SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BotA,
predstavljeni 14. oktobra 2008(1)
Zadeva C-42/07
Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP),
Baw International Ltd
proti
Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugalska))
„Zakonodaja države članice, ki izključno pravico do organiziranja in prirejanja stav na spletu dodeljuje samo enemu subjektu – ,Tehnični predpis‘ v smislu Direktive 98/34/ES – Omejitev svobode opravljanja storitev – Nujni razlog v splošnem interesu – Varstvo potrošnikov in javnega reda – Primernost nacionalne zakonodaje, da doseže zastavljene cilje – Sorazmernost“
Stvarno kazalo
I – Uvod
A – Splošna predstavitev zadeve
B – Igre na srečo in denarne igre
1. Več različnih iger
2. Pomemben gospodarski dejavnik
3. Dejavnost, ki ustvarja resna tveganja
4. Dejavnost, ki je predmet strogih predpisov držav članic
5. Vpliv novih sredstev komuniciranja
II – Zakonodajni okvir
A – Pravo Skupnosti
1. Sekundarno pravo
a) Neobstoj zakonodajnega besedila, ki bi posebej urejalo igre na srečo in denarne igre
b) Direktiva 98/34
2. Primarno pravo in njegova razlaga
a) Pogodba
b) Sodna praksa
B – Nacionalno pravo
1. Informacije predložitvenega sodišča
2. Dodatne informacije, ki jih je predložila portugalska vlada
a) Vrste iger
i) Igre v igralnicah
ii) Loterije, tombole in reklamna tekmovanja
iii) Igre loto in stave
b) Ureditev organizacije Santa Casa
III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
IV – Analiza
A – Dopustnost vprašanja za predhodno odločanje
B – Temelj
1. Uporaba Direktive 98/34
a) Možnost, da Sodišče razloži Direktivo 98/34, čeprav se predložitveno sodišče ni sklicevalo na to direktivo
b) Sporna ureditev spada na področje uporabe Direktive 98/34
c) Posledice neobstoja obvestitve o sporni ureditvi
d) Učinki sodbe Sodišča za predložitveno sodišče
2. Združljivost zadevne nacionalne zakonodaje s prostim pretokom
a) Prosti pretok, ki se uporablja
b) Obstoj omejitve
c) Upravičenost omejitve
i) Trditve strank
ii) Moja presoja
– Učinek uokvirjenja pristojnosti držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger
– Varstvo potrošnikov in varstvo javnega reda lahko upravičita ukrepe, ki omejujejo svobodo opravljanja stav na spletu
– Primernost zadevne zakonodaje za dosego ciljev, za katere si prizadeva
– Sorazmernost zadevne zakonodaje
– Nediskriminacijska uporaba
V – Predlog
I – Uvod
A – Splošna predstavitev zadeve
1. V zvezi s problematiko skladnosti zakonodaj držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger s pravom Skupnosti že obstaja relativno obsežna sodna praksa. Vseeno pa ta problematika še vedno sproža številna vprašanja sodišč držav članic, kar potrjuje število zadev, ki trenutno potekajo pred Sodiščem.(2)
2. V tej zadevi je treba predložitvenemu sodišču omogočiti, da ugotovi, ali je nacionalna zakonodaja, ki izključno pravico do ponujanja stav na spletu dodeljuje samo enemu subjektu, v skladu s pravom Skupnosti.
3. Ta zadeva se nanaša na portugalsko zakonodajo, ki nepridobitni organizaciji, ki je že več stoletij pristojna za financiranje zadev v javnem interesu, tj. Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa(3), podeljuje izključno pravico do organiziranja in prirejanja loterij in stav na vsem nacionalnem ozemlju. Ta izključna pravica je bila razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, tudi na splet. V tej zakonodaji so določene tudi sankcije v obliki upravnih glob zoper organizatorje takih iger, ki ne upoštevajo navedene izključne pravice, in zoper oglaševalce teh iger.
4. Podjetju Baw International Ltd(4), s sedežem v Gibraltarju, ki se ukvarja s spletnimi stavami, in organizaciji Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP)(5) je bilo naloženo plačilo glob, ker sta v elektronski obliki ponujali in oglaševali te stave.
5. Predložitveno sodišče, pri katerem sta Bwin in Liga izpodbijala ti globi, se sprašuje o združljivosti nacionalne zakonodaje, ki določa tak sistem izključne pravice glede stav na spletu, s pravom Skupnosti.
6. V teh sklepnih predlogih bom najprej trdil, da zakonodaja države članice, ki izključno pravico do ponujanja stav na spletu dodeljuje samo enemu subjektu in določa sankcije v obliki glob zoper osebe, ki ne upoštevajo te izključne pravice, pomeni „tehnični predpis“ v smislu Direktive 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta(6). Iz tega bom sklepal, da te zakonodaje ni mogoče uporabiti zoper zasebne gospodarske subjekte, kot sta Liga in Bwin, če Komisija Evropskih skupnosti o njej ni bila ustrezno obveščena.
7. Nadalje bom navedel, da navedena zakonodaja pomeni omejitev svobode opravljanja storitev. Preučil bom, v kolikšni meri je lahko taka zakonodaja upravičena.
8. Najprej bom opisal učinek, ki bi ga po mojem mnenju moralo imeti uokvirjenje pristojnosti držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger v pravu Skupnosti. Navedel bom, da cilj prostega pretoka ni odprtje trga na področju iger na srečo in denarnih iger. Trdil bom, da bi morala biti država članica dolžna odpreti to dejavnost za trg samo, če pravno ali dejansko igre na srečo in denarne igre obravnava kot pravo gospodarsko dejavnost, namenjeno doseganju velikih dobičkov. Prav tako bom trdil, da je treba državam članicam priznati široko diskrecijsko pravico pri določitvi ukrepov, ki jih je treba sprejeti za zaščito potrošnikov in javnega reda pred pretiranim igranjem, in tudi pri določitvi ponudbe iger, potrebne v ta namen. Iz tega bom sklepal, da mora biti pravo Skupnosti omejeno na prepoved položajev, v katerih se omejevalni ukrepi, sprejeti za zaščito potrošnikov pred pretiranim igranjem, očitno oddaljijo od svojega cilja.
9. Navedel bom, da člen 49 ES ne nasprotuje zakonodaji, kot je zadevna portugalska zakonodaja, če izpolnjuje te pogoje, ki jih mora preveriti predložitveno sodišče: navedena zakonodaja je utemeljena z nujnimi razlogi v splošnem interesu, primerna je za zagotovitev uresničevanja zastavljenih ciljev, ne presega tega, kar je potrebno za njihovo dosego, in ne uporablja se diskriminacijsko. Navedel bom nekaj pojasnil glede različnih pogojev.
10. Prvič, država članica lahko glede na tveganja, ki jih prinašajo igre na srečo in denarne igre na spletu, legitimno omeji pravico do prirejanja teh iger, da bi zaščitila potrošnike in javni red.
11. Drugič, dodelitev izključne pravice do organiziranja in prirejanja takih iger samo enemu subjektu je lahko ukrep, primeren za doseganje teh ciljev, če ima država članica na voljo sredstva za učinkovito usmerjanje in nadzor prirejanja iger na srečo in denarnih iger s strani imetnika te pravice ter če država članica pri konkretnem izvajanju teh predpisov ni očitno prekoračila svoje diskrecijske pravice.
12. Tretjič, dodelitev izključne pravice samo enemu nepridobitnemu subjektu, ki ga nadzira država članica, je lahko sorazmeren ukrep.
13. Četrtič, zadevna zakonodaja, ki izključno pravico do organiziranja in prirejanja loterij ter stav na spletu dodeljuje samo enemu subjektu, ni diskriminacijska.
14. Preden bom predstavil pravni in dejanski okvir te zadeve in nato analizo, menim, da je treba na kratko opisati igre na srečo in denarne igre v Evropski uniji ter tudi težave, ki jih povzroča ta dejavnost.
B – Igre na srečo in denarne igre
15. Na kratko bom preučil naslednjih pet točk. Igre na srečo in denarne igre danes vključujejo več različnih iger. So zelo pomemben gospodarski dejavnik. Vendar pa pomenijo resna tveganja za družbo. So predmet strogih in neenotnih predpisov v državah članicah. Nazadnje, elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, so pomemben dejavnik razvoja teh iger.
1. Več različnih iger
16. Prirejanje iger, katerih rezultat je odvisen od sreče in pri katerih igralci stavijo dragocenosti ali denar, se zdi zelo staro in skupno več družbam. Zgodovinarji menijo, da se je prirejanje iger prvič pojavilo v tretjem tisočletju pred našim štetjem na Daljnem vzhodu in v Egiptu.(7) Igre so se pogosto prirejale v grški in rimski antiki.(8)
17. Igre na srečo in denarne igre so se v zgodovini zelo spreminjale in danes obstaja več različnih iger. Zelo na grobo jih je mogoče razdeliti v štiri velike kategorije.
18. Prvo kategorijo sestavljajo loterije, med katere bom prištel igre bingo, ki temeljijo na istem načelu. Gre za čiste igre na srečo, pri katerih znanje in strategija nimata nobenega pomena. Njihov rezultat izhaja iz žrebanja dobitnih številk in je znan takoj ali nekoliko pozneje.
19. Loterije in igre bingo se lahko organizirajo v zelo različnem obsegu, od letne loterije ali igre bingo lokalnega združenja, pri katerih so dobitki v naravi in nizke vrednosti, do iger, ki jih organizirajo nacionalne ali regionalne loterije in so namenjene vsemu ozemlju države članice ali regije zvezne države ter ponujajo dobitek, ki lahko doseže več milijonov eurov. Organizirajo se lahko tudi v različnih oblikah. Tako so te igre zelo raznovrstne.
20. Loterije več držav članic so se februarja leta 2004 odločile ustanoviti skupno loterijo, imenovano „EuroMillions“(9).
21. V zadnjih dvajsetih letih so se pojavile tudi tako imenovane loterije s „hitrimi srečkami“, ki igralcem ponujajo srečke po nizkih cenah, na katerih je dobitek natisnjen pod filmom, ki ga je treba spraskati z nohtom ali s kovancem.
22. Druga velika kategorija iger na srečo in denarnih iger vključuje stave. Te se lahko nanašajo na izid tekmovanja, nastop dogodka ali obstoj česa.
23. Med temi stavami je ena od najbolj znanih in najstarejših stava na konjske dirke. Igralce vabijo, naj stavijo na rezultat dirke, katere udeleženci, tj. konji in jahači, so znani vnaprej. Vplačniki stav lahko torej stave oblikujejo tako, da se zanašajo na srečo ter tudi na svoje poznavanje lastnosti in sposobnosti teh udeležencev. Stavam na konjske dirke so se pridružile stave na športna tekmovanja.
24. Dobitki so odvisni ali od skupnega zneska stav ali od kvote, dogovorjene s sprejemalcem stav.
25. V tretji kategoriji so igralnice. Te so javnosti odprte ustanove, v katerih so dovoljene različne igre. Dolgo časa je veljajo, da so igralnice rezervirane za premožne stranke, ki lahko stavijo velike vsote na zapletene ali domnevno zapletene igre, ki jih spremljajo obredi in slovesnosti.
26. Na četrtem mestu je treba navesti igralne avtomate. Izumljeni so bili v prvi polovici 19. stoletja v Združenih državah Amerike, kjer so doživeli takojšen uspeh.(10) Gre za avtomate z odprtino, v katero igralec vrže kovanec ali žeton, ki pokažejo rezultat, vnaprej programiran z informacijskim sistemom, delujočim na podlagi naključja. Trenutek in pogostnost, v katerih rezultat, ki se prikaže na avtomatu, ustreza dobitni kombinaciji, sta torej odvisna od sreče.
2. Pomemben gospodarski dejavnik
27. Igre na srečo in denarne igre so se v zadnjih letih zelo razširile. Danes so gospodarski dejavnik, ki ga je mogoče označiti kot pomembnega. Po eni strani namreč za subjekte, ki jih prirejajo, ustvarjajo zelo visoke prihodke.(11) Po drugi strani zagotavljajo nezanemarljivo število delovnih mest v različnih državah članicah.(12)
3. Dejavnost, ki ustvarja resna tveganja
28. Igre na srečo in denarne igre ustvarjajo resna tveganja za družbo, tveganja, ki zadevajo igralce in jih ustvarjajo gospodarski subjekti, ki jih organizirajo.
29. Po eni strani lahko povzročijo, da igralci ogrozijo svoj finančni položaj in družinske razmere ter celo svoje zdravje.
30. Igre na srečo in denarne igre po naravi omogočajo dobitke samo zelo majhnemu številu igralcev, sicer bi ustvarjale izgube in se ne bi uspele obdržati. V veliki večini primerov igralci izgubijo več, kot dobijo. Vendar pa lahko vznemirjenje, ki ga prinaša igra, in obljubljeni dobitki, ki so včasih zelo visoki, povzročijo, da igralci za igre porabijo več kot del svojega proračuna, ki ga imajo na voljo za razvedrilo.
31. Takšno vedenje lahko tako povzroči, da igralci niso več sposobni izpolnjevati svojih družbenih in družinskih obveznosti. Pripelje lahko tudi do dejanske odvisnosti od iger na srečo in denarnih iger, ki jo je mogoče primerjati z odvisnostjo od drog ali alkohola.(13)
32. Po drugi strani so lahko igre na srečo in denarne igre zaradi velikih vložkov, povezanih z njimi, predmet manipulacij organizatorja, ki si lahko želi doseči, da bi bil rezultat žrebanja ali športnega tekmovanja najugodnejši zanj. Poleg tega v tem odnosu igralec kot posameznik nima nobenega dejansko učinkovitega sredstva, da bi preveril, ali igra dejansko poteka v skladu z objavljenimi pogoji.
33. Nazadnje so lahko igre na srečo in denarne igre sredstvo za „pranje“ nezakonito pridobljenega denarja. Te vsote je torej mogoče staviti v upanju dobitkov. Prav tako se lahko pretvorijo v dobiček, če je delinkvent tudi lastnik igralnice.
4. Dejavnost, ki je predmet strogih predpisov držav članic
34. Igre na srečo in denarne igre so bile v zgodovini pogosto obsojane zaradi moralnih in verskih razlogov ter zaradi varstva javnega reda.(14) Kljub temu pa so se uveljavile kot družbeno dejstvo.
35. Odziv politične oblasti je nihal med popolno prepovedjo, strogo ureditvijo, ki je določala, da je treba prihodke od iger na srečo in denarnih iger uporabiti izključno za financiranje javnega interesa, in spodbujanjem, da bi izkoristili mano, ki jo ponuja ta prostovoljni davek.
36. Danes za igre na srečo in denarne igre v večini držav članic Unije veljajo omejevalni predpisi.
37. Ta omejitev ima v večini teh držav(15) obliko načelne prepovedi iger na srečo in denarnih iger z določenimi odstopanji. Prav tako mora v večini izmed teh držav(16) zasebni gospodarski subjekt za prirejanje igre na srečo in denarne igre, če je to predvideno, dobiti dovoljenje pristojnega organa. Poleg tega je število gospodarskih subjektov, ki lahko dobijo dovoljenje za prirejanje določene igre, omejeno, najpogosteje z numerus clausus.
38. V več državah članicah je prirejanje iger na srečo in denarnih iger lahko tudi predmet izključne pravice, ki se podeli državnemu organu ali zasebnemu gospodarskemu subjektu.(17)
39. Predpisi, ki veljajo v državah članicah, se torej zelo razlikujejo. Tem razlikam v sistemih prirejanja je treba dodati dejstvo, da odstopanja od načelne prepovedi, če obstaja, ter tudi pojem iger na srečo in denarnih iger ter področje uporabe nacionalnih predpisov niso enotni. Enaka igra je torej lahko dovoljena v eni državi članici in prepovedana v drugi ali pa se obravnava drugače.(18)
40. Nazadnje se davčna obravnava iger na srečo in denarnih iger v državah članicah zelo razlikuje, ker je v nekaterih državah članicah dobičke, ustvarjene s prirejanjem teh iger, treba v različnih odstotkih nameniti za zadeve v splošnem interesu. Prav tako se zelo razlikuje delež dobitkov, izplačanih igralcem.
5. Vpliv novih sredstev komuniciranja
41. Še pred približno dvajsetimi leti so bile igre na srečo in denarne igre dostopne samo na določenih mestih, kot so zlasti številne stavnice in prodajna mesta loterijskih listkov, središča konjskih dirk in igralnice. Za sodelovanje pri igri na srečo in denarni igri je igralec torej moral oditi do mesta, na katerem je lahko igral ali stavil. Prav tako je bilo to sodelovanje mogoče samo v obratovalnem času igralnih mest.
42. Ko so se v devetdesetih letih preteklega stoletja pojavila elektronska sredstva komuniciranja, kot so mobilni telefoni, interaktivna televizija in zlasti splet, se je to stanje zelo spremenilo. Zaradi teh novih sredstev komuniciranja igralec lahko igra kadar koli, ne da bi zapustil svoj dom.
43. Igranje iger na srečo in denarnih iger je tako bistveno poenostavljeno. Dostop do teh iger spodbujajo še naslednji dejavniki. Po eni strani število oseb, ki lahko uporabljajo elektronska sredstva komuniciranja, redno narašča.(19) Po drugi strani ta sredstva postajajo vse preprostejša za uporabo in delujejo integrirano.(20) Nazadnje se z navedenimi komunikacijskimi sredstvi zlahka izvajajo finančne transakcije.
44. Poleg tega elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, osebam, ki prebivajo na ozemlju države članice, omogočajo ne samo dostop do spletnih iger, ki jih ponujajo gospodarski subjekti s sedežem na ozemlju te države, ampak tudi do iger, ki jih ponujajo gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah ali tretjih državah.
45. Ta nova sredstva komuniciranja so torej omogočila bistveno povečanje ponudbe iger na srečo in denarnih iger, ki so dosegle velik uspeh.(21)
II – Zakonodajni okvir
A – Pravo Skupnosti
1. Sekundarno pravo
a) Neobstoj zakonodajnega besedila, ki bi posebej urejalo igre na srečo in denarne igre
46. Igre na srečo in denarne igre do danes v Uniji niso bile urejene s predpisi ali usklajene.
47. Izrecno so izključene s področja uporabe Direktive 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta(22), v katere členu 1(5)(d), zadnja alinea, je določeno, da se ta ne uporablja za „dejavnosti igralništva, pri katerih gre za vložke denarne vrednosti v igrah na srečo, vključno z loterijami in transakcijami v zvezi s stavami“.
48. Igre na srečo in denarne igre so prav tako izključene s področja uporabe Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta(23), v katere uvodni izjavi 25 je določeno, da bi se „[i]gre na srečo, vključno z loterijo in stavami, […] morale izključiti […] zaradi posebne narave teh dejavnosti, ki od držav članic zahteva izvajanje ukrepov na področju javnega reda in varstva potrošnikov“.
49. Kljub temu pa bi lahko nacionalna zakonodaja, ki ponudnikom spletnih storitev prepoveduje ponujanje iger na srečo in denarnih iger na ozemlju države članice, spadala v Direktivo 98/34.
b) Direktiva 98/34
50. Cilj Direktive 98/34 je odstraniti ali zmanjšati ovire za prosti pretok blaga, ki bi lahko izhajale iz različnih tehničnih predpisov, ki jih sprejmejo države članice, s spodbujanjem preglednosti nacionalnih pobud za Komisijo, evropske organe za standardizacijo in druge države članice.
51. Njeno področje uporabe je bilo z Direktivo 98/48 razširjeno na vse storitve informacijske družbe, tj. v skladu s členom 1(2) Direktive 98/34 na storitve, ki se opravljajo odplačno, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev.
52. Pojem „tehnični predpis“ je v členu 1(11) Direktive 98/34 opredeljen tako:
„[…] [T]ehnične specifikacije in druge zahteve ali predpisi o storitvah, skupaj z ustreznimi upravnimi določbami, katerih upoštevanje je formalno in dejansko obvezno pri trženju, zagotavljanju storitve, ustanovitvi dobavitelja storitve ali uporabi v državi članici ali njenem večjem delu, pa tudi zakoni in drugi predpisi držav članic, razen tistih, ki so določeni v členu 10 in prepovedujejo proizvodnjo, uvoz, trženje ali uporabo izdelka ali ki prepovedujejo opravljanje ali uporabo storitve ali ustanovitev dobavitelja storitve.
[…]“
53. V Direktivi 98/34 je torej določen sistem, na podlagi katerega mora vsaka država članica Komisijo uradno obvestiti o svojih osnutkih tehničnih predpisov, da bi njej in drugim državam članicam omogočila, da ji sporočijo svoje stališče in predlagajo standardizacijo, ki je manj omejevalna za trgovino. Ta sistem daje Komisiji tudi potreben čas, da po potrebi predlaga zavezujoče uskladitveno besedilo.
54. V členu 8 Direktive 98/34 je tako določeno:
„1. Države članice […] takoj sporočijo Komisiji vsak osnutek tehničnega predpisa, razen kadar gre le za prenos celotnega besedila mednarodnega ali evropskega standarda, ko zadostujejo podatki v zvezi z ustreznim standardom. Komisiji navedejo tudi razloge, na podlagi katerih je uzakonitev takega tehničnega predpisa potrebna, če ti niso že jasno razvidni v osnutku.
[…]
Komisija nemudoma uradno obvesti druge države članice o osnutku in vseh dokumentih, ki jih je prejela; da bi pridobila mnenje, lahko ta osnutek predloži tudi odboru iz člena 5 in, kadar je primerno, odboru, pristojnemu za to področje.
[…]
2. Komisija in države članice lahko pošljejo pripombe državi članici, ki je poslala osnutek tehničnega predpisa. Slednja te pripombe čim bolj upošteva pri poznejši pripravi tehničnega predpisa.
3. Države članice brez odloga sporočijo Komisiji dokončno besedilo tehničnega predpisa.
[…]“
55. V členu 9 Direktive 98/34 je navedeno:
„1. Države članice preložijo sprejetje osnutka tehničnega predpisa za tri mesece od dneva, ko Komisija prejme sporočilo, navedeno v členu 8(1).
2. Države članice odložijo:
[…]
– brez poseganja v odstavka 4 in 5 za štiri mesece preložijo sprejetje kakršnega koli osnutka predpisa o storitvah od dneva, ko Komisija prejme sporočilo iz člena 8(1), če Komisija ali druga država članica v treh mesecih od zgoraj navedenega dneva poda podrobno mnenje, da bi lahko predvideni ukrep ustvaril ovire v prostem pretoku storitev ali svobodi ustanavljanja in delovanja dobaviteljev storitev na notranjem trgu.
[…]
4. Države članice odložijo sprejetje osnutka tehničnega predpisa za 12 mesecev od dneva, ko Komisija sprejme sporočilo, navedeno v členu 8(1), če v treh mesecih po zgoraj navedenem dnevu Komisija izjavi, da je ugotovila, da se osnutek tehničnega predpisa nanaša na področje, ki je obravnavano v predlogu za direktivo, uredbo ali odločbo, predstavljeno Svetu skladno s členom 189 Pogodbe [ES (postal člen 249 ES)].
[…]“
2. Primarno pravo in njegova razlaga
56. Predpisi držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger ne smejo posegati v obveznosti, ki so jih te države prevzele na podlagi Pogodbe ES, zlasti v prost pretok.
a) Pogodba
57. V členu 49, prvi odstavek, ES so prepovedane omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.
58. Na podlagi členov 55 ES in 48 ES se člen 49 ES uporablja za storitve, ki jih ponuja družba, ustanovljena v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki ima statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Skupnosti.
b) Sodna praksa
59. V zvezi s problematiko skladnosti zakonodaj držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger s temeljnimi svoboščinami pretoka je že bila sprejeta relativno obsežna sodna praksa, katere glavne značilnosti je mogoče predstaviti, kot sledi.
60. Igre na srečo in denarne igre so gospodarska dejavnost v smislu člena 2 ES.(24) Vključujejo namreč opravljanje določene storitve, tj. upanja na denarni dobitek, za plačilo.
61. Ustrezajo tudi storitveni dejavnosti, ki spada na področje uporabe členov 43 ES in 49 ES o pravici do ustanavljanja ter svobodi opravljanja storitev. Zakonodaja, ki prepoveduje ali omejuje pravico do prirejanja iger na srečo in denarnih iger v državi članici, lahko tako pomeni omejitev tega prostega pretoka.(25)
62. Vendar pa je Sodišče vedno priznalo, da so te igre posebna gospodarska dejavnost, in sicer iz naslednjih razlogov. Najprej, v vseh državah članicah so moralni, verski ali kulturni razmisleki na splošno usmerjeni v omejitev ali celo prepoved izvajanja teh iger in preprečevanje, da bi bile vir osebnega dobička. Nadalje, igre na srečo in denarne igre vključujejo velika tveganja kaznivih dejanj in goljufij zaradi visokih dobitkov, ki jih omogočajo. Poleg tega spodbujajo k trošenju, ki ima lahko škodljive osebne in družbene posledice. Nazadnje, ni brez pomena navesti, da lahko igre na srečo in denarne igre bistveno prispevajo k financiranju nesebičnih dejavnosti ali dejavnosti v splošnem interesu, kot so socialno delo, dobrodelno delo, šport ali kultura, vendar pa tega razloga ni mogoče šteti za objektivno upravičenje.(26)
63. Loterije, organizirane v velikem obsegu(27), igralni avtomati(28), stave na športna tekmovanja(29) in igre v igralnicah(30) so se obravnavale kot igre, ki lahko ustvarijo visoko tveganje kaznivih dejanj in goljufij zaradi visokih dobitkov, ki jih omogočajo, ter tudi tveganje za potrošnike, ker spodbujajo k trošenju(31).
64. Države članice lahko legitimno določijo omejitve za prirejanje iger s tema lastnostma iz razlogov, ki se nanašajo na varstvo potrošnikov (omejiti strast ljudi za igranje, preprečiti spodbujanje državljanov k pretiranemu trošenju, povezanemu z igranjem) in obrambo družbenega reda (preprečiti tveganja kaznivih dejanj in goljufij, ki jih ustvarjajo denarne igre). Ti razlogi so nujni razlogi v splošnem interesu, ki lahko upravičijo omejitve prostega pretoka.(32)
65. Nasprotno, dodelitev prihodkov od iger za financiranje družbenih dejavnosti ne more pomeniti upravičenja. Sodišče to presojo opira na načelo, po katerem znižanje ali zmanjšanje davčnih prihodkov ni med razlogi iz člena 46 ES in tudi ni nujni razlog v splošnem interesu.(33) Taka dodelitev prihodkov od iger je lahko samo dobrodejna postranska posledica omejitve.(34)
66. Za določitev potrebne ravni varstva potrošnikov in javnega reda v zvezi z igrami na srečo in denarnimi igrami so pristojne države članice.
67. Tako je treba po mnenju Sodišča nacionalnim organom priznati zadostno diskrecijsko pravico, da določijo zahteve glede varstva igralcev, in splošneje, ob upoštevanju družbeno-kulturnih posebnosti vsake države članice, varstva družbenega reda, kar zadeva načine organiziranja iger in obseg vložkov ter tudi dodelitev dobičkov, ki jih ustvarjajo.(35) Države članice lahko torej prosto določijo cilje svoje politike na področju iger na srečo in denarnih iger ter po potrebi natančno opredelijo želeno raven varstva.(36)
68. Vendar pa se mora nacionalni ukrep, ki omejuje prosti pretok, da bi bil upravičen, uporabljati nediskriminacijsko, biti mora primeren za zagotovitev uresničevanja zastavljenega cilja in ne sme presegati tega, kar je potrebno za dosego tega cilja.(37)
69. Sodišče je v okviru nadzora upoštevanja teh pogojev večkrat navedlo, da je treba razloge, ki upravičujejo omejitve, določene z zadevno zakonodajo, preučiti v njihovi celoti.(38)
70. Sodišče je priznalo, da so lahko upravičene naslednje omejitve.
71. Država članica ima pravico, da v celoti prepove izvajanje igre na svojem ozemlju.(39) Po mnenju Sodišča so nacionalni organi pristojni za presojo, ali je treba glede na zastavljeni cilj tovrstne dejavnosti prepovedati v celoti oziroma delno ali samo omejiti in za to predvideti bolj ali manj stroga pravila nadzora.(40)
72. Država članica lahko tudi podeli izključno pravico do prirejanja igre na srečo in denarne igre samo enemu subjektu ali omejenemu številu gospodarskih subjektov.(41)
73. Sodišče je ocenilo, da dejstvo, da država članica dovoli, da igro na srečo in denarno igro prireja subjekt, ki je imetnik izključne pravice, ali omejeno število gospodarskih subjektov, ni nezdružljivo s ciljema varstva potrošnikov pred spodbujanjem k pretiranemu trošenju in obrambe javnega reda. Po mnenju Sodišča je tudi omejeno dovoljenje iger na srečo in denarnih iger na izključni podlagi, katerega prednost je, da usmerja željo po igranju in prirejanje teh iger v nadzorovane okvire, da preprečuje, da bi se take igre prirejale v goljufive in kaznive namene, ter da ustvarjene dobičke uporablja za splošnokoristne namene, del prizadevanja za uresničitev takih ciljev.(42)
74. Poleg tega samo dejstvo, da je država članica izbrala drugačen sistem varstva, kot ga je sprejela druga država članica, ne more vplivati na presojo potrebe po predpisih, sprejetih na tem področju, in njihove sorazmernosti. Te je treba presojati samo glede na cilje, ki si jih prizadevajo doseči nacionalni organi zadevne države članice, in raven varstva, ki jo želijo zagotoviti.(43)
75. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Läärä in drugi preučilo tudi vprašanje, ali je za dosego ciljev, ki si jih prizadeva doseči finska zakonodaja glede upravljanja igralnih avtomatov, bolje sprejeti predpise, ki za zainteresirane gospodarske subjekte določajo nujne zahteve, kot dodeliti izključno pravico do prirejanja pooblaščenemu javnemu subjektu.
76. Navedlo je, da je to vprašanje stvar diskrecijske pravice držav članic, vendar če izbira ni nesorazmerna z zastavljenim ciljem.(44) Sodišče je ocenilo, da je ta pogoj izpolnjen, ker je subjekt z izključno pravico do upravljanja igralnih avtomatov združenje javnega prava, katerega dejavnosti se izvajajo pod nadzorom države in ki mora državi izplačati znesek neto razdeljivega prihodka, ki izhaja iz upravljanja teh avtomatov.(45)
77. Pojasnilo je, da čeprav drži, da bi bilo mogoče vsote, ki jih država tako prejme za splošnokoristne namene, dobiti tudi na druge načine, kot je obdavčenje dejavnosti različnih gospodarskih subjektov, ki bi dovoljenje za njihovo opravljanje dobili na podlagi predpisov neizključne narave, je zaradi tveganja kaznivih dejanj in goljufij obveznost, naložena pooblaščenemu javnemu subjektu, da izplača prihodek od svojega upravljanja, zagotovo učinkovitejši ukrep za zagotovitev stroge omejitve dobičkonosnosti takih dejavnosti.(46)
78. Sodišče je v zgoraj navedenih sodbah Zenatti, Gambelli in drugi ter Placanica in drugi v zvezi z italijansko zakonodajo, v kateri je izključna pravica do organiziranja stav pridržana omejenemu številu subjektov, ki izpolnjujejo nekatera merila, dodatno pojasnilo pogoje, ki jih mora izpolnjevati nacionalna zakonodaja, da bi lahko bila upravičena.
79. V zgoraj navedeni sodbi Zenatti je navedlo, da je cilj zadevne italijanske zakonodaje preprečiti, da bi bile te igre vir osebnega dobička, preprečiti tveganja kaznivih dejanj in goljufij ter škodljive osebne in družbene posledice, izhajajoče iz spodbujanja k trošenju, ki ga pomenijo te igre, ter jih dovoliti samo, če so lahko družbenokoristne za pravilen potek športnega tekmovanja.(47)
80. Sodišče je navedlo, da je lahko taka zakonodaja upravičena samo, če najprej resnično ustreza prizadevanju, da se dejansko zmanjšajo priložnosti za igranje, in če je financiranje družbenih dejavnosti z davkom na prihodke od dovoljenih iger samo dobrodejna postranska posledica in ne dejanska utemeljitev sprejete omejevalne politike.(48) Pojasnilo je, da mora predložitveno sodišče preveriti, ali navedena zakonodaja glede na svoja konkretna pravila uporabe resnično ustreza ciljem, ki bi jo lahko upravičili, in ali omejitve, ki jih določa, niso nesorazmerne s temi cilji.(49)
81. V zgoraj navedeni sodbi Gambelli in drugi je predložitveno sodišče navedlo, da je bila italijanska zakonodaja o stavah leta 2000 spremenjena ter da iz priprav besedila s spremembami izhaja, da Italijanska republika na nacionalni ravni izvaja politiko močne razširitve iger in stav, da bi pridobila sredstva in hkrati zaščitila že odobrene koncesionarje.
82. Sodišče je navedlo, da so lahko omejitve iz razlogov, ki se nanašajo na varstvo potrošnikov ter preprečevanje goljufij in spodbujanja državljanov k pretiranemu trošenju, povezanemu z igrami, upravičene samo, če so primerne za zagotovitev uresničevanja navedenih ciljev, tako da morajo prispevati k doslednemu in sistematičnemu omejevanju dejavnosti stav.(50)
83. Pojasnilo je, da če organi države članice potrošnike spodbujajo k sodelovanju pri loterijah, igrah na srečo ali stavah, da bi državna blagajna od tega imela finančne koristi, se organi te države v zvezi s potrebo po zmanjšanju priložnosti za igre ne morejo sklicevati na javni red, da bi upravičili ukrepe, kot so ukrepi, obravnavani v postopku v glavni stvari.(51)
84. V zvezi s ciljem preprečevanja, da bi bili koncesionarji iger vpleteni v kaznive dejavnosti ali goljufije, je Sodišče razsodilo, da se italijanska zakonodaja o javnih razpisih ne zdi sorazmerna, ker izključuje možnost, da bi kapitalske družbe, ki kotirajo na organiziranih trgih drugih držav članic, dobile koncesije za upravljanje športnih stav v Italiji. Navedlo je, da obstajajo sredstva za nadzor računov in dejavnosti takih družb.(52)
85. V zgoraj navedeni sodbi Placanica in drugi se je Sodišče znova srečalo z italijansko zakonodajo o stavah na športne dogodke, potem ko je Corte suprema di cassazione (Italija) ocenilo, da je ta zakonodaja združljiva s členoma 43 ES in 49 ES. To sodišče je menilo, da pravi cilj navedene zakonodaje ni varstvo potrošnikov z omejevanjem nagnjenja k igranju, ampak usmeritev dejavnosti iger na srečo v okvire, ki jih je mogoče nadzorovati, da bi se preprečilo izkoriščanje teh dejavnosti v kaznive namene.
86. Sodišče je navedlo, da če ima sistem koncesij, določen z italijansko zakonodajo, samo ta cilj, je lahko „politika nadziranega širjenja“ v sektorju iger na srečo dejansko povezana s ciljem pritegniti igralce, ki se spuščajo v prepovedane dejavnosti nezakonitih iger in stav, k dovoljenim in zakonitim dejavnostim. Po mnenju Sodišča je za dosego tega cilja potrebno, da so pooblaščeni subjekti zanesljiva in tudi privlačna alternativa za prepovedane dejavnosti, kar lahko vključuje ponudbo obsežne vrste iger, oglaševanje določenega obsega in zatekanje k novim načinom razdelitve.(53)
87. Glede na dejstva, ki jih je navedla italijanska vlada in dokazujejo resnost nezakonitih iger v Italiji, je Sodišče ocenilo, da lahko sistem koncesij pomeni učinkovit ukrep, ki omogoča nadzor subjektov, ki delujejo v sektorju iger na srečo, da bi se preprečilo izkoriščanje teh dejavnosti v kriminalne in goljufive namene.(54)
88. Vendar pa je vseeno potrdilo, da se zadevna zakonodaja ne zdi sorazmerna, ker izključuje možnost, da bi kapitalske družbe, ki kotirajo na organiziranih trgih drugih držav članic, dobile koncesije za upravljanje športnih stav v Italiji.(55)
B – Nacionalno pravo
1. Informacije predložitvenega sodišča
89. V členu 2 uredbe-zakona št. 282/2003 z dne 8. novembra 2003(56) je organizaciji Santa Casa dodeljena izključna pravica do upravljanja družabnih iger države, tj. loterij in stav, na elektronskih nosilcih. Ta sistem izključne pravice velja za vse nacionalno ozemlje, vključno z radijskim prostorom, s spletom in kakršnim koli drugim javnim telekomunikacijskim omrežjem.
90. V skladu s členom 11(1)(a) in (b) uredbe-zakona št. 282/2003 niso zakoniti:
– promocija, organiziranje ali prirejanje družabnih iger države (tj. loterij in stav) z elektronskimi sredstvi v nasprotju s sistemom izključne pravice;
– oglaševanje v zvezi z izvedbo teh žrebanj, naj bodo ta na nacionalnem ozemlju ali ne.
2. Dodatne informacije, ki jih je predložila portugalska vlada
91. Za igre na srečo in denarne igre velja na Portugalskem splošno načelo prepovedi. Vendar pa si je država pridržala pravico, da v skladu s sistemom, ki se ji zdi najprimernejši, neposredno ali prek organa pod svojim nadzorom odobri prirejanje ene igre oziroma več teh ali da z javnimi razpisi podeli pravico do prirejanja pridobitnim ali nepridobitnim zasebnim subjektom.
a) Vrste iger
92. Portugalska zakonodaja razlikuje med tremi kategorijami iger na srečo in denarnih iger, tj. igrami v igralnicah, loterijami, tombolami in reklamnimi tekmovanji ter igrami loto in stavami.
i) Igre v igralnicah
93. Igre v igralnicah vključujejo igre na igralnih mizah, kot sta ruleta in poker, ter druge vrste iger, kot so bingo in igre na igralnih avtomatih.
94. Njihovo prirejanje je urejeno z uredbo-zakonom št. 422/89 z dne 2. decembra 1989(57), ki jo je Sodišče preučilo v zgoraj navedeni sodbi Anomar in drugi.
95. Pravica do prirejanja iger v igralnicah je načeloma pridržana državi in jo lahko uresničujejo le podjetja, ustanovljena v obliki delniških družb, ki jim je država z upravno pogodbo podelila koncesijo. Te igre so dovoljene samo v igralnicah na igralnih območjih, ki so bila ustvarjena in opredeljena z zakonodajnim aktom.
96. Trenutno na Portugalskem deluje devet takih igralnic, pred kratkim pa so bila podeljena dovoljenja še za štiri druge.
ii) Loterije, tombole in reklamna tekmovanja
97. Ta kategorija iger vključuje loterije, tombole, žrebanja, reklamna tekmovanja, tekmovanja v znanju in razvedrila. Za te igre je potrebno predhodno dovoljenje vlade, ki se dodeli za vsak primer posebej in ga spremljajo posebni pogoji.
98. Ta kategorija iger na Portugalskem praktično nima komercialnega vpliva.
iii) Igre loto in stave
99. Ta kategorija iger vključuje vse igre, pri katerih udeleženci napovedo rezultate enega tekmovanja ali žrebanja številk oziroma več teh. Te igre so na Portugalskem znane pod imenom „družabne igre“ ali „družabne igre države“.
100. Prirejanje teh iger je urejeno z uredbo-zakonom št. 84/85 z dne 28. marca 1985.(58)
101. Na podlagi člena 1(1) te uredbe-zakona je pravica do spodbujanja iger loto in stav pridržana državi, ki izključno pravico do njihovega organiziranja in prirejanja na vsem nacionalnem ozemlju podeljuje organizaciji Santa Casa.
102. Glede na navedbe iz preambule besedil, v katerih je določena ta izključna pravica, je Portugalska republika menila, da ne more več ne upoštevati dejstva, da se te igre ne izvajajo zakonito, in tudi čezmernosti, h kateri to vodi. Tako je želela tem igram dati pravni okvir, da bi zagotovila njihovo poštenost in omejila njihovo čezmernost. Portugalska republika je tudi želela, da prihodki od teh iger, ki so v kulturi te države članice moralno sporni, ne bi bili vir osebnega dobička, ampak bi se uporabljali za financiranje družbenih zadev ali zadev v splošnem interesu.
103. Santa Casa je sprva organizirala tekmovanji, imenovani „Totobola“ in „Totoloto“. Pojem Totobola obsega vse igre, pri katerih udeleženci napovedo rezultate enega športnega tekmovanja ali več teh. Pojem Totoloto obsega vse igre, pri katerih udeleženci napovedo rezultate žrebanja številk.
104. Obseg iger se je nato postopno razširil: leta 1993 na igro „Joker“(59), leta 1994 na igro „Lotaria instantânia“, igro s hitro srečko, ki jo je treba podrgniti, splošno imenovano „raspadinha“(60), leta 1998 na igro „Totogolo“(61) in leta 2004 na „Euromilhões“, evropski loto(62).
105. Pravni okvir za igre loto in stave je bil leta 2003 prilagojen zaradi upoštevanja tehničnega razvoja, ki je omogočil ponudbo iger na elektronskih nosilcih in zlasti prek spleta. Ti ukrepi so vključeni v uredbo-zakon št. 282/2003 in se v bistvu nanašajo na dovoljenje organizaciji Santa Casa, da svoje proizvode distribuira na elektronskih nosilcih, ter na razširitev izključne pravice do prirejanja, ki jo ima Santa Casa, za igre na elektronskih nosilcih in zlasti na spletu.
106. V členu 12(1) uredbe-zakona št. 282/2003 so določeni najvišji in najnižji zneski glob za upravne kršitve, ki so določene zlasti v členu 11(1)(a) in (b) te uredbe-zakona. Za pravne osebe globa ne sme biti nižja od 2000 EUR in višja od trikratnika skupnega zneska, ki naj bi bil izbran z organiziranjem igre, če je ta trikratnik višji od 2000 EUR, toda ne presega zgornje meje 44.890 EUR.
b) Ureditev organizacije Santa Casa
107. Santa Casa je socialna solidarnostna ustanova, ki je bila ustanovljena 15. avgusta 1498. Vedno se je posvečala socialni pomoči najbolj prikrajšanim.
108. Na Portugalskem so družabne igre države povezane z organizacijo Santa Casa. Za nacionalno loterijo „Lotaria Nacional“, ki je bila ustanovljena s kraljevim odlokom z dne 18. novembra 1783, je bila tej ustanovi podeljena koncesija, ki se je redno podaljševala. Organizaciji Santa Casa je bila dodeljena izključna pravica do organiziranja drugih oblik iger loto in stav, kot leta 1961 Totobola in nato leta 1985 Totoloto.
109. Dejavnosti organizacije Santa Casa so urejene z uredbo-zakonom št. 322/91 z dne 26. avgusta 1991.(63)
110. V skladu s tem statutom je Santa Casa „pravna oseba v javnoupravnem interesu“, tj. zasebna pravna oseba, za katero organi priznavajo, da deluje nepridobitno in v splošnem interesu.
111. Upravne organe organizacije Santa Casa sestavljata direktor, ki ga z odlokom imenuje predsednik vlade, in upravni odbor, katerega člane z odloki imenujejo člani vlade, pod nadzorom katerih je Santa Casa.
112. Prirejanje iger na srečo je v pristojnosti oddelka za igre organizacije Santa Casa, ki ima svoje organe upravljanja in nadzora.
113. Upravni organ oddelka za igre sestavljajo direktor organizacije Santa Casa, ki obvezno zagotavlja predsedovanje, in pooblaščena člana upravnega odbora, imenovana s skupnim odlokom ministra za delo in solidarnost ter ministra za zdravje.
114. Vsaka igra na srečo, ki jo organizira Santa Casa, se ustanovi ločeno z uredbo-zakonom, organiziranje in prirejanje teh iger, vključno z zneskom vložkov, načrtom razdelitve dobitkov, pogostnostjo žrebanj, konkretnim odstotkom za vsak dobitek, načini sprejemanja vložkov, načinom izbire pooblaščenih distributerjev, načini in roki za izplačilo dobitkov, pa sta urejeni z vladno uredbo.
115. Člani komisije za tekmovanja, komisije za žrebanja in komisije za pritožbe so večinoma predstavniki javne uprave. Predsednik komisije za pritožbe, ki ima odločilni glas, je sodnik.
116. Oddelek za igre ima svoj proračun in računovodske evidence, ki so priloženi proračunu in računovodskim evidencam organizacije Santa Casa ter so pod nadzorom vlade.
117. Ta oddelek je dobil pooblastila upravnega organa, da začne, organizira in vodi postopke v zvezi s kršitvami zaradi nezakonitega prirejanja iger na srečo, za katere ima Santa Casa izključno pravico.
118. V členu 14 uredbe-zakona št. 282/2003 so vodstvu oddelka za igre dodeljena potrebna upravna pooblastila, da naloži globe, kot sta bili globi, izrečeni Ligi in podjetju Bwin.
119. Zoper vsako odločitev oddelka za igre v zadevah v zvezi s kršitvami in tudi zoper vsako drugo odločitev z učinkom zunaj oddelka za igre, kot so na primer odločitve v zvezi z nabavo blaga in storitev ter dodelitvijo dovoljenja za distribucijo družabnih iger tretjim osebam, je mogoče vložiti pritožbo.
120. Organizaciji Santa Casa so bile zaupane posebne naloge na področjih varstva družine, mater in otrok, pomoči nezaščitenim in ogroženim mladoletnikom, pomoči starejšim osebam, socialnih položajev z resnim pomanjkanjem ter storitev primarne in specializirane zdravstvene oskrbe.
121. V skladu z zakonodajo, ki je veljala v času dejstev v glavni stvari, Santa Casa zadrži samo 25 % prihodkov od različnih iger. Preostanek se razdeli med druge javnokoristne ustanove, kot so združenja prostovoljnih gasilcev, posebne ustanove socialne solidarnosti, zavodi za zaščito in rehabilitacijo invalidnih oseb ter tudi sklad za kulturni razvoj, ali pa se nameni za področja socialnih ukrepov. Tako gre 50 % prihodkov od igre Totobola za spodbujanje in razvoj nogometa ter 16 % prihodkov od igre Totoloto za financiranje športnih dejavnosti.
III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
122. Liga je pravna oseba zasebnega prava s strukturo nepridobitnega združenja, ki združuje vse klube, ki na Portugalskem sodelujejo pri nogometnih tekmovanjih na profesionalni ravni. Zadolžena je za trženje tekmovanj, ki jih organizira.
123. Bwin je podjetje za spletne igre, ki ima sedež v Gibraltarju. Na svoji spletni strani, izdelani v portugalskem jeziku, ponuja igre na srečo. Za podjetje Bwin velja posebna zakonodaja Gibraltarja o ureditvi iger na srečo, pridobilo pa je vsa potrebna dovoljenja vlade Gibraltarja. Bwin nima poslovalnice na Portugalskem. Njegovi strežniki za spletno ponudbo so v Gibraltarju in Avstriji. Potrošnik vplača vse stave neposredno na spletni strani podjetja Bwin ali pa se stave vplačajo z drugim sredstvom neposrednega komuniciranja.
124. Bwin ponuja veliko različnih spletnih iger na srečo, ki vključujejo športne stave, igre loto in tudi igre v igralnicah, kot sta ruleta in poker. Športne stave, ki jih ponuja, se nanašajo na rezultate nogometnih srečanj in tudi na rezultate drugih športnih tekmovanj, kot so ragbijske tekme, avtomobilske dirke formule 1 in tekme ameriške košarke.
125. Predložitveno sodišče navaja, da se Ligi in podjetju Bwin očitajo ta dejstva:
– Liga in Bwin sta sklenila sponzorsko pogodbo za štiri športne sezone od sezone 2005/2006 dalje, na podlagi katere je Bwin institucionalni sponzor prve nacionalne nogometne divizije, ki se je prej imenovala „Super Liga“ in se je preimenovala v „Liga betandwin.com“;
– na podlagi te pogodbe je Bwin pridobil pravice, ki mu omogočajo uporabo loga „betandwin.com“ na športni opremi, ki jo nosijo igralci klubov, katerih ekipe sodelujejo na prvenstvu Super Lige, in oglaševanje tega loga na stadionih teh klubov; poleg tega je bila spletna stran Lige opremljena s sklici in povezavo na spletno stran podjetja Bwin;
– spletna stran podjetja Bwin omogoča vplačilo športnih stav po elektronski poti, pri čemer udeleženci napovedo rezultat nogometnih tekem vsakega dne v Super Ligi in tudi tujih tekem, da bi dobili denarne nagrade; ta stran omogoča tudi elektronsko igranje iger loterije, pri katerih udeleženci napovedo rezultate žrebanj številk.
126. Vodstvo oddelka za igre organizacije Santa Casa je Ligi in podjetju Bwin naložilo globi v višini 75.000 EUR oziroma 74.500 EUR, ker sta skupaj po elektronski poti spodbujala, organizirala in prirejala družabne igre države, tj. stave, ter sta oglaševala družabne igre države, ki se izvajajo po elektronski poti, tj. stave, v nasprotju s sistemom izključne pravice, določenim z nacionalno zakonodajo.
127. Liga in Bwin sta predlagala razglasitev ničnosti teh odločb, pri čemer sta se zlasti sklicevala na pravila in sodno prakso Skupnosti.
128. Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugalska) je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„V bistvu gre za vprašanje, ali sistem izključne pravice v korist organizacije Santa Casa, kadar se uporabi za [Bwin], tj. ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici, v kateri zakonito opravlja podobne storitve, ki na Portugalskem nima poslovalnice, pomeni omejitev svobode opravljanja storitev, ki krši načela svobode opravljanja storitev, pravice do ustanavljanja in prostega pretoka plačil, določena v členih 49 [ES], 43 [ES] oziroma 56 ES.
Pojasniti je torej treba, ali pravo Skupnosti in zlasti navedena načela nasprotujejo nacionalni ureditvi, kot je ureditev v postopku v glavni stvari, ki v zvezi s prirejanjem loterij in stav vzpostavlja sistem izključne pravice v korist samo enega subjekta ter razširja ta sistem izključne pravice na ,vse nacionalno ozemlje, vključno s [...] spletom‘.“
IV – Analiza
A – Dopustnost vprašanja za predhodno odločanje
129. Predložitveno sodišče želi z vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali nacionalna ureditev, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja in prirejanja loterij ter stav na vsem portugalskem ozemlju, ki je bila dodeljena samo enemu nepridobitnemu subjektu pod nadzorom države, razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, v skladu s pravom Skupnosti.
130. Italijanska, nizozemska in norveška vlada ter Komisija izpodbijajo dopustnost tega vprašanja za predhodno odločanje ali dvomijo o njej, ker naj predložitvena odločba ne bi vsebovala zadostnih informacij o vsebini in ciljih portugalske zakonodaje, ki se uporablja v sporu o glavni stvari.
131. Menim, da postavljenega vprašanja ni mogoče razglasiti za nedopustnega.
132. Iz opisa nacionalne zakonodaje, ki ga je pripravilo predložitveno sodišče, je namreč jasno, da ta zakonodaja podeljuje organizaciji Santa Casa izključno pravico do organiziranja in prirejanja loterij ter stav na spletu, določa pa tudi sankcije zoper kršitelje te izključne pravice. Prav tako predstavitev dejstev razkriva predmet spora o glavni stvari. Poleg tega iz predložitvene odločbe izhaja, da se nacionalno sodišče sprašuje o združljivosti svoje zakonodaje s pravom Skupnosti, kolikor ta zakonodaja gospodarskemu subjektu, ki zakonito opravlja svoje dejavnosti v državi članici, preprečuje opravljanje storitev na Portugalskem.
133. Res je, da bi na podlagi meril, določenih v sodni praksi Sodišča, na podlagi katerih je treba presojati združljivost nacionalne ureditve na področju iger na srečo in denarnih iger s pravom Skupnosti, lahko pričakovali, da bo predložitveno sodišče zagotovilo popolnejši opis svojega notranjega prava in njegovega izvajanja glede monopola organizacije Santa Casa ter tudi razlogov, zakaj je bil ta monopol razširjen na igre na srečo in denarne igre na spletu. Zaželeno bi tudi bilo, da bi to sodišče navedlo razloge, zakaj prejšnje odločitve Sodišča ne vsebujejo odgovorov na njegova vprašanja in mu ne omogočajo, da odloči o sporu o glavni stvari.
134. Vendar pa zaradi neobstoja teh informacij v predložitveni odločbi postavljenega vprašanja ni mogoče zavreči kot nedopustnega.
135. To vprašanje se namreč nanaša na razlago prava Skupnosti, ker gre za razlago členov Pogodbe, ki uvajajo prosti pretok. Vprašanje je pomembno za rešitev spora o glavni stvari, kajti če bi Sodišče zadevni prosti pretok razložilo tako, da nasprotuje dodelitvi take izključne pravice, bi bilo treba tožbo, ki sta jo vložila Liga in Bwin, razglasiti za utemeljeno.
136. Nazadnje, informacije predložitvenega sodišča zadostujejo, da mu lahko Sodišče da koristen odgovor, vsaj na vprašanje, ali je dodelitev izključne pravice do organiziranja in prirejanja iger na srečo ter denarnih iger na spletu samo enemu subjektu a priori ali nujno v nasprotju s pravom Skupnosti.
137. V skladu z ustaljeno sodno prakso je samo nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in mora prevzeti odgovornost za poznejšo sodno odločitev, pristojno, da glede na posebnosti zadeve presodi potrebo po predhodni odločbi, ki mu bo omogočila izreči sodbo, in tudi ustreznost vprašanj, ki jih postavi Sodišču. Zato je Sodišče, če se postavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Skupnosti, načelno dolžno odločati.(64)
138. Res je, da je Sodišče tudi razsodilo, da mora v izjemnih okoliščinah preučiti okoliščine, v katerih mu je nacionalno sodišče predložilo zadevo. Kot se v sodbah o vprašanjih za predhodno odločanje redno opozarja, „duh sodelovanja, ki mora prevladati v postopkih za sprejetje predhodne odločbe, [namreč] zahteva, da nacionalno sodišče upošteva nalogo, zaupano Sodišču, ki je pomagati pravosodju v državah članicah, ne pa oblikovati svetovalna mnenja o splošnih in hipotetičnih vprašanjih“.(65)
139. Tako je Sodišče razsodilo, da ne more odločati o vprašanju za predhodno odločanje, ki mu ga je postavilo nacionalno sodišče, kadar je očitno, da razlaga ali presoja veljavnosti pravila Skupnosti, ki jo je zahtevalo nacionalno sodišče, ni v nobeni zvezi z resničnostjo ali s predmetom spora o glavni stvari ali kadar Sodišče nima na voljo dejanskih oziroma pravnih elementov, potrebnih za to, da koristno odgovori na postavljena vprašanja.(66)
140. Obravnavano vprašanje za predhodno odločanje ne spada v nobenega od teh primerov.
141. Poudarjam tudi, da je kljub skopim informacijam, ki jih je o vsebini in ciljih nacionalne zakonodaje predložilo predložitveno sodišče, lahko pisna stališča predložilo tudi devet drugih držav članic, poleg Portugalske republike, tako kot so to lahko storile Portugalska republika, stranke v sporu o glavni stvari in Komisija.
142. Poleg tega je očitno, da so Liga in Bwin ter intervenienti, zlasti portugalska vlada, podrobno navedli vsebino in cilje zadevne zakonodaje ter da je bilo mogoče med ustnim postopkom dolgo razpravljati o teh elementih. Sodišče bi torej lahko šlo prek preučitve samo načelnega vprašanja, ali je nacionalna zakonodaja, ki izključno pravico do ponujanja stav na spletu pridržuje samo enemu subjektu, združljiva s pravom Skupnosti.
143. Italijanska vlada izpodbija dopustnost vprašanja za predhodno odločanje tudi, ker naj bi nacionalno sodišče pozvalo Sodišče, naj se izreče o združljivosti njegovega notranjega prava s pravom Skupnosti.
144. Kot navaja ta vlada in v skladu z ustaljeno sodno prakso, je res, da so glede na razdelitev odgovornosti v okviru sistema sodelovanja, ki ga določa člen 234 ES, za razlago določb notranjega prava pristojna nacionalna sodišča in ne Sodišče ter da to ni pristojno, da bi se v okviru postopka, uvedenega na podlagi tega člena, izreklo o združljivosti predpisov notranjega prava z določbami prava Skupnosti.(67)
145. Vendar tudi ob domnevi, da bi bilo treba obravnavano vprašanje za predhodno odločanje razlagati tako, kot predlaga italijanska vlada, to še vedno ne bi bilo nedopustno. Kadar je Sodišče izrecno vprašano o združljivosti notranjega predpisa s pravom Skupnosti, preoblikuje tako postavljeno vprašanje v skladu s svojimi pristojnostmi in opozori, da je pristojno, da nacionalnemu sodišču zagotovi vse napotke za razlago prava Skupnosti, ki temu omogočajo presojo te združljivosti.(68)
146. Sodišču torej predlagam, naj vprašanje za predhodno odločanje razglasi za dopustno.
B – Temelj
147. Glede na informacije nacionalnega sodišča določbe člena 11(1)(a) in (b) uredbe-zakona št. 282/2003 prepovedujejo organiziranje in prirejanje loterij ter stav na spletu v nasprotju z izključno pravico, podeljeno organizaciji Santa Casa, in oglaševanje spletnih iger, organiziranih v nasprotju s to izključno pravico.
148. Iz teh informacij izhaja tudi, da je bila Ligi in podjetju Bwin naložena enkratna globa v višini 75.000 EUR oziroma 74.500 EUR, ker sta organizirala in prirejala stave na spletu v nasprotju z izključno pravico organizacije Santa Casa ter oglaševala te stave.
149. Glede na te informacije menim, da je treba združljivost zadevne nacionalne zakonodaje s pravom Skupnosti presojati na podlagi dveh nizov določb. Po eni strani bi lahko zadevno zakonodajo pokrivala Direktiva 98/34, ker ta zakonodaja podeljuje organizaciji Santa Casa izključno pravico do ponujanja loterij in stav na spletu ter preprečuje kateremu koli drugemu ponudniku storitev, ki ima sedež v Uniji, ponujanje takih spletnih storitev na Portugalskem. Po drugi strani bi navedena zakonodaja lahko spadala na področje uporabe člena 49 ES, ker prepoveduje vsako oglaševanje loterij in stav, organiziranih v nasprotju z izključno pravico organizacije Santa Casa.
1. Uporaba Direktive 98/34
150. Vprašanje je, ali je treba člen 1(11) Direktive 98/34 razlagati tako, da nacionalna ureditev, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja in prirejanja loterij ter stav na vsem nacionalnem ozemlju razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, pomeni „tehnični predpis“ v smislu te določbe.
151. Komisija je v pisnih stališčih trdila, da zadevna zakonodaja spada na področje uporabe Direktive 98/34.
152. Intervenienti, ki so bili pozvani, naj se o tem vprašanju izrečejo med ustnim postopkom, so zagovarjali različna stališča. Liga in Bwin se strinjata z analizo Komisije.
153. Portugalska vlada poudarja, da se Liga in Bwin v sporu o glavni stvari nista sklicevala na Direktivo 98/34 in da predložitveno sodišče ni postavilo nobenega vprašanja v zvezi s to direktivo. Ta vlada opozarja, da je nacionalno sodišče pristojno za določitev prava Skupnosti, ki se uporablja v sporu, ki ga mora rešiti. Iz tega sklepa, da navedena direktiva v tej zadevi ni upoštevna.
154. Podredno trdi, da Direktiva 98/34 Portugalski republiki ne nalaga, da mora Komisijo obvestiti o zadevni ureditvi. Poudarja, da so bile igre na srečo in denarne igre izključene s področja uporabe Direktive 2000/31 o elektronskem poslovanju in Direktive 2006/123 o storitvah na notranjem trgu.
155. Danska vlada, ki jo podpira avstrijska vlada, zavzema enako stališče kot portugalska vlada. Poleg tega navaja, da je sporna ureditev, ki določa prepoved izvajanja dejavnosti na portugalskem ozemlju, podobna nacionalni zakonodaji, ki opravljanje poklicne dejavnosti pogojuje z izdajo dovoljenja, in da v skladu s sodno prakso taka zakonodaja ni tehnični predpis. Trdi, da je bil ta pojem v sodni praksi razložen tako, da se nanaša samo na specifikacije, ki opredeljujejo lastnosti proizvodov.(69)
156. Tudi grška vlada meni, da nacionalna ureditev, ki določa državni monopol na področju iger na srečo in denarnih iger, ne spada na področje uporabe Direktive 98/34.
157. Ne strinjam se s stališčem teh vlad. Najprej bom opozoril, da Sodišče lahko razloži določbe Direktive 98/34, čeprav ga predložitveno sodišče ni vprašalo o tej direktivi. Nato bom navedel razloge, zakaj menim, da sporna ureditev spada na področje uporabe navedene direktive. Pojasnil bom tudi posledice tega, če se taka ureditev ne sporoči. Nazadnje se mi glede na stališča držav članic o upoštevnosti Direktive 98/34 za rešitev spora o glavni stvari zdi koristno navesti, da sodba, ki bo izrečena, zavezuje predložitveno sodišče, tudi glede razlage te direktive, če je to potrebno.
a) Možnost, da Sodišče razloži Direktivo 98/34, čeprav se predložitveno sodišče ni sklicevalo na to direktivo
158. Možnost, da Sodišče razloži Direktivo 98/34, čeprav ga predložitveno sodišče ni vprašalo o tej direktivi, izhaja iz ustaljene sodne prakse. Kadar Sodišče meni, da ga predložitveno sodišče ni vprašalo o določbi prava Skupnosti, ki se uporablja v sporu o glavni stvari, področje uporabe te določbe preuči po uradni dolžnosti. Kot je bilo že pogosto navedeno, lahko Sodišče upošteva predpise prava Skupnosti, na katere se nacionalno sodišče v vprašanju za predhodno odločanje ni sklicevalo, da bi sodišču, ki je nanj naslovilo vprašanje za predhodno odločanje, dalo uporaben odgovor.(70)
159. Iz tega sledi, da kadar tako kot v tej zadevi predložitveno sodišče vpraša Sodišče o področju uporabe členov Pogodbe, ki uvajajo prosti pretok, mu to lahko odgovori z razlago direktive, ki posebej ureja dejstva spora o glavni stvari.(71)
b) Sporna ureditev spada na področje uporabe Direktive 98/34
160. V nasprotju z državami članicami, ki so izrazile stališče o tem vprašanju, tako kot Liga in Bwin ter Komisija menim, da je sporna ureditev, ki kateremu koli drugemu gospodarskemu subjektu prepoveduje ponujanje loterij in stav na spletu na Portugalskem, „tehnični predpis“ v smislu Direktive 98/34.
161. Svoje stališče opiram, prvič, na opredelitev pojmov „storitev“ in „tehnični predpis“, ki ju vsebuje ta direktiva.
162. Tako je „storitev informacijske družbe“ v smislu člena 1(2) Direktive 98/34 katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev. Poleg tega iz uvodne izjave 19 Direktive 98/48 izhaja, da se je za razlago te opredelitve treba sklicevati tudi na pojem „storitev“ iz člena 50 ES, kot je razložen v sodni praksi Sodišča.
163. Kot smo videli, iz te sodne prakse izhaja, da ponudnik storitev s sedežem v državi članici, ki prek spleta in brez spremembe lokacije ponuja spletne igre prejemnikom v drugi državi članici, opravlja storitve v smislu člena 50 ES.(72)
164. Nadalje je v členu 1(11) Direktive 98/34 izrecno določeno, da pojem „tehnični predpis“ zajema pravila, ki prepovedujejo opravljanje ali uporabo storitve. V nasprotju s stališčem, ki ga zagovarja več držav članic, ta pojem od takrat, ko je bilo področje uporabe Direktive 98/34 razširjeno na storitve informacijske družbe, torej ni več omejen samo na specifikacije, ki opredeljujejo lastnosti proizvodov, kot je to veljalo na podlagi Direktive Sveta 83/189/EGS(73), kot je bila razložena v zgoraj navedenih sodbah CIA Security International(74), van der Burg(75) in Canal Satélite Digital(76), na katere se sklicujejo te države.
165. Učinek sporne ureditve, ki organizaciji Santa Casa pridržuje izključno pravico do organiziranja in prirejanja loterij ter stav prek spleta na vsem portugalskem ozemlju in določa sankcije za vsak gospodarski subjekt, ki bi ravnal v nasprotju s to izključno pravico, je dejansko ta, da ponudniku iger na spletu prepoveduje opravljanje njegovih storitev.
166. Glede na te opredelitve je ta ureditev dejansko „tehnični predpis“ v smislu člena 1(11) Direktive 98/34.
167. Drugič, ta analiza se mi zdi v skladu z razlogi, zaradi katerih je bilo področje uporabe te direktive razširjeno na storitve informacijske družbe.
168. Tako iz obrazložitve Direktive 98/48 izhaja, da je zakonodajalec Skupnosti želel na to vrsto posebnih storitev razširiti sistem preglednosti in nadzora, ki je bil najprej določen samo za blago, da bi se preprečile ovire za prosti pretok teh storitev, ki bi jih lahko povzročili nacionalni predpisi.
169. Uporaba sistema obveznega obveščanja, določenega v Direktivi 98/34, za tako ureditev ne pomeni, da je ta ureditev v nasprotju s pravom Skupnosti.
170. Kot smo lahko videli, je cilj Direktive 98/34 samo vzpostaviti sistem preventivnega nadzora. Najprej, s tem ko zakonodajalec Skupnosti zahteva, da mora država članica Komisijo obvestiti o vsakem osnutku tehničnega predpisa, to državo poziva, naj sama opravi temeljitejši predhodni pregled skladnosti tega predpisa s pravom Skupnosti. Direktiva 98/34 torej poudarja, da če načrtovani predpis ovira prosti pretok blaga ali svobodo opravljanja storitev informacijske družbe, ga mora biti država članica sposobna utemeljiti v skladu s pogoji, določenimi v sodni praksi.
171. Sistem obveščanja, določen v Direktivi 98/34, nadalje omogoča Komisiji in drugim državam članicam, da se seznanijo z osnutkom predpisa in preučijo, ali ustvarja ovire. V tem primeru lahko druge države članice avtorju osnutka predlagajo spremembe. Komisija pa lahko predlaga ali sprejme skupne ukrepe, ki urejajo zadevo, ki je predmet predvidenega ukrepa.
172. Tak sistem torej usklajuje suvereno pravico držav članic, da sprejmejo tehnične predpise na področjih, na katerih niso usklajeni, z obveznostjo, ki so jo s Pogodbo prevzele druga od druge, da vzpostavijo skupni trg, tj. prostor, v katerem se blago in storitve prosto gibljejo.
173. Iz tega sledi, da je Direktiva 98/34 dejansko učinkovita samo, če se sporočijo vsi tehnični predpisi(77), vključno s tistimi v zvezi z igrami na srečo in denarnimi igrami, ker so te igre gospodarska dejavnost ter spadajo na področje pravice do ustanavljanja in tudi svobode opravljanja storitev.
174. Poleg tega navajam, da kadar je zakonodajalec Skupnosti želel izključiti igre na srečo in denarne igre iz akta o storitvah, kot sta Direktiva 2000/31 o elektronskem poslovanju in Direktiva 2006/123 o storitvah na notranjem trgu, je to izključitev izrecno določil. Vendar pa Direktiva 98/34 ne vsebuje nobene določbe, ki bi s svojega področja uporabe izključevala tehnične predpise v zvezi z igrami na srečo in denarnimi igrami.
175. Tretjič, ta analiza se mi zdi v skladu s stališčem Sodišča v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji v zvezi z grškim zakonom, ki prepoveduje uporabo iger na računalnikih v podjetjih, ki ponujajo spletne storitve. Sodišče je menilo, da je treba tako ureditev opredeliti kot „tehnični predpis“ v smislu člena 1(11) Direktive 98/34.(78)
176. S to odločitvijo je Sodišče torej priznalo, da se zakonodaja države članice, ki tako kot ureditev, ki se obravnava v sporu o glavni stvari, prepoveduje dostop do iger na spletu, nanaša na dostop do storitev informacijske družbe ali njihovo opravljanje in torej spada na področje uporabe Direktive 98/34.
177. Zato predlagam Sodišču, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da je treba člen 1(11) Direktive 98/34 razlagati tako, da je ureditev države članice, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na vsem ozemlju te države razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, „tehnični predpis“ v smislu te določbe.(79)
c) Posledice neobstoja obvestitve o sporni ureditvi
178. V skladu s členom 8(1) Direktive 98/34 morajo države članice Komisiji sporočiti vsak osnutek tehničnega predpisa.(80) V členu 9 je določeno, da preložijo sprejetje takega osnutka za obdobje, ki ga določa.
179. V skladu s tema določbama bi bilo treba Komisiji sporočiti osnutek uredbe‑zakona št. 282/2003, s katerim je bila izključna pravica organizacije Santa Casa do prirejanja iger razširjena na igre na elektronskih nosilcih, zlasti na spletu, in s katerim so bile določene sankcije v obliki upravnih glob za gospodarske subjekte, ki kršijo to izključno pravico.
180. Komisija je v pisnih stališčih navedla, da ni bila obveščena o osnutku te ureditve. Portugalska vlada je potrdila, da te ureditve ni sporočila Komisiji.
181. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi CIA Security International pojasnilo posledice neobstoja take obvestitve. Menilo je, da sta obveznosti obvestitve in preložitve, navedeni v členih 8 in 9 Direktive 83/189, brezpogojni in dovolj natančni, da se lahko posamezniki nanju sklicujejo pred nacionalnimi sodišči.(81) Tehničnega predpisa, ki ni bil sporočen, torej ni mogoče uporabiti zoper te posameznike, in nacionalno sodišče mora zavrniti njegovo uporabo.(82)
182. Ta sodna praksa se lahko prenese na člena 8 in 9 Direktive 98/34, ker se glasita podobno kot člena 8 in 9 Direktive 83/189.
183. Ker je cilj Direktive 98/34 zlasti zaščititi svobodo opravljanja storitev informacijske družbe, ima gospodarski subjekt, kot je Bwin, ki ima sedež v Gibraltarju, pravico sklicevati se na te natančne in brezpogojne določbe.
184. Gibraltar je namreč evropsko ozemlje, katerega zunanji odnosi so v pristojnosti Združenega kraljestva. Določbe Pogodbe se torej zanj uporabljajo v skladu s členom 299(4) ES, ob upoštevanju izjem, določenih v Aktu o pogojih pristopa Kraljevine Danske, Irske in Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska ter prilagoditvah Pogodb(83).
185. V sodni praksi se je iz tega akta sklepalo, da se pravila Pogodbe o prostem pretoku blaga in akti sekundarnega prava, namenjeni za zagotovitev približevanja zakonodaj držav članic zaradi pospeševanja vzpostavitve tega prostega pretoka, ne uporabljajo za to ozemlje.(84)
186. Vendar pa je po mojem mnenju te izjeme treba šteti za odstopanja od načela, navedenega v členu 299(4) ES, v skladu s katerim se določbe Pogodbe uporabljajo za evropsko ozemlje, kot je Gibraltar. Določbe Pogodbe o svobodi opravljanja storitev in tudi akti sekundarnega prava, sprejeti za zagotovitev vzpostavitve te svoboščine, se torej uporabljajo za Gibraltar. To po mojem mnenju dokazujejo sodbe, izrečene o tožbah zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jih je Komisija vložila zoper Združeno kraljestvo, ker ni preneslo takih direktiv na to ozemlje.(85)
187. Iz tega sklepam, da ima gospodarski subjekt, kot je Bwin, ki ima sedež v Gibraltarju, pravico sklicevati se na določbe členov 8 in 9 Direktive 98/34, kolikor se nanašajo na tehnične predpise v zvezi s storitvami informacijske družbe.
188. Menim, da dejstvo, da so te določbe določene v aktu, ki se nanaša tudi na prosti pretok blaga, ne nasprotuje tej analizi. Tehnični predpis je mogoče jasno povezati s tem prostim pretokom ali svobodo opravljanja storitev informacijske družbe na podlagi razmejitve zadevnih področij uporabe teh svoboščin, ki jo je opredelilo Sodišče.
189. Če zadevna zakonodaja, ker organizaciji Santa Casa pridržuje izključno pravico do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na spletu ter določa sankcije v obliki upravnih glob za ponudnike storitev, ki ponujajo igre na spletu osebam, ki prebivajo na portugalskem ozemlju, v nasprotju s to izključno pravico, ni bila ustrezno sporočena Komisiji, je v skladu s stališčem Sodišča v zgoraj navedeni sodbi CIA Security International ni mogoče uporabiti zoper Bwin, nacionalno sodišče pa mora zavrniti njeno uporabo.
190. Ta ugotovitev bi morala veljati tudi za Ligo, ki je bila obsojena kot sokrivka podjetja Bwin, ker je po elektronski poti organizirala in prirejale stave.
191. Nacionalno sodišče, ki je edino pristojno za ugotovitev dejstev spora o glavni stvari, bo moralo preveriti, ali je bil osnutek uredbe-zakona št. 282/2003, ki se v bistvu nanaša na razširitev izključne pravice organizacije Santa Casa na prirejanje iger na igre, ki se ponujajo na elektronskih nosilcih, zlasti prek spleta, in na kaznovanje kršitve te izključne pravice z globo, sporočen Komisiji v skladu s členom 8 Direktive 98/34.
192. Prav tako bo moralo izpeljati vse ustrezne sklepe v zvezi z globama, naloženima Ligi in podjetju Bwin, ker se ti enkratni globi nanašata na organiziranje in prirejanja stav na spletu, v nasprotju z izključno pravico organizacije Santa Casa.
d) Učinki sodbe Sodišča za predložitveno sodišče
193. Odgovore, glede katerih je med obravnavo več držav članic podvomilo v zvezi z upoštevnostjo Direktive 98/34 za rešitev spora o glavni stvari, bi lahko razumeli tako, da naj sodba o vprašanju za predhodno odločanje, ki bo izrečena, kolikor se nanaša na razlago te direktive, po mnenju teh držav ne bi bila zavezujoča za predložitveno sodišče.
194. Sam menim nasprotno. Sodbe o vprašanjih za predhodno odločanje so po mojem mnenju zavezujoče za predložitveno sodišče, tudi če se Sodišče izreče o predpisu prava Skupnosti, na katerega se to sodišče v svojem vprašanju ni sklicevalo.
195. To analizo opiram na razmerja med pravom Skupnosti in nacionalnim pravom ter na funkcijo postopka za sprejetje predhodne odločbe.
196. V zvezi s prvo točko so države članice, kot je Sodišče razsodilo v sodbah v zadevah Gend & Loos(86) in Costa(87), s podpisom in z ratifikacijo Pogodbe o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti sprejele, da bodo ta pogodba in akti, sprejeti na njeni podlagi, vključeni v njihovo nacionalno pravo, imeli prednost pred katerim koli nasprotnim nacionalnim pravilom in bili namenjeni ustvarjanju pravic, neposredno v korist posameznikov.
197. Zavezale so se tudi, da bodo sprejele vse ustrezne ukrepe za zagotovitev učinkovite uporabe prava Skupnosti, in ta obveznost velja tudi za njihove sodne organe. Obveznost nacionalnega sodišča je torej, da zagotovi varstvo pravic, podeljenih z določbami pravnega reda Skupnosti.
198. Nacionalno sodišče mora na podlagi svojih pristojnosti zlasti odločiti, da ne bo uporabilo določbe nacionalnega prava, ki je v nasprotju s predpisom Skupnosti, ki se ne uporablja posredno, ne da bi mu bilo treba zahtevati ali čakati predhodno odpravo te določbe v notranjem sistemu.(88) Če se predpis Skupnosti ne uporablja neposredno, mora nacionalno sodišče v skladu z zahtevo po skladni razlagi vse svoje nacionalno pravo razlagati čim bolj tako, da bi doseglo rezultat, določen s tem predpisom.(89)
199. Naloga nacionalnega sodišča je torej, da zagotovi učinkovito uporabo prava Skupnosti.
200. Res je, da nacionalno sodišče izpolnjuje obveznosti v skladu s svojimi internimi postopkovnimi pravili glede na načelo procesne avtonomije, omejeno z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti, na podlagi katerih ta pravila ne smejo biti manj ugodna od pravil, ki se uporabljajo za zagotovitev varstva pravic, ki jih podeljuje notranje pravo, in ne smejo biti urejena tako, da bi v praksi onemogočala ali preveč oteževala uresničevanje pravic, ki jih priznava pravni red Skupnosti.(90)
201. Kadar se stranke v sporu pred nacionalnim sodiščem niso sklicevale na veljavni predpis Skupnosti, se lahko glede na sedanje stanje sodne prakse Sodišča o pomenu načel enakovrednosti in učinkovitosti zgodi, da se ta predpis ne bo uporabil.
202. V skladu s to sodno prakso mora namreč nacionalno sodišče po uradni dolžnosti navesti predpis prava Skupnosti, ki se uporablja, kadar je po nacionalnem pravu dolžno ali pristojno to storiti v zvezi z zavezujočim pravilom svojega notranjega prava.(91) Nasprotno mu tega ni treba storiti, kadar v njegovem notranjem pravu ta obveznost ali pristojnost ni določena in kadar so imele stranke dejansko možnost ta razlog same navajati med postopkom.(92) Nacionalnim sodiščem tudi ni treba po uradni dolžnosti preizkusiti tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev prava Skupnosti, kadar bi morala zaradi preizkusa tega razloga preseči meje spora, ki so jih določile stranke.(93)
203. Vendar pa teh omejitev za uporabo prava Skupnosti ni mogoče prenesti, kadar Sodišče v postopku za sprejetje predhodne odločbe po uradni dolžnosti preuči predpis, ki se uporablja za dejstva spora o glavni stvari.
204. Cilj postopka za sprejetje predhodne odločbe je zagotoviti, da nacionalna sodišča enotno uporabljajo pravo Skupnosti.(94) To enotno razlago je mogoče zagotoviti samo, če so sodbe Sodišča zavezujoče za nacionalna sodišča. Kot je Sodišče potrdilo v sodbi Benedetti(95), sodba, izdana o vprašanju za predhodno odločanje, zavezuje nacionalno sodišče v zvezi z razlago določb zadevnih aktov Skupnosti.
205. Ta zavezujoča narava je povezana tudi z obveznostjo nacionalnih sodišč, da zagotovijo učinkovito uporabo prava Skupnosti.
206. Potrditev te analize je mogoče najti v členu 234, tretji odstavek, ES, v skladu s katerim je predlog za sprejetje predhodne odločbe obvezen, kadar je vprašanje v zvezi z razlago prava Skupnosti postavljeno pred sodiščem, zoper odločitve katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva. Tako sodišče, ki je po naravi zadnja stopnja, na kateri lahko posamezniki uveljavljajo pravice, ki so jim podeljene s pravom Skupnosti, je namreč dolžno zadevo predložiti Sodišču, da bi preprečilo kršitev prava Skupnosti.(96)
207. Navedena analiza je bila potrjena s sodno prakso, ko je bilo razsojeno, da lahko očitna kršitev prava Skupnosti, ki jo zagreši sodišče, ki odloča na zadnji stopnji, povzroči odgovornost države(97) in tudi da se lahko zoper državo članico vloži tožba zaradi neizpolnitve obveznosti zaradi nacionalne sodne razlage, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, kadar to razlago potrdi vrhovno sodišče ali je preprosto ne zanika(98).
208. Cilj postopka za sprejetje predhodne odločbe je torej zagotoviti učinkovito uporabo prava Skupnosti. Zato v nasprotju s trditvami portugalske vlade Sodišča ne more zavezovati presoja nacionalnega sodišča v zvezi s predpisom prava Skupnosti, ki se uporablja za dejstva spora o glavni stvari. Naloga Sodišča je namreč, da nacionalnemu sodišču da koristen odgovor za rešitev spora, ki ga mora rešiti, tj. odgovor, ki mu omogoča izpolnitev njegove naloge, da zagotovi učinkovito uporabo prava Skupnosti.
209. Poleg tega bi bil preizkus po uradni dolžnosti, ki bi ga opravilo Sodišče v zvezi s predpisom prava Skupnosti, na katerega se predložitveno sodišče ni sklicevalo, le malo koristen, če sodba o vprašanju za predhodno odločanje, kolikor se nanaša na ta predpis, ne bi imela zavezujočega učinka za to sodišče.
210. Dejstvo, da stranke v sporu o glavni stvari pred nacionalnim sodiščem niso navajale določbe prava Skupnosti, ki jo je Sodišče preučilo po uradni dolžnosti, ni ovira za zavezujoči učinek sodbe o vprašanju za predhodno odločanje, če so te stranke imele možnost sporočiti svoja stališča o tej določbi v postopku za sprejetje predhodne odločbe. Opozoriti je treba, da je Sodišče v tej zadevi stranke pred obravnavo pozvalo, naj na obravnavi predstavijo stališča o upoštevnosti Direktive 98/34 za rešitev spora o glavni stvari.
211. Iz tega sledi, da so po mojem mnenju sodbe o vprašanjih za predhodno odločanje nujno zavezujoče, kadar Sodišče razloži določbo prava Skupnosti, na katero se predložitveno sodišče ni sklicevalo.
212. Glede na te ugotovitve Sodišču predlagam, naj dopolni odgovor za predložitveno sodišče tako, da razsodi, da sodba o vprašanju za predhodno odločanje zavezuje predložitveno sodišče, čeprav se nanaša na predpis prava Skupnosti, na katerega se to sodišče v svojem vprašanju ni sklicevalo.
2. Združljivost zadevne nacionalne zakonodaje s prostim pretokom
213. Čeprav se Sodišče strinja z mojo analizo glede upoštevnosti Direktive 98/34 v tej zadevi in posledic, ki izhajajo iz neobstoja obvestitve, preučitev združljivosti zadevne nacionalne zakonodaje s prostim pretokom, glede na to, da prepoveduje oglaševanje spletnih iger, ki se organizirajo in prirejajo v nasprotju z izključno pravico organizacije Santa Casa, očitno ni brez pomena za rešitev spora o glavni stvari.
214. Nacionalno sodišče je namreč pristojno, da odloči, ali mora dejstvo, da uredbe-zakona št. 282/2003, ki organizaciji Santa Casa podeljuje izključno pravico do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na spletu, ni mogoče uporabiti zoper Ligo in podjetje Bwin, povzročiti razveljavitev celotne enkratne globe, naložene vsakemu od njiju, ali pa se lahko znesek te globe razdeli med to, kar se nanaša na organiziranje spletnih iger, in to, kar se nanaša na oglaševanje teh iger.
215. Vprašati se je torej treba, ali je nacionalna zakonodaja, ki prepoveduje oglaševanje spletnih iger, ki se organizirajo in prirejajo v nasprotju z izključno pravico, podeljeno samo enemu nepridobitnemu subjektu pod nadzorom države, v nasprotju s svobodo opravljanja storitev.
216. Za odgovor na to vprašanje se zdi koristno preučiti vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče in se nanaša na skladnost njegove nacionalne zakonodaje, ki organizaciji Santa Casa pridružuje izključno pravico do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na spletu, s prostim pretokom. Če je namreč ta izključna pravica v skladu s pravom Skupnosti, se vprašanje, ali je prepoved oglaševanja loterij in stav, ki se organizirajo in izvajajo v nasprotju z navedeno izključno pravico, v skladu s pravom Skupnosti, ne postavlja več.
217. Predložitveno sodišče želi z vprašanjem za predhodno odločanje izvedeti, ali je njegova nacionalna zakonodaja, na podlagi katere je izključna pravica organizacije Santa Casa do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na vsem ozemlju države razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, v nasprotju s pravom Skupnosti in zlasti svobodo opravljanja storitev, pravico do ustanavljanja ter prostim pretokom kapitala in plačil, določenimi v členih 49 ES, 43 ES in 56 ES.
218. Na tej stopnji analize se lahko vprašamo, ali se ti prosti pretoki uporabljajo za spor o glavni stvari, glede na dejstvo, da je bil organizaciji Santa Casa monopol za prirejanje loterij in stav na spletu podeljen zaradi varstva potrošnikov in javnega reda pred negativnimi učinki takih iger. Za nacionalni monopol, ki temelji na takih razlogih, bi bilo mogoče šteti, da si prizadeva za uresničevanje cilja v javnem interesu.(99)
219. Lahko bi se torej postavilo vprašanje, ali se lahko Santa Casa sklicuje na določbe člena 86(2) ES, v skladu s katerim podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, ravnajo po pravilih Pogodbe, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene.
220. Vendar pa niso niti predložitveno sodišče, niti portugalska vlada, niti Santa Casa navedli teh določb. Tudi ob domnevi, da bi jih, ne verjamem, da bi preučitev te zadeve z vidika člena 86(2) ES pripeljala do drugačnega rezultata, kot je odgovor, ki ga bom predlagal Sodišču za odgovor na vprašanje predložitvenega sodišča.
221. Glede na sodno prakso o področju uporabe člena 86(2) ES se namreč odstopanje, določeno v tej določbi, od uporabe pravil Pogodbe, katerih cilj je vzpostavitev skupnega trga, lahko uporabi samo, če je zaradi naloge subjekta, ki ima monopol, ta pravila treba izločiti. Z drugimi besedami, za uporabo tega odstopanja je treba dokazati, da bi izvajanje navedenih pravil onemogočilo izpolnitev te naloge.(100)
222. Menim, da bi nas preučitev tega pogoja privedla do analize primernosti sporne ureditve za uresničitev njenih ciljev in njene sorazmernosti, primerljive z analizo, ki se je bom lotil pri preučitvi združljivosti te ureditve z vidika upoštevnega prostega pretoka.
223. Navedel bom, da je treba glede na okoliščine zadeve v glavni stvari to ureditev preučiti na podlagi člena 49 ES, ker pomeni omejitev v smislu te določbe. Nato bom preučil, ali je taka ureditev lahko upravičena.
a) Prosti pretok, ki se uporablja
224. Tako kot Liga in Bwin, nizozemska, avstrijska in portugalska vlada ter Komisija menim, da je treba združljivost zadevne ureditve s pravom Skupnosti preučiti na podlagi členov Pogodbe, ki se nanašajo na svobodo opravljanja storitev, in izključno na podlagi teh določb.
225. Iz informacij, ki jih je zagotovilo predložitveno sodišče, izhaja, da ima Bwin sedež v Gibraltarju in da svoje dejavnosti na Portugalskem opravlja prek spleta. Videli smo lahko, da je bilo odločeno, da ponudnik storitev s sedežem v državi članici, ki prek spleta in brez spremembe lokacije ponuja spletne igre prejemnikom, ki prebivajo v drugi državi članici, opravlja storitve v smislu člena 50 ES.(101)
226. Res je, da lahko zadevna ureditev, ki pridržuje take dejavnosti organizaciji Santa Casa, pomeni tudi omejitev pravice do ustanavljanja. Vendar pa, ker podjetje Bwin ni poskušalo odpreti poslovalnice na Portugalskem, ta prosti pretok ni upošteven za rešitev spora o glavni stvari. Okoliščina, na katero se sklicuje belgijska vlada, da naj bi Liga delovala de facto kot posrednica podjetja Bwin, ne more ovreči te analize.
227. Opozoriti je treba, da pravica do ustanavljanja daje družbi, ustanovljeni v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki ima statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Skupnosti, pravico do opravljanja dejavnosti v zadevni državi članici prek hčerinske družbe, podružnice ali agencije(102), tj. sekundarnega kraja poslovanja, katerega nadzor zagotavlja. Vendar pa cilj in posledica pogodbe, sklenjene med tožečima strankama v sporu o glavni stvari, nista, da bi Liga prešla pod nadzor podjetja Bwin niti da bi postala sekundarni kraj poslovanja podjetja Bwin.
228. Nazadnje glede prostega pretoka kapitala in plačil ni sporno, da lahko sporna ureditev omejuje plačila med osebami, ki prebivajo na Portugalskem, in podjetjem Bwin. Vendar pa je ta omejitev samo posledica prepovedi za podjetje Bwin, da zagotavlja storitve spletnih iger osebam, ki prebivajo na portugalskem ozemlju.
229. Ker so, kot Komisija pravilno opozarja, omejevalni učinki nacionalne ureditve na prosti pretok plačil samo neizogibna posledica omejitve, naložene za svobodo opravljanja storitev, ni treba preučiti združljivosti te ureditve z določbami člena 56 ES.(103)
230. Sodišču torej predlagam, naj vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, razume tako: ali je treba člen 49 ES razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na vsem ozemlju te države, ki je podeljena samo enemu nepridobitnemu subjektu pod nadzorom države, razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet?
b) Obstoj omejitve
231. Ne zdi se sporno in portugalska vlada tega ne zanika, da zadevna ureditev pomeni omejitev svobode opravljanja storitev.
232. Ta ureditev namreč ponudniku spletnih iger s sedežem v drugi državi članici, kot je Portugalska republika, prepoveduje ponujanje loterij in stav na spletu potrošnikom, ki prebivajo v tej državi. Kot smo videli, je v členu 49 ES določena odprava ukrepov, ki prepovedujejo dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, v kateri zakonito opravlja podobne storitve. Poleg tega ta člen koristi ponudniku in prejemniku storitev.(104)
233. Nazadnje, odločeno je že bilo, da zakonodaja države članice, ki podjetju s sedežem v drugi državi članici, ki sprejema stave, prepoveduje ponujanje njegovih storitev prek spleta prejemnikom, ki prebivajo v prvi državi članici, pomeni omejitev v smislu člena 49 ES.(105)
c) Upravičenost omejitve
234. Omejitev, kot je omejitev, določena z zadevno ureditvijo, je v skladu s pravom Skupnosti, če je upravičena zaradi nujnega razloga v splošnem interesu, če je primerna za zagotovitev uresničevanja zastavljenega cilja in če ne presega tega, kar je potrebno za dosego tega cilja. Vsekakor se mora uporabljati nediskriminacijsko.
235. V skladu z načelom, ki je skupno vsem gospodarskim dejavnostim, ki niso bile usklajene, je država članica, iz katere izvira zadevna omejitev, tista, ki mora dokazati, da je ta omejitev nujna za uresničitev zastavljenega cilja in da tega ne bi bilo mogoče doseči z manj omejevalnimi ukrepi.(106)
i) Trditve strank
236. Liga in Bwin navajata, da izključna pravica, ki je bila podeljena organizaciji Santa Casa za ponujanje loterij in stav na spletu potrošnikom, ki prebivajo na portugalskem ozemlju, vodi do popolnega zaprtja trga spletnih iger v tej državi, kar je najhujša kršitev svobode opravljanja storitev. Trdita, da ta omejitev ni upravičena.
237. Po mnenju Lige in podjetja Bwin bi morala Portugalska republika dokazati, prvič, da je težava, na katero se nanaša omejevalni ukrep, resnično huda težava na njenem ozemlju; drugič, da lahko s tem ukrepom reši to težavo, in nazadnje, da ni bilo manj omejevalnega sredstva za rešitev te težave.
238. Liga in Bwin navajata, da z izključno pravico, podeljeno organizaciji Santa Casa, ni mogoče doseči zastavljenih ciljev, ker Portugalska republika ne izvaja dosledne in sistematične politike omejevanja dejavnosti iger, kot to zahteva sodna praksa. Cilj te države članice naj bi dejansko bil samo povečati prihodke od iger na srečo in denarnih iger. Liga in Bwin trdita, da so se igre, ki jih ponuja Santa Casa, v zadnjih letih zelo razširile, spremljalo pa jih je agresivno oglaševanje. Navajata tudi, da Portugalska republika dejavno izvaja politiko širjenja iger v igralnicah.
239. Nazadnje, Liga in Bwin trdita, da bi bilo cilje, ki si jih prizadeva doseči zadevna portugalska ureditev, mogoče doseči enako, če ne celo bolje, z manj omejevalnim ukrepom, kot je odprtje trga za omejeno število zasebnih gospodarskih subjektov, za katere bi bile določene natančne obveznosti. V zvezi s tem poudarjata, da je zakonodaja Gibraltarja, ki velja za Bwin, ena najstrožjih v Evropi. Poleg tega naj bi bilo podjetje Bwin pionir v pripravi pravil, ki naj bi zagotavljala odgovorno igranje za zaščito potrošnikov, in tudi v uvedbi notranjih postopkov, namenjenih boju proti pranju denarja.
240. Portugalska vlada navaja, da je sistem izključne pravice, ki jo ima Santa Casa od 18. stoletja do danes, legitimen izraz njene diskrecijske pravice. Dodelitev izključne pravice organizaciji Santa Casa naj bi bila v skladu z željo, da se določijo meje izvajanja loterij in stav ter s tem omejijo družbena tveganja, povezana s to vrsto iger, ter da se njihovi prihodki namenijo za zadeve v družbenem interesu. Razširitev tega monopola na te igre na spletu naj bi bil nujen in ustrezen ukrep za varno in nadzorovano ponujanje navedenih spletnih iger.
241. Portugalska vlada trdi, da je monopol organizacije Santa Casa v skladu s pravom Skupnosti, ker gre za nediskriminacijski in sorazmeren ukrep. Trdi, da je dodelitev izključne pravice organizaciji, kot je Santa Casa, ki deluje pod strogim nadzorom vlade, primernejša za dosego zastavljenih ciljev.
ii) Moja presoja
242. Najprej bom navedel, kakšen bi moral biti po mojem mnenju učinek uokvirjenja pristojnosti držav članic, ki ga določa prosti pretok na področju iger na srečo in denarnih iger. Potem bom navedel razloge, zakaj varstvo potrošnikov in varstvo javnega reda lahko upravičita ukrepe, ki omejujejo svobodo opravljanja stav na spletu. Nato bom navedel merila, na podlagi katerih bi bilo treba presoditi, ali je zadevna zakonodaja primerna za dosego zastavljenih ciljev in ali ne presega tega, kar je potrebno za njihovo uresničitev. Nazadnje bom opozoril, da mora predložitveno sodišče zagotoviti, da se mora sporna omejitev uporabljati nediskriminacijsko.
– Učinek uokvirjenja pristojnosti držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger
243. Ni sporno, da države članice zaradi neobstoja usklajenih pravil na ravni Skupnosti na področju iger ostajajo pristojne za opredelitev pogojev opravljanja dejavnosti v tem sektorju. Vseeno pa morajo to pridržano pristojnost izvajati ob upoštevanju prostega pretoka.(107)
244. Da bi ocenil učinek tega uokvirjenja pristojnosti držav članic, menim, da je treba izhajati iz naslednje domneve.
245. Po mojem mnenju cilj prava Skupnosti ni, da bi bile igre na srečo in denarne igre podrejene tržnim zakonom. Države članice so želele vzpostaviti čim bolj odprt trg kot temelj Evropske gospodarske skupnosti, ker konkurenca, če je poštena, na splošno zagotavlja tehnološki napredek in izboljšuje kakovost storitve ali proizvoda ter hkrati zagotavlja znižanje stroškov. Konkurenca torej koristi potrošnikom, ker imajo tako na voljo kakovostnejše proizvode ali storitve po ugodnejši ceni. Konkurenca je v tem pogledu vir napredka in razvoja.
246. Vendar pa se te prednosti ne uresničujejo na področju iger na srečo in denarnih iger. Javni razpis za ponudnike storitev na tem področju, ki bi jih zagotovo pripravil do tega, da bi potrošnikom ponujali vse privlačnejše igre in tako dosegli čim večje dobičke, se mi ne zdi vir napredka in razvoja. Prav tako ne vidim, kakšen napredek bi bil, če bi izboljšali možnost potrošnikov, da sodelujejo pri nacionalnih loterijah, organiziranih v vsaki od držav članic, in stavijo na vse konjske dirke ali športna tekmovanja, organizirana v Uniji.
247. Položaj ni v ničemer primerljiv, na primer, z gibanjem bolnikov v Uniji, ki ga je Sodišče zelo legitimno spodbudilo, ker ta prosti pretok povečuje možnosti zdravljenja, ki so na voljo vsakemu državljanu Unije, tako da mu zagotavlja dostop do zdravstvenih storitev drugih držav članic.
248. Igre na srečo in denarne igre pa lahko delujejo in obstanejo samo, če velika večina igralcev izgublja več, kot dobiva. Neizogibna posledica odprtja trga na tem področju, ki bi povzročilo povečanje deleža družinskega proračuna, namenjenega igram, bi bila samo, da bi se v večini gospodinjstev sredstva zmanjšala.
249. Cilj uokvirjenja pristojnosti držav članic na področju iger na srečo in denarnih iger torej ni uresničitev skupnega trga in liberalizacija tega področja dejavnosti.
250. Kot dokaz za to navajam dejstvo, da je bilo v sodni praksi dosledno priznano, da imajo države članice široko diskrecijsko pravico ne samo pri določitvi ravni varstva potrošnikov ter javnega reda v zvezi z igrami na srečo in denarnimi igrami, ampak tudi pri pogojih njihovega organiziranja.
251. Zdi se mi, da to analizo potrjuje tudi dejstvo, da je Sodišče priznalo, da lahko države članice legitimno določijo uporabo prihodkov od iger na srečo in denarnih iger ter tako odločijo, da ne smejo koristiti zasebnim interesom.
252. Država članica ima torej suvereno pravico, da prepove prirejanje igre na svojem ozemlju, kot je Sodišče priznalo v zgoraj navedeni sodbi Schindler v zvezi s prepovedjo loterij velikega obsega v Združenem kraljestvu. Država članica lahko tudi pridrži izključno pravico do organiziranja igre samo enemu subjektu ali omejenemu številu subjektov, da bi ponudbo iger usmerila v nadzorovane okvire in potrošnike zaščitila pred škodljivimi spodbudami.
253. Težave pri presoji skladnosti nacionalnih predpisov s pravom Skupnosti nastanejo predvsem, kadar države članice pridržijo samo enemu subjektu ali omejenemu številu gospodarskih subjektov izključno pravico do prirejanja iger na srečo in denarnih iger.
254. Težava, s katero se srečujejo nacionalna sodišča, je namreč določiti prag, od katerega ponudba iger na podlagi te izključne pravice presega to, kar je upravičeno, z željo, da se te igre usmeri v nadzorovane okvire ter tako zaščiti javni red in potrošnike pred čezmernim igranjem.
255. Nacionalna sodišča morajo torej določiti, ali so omejevalni ukrepi, določeni v njihovem notranjem pravu, primerni za dosego ciljev varstva in sorazmerni, čeprav samo en subjekt ali gospodarski subjekti, ki imajo izključno pravico do prirejanja igre na srečo in denarne igre, ponujajo veliko izbiro iger in izvajajo oglaševanje določenega obsega.
256. Pri preučitvi primernosti omejevalnih ukrepov, da se z njimi uresničijo zastavljeni cilji, in njihove sorazmernosti je po mojem mnenju treba upoštevati dejstvo, da je zaradi neusklajenosti v Skupnosti določitev obsega ponujenih iger in pogojev za njihovo prirejanje stvar diskrecijske pravice držav članic. Naloga vsake države članice je, da glede na razmere, s katerimi se srečuje, ter tudi svoje družbene in kulturne posebnosti presodi, kakšno ravnovesje je treba najti med privlačno ponudbo, ki naj bi zadovoljila željo po igranju in jo usmerila v zakonite okvire, ter ponudbo, ki preveč spodbuja k igranju.
257. Glede na svojo domnevo o vlogi konkurence v zvezi s cilji Unije menim, da bi moralo biti uokvirjenje te pristojnosti držav članic s pravom Skupnosti omejeno na prepoved ravnanja, s katerim se država članica oddalji od cilja omejevalnih ukrepov in si prizadeva doseči čim večji dobiček. Z drugimi besedami, država članica bi morala biti prisiljena odpreti dejavnost iger na srečo in denarnih iger za trg samo, če pravno ali dejansko igre na srečo in denarne igre obravnava kot pravo gospodarsko dejavnost, namenjeno doseganju velikih dobičkov.
258. Nadzor primernosti omejevalnih ukrepov za uresničitev zastavljenih ciljev na področju iger na srečo in denarnih iger ter njihove sorazmernosti bi torej moral vključevati preverjanje, ali ta država ni očitno presegla svoje diskrecijske pravice v okviru, v katerem so bili ti ukrepi sprejeti in so se uporabljali.
259. Glede na te ugotovitve bom preučil, ali je lahko zakonodaja, kot je zadevna ureditev, upravičena.
– Varstvo potrošnikov in varstvo javnega reda lahko upravičita ukrepe, ki omejujejo svobodo opravljanja stav na spletu
260. Predložitveno sodišče ni navedlo razlogov, ki so bili podlaga za razširitev monopola organizacije Santa Casa, izvedeno z uredbo-zakonom št. 282/2003, na loterije in stave, ki se na portugalskem ozemlju ponujajo prek elektronskih sredstev komuniciranja, zlasti spleta. Te razloge je kljub temu mogoče razbrati iz informacij, ki jih je v pisnih stališčih predložila portugalska vlada.
261. Ta vlada navaja, da so cilji te razširitve monopola organizacije Santa Casa na spletne igre isti kot cilji, zaradi katerih je bila temu subjektu dodeljena izključna pravica do organiziranja teh iger v tradicionalni obliki, leta 1961 za stave in leta 1985 za loterije.
262. Portugalska zakonodaja torej izhaja iz upoštevanja dejstva, da so igre na spletu prav tako postale resničnost, in izpolnjuje željo po usmeritvi teh iger v zakonite okvire, da se prepreči njihovo prirejanje v kaznive ali goljufije namene in omeji ponudba ter da se prihodki od takih iger uporabijo za družbene zadeve ali zadeve v splošnem interesu.
263. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Anomar in drugi preučilo podobne razloge v zvezi s portugalsko zakonodajo o igrah v igralnicah. Menilo je, da so ti razlogi povezani z varstvom potrošnikov in varstvom družbenega reda ter da torej lahko upravičijo omejitve svobode opravljanja storitev.(108) Videli smo lahko tudi, da čeprav v skladu s sodno prakso financiranje družbenih zadev ne more biti legitimen razlog za omejitev prostega pretoka, ga je vseeno mogoče šteti za dobrodejno postransko posledico omejevalne nacionalne zakonodaje.(109)
264. Vprašanje je torej, ali sta lahko varstvo potrošnikov in varstvo javnega reda legitimna razloga za omejitev svobode opravljanja stav na spletu. Z drugimi besedami, določiti je treba, ali lahko igre na srečo in denarne igre na spletu povzročijo tveganja za potrošnike in javni red. Menim, da je na to vprašanje treba odgovoriti pritrdilno iz naslednjih razlogov.
265. Kot smo lahko videli, imajo države članice široko diskrecijsko pravico pri določitvi ravni varstva, ki jo želijo zagotoviti pred igrami na srečo in denarnimi igrami, ki spodbujajo k trošenju in omogočajo precejšnje dobitke.
266. To so značilnosti iger na srečo in denarnih iger na spletu ter stav. Razširitev izključne pravice organizacije Santa Casa na loterije in stave, ki se ponujajo prek spleta, se mi zdi še toliko bolj upravičena, ker so tveganja za potrošnike in javni red po mojem mnenju potencialno večja pri spletnih igrah kot pri igrah, ki se ponujajo na tradicionalen način.
267. Glede nevarnosti za potrošnike se priznava, da so tveganja za pretirano trošenje in resnično odvisnost od iger na splošno večja zaradi naslednjih okoliščin, in sicer stalne razpoložljivosti ponudbe iger, pogostnosti dobitkov, njihove mikavnosti ali privlačnosti, možnosti vplačila velikih zneskov, možnosti pridobitve kredita za igranje, namestitve iger na krajih, na katerih se lahko osebe odzovejo želji po igranju in, nazadnje, neobstoja obveščanja o tveganjih, povezanih z igrami.(110)
268. Ugotoviti je treba, da ponudba iger na spletu združuje več teh dejavnikov tveganj. Po eni strani je namreč ponudba lahko na voljo kadar koli in igralec ima dostop do nje, ne da bi mu bilo treba kam oditi. Med potrošnikom in ponudbo iger torej ni več nobene prostorske ali časovne ovire. Poleg tega splet omogoča, da igranje poteka v okoliščinah, v katerih je igralec popolnoma izoliran.
269. Po drugi strani, splet igralcu tehnično omogoča dostop do vseh ponudnikov storitev spletnih iger. Poleg tega za spletne igre ni treba izdelati materialnih dobrin, tako da je izbira iger, ki se ponujajo, lahko zelo velika. Ponudba iger na spletu torej močno presega tradicionalno ponudbo iger. Prav tako lahko subjekti na spletu ponujajo stave ali loto, katerih rezultati so znani takoj, tako da imajo igralci možnost, da v zelo kratkem času velikokrat ponovno igrajo.
270. Poleg tega odnosi prek spleta ponudniku spletnih storitev ne omogočajo, da preveri identiteto potrošnika, kot je to mogoče storiti pri prodaji med fizičnimi osebami. Veliko lažje je obiti ukrepe prepovedi za zaščito mladoletnikov ali ranljivih oseb. Odnosi prek spleta so anonimni.
271. Nazadnje, igralec lahko dobi kredit za igranje na spletu(111), plačila prek spleta pa je zelo lahko izvesti.
272. Ti različni dejavniki skupaj po mojem mnenju kažejo, da igre na spletu potencialno pomenijo večje tveganje za potrošnike, zlasti za mladoletnike in najranljivejše potrošnike, ki jim ne uspe obvladati svojega igranja.
273. Igre na srečo in denarne igre na spletu lahko pomenijo tudi velika tveganja za javni red. Ta tveganja so bila opisana v postopku pred organom za reševanje sporov Svetovne trgovinske organizacije (STO) med Antigvo in Barbudo ter Združenimi državami Amerike, ker so te prepovedale čezmejno opravljanje storitev spletnih iger in stav.(112)
274. Združene države Amerike so v tem postopku trdile, da opravljanje spletnih iger olajšuje pranje denarja, pridobljenega s kaznivimi dejanji, zaradi obsega, hitrosti in mednarodnega obsega transakcij iger na daljavo v povezavi z ekstrateritorialno lokacijo ponudnikov storitev. Poleg tega je tveganje goljufij večje, ker je spletne igre mogoče namestiti zelo hitro, tako da se lahko nepošteni izvajalci pojavijo in izginejo v nekaj minutah.(113)
275. Zaradi večjih tveganj za potrošnike in javni red, ki jih pomenijo igre na spletu, je torej upravičeno, da si država članica zagotovi sredstva, s katerimi bo lahko učinkovito nadzirala te igre in hitro izvedla potrebne prilagoditve, ki bi se izkazale za potrebne.
276. Iz tega sledi, da je torej Portugalska republika lahko legitimno omejila svobodo opravljanja loterij in stav na spletu, da bi zaščitila potrošnike in javni red.
– Primernost zadevne zakonodaje za dosego ciljev, za katere si prizadeva
277. Zdaj je treba preučiti, ali je zadevna portugalska ureditev primerna za zagotovitev učinkovitega varstva potrošnikov in javnega reda pred tveganji, ki jih ustvarjajo loterije in stave na spletu.
278. V skladu s sodno prakso dejstvo, da se je Portugalska republika odločila, da loterije in stave na spletu dovoli v okviru monopola, namesto da bi jih v celoti prepovedala, ne izključuje, da si ta država dejansko želi zaščititi svoje potrošnike in javni red pred tveganji, povezanimi s takimi igrami. Kot je Sodišče razsodilo v zgoraj navedeni sodbi Läärä in drugi, je tudi omejeno dovoljenje teh iger na izključni podlagi, katerega prednosti so, da željo po igranju in prirejanje teh iger usmerja v nadzorovane okvire, da preprečuje tveganja, da bi se take igre prirejale v goljufive in kaznive namene, ter da ustvarjene dobičke uporablja za splošnokoristne namene, del prizadevanja za uresničitev takih ciljev.(114)
279. Iz razlogov te sodbe izhaja, da je z dodelitvijo izključne pravice samo enemu subjektu cilje, kakršne si prizadeva uresničevati zadevna portugalska ureditev, mogoče doseči samo, če je ta subjekt pod nadzorom države. Ker je bil subjekt, ki je imel izključno pravico do upravljanja igralnih avtomatov na Finskem, združenje javnega prava, ki je svoje dejavnosti opravljalo pod nadzorom Republike Finske, je Sodišče v navedeni sodbi ocenilo, da tak monopol omogoča usmerjanje želje po igranju in prirejanju iger v nadzorovane okvire.
280. Iz tega sledi, da je po mojem mnenju prvi pogoj, ki ga mora nacionalno sodišče preveriti, da bi ugotovilo, ali je ureditev, kot je zadevna portugalska ureditev, primerna za dosego ciljev, za katere si prizadeva, možnost države članice, da učinkovito usmerja in nadzoruje dejavnosti subjekta, ki ima izključno pravico do prirejanja iger.
281. Drugi pogoj, ki ga mora nacionalno sodišče prav tako presoditi, se nanaša na izvajanje te ureditve. Preveriti mora, ali se pri tem izvajanju država članica ne oddalji od ciljev te ureditve, s tem ko poskuša doseči kar največje dobičke.
282. Glede prvega pogoja menim, da pravni okvir, ki določa delovanje organizacije Santa Casa, Portugalski republiki dejansko omogoča usmerjati ter nadzorovati organiziranje in prirejanje loterij in stav na spletu.
283. Kot dokaz za to navajam dejstvo, da direktorja organizacije Santa Casa in člane njenega upravnega odbora imenuje portugalska vlada. Ta vlada, ki z uredbo‑zakonom ustvari vsako igro loterije in stave, tudi določi organiziranje in prirejanje teh iger, vključno z zneskom vložkov, načrtom razdelitve dobitkov, s pogostnostjo žrebanj, konkretnim odstotkom za vsak dobitek, z načini sprejemanja vložkov, načinom izbire pooblaščenih distributerjev ter načini in roki za izplačilo dobitkov.
284. Poleg tega je v predpisih, ki se uporabljajo za organizacijo Santa Casa, uvedenih tudi več jamstev za pošten potek iger, saj sta v njih določeni komisija za tekmovanja, ki jo sestavljajo večinoma predstavniki javne uprave, in tudi komisija za pritožbe, ki ji predseduje sodnik.
285. Nazadnje je v teh predpisih določena tudi ustanovitev sveta za igre. Ta svetovalni organ, katerega naloga je, da se izreče o organiziranju in prirejanju družabnih iger s strani organizacije Santa Casa ter daje mnenja o načrtih dejavnosti in povezanih proračunskih načrtih, še dodatno okrepi ta jamstva. Portugalski republiki lahko tudi zagotovi koristne informacije, ki ji omogočajo, da v pogoje poteka iger uvede vse potrebne spremembe za uresničevanje ciljev v splošnem interesu.
286. Ti elementi po mojem mnenju lahko dokazujejo, da ima Portugalska republika zadostna pooblastila za učinkovito usmerjanje ter nadzorovanje organiziranja in prirejanja loterij in stav na spletu, ki ju izvaja Santa Casa.
287. Glede drugega pogoja mora nacionalno sodišče presoditi, ali se ta pooblastila izvajajo v skladu z zastavljenimi cilji in ali se ne oddaljujejo od svojih ciljev, zato da bi bili doseženi čim večji dobički.
288. Nacionalno sodišče bi v zvezi s tem lahko upoštevalo naslednje elemente. Po eni strani je Portugalska republika omejila izključno pravico organizacije Santa Casa na spletu na igre, ki jih je ponujala že na tradicionalen način. Ob razširitvi monopola organizacije Santa Casa na spletne loterije in stave ni bila ustvarjena nobena dodatna spletna igra. Po drugi strani Santa Casa na spletu ne ponuja hitrih loterij, ker lahko take loterije ustvarijo velika tveganja odvisnosti od iger zaradi nizke vrednosti vložkov, takojšnih rezultatov in visoke pogostnosti nizkih dobitkov. Nazadnje, Santa Casa ne ponuja kredita za igranje na spletu.
289. Liga in Bwin izpodbijata primernost spornih ukrepov za dosego zastavljenih ciljev, ker ti ne temeljijo na dosledni in sistematični politiki.
290. Prvič, Liga in Bwin trdita, da naj bi Portugalska republika v zadnjih letih izvajala politiko širjenja na področju loterij in stav, ki jo je spremljalo zelo zanimivo oglaševanje. Navajata, da je bila vrsta družabnih iger države, za katero ima Santa Casa monopol za prirejanje ter je bila sprva omejena na igri Totobola in Totoloto, leta 1993 razširjena na igro „Joker“, leta 1994 na igro „Lotaria instantânia“, leta 1998 na igro „Totogolo“ in leta 2004 na „Euromilhões“. Navajata, da je zadnja igra med letoma 2003 in 2006 podvojila dobiček.
291. Portugalska vlada nasprotno trdi, da izvaja politiko odgovornega igranja in da so se dobički organizacije Santa Casa, zlasti zaradi igre EuroMillions, leta 2007 bistveno zmanjšali.
292. Menim, da trditve Lige in podjetja Bwin ne dokazujejo, da Portugalska republika ne izpolnjuje svoje obveznosti uresničevanja ciljev, ki so podlaga za omejitve, dosledno in sistematično določene z njeno zakonodajo.
293. Opozoriti je treba, da cilji, ki si jih prizadeva uresničevati zadevna zakonodaja, niso v nasprotju s politiko nadzorovanega širjenja. Razširitev monopola organizacije Santa Casa na spletne igre izhaja iz ugotovitve, da so te igre postale resničnost. Ustreza želji, da se te usmerijo v zakonite okvire, da se prepreči njihovo prirejanje v kaznive ali goljufije namene in omeji ponudba ter da se prihodki od takih iger uporabijo za družbene zadeve ali zadeve v splošnem interesu.
294. Kot je bilo navedeno v ustaljeni sodni praksi, je treba te različne interese preučiti skupaj. Željo, da se ponudba iger usmeri v nadzorovane okvire, da se preprečijo pretirano spodbujanje k igranju in tveganja prirejanja v kaznive ali goljufive namene, je mogoče uresničevati prek take politike širjenja.
295. Tako je Sodišče priznalo, da lahko država članica, da bi igralce, ki se spuščajo v prepovedane dejavnosti iger, pritegnila k dovoljenim dejavnostim, tem ponudi zanesljivo, vendar hkrati privlačno alternativo, kar lahko vključuje bogato ponudbo iger, oglaševanje določenega obsega in zatekanje k novim načinom razdelitve.(115)
296. Poleg tega je treba pogoj, da je treba sporno omejitev izvajati na podlagi dosledne in sistematične politike, presojati na podlagi razmer, s katerimi se srečuje država članica.
297. Portugalska vlada je navedla, da se je morala spoprijeti s skrb vzbujajočim povečanjem nezakonitih iger in povečanjem tveganj goljufij. Santa Casa je v zvezi s tem navedla, da je uvedla okoli deset postopkov zaradi kršitev v tretjem četrtletju leta 1995, 400 leta 2005 in 600 leta 2006.
298. Portugalska vlada je torej lahko legitimno menila, da je zaradi tega povečanja nezakonitih iger treba ustvariti nove družabne igre, da se zadovolji želja portugalskih potrošnikov po igranju in ta želja usmeri v zakonite okvire. Prav tako je lahko legitimno menila, da bo z oblikovanjem teh novih iger tak rezultat mogoče doseči samo, če ga bo spremljalo oglaševanje določenega obsega, namenjeno obveščanju zadevne javnosti o njihovem obstoju.
299. Nacionalno sodišče bo moralo presoditi, ali so glede na vse te okoliščine dodatne igre, ki jih je ustvarila portugalska vlada, in raven oglaševanja, katerega predmet so bile, očitno presegali to, kar je bilo potrebno za uresničevanje ciljev, na katerih temelji monopol organizacije Santa Casa. Nacionalno sodišče bo lahko upoštevalo zlasti študijo, ki jo je na zahtevo portugalske vlade opravil center za aplikativne študije pri portugalski katoliški univerzi in je bila navedena med obravnavo.
300. Drugič, Liga in Bwin tudi trdita, da je portugalska vlada razširila igre v igralnicah. Ta vlada naj bi tako povečala število dovoljenj za prirejanje, opremila novo igralnico v Lizboni z več kot 800 igralnimi avtomati in napovedala njeno odprtje z obsežno oglaševalsko kampanjo. Bruto prihodki igralnic na Portugalskem naj bi se med letoma 1996 in 2006 povečali za 150 %. Poleg tega naj bi potekala pogajanja, da bi igralnice dobile dovoljenja za ponujanje svojih iger na spletu.
301. Menim, da s temi trditvami ni mogoče dokazati, da z dodelitvijo monopola za prirejanje loterij in stav na spletu organizaciji Santa Casa ni mogoče doseči ciljev, za katere ji je ta izključna pravica podeljena.
302. Doslednost in sistematičnost prizadevanja za uresničitev teh ciljev bi bilo mogoče izpodbijati samo, če bi portugalska vlada na spletu dovolila prirejanje iger, podobnih loterijam in stavam, prirejanje katerih je pridržano organizaciji Santa Casa. Lahko bi se postavilo vprašanje, ali bi Portugalska republika dovolila družbam s koncesijo za prirejanje iger v igralnicah, da na spletu ponujajo loterije, ki so po načinu delovanja podobne igram, ki jih ponuja Santa Casa.
303. Nasprotno pa se po mojem mnenju ne postavlja vprašanje v zvezi z razvojem iger v igralnicah v njihovi tradicionalni obliki. Pogoji, pod katerimi se izvaja ta oblika iger, so povsem drugačni od pogojev za izvajanje loterij in stav na spletu. Zadostuje ugotovitev, da igre v igralnicah vključujejo fizično prisotnost igralca v igralnici ob dnevih in urah, v katerih je ta odprta. Poleg tega so na Portugalskem take igralnice na natančno opredeljenih območjih iger.
304. Res je, da lahko tudi igre v igralnicah vključujejo tveganja za potrošnike in javni red. Vendar pa, ker temeljijo na načinu delovanja, ki je popolnoma drugačen od načina delovanja spletnih iger, odločitev Portugalske republike, da njihovo prirejanje uredi s sistemom koncesij, namesto da bi ga pridržala organizaciji Santa Casa, spada v njeno diskrecijsko pravico.
305. Ker določitev ravni zaščite pred tveganji, povezanimi z igrami na srečo in denarnimi igrami, spada v diskrecijsko pravico držav članic, ima država pravico določiti različne načine prirejanja za različne igre. Nacionalna loterija, stave na konjske dirke, igre v igralnicah, igralni avtomati so lahko zelo različne igre zaradi kraja, na katerem so dostopne, načina delovanja, javnosti, ki so ji namenjeni, in to odvisno od kulture vsake države.
306. Po mojem mnenju ima torej država članica pravico določiti različne načine organiziranja, ki so bolj ali manj omejevalni, za vsako od teh vrst iger.(116) Ta diskrecijska pravica je primerljiva z diskrecijsko pravico, ki jo je Sodišče priznalo državam članicam na področju zdravja v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji.
307. Komisija je v tej zadevi izpodbijala skladnost francoskega zakona, po katerem je treba iz televizijskega predvajanja športnih dogodkov, ki potekajo na ozemlju drugih držav članic, na televizijskih kanalih v Franciji predhodno umakniti reklame za alkoholne pijače, s pravom Skupnosti. Komisija je v podporo tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti trdila, da ta zakonodaja Ni dosledna, ker se ne uporablja za oglaševanje tobaka.
308. Sodišče je to trditev zavrnilo kot neutemeljeno, ker so države članice pristojne, da določijo raven varstva javnega zdravja, ki jo želijo zagotoviti, in način, kako jo je treba doseči.(117)
– Sorazmernost zadevne zakonodaje
309. Na tej stopnji je treba presoditi, ali je cilje, za katere si prizadeva zadevna portugalska ureditev, mogoče očitno doseči z manj omejevalnim ukrepom, kot je dodelitev koncesij različnim gospodarskim subjektom, kot trdita Liga in Bwin.
310. Ugotavljam, da v zadevi v glavni stvari Bwin sponzorira športna tekmovanja, za katera ta družba ponuja stave, ki omogočajo precejšnje dobitke.(118)
311. Tako kot portugalska vlada menim, da lahko država članica glede na to okoliščino legitimno meni, da je pošteno igranje bolje zagotovljeno z dodelitvijo izključne pravice subjektu, ki svojo dejavnost opravlja pod njenim nadzorom, kot je Santa Casa, in ne deluje pridobitno.
312. To ugotovitev podpirajo tudi drugi dejavniki. Kot smo lahko videli, izvajanje odgovorne politike na področju iger na srečo in denarnih iger pomeni, da lahko država članica zagotavlja učinkovit nadzor te dejavnosti. Potreba po ukrepanju in zmožnosti hitre izvedbe ukrepov se prav tako lahko izkaže za pomembnejšo pri spletnih igrah, ob upoštevanju razvoja navedene dejavnosti in kako hitro lahko nepošteni subjekti ustvarijo take igre.
313. Zdi se, da je samo en subjekt, ki deluje pod neposrednim in učinkovitim nadzorom države članice, dejansko sposoben izvajati nove zaščitne ukrepe, kot je, po potrebi, preprost umik ene od njegovih spletnih iger, učinkoviteje in hitreje kot zasebni gospodarski subjekti, katerih obveznosti bi bilo treba določiti vnaprej. Podobno ugotovitev je sprejelo Sodišče EFTA v zvezi z norveško zakonodajo, s katero je bila izključna pravica do upravljanja igralnih avtomatov podeljena javnemu podjetju, da bi zaščitili potrošnike in javni red.(119)
314. Poleg tega se strinjam s trditvijo portugalske vlade, da je varstvo potrošnikov pred tveganji, povezanimi z igrami, ki jih ponujajo nepošteni subjekti, bolje zagotovljeno z dodelitvijo izključne pravice organizaciji Santa Casa, edini in zgodovinski lastnici monopola za prirejanje loterij in stav, kot s sistemom koncesij, odprtim več gospodarskim subjektom. Prednost portugalskega sistema je tudi preprostost, ker so lahko potrošniki, ki prebivajo na Portugalskem, brez težav opozorjeni, da so loterije in stave, ki jih ponuja kateri koli drug ponudnik spletnih iger kot Santa Casa, prepovedane in morda tvegane.
315. Nadalje glede prepovedi oglaševanja spletnih iger, ki se organizirajo in prirejajo v nasprotju z izključno pravico organizacije Santa Casa, je ta očitno utemeljena, če je dodelitev take izključne pravice v skladu s pravom Skupnosti.
316. Nazadnje glede sorazmernosti upravnih glob, določenih kot sankcije za gospodarske subjekte, ki kršijo portugalsko ureditev, ta ni bila predmet posebnih stališč strank v sporu o glavni stvari, zato tudi moja stališča niso potrebna.
– Nediskriminacijska uporaba
317. Portugalska zakonodaja, ki izključno pravico do prirejanja loterij in stav na spletu pridržuje samo enemu subjektu, ni diskriminacijska.
318. Taka zakonodaja, ki vsaki drugi osebi, ki ni pooblaščeni javni organ, prepoveduje prirejanje zadevnih iger, ne vključuje nikakršne diskriminacije na podlagi državljanstva in se uporablja brez razlikovanja za gospodarske subjekte, ki bi jih taka dejavnost lahko zanimala, ne glede na to, ali imajo sedež na nacionalnem ozemlju ali v drugi državi članici.(120)
319. Predložitveno sodišče mora torej preveriti, ali se navedena zakonodaja tudi pri izvajanju uporablja nediskriminacijsko.
320. Glede na vse te ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, odgovori:
– člen 49 ES je treba razlagati tako, da ne nasprotuje ureditvi države članice, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na vsem ozemlju te države, ki je podeljena samo enemu nepridobitnemu subjektu pod nadzorom navedene države, razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, če je ta ureditev utemeljena z nujnimi razlogi v splošnem interesu, primerna za zagotovitev uresničevanja zastavljenih ciljev, ne presega tega, kar je potrebno za njihovo dosego, in se uporablja nediskriminacijsko;
– nacionalno sodišče mora preveriti, ali so ti pogoji izpolnjeni;
– glede na tveganja, ki jih prinašajo igre na srečo in denarne igre na spletu, lahko država članica legitimno omeji pravico do organiziranja in prirejanja takih iger, da bi zaščitila potrošnike in javni red;
– taka ureditev je primerna za dosego teh ciljev, če državi članici omogoča učinkovito usmerjanje in nadzor organiziranja in prirejanja teh iger ter če pri konkretnih pravilih za uporabo te ureditve država članica ni očitno presegla svoje diskrecijske pravice;
– dodelitev izključne pravice samo enemu nepridobitnemu subjektu, ki ga nadzira država članica, je lahko ukrep, sorazmeren s prizadevanjem za uresničitev takih ciljev;
– taka ureditev ni diskriminacijska.
V – Predlog
321. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj odloči:
1. Člen 1(11) Direktive 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. junija 1998 o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih standardov in tehničnih predpisov, kakor je bila spremenjena z Direktivo 98/48/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. julija 1998, je treba razlagati tako, da je ureditev države članice, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na vsem ozemlju te države razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, „tehnični predpis“ v smislu te določbe.
2. Če taka ureditev ni bila sporočena v skladu z Direktivo 98/34, kot je bila spremenjena z Direktivo 98/48, je ni mogoče uporabiti zoper posameznike, kot sta Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Baw International Ltd. Nacionalno sodišče mora preveriti, ali je bila navedena ureditev sporočena ali ne.
3. Sodba o vprašanju za predhodno odločanje zavezuje predložitveno sodišče tudi, kadar se nanaša na predpis prava Skupnosti, na kateri se to sodišče v svojem vprašanju ni sklicevalo.
4. (a) Člen 49 ES je treba razlagati tako, da ne nasprotuje ureditvi države članice, na podlagi katere je izključna pravica do organiziranja ter prirejanja loterij in stav na vsem ozemlju te države, ki je podeljena samo enemu nepridobitnemu subjektu pod nadzorom navedene države, razširjena na vsa elektronska sredstva komuniciranja, zlasti splet, če je ta ureditev utemeljena z nujnimi razlogi v splošnem interesu, primerna za zagotovitev uresničevanja zastavljenih ciljev, ne presega tega, kar je potrebno za njihovo dosego, in se uporablja nediskriminacijsko.
(b) Nacionalno sodišče mora preveriti, ali so ti pogoji izpolnjeni.
5. Glede na tveganja, ki jih prinašajo igre na srečo in denarne igre na spletu, lahko država članica legitimno omeji pravico do organiziranja in prirejanja takih iger, da bi zaščitila potrošnike in javni red.
6. Taka ureditev je primerna za dosego teh ciljev, če državi članici omogoča učinkovito usmerjanje in nadzor organiziranja in prirejanja teh iger ter če pri konkretnih pravilih za uporabo te ureditve država članica ni očitno presegla svoje diskrecijske pravice.
7. Dodelitev izključne pravice samo enemu nepridobitnemu subjektu, ki ga nadzira država članica, je ukrep, sorazmeren s prizadevanjem za uresničitev takih ciljev.
8. Taka ureditev ni diskriminacijska.