsen pågick bedömningar av huruvida det förekom marginalpress till följd av Telefónicas priser för den regionala grossistprodukten. Myndigheten bedömde emellertid aldrig förekomsten av marginalpress på grundval av Telefónicas verkliga anskaffningskostnader.

349    Sökandena kan inte vinna framgång med argumentet att skillnaderna mellan de verkliga kostnaderna, såsom dessa bestämts i efterhand, och de uppskattningar som CMT gjort i sina förhandsbedömningar inte varit tillräckligt klara för att Telefónica skulle ifrågasätta CMT:s handlande. I ansökan har sökandena till stöd härför påstått att den bristande överensstämmelsen mellan de uppgifter som Telefónica gett in till CMT och de uppgifter som fanns i företagets affärsplaner och styrkort var följden av att kommissionen gjort en felaktig tolkning av uppgifterna rörande efterfrågeprognoserna, vilka uppgifter avser kostnaderna för ett nät med [konfidentiellt] ADSL-linjer. Även om det skulle finnas stöd för argumentet, är det inte sådant att det påverkar den bevisning, särskilt i tabell 59 i det angripna beslutet, som styrker att Telefónica måste ha känt till att de kostnader som CMT använde i sin retail minus-modell inte motsvarade verkligheten. Sökandenas övriga argument att konsultföretaget ARCOME inte använt de uppgifter som Telefónica lämnat som referens vid utarbetandet av retail minus‑modellen, utan ett nät av mer än [konfidentiellt] ADSL-linjer, och att CMT inte använt sig av Telefónicas bokföring av kostnaderna med hänvisning till att bokföringen inte var tillräckligt utförlig, bekräftar enligt tribunalen att Telefónica kände till, eller borde ha känt till, att de kostnader som användes i CMT:s retail minus-modell inte motsvarade de verkliga kostnaderna.

350    Tribunalen avfärdar dessutom argumenten att det varken av affärsplanerna eller av styrkorten framgick att Telefónica förlorade marknadsandelar på slutkundsmarknaden. Sökandena har gjort gällande att [konfidentiellt]. Det finns emellertid inte stöd för ett sådant argument. Sökandena har vidare påstått att det av affärsplanen av den 18 april 2002 inte går att dra någon sådan slutsats med hänsyn till [konfidentiellt]. Det framgår emellertid av prognoserna i affärsplanen att [konfidentiellt]. Detta argument kan därför inte godtas. Beträffande Telefónicas styrkort har sökandena själva påstått att det tack vare dessa handlingar, som innehåller månatliga uppgifter om intäkter och utgifter, är möjligt att säkerställa att affärsplanen följs och att verksamheten utvecklas på ett riktigt sätt. Det ankom på sökandena att försäkra sig om att [konfidentiellt], eftersom det i affärsplanen angavs att [konfidentiellt].

351    Tribunalen konstaterar slutligen, i likhet med kommissionen, att Telefónica inte har bestritt att de verkliga långsiktiga särkostnaderna för infrastruktur, nät och tillträde var betydligt högre än de som användes i CMT:s retail minus-modell. Telefónica måste ha känt till att dessa kostnader var uppskattade till ett för lågt belopp i CMT:s modell, eftersom de verkliga kostnaderna fanns angivna i företagets interna dokument.

352    Mot bakgrund av det anförda drar tribunalen följande slutsats. CMT:s handlande och beslut har inte gett upphov till berättigade förväntningar hos sökandena att deras prissättning var förenlig med artikel 82 EG. Det finns därför inte fog för den första invändningen att det inte uppsåtligen eller av oaktsamhet begåtts någon överträdelse.

353    Sökandena har som andra invändning påstått att kommissionen inte i det angripna beslutet angett något faktiskt eller rättsligt stöd för att överträdelsen skulle utgöra ett ”typiskt missbruk” beträffande vilket det förekommer prejudikat (skälen 731–736 i det angripna beslutet).

354    Tribunalen påpekar inledningsvis att kommissionen, såsom framgår av punkterna 319–352 ovan, gjorde en riktig bedömning när den fann att överträdelsen hade begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Såsom tribunalen erinrat om i punkt 319 ovan kan en sådan överträdelse beivras genom att böter åläggs enligt artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17 och, sedan den 1 maj 2004, enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.

355    Sökandena har med denna invändning emellertid hävdat att rättssäkerhetsprincipen utgör hinder för att kommissionen ålägger ett företag böter för konkurrensbegränsande beteenden, när beteendets rättsstridighet inte framgår av klara och förutsägbara prejudikat. Sökandena anser därför att kommissionens resonemang i skälen 731–736 i det angripna beslutet innehåller felaktigheter i fråga om de faktiska omständigheterna och oriktiga bedömningar av dessa omständigheter.

356    Sökandena har för det första påstått att den marginalpress som i det förevarande fallet lagts Telefónica till last inte grundar sig på klara prejudikat.

357    Det finns inte stöd för argumentet att det av kommissionens beslutspraxis framgår att det kan vara motiverat att inte ålägga böter när det inte finns klara prejudikat som slår fast att ett beteende är rättsstridigt. Tribunalen erinrar om att det faktum att kommissionen i vissa beslut inte ålägger böter på grund av att de överträdelser som konstaterats är av en relativt ny typ inte innebär att företag som senare begår samma typ av överträdelser får ”immunitet”. Kommissionen beslutar i varje enskilt ärende efter eget skön huruvida det är lämpligt att ålägga böter i syfte att beivra en konstaterad överträdelse och bevara konkurrensrättens effektivitet (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen T‑213/95 och T‑18/96, SCK och FNK mot kommissionen, REG 1997, s. II‑1739, punkt 239).

358    Tribunalen godtar inte argumentet att det skulle finnas en motsägelse i kommissionens resonemang mellan å ena sidan påståendet i skäl 733 i det angripna beslutet att beräkningen av marginalpressen tydligt framgår av beslut och rättspraxis från tiden före antagandet av beslutet i Deutsche Telekom-ärendet, och å andra sidan påståendet i skäl 744 i det angripna beslutet att den beräkningsmetod som användes i beslutet i Deutsche Telekom‑ärendet inte hade använts tidigare i något formellt kommissionsbeslut.

359    Kommissionen gjorde nämligen en riktig bedömning när den fann att det framgår av skäl 206 i beslutet i Deutsche Telekom‑ärendet att den beräkningsmetod som användes i det beslutet (till vilken det hänvisas i skäl 744 i det angripna beslutet) är följden av institutionens tidigare beslutspraxis, trots att metoden innehåller ett nytt inslag, nämligen viktning. I det aktuella skälet anges att ”metoden för att bestämma marginalpressen ingår i kommissionens beslutspraxis, men innehåller en ny beståndsdel som innebär att viktning har behövt användas för att beakta det faktum att det i Tyskland bestämts ett enda grossistpris för bitströmstillträde, medan priserna för slutkundstjänster motsvarar olika analoga linjer (ISDN och ADSL)”.

360    Sökandena har gjort gällande att de prejudikat som kommissionen hänvisat till i skäl 733 i det angripna beslutet är alltför vida och oprecisa för att Telefónica skulle ha kunnat förutse att företagets beteende var rättsstridigt. Tribunalen finner härvid, oberoende av huruvida domen i det ovan i punkt 186 nämnda målet Industrie des poudres sphériques mot kommissionen är relevant i förevarande mål, att kommissionen i sitt beslut 88/518/EEG av den 18 juli 1988 om ett förfarande enligt artikel [82 EG] (ärende nr IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (EGT L 284, s. 41) redan slagit fast att ”[d]en omständigheten att ett företag som har en dominerande ställning både på marknaden för råvaror och på marknaden för en biprodukt, behåller en så snäv vinstmarginal mellan [å ena sidan] det råvarupris som tas ut av konkurrenter på marknaden för biprodukten och [å andra sidan] det pris som tas ut för biprodukten att den inte täcker förädlingskostnaden för det dominerande företaget självt…, vilket medför att konkurrensen avseende biprodukten begränsas, utgör ett missbruk av dominerande ställning”.

361    Såsom kommissionen funnit i skäl 735 i det angripna beslutet utgör även beslutet i Deutsche Telekom-ärendet ett prejudikat som klargör förutsättningarna för att tillämpa artikel 82 EG på ekonomisk verksamhet som är föremål för en sektorsspecifik förhandsreglering. De argument som sökandena anfört i syfte att visa att beslutet i Deutsche Telekom-ärendet inte gjorde det möjligt för Telefónica att tydligt avgöra under vilka förutsättningar kommissionen och unionsdomstolen anser att förekomsten av marginalpress utgör en överträdelse av artikel 82 EG kan inte godtas. För det första ska argumentet att beslutet i Deutsche Telekom-ärendet angripits genom en talan vid unionsdomstolen avfärdas. Unionsinstitutionernas rättsakter presumeras i princip vara giltiga och därmed ha rättsverkan så länge de inte har återkallats eller förklarats vara ogiltiga inom ramen för en talan om ogiltigförklaring eller till följd av en begäran om förhandsavgörande eller invändning om rättsstridighet (se domstolens dom av den 5 oktober 2004 i mål C‑475/01, kommissionen mot Grekland, REG 2004, s. I‑8923, punkt 18 och där angiven rättspraxis). För det andra ska argumentet att definitionen av de relevanta produktmarknaderna inte var förutsebar avfärdas av de skäl som angetts i punkt 323 ovan. För det tredje innebär inte den omständigheten att marknaden befann sig i kraftig tillväxt att konkurrensreglerna inte är tillämpliga, i synnerhet artikel 82 EG (domen av den 30 januari 2007 i det ovan i punkt 60 nämnda målet France Télécom mot kommissionen, punkt 107). För det fjärde rör förevarande mål en icke nödvändig insatsprodukt, och tribunalen erinrar om att förekomsten av marginalpress inte innebär att det krävs att grossistprodukten ska vara oumbärlig (se punkterna 180–182 ovan). För det femte kan inte det argument som avser att kontrollen av den aktuella sektorn i Spanien är sträng godtas av de skäl som angetts i punkterna 339–342 ovan.

362    Av detta följer att Telefónica måste ha insett att företagets beteende kunde vara konkurrensbegränsande. Sökandena kan vidare inte hävda att de, även efter meddelandet om invändningar, saknade möjlighet att förutse den kostnads- och intäktsmodell som kommissionen skulle använda i det angripna beslutet på grund av att modellen bygger på ytterligare bevisning som inte hade nämnts i meddelandet om invändingar eller i skrivelsen om de faktiska omständigheterna. Sökandenas rätt till försvar har nämligen inte åsidosatts i detta hänseende, vilket tribunalen redan konstaterat i samband med prövningen av den första grunden som åberopats till stöd för förstahandsyrkandena.

363    Sökandena har anfört att Telefónica varken före eller efter oktober 2003 (det datum då beslutet i Deutsche Telekom-ärendet offentliggjordes) kunnat förutse den nya metod som kommissionen använde sig av i sitt beslut för att bedöma förekomsten av marginalpress.

364    Tribunalen finner härvid att sökandena inte kan vinna framgång med argumenten att Telefónica inte kunde förutse underlaget till siffrorna, den metod och den beräkning som använts i det angripna beslutet. Underlaget till de siffror som användes vid beräkningen av marginalpressen var nämligen Telefónicas intäkter och anskaffningskostnader, vilka härrörde från sökandena själva. Med hänsyn till de prejudikat som nämnts i punkterna 360 och 361 ovan hade Telefónica en rimlig möjlighet att förutse att företagets beteende på marknaden kunde vara konkurrensbegränsande.

365    Argumentet att Telefónica inte kunnat förutse kommissionens definition av de relevanta marknaderna har redan avfärdats i punkterna 323–326 ovan.

366    Beträffande argumentet att det var i det angripna beslutet som marginalpresstestet för första gången tillämpades på en marknad i stark tillväxt, har tribunalen redan i punkt 361 erinrat om att den omständigheten att en marknad befinner sig i stark tillväxt inte innebär att konkurrensreglerna inte är tillämpliga.

367    Argumenten avseende att det enligt marginalpresstestet krävs att det är styrkt att produkten i grossistledet är oumbärlig har avfärdats i punkt 182 ovan.

368    Såsom framgår av skäl 748 i det angripna beslutet saknar påståendet att den spanska regleringen under den tid som överträdelsen pågick var strängare än den reglering som prövades i beslutet i Deutsche Telekom‑ärendet betydelse, och det finns under alla omständigheter inte något stöd för det.

369    Den andra invändningen i den första grunden – och därmed den första grunden som helhet – kan således inte leda till bifall för talan.

b)     Den andra grunden: Felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av bötesbeloppet

370    Den andra grunden består av fem delar. Den första delen avser felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten i samband med kvalificeringen av överträdelsen som ”mycket allvarlig” och fastställandet av böternas utgångsbelopp till 90 miljoner euro. Den andra delen avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella samt av motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av utgångsbeloppet till 90 miljoner euro. Den tredje delen avser felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning och bristande motivering i samband med ökningen av utgångsbeloppet för att uppnå en avskräckande effekt. Den fjärde delen avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med kvalificeringen av överträdelsen som en överträdelse med ”lång varaktighet”. Den femte delen avser felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning i samband med beaktandet av förmildrande omständigheter.

 Den andra grundens första del: Felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten i samband med kvalificeringen av överträdelsen som ”mycket allvarlig” och fastställandet av utgångsbeloppet till 90 miljoner euro

371    Sökandena har bestritt kommissionens kvalificering av överträdelsens allvar och därigenom ifrågasatt fastställandet av utgångsbeloppet för de böter som ålagts Telefónica (se punkterna 25–29 ovan).

372    Tribunalen erinrar inledningsvis om att enligt fast rättspraxis har kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller val av metod för beräkning av böter. Denna metod, vars ramar bestäms i 1998 års riktlinjer, präglas av flexibilitet, vilket gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Papierfabrik August Koehler mot kommissionen, punkt 112 och där angiven rättspraxis).

373    Bedömningen enligt unionens konkurrensrätt av hur allvarliga överträdelserna är ska göras med hänsyn till ett stort antal faktorer, såsom de särskilda omständigheterna i ärendet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan. Det har inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som absolut ska beaktas (domstolens dom av den 19 mars 2009 i mål C‑510/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen, REG 2009, s. I‑1843, punkt 72, och i det ovan i punkt 83 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 54).

374    Såsom angetts i punkt 25 ovan har kommissionen i förevarande fall fastställt bötesbeloppet med tillämpning av den metod som anges i 1998 års riktlinjer.

375    Även om 1998 års riktlinjer inte kan anses som rättsregler som myndigheten under alla omständigheter är skyldig att följa, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka myndigheten, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med principen om likabehandling (se domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 209 och där angiven rättspraxis samt förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T‑73/04, Carbone‑Lorraine mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2661, punkt 70).

376    Kommissionen har genom att anta sådana förhållningsregler och genom att, genom reglernas offentliggörande, tillkännage att den hädanefter ska tillämpa dem på de fall som omfattas av dem själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning. Den riskerar således att åsidosätta allmänna rättsprinciper såsom principen om likabehandling eller principen om skydd för berättigade förväntningar om den frångår dessa regler (se domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 211 och där angiven rättspraxis, samt domen i det ovan i punkt 375 nämnda målet Carbone‑Lorraine mot kommissionen, punkt 71).

377    I 1998 års riktlinjer fastställs på ett allmänt och abstrakt sätt den beräkningsmetod som kommissionen ska tillämpa då den bestämmer bötesbeloppet, vilket innebär att riktlinjerna säkerställer företagens rättssäkerhet (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkterna 211 och 213).

378    Avseende överträdelsens allvar föreskrivs följande i punkt 1 A första och andra styckena i 1998 års riktlinjer:

”Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska man beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. Överträdelserna kommer således att delas in i tre kategorier, nämligen mindre allvarliga överträdelser, allvarliga överträdelser och mycket allvarliga överträdelser.”

379    Det framgår av 1998 års riktlinjer att mindre allvarliga överträdelser exempelvis kan vara ”begränsningar, oftast vertikala sådana, som syftar till att begränsa handeln men som har en begränsad påverkan på marknaden och berör en betydande men relativt smal del av den gemensamma marknaden” (punkt 1 A andra stycket första strecksatsen). Vad beträffar allvarliga överträdelser har kommissionen preciserat att ”det oftast är fråga om horisontella eller vertikala begränsningar av samma slag som [vid mindre allvarliga överträdelser], men som tillämpas strängare, har en större påverkan på marknaden och som kan få konsekvenser för stora områden av den gemensamma marknaden”. Kommissionen har även angett att det kan röra sig om ”missbruk av dominerande ställning” (punkt 1 A andra stycket andra strecksatsen). Vad slutligen angår mycket allvarliga överträdelser har kommissionen uppgett att det ”i huvudsak [är] fråga om horisontella begränsningar såsom priskarteller och karteller för uppdelning av marknaden eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion, såsom förfaranden som syftar till att avskärma de nationella marknaderna eller missbruk av dominerande ställning av företag med monopolliknande ställning” (punkt 1 A andra stycket tredje strecksatsen).

380    Det anges i riktlinjerna att sanktionsskalorna gör det möjligt att inom var och en av de ovannämnda kategorierna av överträdelser variera behandlingen av företagen allt efter arten av de överträdelser de begått. Detta gäller särskilt kategorierna allvarliga och mycket allvarliga överträdelser. Det är vidare nödvändigt att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande (punkt 1 A tredje och fjärde styckena).

381    I 1998 års riktlinjer anges att det möjliga utgångsbeloppet för mycket allvarliga överträdelser kan vara över 20 miljoner euro, för allvarliga överträdelser mellan 1 miljon och 20 miljoner euro och för mindre allvarliga mellan 1 000 och 1 miljon euro (punkt 1 A andra stycket första–tredje strecksatserna).

382    Tribunalen ska först pröva sökandens argument att kommissionen inte borde ha kvalificerat överträdelsen som ”mycket allvarlig” och att utgångsbeloppet följaktligen skulle ha fastställts till ett betydligt lägre belopp än 90 miljoner euro.

383    Tribunalen finner – med stöd av de skäl som den angett ovan i punkterna 353–368 ovan – att sökandena inte kan vinna framgång med argumentet att överträdelsen inte utgör ett typiskt missbruk.

384    Sökandena har därefter gjort gällande att Telefónica inte hade en monopolliknande ställning på grossistmarknaderna. Tribunalen har redan i punkt 155 ovan erinrat om att Telefónica inte har bestritt att företaget var den enda operatören som sedan år 1999 tillhandahöll den regionala grossistprodukten i Spanien och att det därigenom hade en faktisk monopolställning. Tribunalen har i fråga om den nationella grossistprodukten i punkt 163 ovan funnit att Telefónicas marknadsandel översteg 84 procent under hela den tid som överträdelsen pågick. Argumentet att det inte kan vara fråga om en monopolliknande ställning när de produkter som överträdelsen avser inte utgör ”nödvändiga nyttigheter” eller när dessa produkter är föremål för sektorsreglering saknar stöd i 1998 års riktlinjer och i rättspraxis och kan inte godtas.

385    Argumentet att det skulle finnas motsägelser mellan skälen 744 och 746 i det angripna beslutet (i sistnämnda skäl görs det en hänvisning till skäl 733) ska avfärdas av de skäl som angetts i punkterna 358 och 359. Den beräkningsmetod som användes i beslutet i Deutsche Telekom, till vilket det hänvisas i skäl 744 i det angripna beslutet, följer av kommissionens tidigare beslutspraxis, även om det är riktigt att den innehåller en ny beståndsdel, nämligen viktning.

386    Av de skäl som tribunalen redogjort för i punkt 361 ovan ska argumentet att Telefónica – även efter det att beslutet i Deutsche Telekom-ärendet hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning den 14 oktober 2003 – saknade anledning att tro att företagets beteende utgjorde en överträdelse av artikel 82 EG, eftersom dess situation skilde sig från den situation som var föremål för bedömning i det ärendet, avfärdas. Likaså ska det argument avfärdas som grundar sig på kommissionens beslutspraxis och enligt vilket överträdelsen borde ha kvalificerats som ”allvarlig”, i vart fall avseende tiden före 2003. Det framgår nämligen av fast rättspraxis att kommissionens beslutspraxis inte kan utgöra den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet, utan denna utgörs endast av förordning nr 17 och, sedan den 1 maj 2004, av förordning nr 1/2003. Beslut i andra ärenden är enbart vägledande vid fastställande av huruvida det förekommer diskriminering, eftersom det är föga troligt att omständigheterna i dessa ärenden, såsom marknader, produkter, företag och aktuella perioder, är identiska (se domstolens dom av den 7 juni 2007 i mål C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007, s. I‑4405, punkt 60 och där angiven rättspraxis). Telefónicas övriga argument att företaget inte kunde förutse att dess beteende kunde utgöra en överträdelse av artikel 82 EG har avfärdats av tribunalen i punkterna 322–352 ovan.

387    Mot bakgrund av det anförda konstaterar tribunalen att sökandena inte kan vinna framgång med sin första, i punkt 382 ovan beskrivna, invändning.

388    Sökandena har vidare gjort gällande att utgångsbeloppet är för högt med hänsyn till att de aktuella förfarandena inte haft någon konkret påverkan på marknaden, eller endast haft begränsad påverkan.

389    Enligt punkt 1 A första stycket i 1998 års riktlinjer är kommissionen – i samband med bedömningen av överträdelsens allvar – endast skyldig att betrakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden om påverkan är mätbar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 74 och där angiven rättspraxis).

390    Om kommissionen anser att det är lämpligt att vid beräkningen av bötesbeloppet beakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden, vilket den har möjlighet att göra, får den inte använda sig av en presumtion, utan måste lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indicier som gör det möjligt för den att bedöma vilket faktiskt inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på marknaden (domen i det ovan i punkt 83 nämnda målet Prym och Prym Consumer mot kommissionen, punkt 82).

391    Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen valt att använda sig av möjligheten att beakta överträdelsens konkreta påverkan på marknaden. Kommissionen har bekräftat detta vid den muntliga förhandlingen. Kommissionen ansåg, såsom anges i skälen 751 och 752 i det angripna beslutet, att ”Telefónicas missbruk har haft en betydande påverkan på marknaden”. Kommissionen angav i samband med bedömningen av överträdelsens allvar att den beaktat att de relevanta marknaderna hade ett stort ekonomiskt värde och var avgörande för utvecklingen av informationssamhället. Med hänvisning till avsnittet i det angripna beslutet om effekterna av missbruket, fann kommissionen att den marginalpress som Telefónica utövat hade medfört en direkt utestängningseffekt på slutkundsmarknaden, och den omständigheten att Telefónicas beteende hade begränsat ADSL-operatörernas kapacitet att växa långsiktigt på slutkundsmarknaden föreföll ha varit en viktig orsak till att slutkundspriserna i Spanien var bland de högsta i Europa.

392    För att fastställa överträdelsens konkreta påverkan på marknaden har kommissionen i det angripna beslutet inte endast grundat sig på de relevanta marknadernas stora ekonomiska värde och avgörande roll för utvecklingen av informationssamhället, utan även på missbrukets effekter. Tribunalen ska därför, i anslutning till denna grund, pröva de argument som sökandena har gjort gällande i den femte grundens andra del till stöd för förstahandsyrkandena. Dessa argument avser att visa att kommissionen inte har förmått styrka de konkreta effekterna av Telefónicas missbruk.

393    Kommissionen har beträffande de konkreta utestängningseffekterna på slutkundsmarknaden i det angripna beslutet påstått att det fanns empiriska bevis för att Telefónicas tillväxt vida översteg konkurrenternas tillväxt (skälen 567–570 i det angripna beslutet), för att Telefónica varit den överlägset största ADSL‑leverantören på den breda slutkundsmarknaden under hela den period som utredningen avsåg (skälen 571–573 i det angripna beslutet), för att Telefónica – i motsats till företagets ADSL-konkurrenter – hade skaffat sig en större marknadsandel på slutkundsmarknaden för bredband än på slutkundsmarknaden för analog uppkoppling (skälen 574–578 i det angripna beslutet) och för att Telefónicas beteende hade begränsat konkurrensen på den nationella grossistmarknaden (skälen 579–584 i det angripna beslutet). Kommissionen angav även att den lilla konkurrens som fanns på slutkundsmarknaden inte var tillräcklig för att tjäna som bevis för att marginalpressen inte hade haft konkreta utestängningseffekter (skälen 585–591 i det angripna beslutet).

394    Enligt sökandena minskade Telefónicas marknadsandel på slutkundsmarknaden kraftigt under den bedömda perioden, vilket enligt dem är oförenligt med en utestängningsstrategi. Telefónicas förvärv av kunder för företagets slutkundstjänster (skälen 568–570 i det angripna beslutet) har alltid varit lägre än Telefónicas andel på denna marknad. De uppgifter som kommissionen grundar sig på avser dessutom endast slutkundssegmentet för ADSL och omfattar inte andra bredbandsprodukter, vilka ingår i slutkundsmarknaden såsom den definieras i det angripna beslutet.

395    Tribunalen konstaterar att sökandena inte har bestritt kommissionens uppgifter i skälen 568–570 i det angripna beslutet. Enligt dessa uppgifter växte Telefónica fyra gånger snabbare på slutkundsmarknaden än företagets ADSL-konkurrenter sammantagna och sex respektive fjorton gånger snabbare än företagets två främsta konkurrenter mellan januari 2002 och oktober 2004. Under sista kvartalet 2004 och första kvartalet 2005 stod Telefónica för nästan 70 procent av tillväxten på ADSL-marknaden. Det faktum att konkurrenternas erbjudanden till slutkunder, vilka grundade sig på tillträde till accessnätet, gradvis förstärktes hindrade inte heller Telefónica från att lägga beslag på mer än 70 procent av de nya ADSL‑abonnenterna mellan april 2005 och juli 2006.

396    Tribunalen påpekar att i motsats till vad sökandena har hävdat var Telefónicas marknadsandel på ADSL-segmentet på slutkundsmarknaden relativt stabil under den period som överträdelsen pågick (diagram 13 i det angripna beslutet). Efter en minskning med [konfidentiellt] mellan december 2001 och juli 2002 gick den från 58 procent i juli 2002 (det vill säga endast sex månader efter överträdelsens början) till 56 procent i december 2006 (slutet på överträdelseperioden). Sökandena kan därför inte hävda att det skett en kraftig minskning av deras marknadsandel på ADSL-segmentet på slutkundsmarknaden.

397    I motsats till vad sökandena har påstått kan kommissionen inte klandras för att särskilt ha bedömt effekterna av marginalpressen på ADSL-segmentet på slutkundsmarknaden. Detta segment utgjorde mellan 72 och 78,7 procent av samtliga bredbandsuppkopplingar i Spanien under perioden 2002–2006 (skälen 39 och 555 samt tabell 1 i det angripna beslutet). Marginalpressen träffade dessutom detta segment direkt, eftersom den utövades gentemot den nationella och den regionala grossistprodukten, vilka gjorde det möjligt för de alternativa ADSL‑operatörerna att erbjuda sina produkter på slutkundsmarknaden.

398    Såsom tribunalen konstaterat i punkt 281 ovan tog kommissionen kabelteveoperatörerna i beaktande. Kommissionen ansåg att de inte var direkt påverkade av marginalpressen och att de inte heller utövat ett tillräckligt starkt konkurrenstryck på Telefónica på slutkundsmarknaden (skälen 559 och 560 i det angripna beslutet).

399    Sökandena har gjort gällande att kommissionen inte har något stöd för påståendet att marginalpressen knäckt Telefónicas konkurrenter ekonomiskt (skälen 587–591 i det angripna beslutet). Detta påstående hade endast lagts fram som genmäle på Telefónicas argument i svaret på meddelandet om invändningar att företaget varit tvunget att möta en mycket hård konkurrens från ett stort antal effektiva konkurrenter (skäl 585 i det angripna beslutet), vilket enligt företaget visar att marginalpressen inte hade några konkreta utestängningseffekter. Sökandena kan emellertid inte vinna framgång med sitt argument. De har nämligen inte ifrågasatt slutsatsen i skäl 588 i det angripna beslutet att ingen ADSL-operatör hade nått en marknadsandel som översteg 1 procent före år 2005. Såsom kommissionen funnit i skäl 590 i det angripna beslutet och i motsats till vad sökandena har hävdat, lyckades inte Jazztel, med Telefónicas nationella och regionala grossistprodukt, uppnå en marknadsandel som översteg 1 procent. Sökandenas argument att det faktum att flera alternativa operatörer köptes upp av andra operatörer till höga priser skulle avspegla de alternativa operatörernas starka tillväxtperspektiv visar inte att Telefónicas beteende inte hade utestängningseffekter under den period som överträdelsen pågick. Dessutom ägde France Telecoms uppköp av Ya.com, till vilket sökandena särskilt har hänvisat, rum i juni 2007. Det ägde således rum efter den aktuella perioden.

400    Sökandena har vidare påstått att kommissionen har förvanskat uppgifterna och tillväxttakten på slutkundsmarknaden i syfte att visa att Telefónicas beteende haft som resultat att begränsa konkurrensen på grossistmarknaden (skälen 579–584 i det angripna beslutet). Sökandena har vid den muntliga förhandlingen tillfrågats om innebörden och räckvidden av denna argumentation. De har därvid uppgett att deras resonemang inte avsåg tillväxttakten på slutkundsmarknaden. Kommissionen har däremot hänvisat till antalet nytillkomna grossistuppkopplingar, utan att ta hänsyn till den egna slutliga konsumtion som sker hos många vertikalt integrerade operatörer. Tribunalen finner att detta argument, som saknar stöd, inte kan godtas. Det framgår av fotnot 654 i det angripna beslutet, som avser diagram 18 i skäl 579, att ”nettovinsterna är beräknade på grundval av utvecklingen av uppkopplingarna (inbegripet egen slutlig konsumtion) på den nationella grossistmarknaden”. Kommissionen har således beaktat den egna slutliga konsumtionen.

401    Tribunalen konstaterar att sökandena, under alla omständigheter, inte har bestritt kommissionens slutsatser att Telefónicas tillväxt avseende den nationella grossistprodukten under perioden januari 2002–oktober 2004 skett i en takt som var sex gånger högre än företagets ADSL-konkurrenters sammantagna, tio gånger högre än den främsta ADSL-konkurrentens (ONO) och trettio gånger högre än den andra ADSL-konkurrentens (France Telecom) (skäl 580 i det angripna beslutet), trots att Telefónica förlorade marknadsandelar avseende nämnda produkt (diagram 18 i det angripna beslutet). Det framgår dessutom av det angripna beslutet att Telefónica från och med oktober 2004 fortsatte att växa avseende den nationella grossistprodukten i en takt som var tre gånger högre än ADSL-konkurrenternas sammantagna, sju gånger högre än den främsta ADSL‑konkurrentens (France Telecom) och tio gånger högre än den andra ADSL‑konkurrentens (Jazztel). Telefónicas huvudkonkurrent på den nationella grossistmarknaden, Auna, minskade sina volymer under sistnämnda period (skäl 581 i det angripna beslutet). Telefónicas tillväxt på marknaden för ADSL‑uppkopplingar avseende den nationella grossistprodukten och minskningen av Aunas volymer på marknaden för den nationella grossistprodukten utgör indicier på konkreta utestängningseffekter för Telefónicas konkurrenter.

402    Tribunalen finner, mot bakgrund av det anförda, att kommissionen lagt fram tillräckligt med konkreta och tillförlitliga indicier för att styrka att Telefónicas beteende haft konkreta utestängningseffekter på marknaden. Det finns inte anledning att pröva sökandens bestridanden av kommissionens jämförelse i skälen 574–578 i det angripna beslutet mellan tjänster för analoga uppkopplingar och bredbandstjänster.

403    Sökandena har bestritt att konsumenterna har lidit skada. De har bestritt kommissionens slutsats att Telefónicas beteende medfört att slutkundspriserna varit bland de högsta, om inte de högsta, i unionen när den bestod av femton medlemsstater eller rent av lyft priserna över de högsta slutkundspriserna i dessa medlemsstater.

404    Tribunalen konstaterar att kommissionen i skälen 592–602 i det angripna beslutet har funnit följande:

–        Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD) har i en rapport av den 18 juni 2004 konstaterat att den genomsnittliga månadsavgiften för en bredbandsuppkoppling i Spanien var en av de högsta i Europa med hänsyn till förhållandet pris‑prestanda. Detta bekräftas i en undersökning gjord av en spansk konsumentskyddsorganisation Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (skäl 594 i det angripna beslutet).

–        De analyser som CMT gjorde 2004–2006 visar att slutkundspriserna i Spanien för bredbandsuppkopplingar var höga och betydligt högre än genomsnittet i Europa (skäl 595 i det angripna beslutet).

–        En undersökning från december 2006 (nedan kallad 2006 års undersökning) visar att Telefónicas slutkundspriser var 85 procent högre än genomsnittet i Europa (skälen 596–601 i det angripna beslutet). Undersökningen, som genomfördes av konsultbyrån Teligen, var beställd av Commission for Communications Regulation (ComReg, den irländska nationella regleringsmyndigheten) (skälen 596–601 i det angripna beslutet).

–        Telefónica har på grundval av egna uppgifter beräknat att det genomsnittliga slutkundspriset i Spanien var 20 procent högre än genomsnittspriset i unionen när den bestod av femton medlemsstater (skäl 602 i det angripna beslutet).

405    Sökandena har i ansökan påstått att kommissionen inte i det angripna beslutet har styrkt att slutkundspriserna i Spanien var bland de högsta i Europa. De har emellertid endast bestritt slutsatserna i 2006 års undersökning och gjort gällande att de erbjudanden som jämfördes skilde sig åt, att undersökningen varken tog hänsyn till kampanjpriser eller till priset på de populäraste produkterna och att det urval som använts endast avsåg situationen i de femton länderna vid en viss tidpunkt. De har inte bestritt de andra rapporter och undersökningar som kommissionen har hänvisat till, vilka visar att slutkundspriserna i Spanien var höga. Sökandenas argument kan därför inte godtas. I vart fall har Telefónica självt, i svaret på meddelandet om invändningar, medgett att en enkel jämförelse av slutkundspriserna i medlemsstaterna visar att slutkundspriserna i Spanien var högst i unionen bestående av femton medlemsstater under ”perioden 1999–2005”. Detta har kommissionen påpekat i skäl 602 i det angripna beslutet.

406    Sökandena har i repliken och vid den muntliga förhandlingen gjort gällande att ingen av de undersökningar som kommissionen hänvisat till gav svar på frågan huruvida de spanska konsumenterna betalat högre slutkundspriser för bredbandsuppkopplingar till följd av en marginalpress som begränsade konkurrensen.

407    I enlighet med vad som angetts i punkt 390 ovan ska kommissionen lägga fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga indicier som gör det möjligt för den att bedöma vilket faktiskt inflytande som överträdelsen har kunnat ha på konkurrensen på den relevanta marknaden. Tribunalen konstaterar att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att de höga slutkundspriserna i Spanien utgjorde ett indicium på den konkreta påverkan som Telefónicas beteende haft på den spanska marknaden.

408    Sökandena har påstått att kommissionens påstående i skäl 603 i det angripna beslutet, att marknadspenetrationen för bredband i Spanien var lägre än genomsnittet i Europa, är felaktigt. Sökandena har anfört att Spanien endast ligger ”något” under genomsnittet i Europa och att denna utveckling kunde förutses redan år 2001 på grund av den långsamma utvecklingen av bredband i Spanien. Sökandena har likaså anfört att detta även kan förklaras av sociodemografiska faktorer.

409    Tribunalen konstaterar att sökandena har anfört argument som kan förklara varför marknadspenetrationen för bredband är lägre än genomsnittet i Europa, men att de inte har bestritt att den är lägre. Kommissionen gjorde därför inte någon uppenbart oriktig bedömning när den fann att det förhållandet att marknadspenetrationen för bredband var lägre i Spanien än i andra medlemsstaten utgjorde ett indicium på den konkreta påverkan som Telefónicas beteende haft på den spanska marknaden.

410    Mot bakgrund av det anförda konstaterar tribunalen att sökandena inte kan vinna framgång med sin andra, i punkt 388 ovan beskrivna, invändning.

411    Sökandena har vidare gjort gällande att utgångsbeloppet är alltför högt med hänsyn till de relevanta geografiska marknadernas storlek.

412    Tribunalen finner att sökandena inte kan vinna framgång med argumentet att det av kommissionens beslutspraxis framgår att kommissionen – i beslut i ärenden om missbruk av dominerande ställning i telesektorn – alltid funnit att överträdelsen var ”allvarlig” när de relevanta marknaderna uppvisade kännetecken som liknar dem hos den spanska marknaden för bredbandsuppkopplingar. Tribunalen hänvisar till vad som angetts i punkt 386 ovan att kommissionens beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.

413    Argumentet att överträdelsen ska kvalificeras som ”allvarlig” eftersom ”den relevanta marknaden är begränsad till (högst) en medlemsstat” kan inte godtas. Tribunalen delar den bedömning som kommissionen gjorde i skäl 755 i det angripna beslutet att även om marginalpressen är begränsad till en medlemsstat innebär den att operatörer från andra medlemsstater hindras från komma in på en marknad i stark tillväxt, och den spanska bredbandsmarknaden är den femte största nationella bredbandsmarknaden i unionen. Såsom kommissionen funnit i skäl 742 i det angripna beslutet är Telefónicas missbruk ett typiskt missbruk som begåtts av ett företag i monopolliknande ställning. Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den – vilket framgår av punkterna 388–410 ovan – ansåg att Telefónicas beteende hade en betydande påverkan på slutkundsmarknaden. Slutligen framgår det av rättspraxis att den geografiska marknadens omfattning endast är ett av tre relevanta kriterier som enligt 1998 års riktlinjer ska beaktas vid helhetsbedömningen av överträdelsens allvar. Bland dessa kriterier, som är ömsesidigt beroende av varandra, är överträdelsens art det grundläggande. Den geografiska marknadens omfattning däremot är inte ett självständigt kriterium i den meningen att det endast är överträdelser som omfattar flera medlemsstater som skulle kunna kvalificeras som ”mycket allvarliga”. Varken i EG-fördraget, förordning nr 17, förordning nr 1/2003, 1998 års riktlinjer eller rättspraxis uttalas det att endast geografiskt mycket omfattande begränsningar kan kvalificeras så (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 319 nämnda målet Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 311 och där angiven rättspraxis). Mot bakgrund härav gjorde kommissionen en riktig bedömning när den kvalificerade överträdelsen som ”mycket allvarlig”, trots att den relevanta geografiska marknaden var begränsad till Spanien.

414    Sökandena kan således inte vinna framgång med sin tredje, i punkt 411 ovan beskrivna, invändning.

415    Sökandena har vidare gjort gällande att kommissionen åsidosatte motiveringsskyldigheten och att institutionens rättstillämpning var felaktig, när den inte beaktade att överträdelsens allvar varierade under den period som överträdelsen pågick.

416    Det följer av fast rättspraxis att vid fastställandet av bötesbeloppet för överträdelse av konkurrensreglerna är de väsentliga formkrav som ingår i motiveringsskyldigheten uppfyllda om kommissionen i sitt beslut har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9991, punkt 73, och i det ovan i punkt 150 nämnda målet Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 1521). Dessa formkrav innebär inte att kommissionen i sitt beslut är skyldig att redovisa de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av böterna (se domen i det ovan i punkt 58 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 1361 och där angiven rättspraxis).

417    Kommissionen angav i skäl 750 i det angripna beslutet att ”överträdelsen måste anses som mycket allvarlig”. I skäl 756 angav kommissionen att ”överträdelsen i första hand ska kvalificeras som mycket allvarlig, även om graden [av] allvar inte varit densamma under hela den aktuella perioden” och att ”utgångsbeloppet beaktar den omständigheten att allvaret av Telefónicas missbruk har blivit tydligare, särskilt efter beslutet i Deutsche Telekom-ärendet”.

418    Tribunalen godtar inte sökandenas argument att skälen skulle vara motstridiga eftersom kommissionen ansett att överträdelsen var ”mycket allvarlig”, trots att den hade kunnat vara mindre allvarlig före oktober 2003, den tidpunkt då beslutet i Deutsche Telekom-ärendet offentliggjordes. Kommissionen ansåg nämligen, vilket framgår av skälen 738–758 i det angripna beslutet, att överträdelsen var ”mycket allvarlig” under hela den aktuella perioden, även om graden av allvar inte varit densamma. Argumentet att det saknas motivering beträffande ”beräkningsmetoden av utgångsbeloppet” kan inte heller godtas, mot bakgrund av den rättspraxis som angetts i punkt 416 ovan.

419    Sökandena kan inte vinna framgång med argumentet att kommissionen inte har kvalificerat överträdelsen och fastställt böternas utgångsbelopp i konsekvens med sina egna konstateranden enligt punkt 417 ovan. Kommissionen borde enligt sökandena som högst ha kvalificerat överträdelsen som ”allvarlig” samt fastställt böternas utgångsbelopp till ett betydligt lägre belopp. Tribunalen konstaterar emellertid att detta argument grundar sig på ett felaktigt antagande. Det framgår nämligen av vad som anförts ovan (se punkterna 371–414) att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den kvalificerade överträdelsen som ”mycket allvarlig” under hela den aktuella perioden. Det framgår vidare uttryckligen av skälen 750 och 760 i det angripna beslutet att kommissionen – trots att den kvalificerade överträdelsen som ”mycket allvarlig” under hela den aktuella perioden – tagit i beaktande att överträdelsens allvar varierat när den fastställde böternas utgångsbelopp (se punkterna 27 och 417 ovan).

420    Sökandena kan således inte vinna framgång med sin fjärde, i punkt 388 ovan beskrivna, invändning.

421    Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grundens första del.

 Den andra grundens andra del: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av böternas utgångsbelopp

422    Sökandena har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av böternas utgångsbelopp.

423    Tribunalen ska först pröva sökandenas invändning om ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling och principen om att straff ska vara individuella.

424    Principen om likabehandling innebär, bland annat, att lika situationer inte får behandlas olika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se domstolens dom av den 10 januari 2006 i mål C‑344/04, IATA och ELFAA, REG 2006, s. I‑403, punkt 95, av den 17 juni 2010 i mål C‑413/08 P, Lafarge mot kommissionen, REU 2010, s. I‑5361, punkt 40, och förstainstansrättens dom av den 1 juli 2008 i mål T‑276/04, Compagnie maritime belge mot kommissionen, REG 2008, s. II‑1277, punkt 92 och där angiven rättspraxis).

425    Sökandena har i syfte att visa att principen om likabehandling åsidosatts pekat på de skillnader som finns beträffande fastställandet av utgångsbeloppet i det angripna beslutet och fastställandet av utgångsbeloppet i en rad tidigare beslut från kommissionen. Såsom tribunalen funnit i punkt 386 ovan utgör emellertid inte kommissionens beslutspraxis den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.

426    Enligt fast rättspraxis innebär inte heller den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer av överträdelser att kommissionen inte får höja bötesnivån inom de gränser som föreskrivs i förordning nr 17 och i förordning nr 1/2003, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av unionens konkurrenspolitik (se domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 169 och där angiven rättspraxis).

427    En effektiv tillämpning av unionens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver. Ett sådant beteende kan inte innebära att kommissionen har åsidosatt principen om likabehandling jämfört med sin tidigare praxis (se domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 154 och där angiven rättspraxis). Principen om likabehandling har således inte åsidosatts i förevarande fall.

428    Tribunalen erinrar om att proportionalitetsprincipen, vilken ingår bland de allmänna principerna i unionsrätten, innebär att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med bestämmelserna i fråga. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande, och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (se domstolens dom av den 12 juli 2001 i mål C‑189/01, Jippes m.fl., REG 2001, s. I‑5689, punkt 81 och där angiven rättspraxis).

429    Vid beräkningen av böter innebär proportionalitetsprincipen att kommissionen är skyldig att fastställa böterna i proportion till de kriterier som ska beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar och att den då ska tillämpa dessa kriterier konsekvent och på ett sätt som är sakligt motiverat (se tribunalens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3435, punkt 228 och där angiven rättspraxis).

430    Kommissionen har enligt förordning nr 1/2003 ett utrymme för skönsmässig bedömning när den fastställer bötesbeloppet, för att därigenom kunna styra företagens beteenden så, att de följer konkurrensreglerna (se domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 134 och där angiven rättspraxis).

431    Den metod som anges i punkt 1A i 1998 års riktlinjer följer ett tillvägagångssätt som utgår från schabloner. Böternas allmänna utgångsbelopp, som fastställs på grundval av överträdelsens allvar, beräknas med hänsyn till överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden (förstainstansrättens dom av den 6 maj 2009 i mål T‑116/04, Wieland-Werke mot kommissionen, REG 2009, s. II‑1087, punkt 62).

432    Såsom framgår av punkterna 371–421 ovan gjorde kommissionen en riktig bedömning när den kvalificerade överträdelsen som ”mycket allvarlig”. Ett utgångsbelopp på 90 miljoner euro är inte oproportionerligt med hänsyn till att Telefónicas missbruk utgör ett typiskt missbruk för vilket det finns prejudikat, att missbruket undergrävt målet att fullborda en inre marknad för nät och teletjänster och att missbruket haft en betydande påverkan på den spanska slutkundsmarknaden (skälen 738–757 i det angripna beslutet).

433    Sökandena kan inte heller framgångsrikt påstå att principen om att straff ska vara individuella har åsidosatts. Vid bedömningen av en överträdelses allvar i samband med fastställandet av böternas belopp ska kommissionen se till att institutionens handlande verkar avskräckande, i synnerhet vad gäller den typ av överträdelser som är särskilt skadliga för genomförandet av unionens mål (se domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Groupe Danone mot kommissionen, punkt 169 och där angiven rättspraxis). Avskräckningen ska på samma gång vara individuell och allmän. Böterna utgör ett ingripande mot ett individuellt beteende, men ingår samtidigt i den allmänna politiken för att få företagen att följa konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 313 nämnda förenade målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 106). I det angripna beslutet har böterna beräknats med hänsyn till Telefónicas egen situation, det vill säga med hänsyn till överträdelsens allvar och art, den relevanta marknadens geografiska omfattning, överträdelsens varaktighet samt förekomsten av förmildrande omständigheter, även om det är riktigt att böterna också kan ha en avskräckande effekt i allmänhet på andra företag som skulle kunna tänkas överträda konkurrensreglerna. Sökandena kan därför inte påstå att den allmänna avskräckande effekten var det ”främsta syftet och ändamålet med böterna”.

434    Tribunalen erinrar beträffande invändningen om ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten om att, såsom konstaterats i punkt 416 ovan, de väsentliga formkrav som ingår i motiveringsskyldigheten är uppfyllda om kommissionen i sitt beslut har redovisat de uppgifter som legat till grund för dess bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet, utan att kommissionen i sitt beslut är skyldig att redovisa de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av böterna. Dessa uppgifter finns i skälen 713–767 i det angripna beslutet. Tribunalen har i punkt 431 ovan erinrat om det schablonbaserade tillvägagångssätt som utgör grunden för beräkningen av utgångsbeloppet. Argumentet att kommissionen i det angripna beslutet borde ha redogjort mer utförligt för hur den bestämt utgångsbeloppet för böterna till 90 miljoner euro kan därför inte godtas.

435    Det framgår av punkt 386 ovan att kommissionens beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet. Sökandena kan därför inte klandra kommissionen för att den inte i det angripna beslutet angett skälen till varför utgångsbeloppet för Telefónicas böter var betydligt högre än utgångsbeloppet för böterna i beslutet i Wanadoo Interactive-ärendet, eller för att den inte ytterligare preciserat skälen till varför det var motiverat att ålägga Telefónica högre böter än de som ålades i beslutet i Deutsche Telekom-ärendet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 268 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 255).

436    Sökanden kan således inte vinna framgång med sin invändning avseende ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten. Talan kan inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens andra del.

 Den andra grundens tredje del: Felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning och bristande motivering i samband med ökningen av utgångsbeloppet för att uppnå en avskräckande verkan

437    Sökandena har gjort gällande att kommissionen lade felaktiga omständigheter till grund för sin bedömning och att dess rättstillämpning var felaktig i samband med ökningen av utgångsbeloppet för att uppnå en avskräckande verkan.

438    I punkt 1 A fjärde stycket i 1998 års riktlinjer föreskrivs det att det i samband med fastställandet av böternas utgångsbelopp är nödvändigt att ”beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande”. Enligt punkt 1 A femte stycket får kommissionen beakta att ”stora företag i flertalet fall förfogar över en juridisk och ekonomisk kunskap och infrastruktur som gör det möjligt för dem att bättre bedöma den olagliga karaktären av deras beteenden och de konsekvenser dessa får ur konkurrenssynpunkt”.

439    Vad beträffar sökandenas argument att kommissionens motivering var bristfällig i samband med ökningen av utgångsbeloppet för att uppnå en avskräckande effekt, konstaterar tribunalen att kommissionen i skäl 758 i det angripna beslutet har angett att ”med hänsyn till Telefónicas stora ekonomiska styrka måste utgångsbeloppet justeras uppåt med faktor 1,25 för att böterna ska vara tillräckligt avskräckande”. I fotnot 791 i det angripna beslutet preciserade kommissionen att Telefónica var den största tidigare monopoloperatören i Europa sett till börsvärde och att företagets resurser och vinster var betydande. Kommissionen uppgav vidare att enligt en deklaration som Telefónica lämnat till United States Securities and Exchange Commission (amerikanska finansinspektionen) för beskattningsåret 2006 uppgick företagets kassareserver och kortfristiga placeringar till 5 472 miljoner euro den 31 december 2006 och dess vinst till 6 579 miljoner euro för beskattningsåret 2006. Intäkterna det beskattningsåret uppgick till 52 901 miljoner euro. Av detta följer att ökningen av böterna i avskräckande syfte var tillräckligt motiverad.

440    Argumentet att kommissionen borde ha kontrollerat huruvida ett utgångsbelopp för böterna på 90 miljoner euro redan i sig var tillräckligt avskräckande, utan någon ökning, och att frågan huruvida det var nödvändigt att öka böterna i syfte att uppnå avskräckande verkan ska avgöras efter det att böternas slutliga belopp beräknats kan inte godtas. Tribunalen konstaterar att sökandena inte har ifrågasatt lagenligheten av 1998 års riktlinjer. Enligt riktlinjerna utgör böternas avskräckande verkan en av de omständigheter som ska beaktas vid fastställandet av böternas utgångsbelopp. Tribunalen anser att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att det var motiverat att öka böterna med en avskräckningsfaktor, med hänsyn till Telefónicas stora ekonomiska makt och att företaget, vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet, var den största tidigare monopolteleoperatören sett till börsvärde (skäl 758 och fotnot 791 i det angripna beslutet). Sökandena har inte heller bestritt att utgångsbeloppet för böterna endast utgör 0,17 procent av Telefónicas omsättning.

441    Sökandena har med stöd av kommissionens beslutspraxis sökt visa att institutionen åsidosatt proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling genom att öka böternas utgångsbelopp i avskräckande syfte. Telefónicas ekonomiska kapacitet motiverar inte att företaget behandlas annorlunda än Wanadoo Interactive och Deutsche Telekom, beträffande vilka kommissionen inte har ökat böterna i avskräckningssyfte. Detta argument kan inte godtas. Tribunalen har i punkt 386 ovan funnit att kommissionens beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet. Enbart den omständigheten att kommissionen, i avskräckningssyfte, har ökat de böter som ålades Telefónica, medan den inte gjort någon sådan ökning i besluten i Wanadoo Interactive-ärendet respektive Deutsche Telekom-ärendet innebär inte ett åsidosättande av principen om likabehandling och proportionalitetsprincipen. Sökandena kan således inte vinna framgång med sin invändning.

442    Beträffande argumentet om ett åsidosättande av principen om att straff ska vara individuella, hänvisar tribunalen till punkt 433 ovan.

443    Av det anförda följer att det saknas stöd för argumenten att kommissionen begick flera fel när den, i avskräckningssyfte, ökade utgångsbeloppet för de böter som Telefónica ålades. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens tredje del.

 Den andra grundens fjärde del: Felaktig rättstillämpning och uppenbart oriktiga bedömningar i samband med kvalificeringen av överträdelsen som en överträdelse med ”lång varaktighet”

444    Sökandena har gjort gällande att kommissionen gjort uppenbart oriktiga bedömningar av de faktiska omständigheterna och att kommissionens rättstillämpning var felaktig i samband med kvalificeringen av överträdelsen som en överträdelse med ”lång varaktighet”.

445    Tribunalen erinrar om att överträdelsens varaktighet enligt artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 är en av de faktorer som ska beaktas vid fastställandet av böter som ska åläggas företag som har brutit mot konkurrensreglerna.

446    Vad gäller den faktor som avser överträdelsens varaktighet görs det i 1998 års riktlinjer skillnad mellan överträdelser med kort varaktighet (normalt kortare än ett år), för vilka det utgångsbelopp som fastställs med hänsyn till svårhetsgraden inte får ökas, överträdelser med medellång varaktighet (normalt ett till fem år), för vilka utgångsbeloppet får ökas med 50 procent, och överträdelser med lång varaktighet (normalt längre än fem år), för vilka utgångsbeloppet får ökas för varje år med 10 procent (punkt 1 B första stycket första–tredje strecksatserna).

447    Sökandena har för det första ifrågasatt fastställandet av dagen för överträdelsens början i skäl 759 i det angripna beslutet.

448    Argumentet att Telefónica före oktober 2003 inte hade möjlighet att känna till att företagets beteende kunde utgöra en överträdelse av artikel 82 EG kan inte godtas av de skäl som anges i punkterna 356–369 ovan.

449    Det framgår av punkt 419 ovan att tribunalen inte godtagit de argument som sökandena anfört angående att kommissionen vid fastställandet av utgångsbeloppet inte tagit i beaktande att överträdelsens allvar varierat över tiden.

450    Argumentet att det faktum att överträdelsens allvar varierat motiverar en ytterligare nedsättning av böterna på grund av överträdelsens varaktighet innebär en sammanblandning av kriterierna allvar och varaktighet, vilka föreskrivs i såväl artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 som 1998 års riktlinjer. Detta argument innebär att sökandena har ifrågasatt den ökning med 10 procent per år som skett av böternas utgångsbelopp genom att hänvisa till omständigheter som hänför sig till bedömningen av överträdelsens allvar och vilka de för övrigt inte heller har styrkt (se punkt 419 ovan). Ökningen görs genom att det på utgångsbeloppet tillämpas en viss procentsats, som fastställts med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är som helhet och som således redan återspeglar överträdelsens varierande omfattning. Det vore alltså inte logiskt att, vid ökningen av detta belopp till följd av hur länge överträdelsen pågått, ta hänsyn till en variation i överträdelsens omfattning under den aktuella perioden (tribunalens dom av den 28 april 2010 i de förenade målen T‑456/05 och T‑457/05, Gütermann och Zwicky mot kommissionen, REU 2010, s. II‑1443, punkt 159). Av samma skäl saknas det stöd för argumentet att CMT under perioden 26 juli 2001–21 december 2006 kontrollerade Telefónicas marginaler och för det argument som grundar sig på att den spanska marknaden var en ny och framväxande marknad och att Telefónica gjort stora investeringar på den marknaden.

451    Beträffande dagen för överträdelsens upphörande konstaterar tribunalen att sökandenas enda argument avser den omständigheten att kommissionen – för att styrka marginalpressen – endast har grundat sig på uppgifter från perioden 2001–juni 2006. Sökandena har emellertid inte bestritt kommissionen påstående i skäl 124 i det angripna beslutet att prisnivån på den nationella och den regionala grossistprodukten inte påverkades under tiden mellan CMT:s beslut av den 1 juni 2006 – den dag CMT ändrade prisregleringen för den nationella och den regionala grossistprodukten och ålade Telefónica att sätta kostnadsorienterade priser (skäl 123 i det angripna beslutet) – och den 21 december 2006 – den dag då CMT beslutade om interimistiska åtgärder som innebar kraftiga sänkningar av priserna för dessa produkter. Priserna för den regionala grossistprodukten blev föremål för en sänkning i storleksordningen 22–54 procent och priserna för den nationella grossistprodukten (ADSL-IP) blev föremål för en prissänkning i storleksordningen 24–61 procent. Sökandena har inte heller bestritt slutsatsen i skäl 62 i det angripna beslutet att TESAU:s slutkundspriser på dagen för antagandet av det angripna beslutet inte hade ändrats sedan september 2001. De har inte heller påstått att det skett någon ändring av de kostnader som kommissionen beaktat i ärendet. Det kan därför anses att överträdelsen upphörde den 21 december 2006 (se även skäl 747 i det angripna beslutet).

452    Talan kan mot denna bakgrund inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens fjärde del, eftersom sökandena saknar stöd för sitt yrkande om att de böter som ålagts Telefónica ska sättas ned med minst 20 procent med hänvisning till överträdelsens varaktighet.

 Den andra grundens femte del: Felaktig rättstillämpning och felaktiga faktiska omständigheter vid beaktandet av förmildrande omständigheter

453    Tribunalen erinrar inledningsvis om att det framgår av 1998 års riktlinjer att böternas grundbelopp kan sänkas om överträdelsen har begåtts av oaktsamhet och inte med avsikt (punkt 3 första stycket femte strecksatsen).

454    Det ska även påpekas att det följer av rättspraxis att en bedömning av huruvida en eventuell nedsättning av böter på grund av förmildrande omständigheter är korrekt ska göras mot bakgrund av en helhetsbedömning med beaktande av samtliga relevanta omständigheter (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2223, punkt 274).

455    Antagandet av nämnda riktlinjer innebar emellertid inte att den rättspraxis har förlorat sin relevans enligt vilken kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning som medger att den mot bakgrund av framför allt omständigheterna i det enskilda fallet får beakta eller underlåta att beakta vissa omständigheter när den fastställer storleken på de böter som den avser att ålägga någon. Eftersom det inte finns några bindande anvisningar i riktlinjerna vad gäller frågan vilka förmildrande omständigheter som kan beaktas, har kommissionen behållit ett visst utrymme för att skönsmässigt göra en helhetsbedömning av storleken på en eventuell nedsättning av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter (domen i det ovan i punkt 319 nämnda målet Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen, punkt 473).

456    I skäl 765 i det angripna beslutet fann kommissionen, såvitt avser CMT:s regulatoriska ingripande vad gäller priset på den regionala grossistprodukten, att Telefónica handlade oaktsamt. Även om det till Telefónicas fördel skulle antas att nämnda företag i början kunde tro att CMT:s modell byggde på realistiska uppskattningar måste, eller borde, det nämligen snabbt ha insett att de verkliga kostnaderna inte motsvarade de uppskattningar som CMT hade använt i sin förhandsbedömning (se även skälen 727–730 i det angripna beslutet). Av denna anledning beviljade kommissionen Telefónica en nedsättning med 10 procent med hänsyn till förmildrande omständigheter (skäl 766 i det angripna beslutet).

457    Sökandena har för det första gjort gällande att kommissionen inte i tillräcklig grad tog hänsyn till att överträdelsen delvis kan ha begåtts av oaktsamhet.

458    Tribunalen underkänner inledningsvis sökandenas argument att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att Telefónicas oaktsamhet bara berörde den regionala grossistprodukten. Såsom framgår ovan av punkterna 110–143 gjorde kommissionen nämligen en riktig bedömning när den fann att den nationella och den regionala grossistprodukten inte tillhörde samma marknad. Eftersom priserna på den nationella grossistprodukten inte reglerades under överträdelseperioden gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann att den förmildrande omständigheten i form av Telefónicas oaktsamhet enbart rörde den regionala grossistprodukten. Den omständigheten att det fanns en sektorsspecifik reglering som skulle ha tillåtit CMT att ingripa såvitt avser Telefónicas nationella grossistprodukt är utan betydelse. Enligt rättspraxis ska nämligen, även om det inte är uteslutet att en nationell rättslig ram eller uppträdandet hos nationella myndigheter i vissa fall kan utgöra förmildrande omständigheter, de nationella myndigheternas godkännande eller tolerans i förhållande till överträdelsen inte beaktas i detta avseende om företagen i fråga förfogar över de resurser som är nödvändiga för att skaffa sig korrekt och exakt juridisk information (domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I‑8681, punkterna 228 och 230).

459    Av de skäl som angetts ovan i punkterna 343–352 kan tribunalen inte heller godta sökandenas argument att kommissionen gjorde fel när den fann att Telefónicas oaktsamhet var synnerligen grov med hänsyn till företagets berättigade förväntningar på CMT:s agerande och ärendets komplexitet.

460    Sökandena har därutöver hävdat att den nedsättning med 10 procent på grund av förmildrande omständigheter som beviljades det berörda företaget i beslutet i ärendet Deutsche Telekom är otillräcklig i det här fallet dels på grund av det högre grundbelopp som fastställdes för Telefónica, dels på grund av att den sektorsspecifika regleringen är annorlunda i Spanien. Detta argument kan inte godtas. Först och främst kan – i enlighet med vad tribunalen funnit i punkt 386 ovan – kommissionens tidigare beslutspraxis inte användas som tillämplig rätt vad gäller böter på konkurrensområdet. Vidare har unionsdomstolen redan slagit fast att den omständigheten att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har beviljat en viss nedsättning för ett visst beteende inte i sig medför att den är skyldig att proportionellt ge samma nedsättning vid bedömningen av ett liknande beteende inom ramen för ett senare administrativt förfarande (domen i de ovan i punkt 59 nämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 192). I det aktuella fallet finner tribunalen sålunda att den omständigheten att kommissionen i beslutet i ärendet Deutsche Telekom slog fast en viss nedsättning till följd av en viss omständighet inte i sig medför att den var skyldig att ge samma nedsättning, och inte heller en proportionellt sett större nedsättning, vid bedömningen av de förmildrande omständigheterna i förevarande ärende. Sökandenas argument, i vilka de har hänvisat till den nedsättning som beviljades i beslutet i ärendet Deutsche Telekom i syfte att styrka att Telefónica borde ha fått en större nedsättning på grund av förmildrande omständigheter, saknar därför betydelse. Slutligen ska det under alla omständigheter erinras om att böternas grundbelopp i enlighet med 1998 års riktlinjer fastställs på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet. Kommissionen kan således inte vara skyldig att beakta grundbeloppet när den fastställer den nedsättning av böter som ett företag beviljas på grund av en förmildrande omständighet.

461    För det andra räcker det, såvitt avser påståendet att ärendet är av oprövad karaktär, att hänvisa till punkterna 356–368 ovan.

462    Det framgår av de ovan angivna skälen att talan inte kan bifallas såvitt avser vare sig den andra grundens femte del eller någon annan del av nämnda grund.

463    Härav följer att andrahandsyrkandena ska ogillas liksom talan i dess helhet.

 Rättegångskostnader

464    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.

465    Kommissionen, France Telecom, Ausbanc och ECTA har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet ska de bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens och nämnda intervenienters rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Telefónica, SA och Telefónica de España, SA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som Europeiska kommissionen, France Telecom España, SA, Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) och European Competitive Telecommunications Association har haft, i enlighet med de sistnämndas yrkanden.

Truchot Martins Ribeiro Kanninen

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 29 mars 2012.

Underskrifter

Innehållsförteckning

Beskrivning av sökandenaII – 2

Det administrativa förfarandetII – 3

Det angripna beslutetII – 3

Förfarandet och parternas yrkandenII – 8

Rättslig bedömningII – 11

A –  Huruvida sökandenas argument, som påstås ingå i bilagorna, kan tas upp till sakprövningII – 11

B –  Prövning i sakII – 12

1.  Förstahandsyrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutetII – 13

a)  Omfattningen av unionsdomstolens prövning samt bevisbördanII – 13

b)  Den första grunden: Åsidosättande av rätten till försvarII – 15

c)  Den andra grunden: Felaktiga faktiska omständigheter samt felaktig definition av de relevanta grossistmarknadernaII – 24

d)  Den tredje grunden: Felaktiga faktiska omständigheter och felaktig rättstillämpning vid bedömningen av Telefónicas påstått dominerande ställning på de relevanta marknadernaII – 33

e)  Den fjärde grunden: Felaktig tillämpning av artikel 82 EG vad gäller Telefónicas påstådda missbruk av sin dominerande ställningII – 38

f)  Den femte grunden: Felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna samt felaktig rättstillämpning vad gäller Telefónicas påstådda missbruk och dess påstått konkurrensbegränsande inverkanII – 43

Den femte grundens första del: Felaktiga faktiska omständigheter och/eller oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid tillämpningen av marginalpresstestetII – 43

–  Den första invändningen i den femte grundens första del: Fel vid valet av insatsprodukter i grossistledetII – 44

–  Den andra invändningen i den femte grundens första del: Fel och luckor i analysen av de diskonterade kassaflödenaII – 46

–  Den tredje invändningen i den femte grundens första del: Kommissionen har gjort fel i samband med användningen av periodmetoden utan diskonteringII – 51

Den femte grundens andra del: Kommissionen har inte styrkt de sannolika eller konkreta effekterna av det utredda beteendetII – 59

g)  Den sjätte grunden: Kommissionen har överskridit sin befogenhet vid tillämpningen av artikel 82 EG och åsidosatt subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, principen om lojalt samarbete och principen om god förvaltningssedII – 63

Den sjätte grundens första del: Kommissionen har överskridit sina befogenheter vid tillämpning av artikel 82 EGII – 63

Den sjätte grundens andra del: Åsidosättande av subsidiaritetsprincipen, proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipenII – 66

Den sjätte grundens tredje del: Åsidosättande av principerna om lojalt samarbete och god förvaltningssedII – 68

2.  Andrahandsyrkandena om ogiltigförklaring av böterna eller nedsättning av bötesbeloppetII – 70

a)  Den första grunden: Felaktiga faktiska omständigheter, oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17, artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, rättssäkerhetsprincipen och principen om berättigade förväntningarII – 71

b)  Den andra grunden: Felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning samt åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av bötesbeloppetII – 81

Den andra grundens första del: Felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten i samband med kvalificeringen av överträdelsen som ”mycket allvarlig” och fastställandet av utgångsbeloppet till 90 miljoner euroII – 81

Den andra grundens andra del: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen, principen om likabehandling, principen att straff ska vara individuella och motiveringsskyldigheten i samband med fastställandet av böternas utgångsbeloppII – 92

Den andra grundens tredje del: Felaktiga faktiska omständigheter, felaktig rättstillämpning och bristande motivering i samband med ökningen av utgångsbeloppet för att uppnå en avskräckande verkanII – 95

Den andra grundens fjärde del: Felaktig rättstillämpning och uppenbart oriktiga bedömningar i samband med kvalificeringen av överträdelsen som en överträdelse med ”lång varaktighet”II – 96

Den andra grundens femte del: Felaktig rättstillämpning och felaktiga faktiska omständigheter vid beaktandet av förmildrande omständigheterII – 98

RättegångskostnaderII – 100

* Rättegångsspråk: spanska.

1 – Konfidentiella uppgifter är dolda.