ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
H. SAUGMANDSGAARD ØE
представено на 19 октомври 2016 година(1)
Дело C‑562/15
Carrefour Hypermarchés SAS
срещу
ITM Alimentaire International SASU
(Преюдициално запитване, отправено от Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция)
„Преюдициално запитване — Заблуждаваща реклама — Сравнителна реклама — Директива 2006/114/ЕО — Член 4, букви а) и в) — Реклама, която сравнява цените на стоки, продавани в различни по размер и по формат магазини — Законосъобразност — Нелоялни търговски практики — Директива 2005/29/ЕО — Член 7 — Заблуждаващо бездействие — Съществена информация“
I – Въведение
1. Съдът вече няколкократно е анализирал сравнителната реклама, уточнявайки условията за законосъобразност на подобна реклама(2), изброени в член 4 от Директива 2006/114/ЕО(3). Настоящото преюдициално запитване съставлява продължение на тази съдебна практика. Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция) засяга необсъждани досега аспекти във връзка с тълкуването на точки а) и в) от посочения член, които изискват сравнителната реклама да не бъде заблуждаваща и да сравнява обективно една или повече основни, относими, проверими и представителни характеристики на сравняваните стоки и услуги.
2. Спорът в главното производство, във връзка с който е отправено запитването, е между две дружества, които са конкуренти като големи търговци на дребно, а именно ITM Alimentaire International SASU (наричано по-нататък „ITM“) — дружество, което отговаря за стратегията и търговската политика на магазините на дистрибуторската фирма Intermarché, и Carrefour Hypermarchés SAS (наричано по-нататък „Carrefour“) — дружество от групата Carrefour. Предметът на делото е рекламна кампания, лансирана от Carrefour през 2012 г., която сравнява цените на стоките на водещи марки в магазините на дистрибуторската фирма Carrefour с тези в конкурентни магазини, в това число с тези в магазините на дистрибуторската фирма Intermarché. ITM твърди по-специално, че Carrefour не се е съобразило с националните разпоредби относно неутралността и обективността на всяка сравнителна рекламна кампания, като е направило сравнение между цените в хипермаркетите на дистрибуторската фирма Carrefour и тези в супермаркетите на дистрибуторската фирма Intermarché, без да уведоми потребителите за критериите на подбор на магазините и за разликата във форматите на сравнените търговски обекти.
3. В този контекст запитващата юрисдикция иска да установи дали по силата на член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 сравнение на цените на стоки, продавани от дистрибуторски фирми, е законосъобразно само ако стоките се продават в еднакви по формат или по големина магазини. Освен това тази юрисдикция пита Съда дали обстоятелството, че магазините, чиито цени са сравнени, са различни по размер и по формат, представлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29/ЕО относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители(4) и при утвърдителен отговор, каква трябва да е степента на разпространение на тази информация до потребителя. В това отношение настоящото дело повдига въпроса за взаимодействието между Директива 2006/114 и Директива 2005/29.
II – Правна уредба
A – Правото на Съюза
1. Директива 2006/114
4. Член 2, буква б) от Директива 2006/114 гласи:
„По смисъла на настоящата директива:
[…]
б) „заблуждаваща реклама“ означава всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително чрез нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент“.
5. Член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 гласи:
„По отношение на сравнението, сравнителната реклама се допуска при следните условия:
a) не е заблуждаваща по смисъла на член 2, буква б), член 3 и член 8, параграф 1 от настоящата директива или членове 6 и 7 от Директива 2005/29[…]
[…]
в) обективно сравнява една или повече основни, относими, проверими и представителни характеристики на съответните стоки или услуги, които могат да включват и цена“.
2. Директива 2005/29
6. Член 6 от Директива 2005/29, озаглавен „Заблуждаващи действия“, предвижда в параграф 1, буква г):
„Заблуждаваща е тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средния[…] потребител, дори и ако съдържащата се в нея информация[…] е фактически точна, по отношение на един или повече от посочените по-долу елементи, и във всички случаи подтиква или е възможно да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел:
[…]
г) цената или начина, по който е формирана цената или съществуването на специфично ценово предимство“.
7. Член 7 от Директива 2005/29, озаглавен „Заблуждаващи бездействия“, в параграфи 1 и 2 гласи:
„1. Заблуждаваща е тази търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички характеристики и обстоятелства и ограниченията на средството за комуникация, пропуска съществена информация, необходима на средния потребител съгласно контекста, за да вземе решение за сделка на база осведоменост[,] и следователно подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.
2. Заблуждаващо бездействие е също и търговска практика[,] при която[,] отчитайки характеристиките, описани в параграф 1, търговецът укрива или предоставя по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин такава съществена информация по смисъла на [посочения параграф], или когато пропуска да определи целта на търговската практика, ако вече не е ясна от контекста, и когато, и в двата случая това подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.
Б – Френското право
8. Член L. 121‑8 от code de la consommation (Кодекс за защита на потребителите) гласи:
„Всяка реклама, която експлицитно или имплицитно идентифицира конкурент или предлагани от него стоки или услуги, е допустима само ако:
1° не е заблуждаваща или подвеждаща;
2° сравнява стоки или услуги, предназначени за задоволяване на едни и същи нужди или предвидени за една и съща цел;
3° обективно сравнява една или повече основни, относими, проверими и представителни характеристики на съответните стоки или услуги, които могат да включват и цената“.
9. Съгласно акта за преюдициално запитване членове L. 121‑8 и сл. от code de la consommation представляват транспониране във френското право на Директива 2006/114.
III – Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
10. През декември 2012 г. Carrefour започва мащабна телевизионна рекламна кампания, озаглавена „Гаранция за най-ниска цена“, в която цените на 500 стоки на водещи марки в магазините на Carrefour се сравняват с цените на същите стоки в конкурентни магазини и съгласно която на потребител, който успее да намери същите стоки на друго място на по-ниска цена, се възстановява два пъти разликата в цените. Тази кампания, която е предмет на осем рекламни спота, изтъква разлики в цените в полза на магазините Carrefour с сравнение с конкурентните магазини, сред които и тези на Intermarché.
11. От втория телевизионен спот нататък всички подбрани за целите на сравнението магазини Intermarché са супермаркети, докато всички магазини Carrefour са хипермаркети. В телевизионните спотове думата „супер“ е изписвана с по-малки букви под наименованието „Intermarché“.
12. На 2 октомври 2013 г., след като е приканило Carrefour да преустанови доброволно разпространението на тази реклама, ITM предявява иск срещу Carrefour пред Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж), като наред с останалите си искания ITM претендира Carrefour да бъде осъдено да му плати обезщетение за претърпените вреди в размер на 3 милиона евро и да бъде забранено на Carrefour да излъчва съответната реклама по телевизията и в интернет, както и да използва каквато и да е сравнителна реклама, основана на сходни сравнителни методи.
13. С решение от 31 декември 2014 г. Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) осъжда Carrefour да плати на ITM обезщетение в размер от 800 000 EUR за претърпените вреди, уважава исканията за забрана на излъчването на рекламата и разпорежда решението му да бъде публикувано.
14. Всъщност тази юрисдикция по-специално счита, че Carrefour е възприело метод за подбор на търговските обекти, който въвежда в заблуждение, като е изопачило представителния характер на данните за цените и не е спазило изискванията за обективност, произтичащи от член L. 121‑8 от code de la consommation, и че тези нарушения на обективността на сравнителна рекламна кампания представляват нелоялна конкуренция(5).
15. В това отношение съображенията на посочената юрисдикция са следните:
„че подбраните магазини CARREFOUR са хипермаркети, за което обстоятелство потребителят не е ясно осведомен, тъй като тази информация не е посочена в телевизионните спотове, а само на заглавната страница на уебсайта на CARREFOUR в бележка, написана с малки букви, в която се уточнява, че гаранцията за най-ниски цени „e валидна единствено за магазините CARREFOUR и CARREFOUR PLANET. Тя следователно не е валидна в магазините CARREFOUR Market, CARREFOUR contact, CARREFOUR city“;
че от втория спот нататък всички подбрани магазини INTERMARCHÉ са супермаркети и че базата за сравнение е променена, без потребителят да бъде уведомен за това;
че по този начин посочената промяна в големината на подбраните търговски обекти INTERMARCHÉ (макар, че INTERMARCHÉ притежава 1336 супермаркети и 79 хипермаркети или 5 % от общия брой магазини), в които са били събрани данни за цените, илюстрира тенденциозността и липсата на обективност на метода за сравняване на цените, тъй като, без изрично да го посочва, CARREFOUR сравнява 223-те си хипермаркети с 1336-те супермаркети на INTERMARCHÉ;“
16. Carrefour обжалва решението на Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) пред Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж), който решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 [трябва ли] да се тълкува в смисъл, че сравняване на цени на продавани от дистрибуторски фирми стоки се допуска само при условие че стоките се продават в еднакви по формат или по големина магазини[?]
2) [Ф]актът, че магазините, чиито цени се сравняват, са различни по размери и по формати, [представлява ли] съществена информация по смисъла на [Директива 2005/29], която задължително трябва да се предостави на потребителя[?]
3) При положителен отговор, […] в каква степен и/или на какъв носител тази информация трябва да се разпространи до потребителя[?]“.
17. Писмени становища представят Carrefour, ITM, френското правителство и Европейската комисия, които участват в съдебното заседание, проведено на 6 юли 2016 г.
IV – Правен анализ
A – По тълкуването на член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 (първи въпрос)
1. Предложените тълкувания
18. Двете страни по спора в главното производство считат, че първият преюдициален въпрос изисква отрицателен отговор, а именно че член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 не изисква сравнението на цените на продавани от дистрибуторски фирми стоки да се отнася до стоки, които се продават в еднакви по формат или по големина магазини.
19. Френското правителство счита, че сравнение на цените на стоки, продавани в различни по формат или по големина магазини, съставлява обективно сравнение по смисъла на член 4, буква в) от Директива 2006/114, но може да съставлява и заблуждаваща сравнителна реклама по смисъла на член 4, буква а) от тази директива, което запитващата юрисдикция следва да провери.
20. Комисията счита, че в повечето случаи наличието на асиметрия в големината и формата на рекламодател и конкурент не може да подведе потребителя и да повлияе на неговото поведение. При все това според Комисията не може да се изключи вероятността при определени обстоятелства подобни разлики да бъдат заблуждаващи по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114, което зависело по-специално от равнището на предоставената на потребителя информация. Освен това за проверка на условието за обективност, посочено в точка в) от този член, било необходимо извършването на анализ на всеки отделен случай.
21. От своя страна поради изложените по-долу съображения смятам, че член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 принципно допуска рекламодателят да сравни с рекламна цел цените в различни по формат или големина магазини (част A.2)(6). Считам обаче, че при определени обстоятелства реклама като разглежданата в главното производство може да бъде заблуждаваща по смисъла на посочения член 4, буква а) (част A.3) и да нарушава условието за обективност, посочено в точка в) от този член (част A.4).
2. По принципната възможност за сравняване на цените на стоките, продавани в различни по формат или големина магазини
22. В член 4 от Директива 2006/114 се изброени условията, които трябва да са кумулативно изпълнени, за да бъде законосъобразна дадена сравнителна реклама(7). Сред тези условия, по-специално в точка а) от този член, се съдържа изискването сравнителната реклама да не е заблуждаваща, а в точка в) — изискването рекламата обективно да сравнява една или повече основни, относими, проверими и представителни характеристики на тези стоки и услуги, които могат да включват и цена.
23. От практиката на Съда, която се отнася до Директива 84/450/ЕИО(8), отменена и заменена с Директива 2006/114(9), се установява, че първата посочена директива осъществява изчерпателно хармонизиране на условията за законосъобразност на сравнителната реклама в държавите членки, което предполага, че законосъобразността на сравнителната реклама в целия Европейски съюз трябва да се преценява единствено в светлината на критериите, установени от законодателя на Съюза(10).
24. Тъй като Директива 2006/114 кодифицира Директива 84/450(11), считам, че практиката на Съда във връзка с тълкуването на последната посочена директива е напълно относима към хипотезите, попадащи в приложното поле на Директива 2006/114.
25. Поради изложените по-долу съображения считам, че член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 принципно допуска сравнение на цените с рекламна цел да се осъществява между стоки, продавани в различни по формат или големина магазини, доколкото сравнението не е заблуждаващо по смисъла на посочената точка а) и е обективно по смисъла на посочената точка в).
26. Първо, текстът на Директива 2006/114 не съдържа каквото и да е правно основание за обща забрана за сравняване на цените на стоки, продавани в различни по формат или големина магазини. Макар че член 4, буква б) от тази директива изисква стоките и услугите, които са предмет на сравнителна реклама, да са сравними(12), подобно изискване не е предвидено по отношение на търговските обекти, в които се продават тези стоки(13).
27. Второ, според мен подобна забрана би противоречала на целите на член 4 от Директива 2006/114, а именно, по думите на Съда, „да стимулира конкуренцията между доставчиците на стоки и услуги в полза на потребителите, като позволява на конкурентите да изтъкват обективно предимствата на различни сравними стоки и като същевременно забранява практиките, които могат да доведат до нарушение на конкуренцията, да нанесат вреди на конкурентите и да имат отрицателен ефект върху избора на потребителите“(14).
28. Именно от гледна точка на стимулиране на конкуренцията Съдът приема, че условията за законосъобразност на сравнителната реклама „трябва да се тълкуват в най-благоприятния смисъл, за да бъдат разрешени рекламите, които сравняват обективно характеристиките на стоките или услугите, като при това се гарантира, че сравнителната реклама не се използва по антиконкурентен или нелоялен начин или по начин, който би засегнал интересите на потребителите“(15). Стеснително тълкуване на член 4, букви а) и в), което би довело до принципна забрана на сравняването на цени на стоки, продавани в различни по формат или големина магазини, очевидно няма да бъде най-благоприятно за сравнителната реклама и съществува опасност да възпрепятства ценовата конкуренция.
29. Трето, подобна забрана трудно би могла да се съвмести с икономическата свобода на рекламодателя, що се отнася до сравнителните методи, която е подчертана в практиката на Съда относно сравнителната реклама. Съдът приема по-специално, че изборът на броя сравнения, които рекламодателят желае да направи между предлаганите от него стоки и стоките на неговите конкуренти, е част от икономическата му свобода(16). Освен това Съдът приема при определени условия за законосъобразна сравнителна реклама, която се отнася общо до асортиментите на потребителски стоки за ежедневна употреба, предлагани в две големи конкурентни вериги магазини, и до общото равнище на цените на сравнимия им асортимент(17).
30. Според мен a priori няма каквито и да било основания да се счита, че икономическата свобода на рекламодателя не обхваща и възможността за сравняване на цените в различни по формат и по големина магазини. Доколкото рекламодателят може да осъществява значителни икономии благодарение на големината, формата или броя магазини, с които разполага, и вследствие от това неговите цени да са по-ниски от тези на неговите конкуренти, той би трябвало да има възможност да извлече полза от това за целите на маркетинга.
31. Освен това реклами, които се отнасят до подобна разлика в цените, могат да се окажат полезни за потребителя, като по думите на Съда му позволят „да се възползва максимално от вътрешния пазар, тъй като рекламата е много важно средство за създаване на реални пазари за всички стоки и услуги в Съюза“(18). Считам, че средният потребител е напълно способен да реши дали от негова гледна точка разлика в цената обосновава закупуването на дадена стока в един или в друг от магазините, когато са налице разлики във формата или големината им, което може да включва и разлика в географската близост на магазините.
32. Поради това считам, че член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 принципно допуска лице, което стопанисва хипермаркет, да сравнява цените в собствения си магазин с тези в различни по формат или големина конкурентни магазини, като например супермаркети или квартални магазини, доколкото избраните за целите на сравнението стоки са сравними и сравнението не е заблуждаващо по смисъла на посочената точка а) и е обективно по смисъла на посочената точка в).
33. Този извод е валиден и за дистрибуторските фирми, които са големи търговци на дребно като Carrefour и Intermarché(19). Поради това не считам, че е налице каквото и да е правно основание, което би позволило на подобни дистрибуторски фирми да се наложат по-строги или допълнителни условия, що се отнася до сравнителната реклама, в сравнение с тези, които се налагат на другите икономически оператори по силата на Директива 2006/114.
34. Все пак, подобно на френското правителство и на Комисията считам, че при определени обстоятелства разликата в големината или формата между магазините на рекламодателя и тези на конкурента може да се отрази върху законосъобразността на сравнителната реклама с оглед на предвидените в член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114 условия.
35. Това може да е така по-специално когато, както в настоящия случай, рекламодателят сравнява цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава магазини с идентични или сходни формати и големина.
36. В подобен случай е налице опасност сравнителната реклама да бъде заблуждаваща по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114 и да не отговаря на условието за обективност, предвидено в точка в) от този член, който проблем ще разгледам в следващите части (части A.3 и A.4).
3. По предвиденото в член 4, буква а) от Директива 2006/114 условие сравнителната реклама да не е заблуждаваща
37. Член 4, буква а) от Директива 2006/114 предвижда като условие за законосъобразност на сравнителната реклама тя да не е заблуждаваща по смисъла по-специално на член 2, буква б) от същата директива или на членове 6 и 7 от Директива 2005/29(20).
38. От разглеждането на посочените разпоредби(21) във връзка една с друга следва, че установяването на заблуждаващия характер на дадена сравнителна реклама по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114 зависи, от една страна, от нейната способност да подведе потребителя чрез действие или бездействие, и от друга страна, от нейната способност да повлияе върху неговото икономическо поведение, по-специално върху неговото решение за сделка(22), или да нанесе вреди на конкурент. Съгласно този член дадена сравнителна реклама е заблуждаваща и ако рекламодателят пропусне съществена информация по смисъла на член 7, параграф 1 от Директива 2005/29, доколкото този пропуск може да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел(23).
39. Съгласно практиката на Съда запитващата юрисдикция трябва да провери с оглед на обстоятелствата по конкретния случай дали предвид потребителите, до които тя е адресирана, дадена сравнителна реклама може да има такъв заблуждаващ характер по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114(24). Така заблуждаващият характер на дадена сравнителна реклама следва да се установи в зависимост от оценката за конкретния случай(25).
40. В това отношение запитващата юрисдикция трябва, от една страна, да вземе предвид възприемането на стоките или услугите, предмет на разглежданата реклама, от средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. За да направи необходимата преценка, тази юрисдикция трябва, от друга страна, да отчете всички релевантни по отношение на делото обстоятелства, като вземе предвид — както произтича от член 3 от Директива 2006/114 — съдържащата се в спорната реклама информация и по-общо, всички нейни характеристики(26).
41. В конкретния случай Carrefour е сравнило цените в магазини, които от втория телевизионен спот нататък са единствено хипермаркети на дистрибуторската фирма Carrefour и супермаркети на дистрибуторската фирма Intermarché, макар че всяка от двете дистрибуторски фирми притежава както хипермаркети, така и супермаркети.
42. Считам, че съществува риск подобно асиметрично сравняване да подведе средния потребител относно действителната разлика в цените в магазините на рекламодателя и в тези на конкурента, създавайки впечатление у този потребител, че всички магазини на дистрибуторските фирми са взети предвид за изчисляване на обозначените в рекламата цени, макар тези сведения да са валидни само за някои техни видове магазини.
43. В това отношение следва да се приеме, че принципно цените на потребителските стоки могат да варират в зависимост от формата и големината на магазина(27) и следователно подобно асиметрично сравнение би могло да доведе до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и на конкурента в зависимост от подбора на магазините, които са предмет на сравнението.
44. Считам също така, че подобна реклама, която изтъква общото по-ниско равнище на цените на рекламодателя в сравнение с тези на неговите конкуренти, принципно може да повлияе в значителна степен върху икономическото поведение на потребителя, и по-специално върху неговото решение да влезе в магазините на едната или на другата дистрибуторска фирма(28).
45. От това следва, че реклама като разглежданата в главното производство може да се окаже заблуждаваща по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114, което трябва да бъде проверено от запитващата юрисдикция. Предвид всички релевантни обстоятелства по случая, и по-конкретно предвид информацията, която е посочена или която е пропуснато да бъде посочена в спорната реклама(29), тази юрисдикция трябва да определи по-специално дали решението за сделка на значителен брой потребители, до които е адресирана тази реклама, може да бъде взето с погрешното убеждение, че всички магазини на дистрибуторските фирми са били взети предвид при изчисляване на общото равнище на цените и икономиите, изтъкнати в рекламата, и че при това положение потребителите ще реализират икономии от мащаба на рекламираните в посочената реклама, като редовно правят покупките си на потребителски стоки по-скоро в магазините на дистрибуторската фирма на рекламодателя отколкото в магазините на конкурентната дистрибуторска фирма(30).
46. Ако това е така, според мен рекламата ще се счита по презумпция за заблуждаваща по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114, освен ако рекламодателят може да докаже, че информацията за цените в рекламата в действителност важи за всички магазини на дистрибуторските фирми(31).
4. По условието, предвидено в член 4, буква в) от Директива 2006/114, сравнението да бъде обективно
47. По силата на член 4, буква в) от Директива 2006/114 сравнителната реклама се допуска, ако обективно сравнява една или повече основни, относими, проверими и представителни характеристики на съответните стоки и услуги, които могат да включват и цена.
48. Според практиката на Съда тази разпоредба съдържа два вида изисквания, свързани с обективността на сравнението. От една страна, наложените с тази разпоредба кумулативни критерии за основен, относим, проверим и представителен характер на характеристиките на стоката, от гледна точка на която се прави сравнението, допринасят да се гарантира, че посоченото сравнение е обективно. От друга страна, в този член се подчертава изрично, че характеристиките, които отговарят на четирите горепосочени критерия, трябва да бъдат обективно сравнени. Последното посочено изискване цели по същество да се изключат сравненията, които произтичат по-скоро от субективната преценка на техния автор, отколкото от обективна констатация(32).
49. В главното производство Tribunal de commerce de Paris (Търговски съд Париж) упреква Carrefour по-конкретно, че е възприело метод за подбор на търговските обекти, който изопачава представителността на данните за цените и не отговаря на изискванията за обективност, произтичащи от националните разпоредби, като е сравнило цените в собствените си хипермаркети с тези в супермаркетите на дистрибуторската фирма Intermarché(33).
50. От своя страна в съдебното заседание пред Съда Carrefour посочва, че следва да се прави разграничение, от една страна, между избора на параметрите за сравнение, който е част от икономическата свобода на рекламодателя, и от друга страна, конкретното осъществяване на сравнението, което трябва да отговаря на предвиденото в член 4, буква в) от Директива 2006/114 условие за обективност. Carrefour посочва, че подборът на конкурентите, с които рекламодателят ще се сравни, също попада в приложното поле на неговата свобода и не може да бъде ограничавано до еднакви по формат или по големина магазини.
51. Доводите на Carrefour не са убедителни поради следните съображения.
52. Първо, макар да е вярно, че според практиката на Съда рекламодателят разполага с широко право на преценка относно сравнителните методи(34), няма никакво основание да се счита, че това право на преценка е абсолютно. Освен това в Директива 2006/114 не установявам наличието на никакво правно основание за осъществяване на предложеното от Carrefour разграничение. Обратно на това, съгласно текста на член 4 условията, изброени в точки a)—з) от този член, се прилагат „[п]о отношение на сравнението“, а не само по отношение на някои негови елементи.
53. Второ, подобно на Комисията считам, че в конкретния случай не става въпрос толкова за подбора на конкурента, а по-скоро за начина, по който този подбор е направен от рекламодателя, и в този контекст за предоставената на потребителите информация.
54. Поради това считам, че в настоящото дело се поставя най-вече въпросът дали реклама като спорната отговаря на произтичащото от член 4, буква в) от Директива 2006/114 изискване рекламата „обективно [да] сравнява“ една или повече характеристики на стоките.
55. Според мен в контекста на дадено ценово сравнение изискването за неговата обективност предполага всяко посочване на цена, което се съдържа в рекламно съобщение, да отразява реалните цени на рекламодателя и на конкурента. С други думи изискването за обективност задължава рекламодателя да представи пазарните условия точно и почтено(35). В това отношение напомням, че Директива 2006/114 цели по-специално защитата на търговците от заблуждаваща реклама и несправедливите последици от нея(36).
56. Както се установява от точка 41 от настоящото заключение, в конкретния случай Carrefour е сравнило цените в магазини, които от втория телевизионен спот нататък са единствено хипермаркети на дистрибуторската фирма Carrefour и супермаркети на дистрибуторската фирма Intermarché, макар че всяка от двете дистрибуторски фирми притежава както хипермаркети, така и супермаркети.
57. Както беше посочено по-горе, считам, че принципно цените на потребителските стоки за ежедневна употреба могат да варират в зависимост от формата и от големината на магазина и следователно подобно асиметрично сравнение би могло да доведе до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и конкурента в зависимост от подбора на магазините, които са предмет на сравнението(37). В този случай сравнението няма да отразява пазарните условия точно и почтено и следователно няма да удовлетворява изискването за обективност, установено в член 4, буква в) от Директива 2006/114.
58. В конкретния случай запитващата юрисдикция следва да определи дали подборът на магазините, които са предмет на спорното сравнение, води до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и на конкурента.
Б – По тълкуването на Директива 2005/29 (втори въпрос)
1. Преюдициалният въпрос и предложените тълкувания
59. Вторият преюдициален въпрос на запитващата юрисдикция е насочен към установяване на това дали обстоятелството, че магазините, чиито оферти са сравнени в рамките на дадена сравнителна реклама, са различни по размери и по формати, съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29(38).
60. Carrefour предлага на този преюдициален въпрос да се отговори отрицателно. Според тази страна потребителят е клиент на една дистрибуторска фирма и неговото поведение не се определя нито от формата, нито от площта на магазина. Обратно на това, ITM счита, че разликата в големината или формата на сравнените магазини съставлява съществена информация по смисъла на Директива 2005/29, ако се отразява на представителността на данните за цените, тъй като в този случай тя може да обуслови в голяма степен решението на потребителя за покупка.
61. Френското правителство и Комисията считат, че в конкретния случай осведомеността на потребителя относно обстоятелството, че магазините, чиито цени се сравняват, са различни по големина или формат, би могло да съставлява съществена информация по смисъла на Директива 2005/29, което запитващата юрисдикция трябва да провери.
2. По тълкуването на член 7 от Директива 2005/29
62. Директива 2005/29 не съдържа определение на понятието „съществена информация“, освен в конкретния случай на оферта за продажба по смисъла на член 2, буква и) от тази директива(39).
63. Съгласно член 7, параграф 1 от Директива 2005/29 пропускането на „съществена информация, необходима на средния потребител съгласно контекста, за да вземе решение за сделка на база осведоменост“, е заблуждаващо, ако „подтиква или е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.
64. Поради изложените по-долу съображения според мен обстоятелството, че магазините, чиито цени се сравняват в рамките на сравнителна реклама, са различни по големина или формат, не представлява последователно „съществена информация“ по смисъла на член 7, параграф 1 от Директива 2005/29.
65. Първо, макар несъмнено да не е изключена вероятността разлика във формата или големината на магазините да може да повлияе върху избора на потребителя да пазарува в единия или в другия магазин, понятието „съществена информация“ по смисъла на член 7, параграф 1 от Директива 2005/29 не се отнася до всеки фактор, който повлиява по един или друг начин поведението на потребителя, а единствено до информацията, „необходима“ на средния потребител, за да вземе решение за сделка на база осведоменост(40). Както се установява от подготвителните работи за приемане на Директива 2005/29, действително посоченият член се основава на подход, който цели „да се установи равновесие между необходимостта на потребителите от информация и признаването на обстоятелството, че прекомерната информация може да се окаже също толкова проблематична за потребителите, колкото и липсата на информация“(41).
66. Второ, следва да се напомни, че член 7, параграф 1 от Директива 2005/29 налага на търговците положителното задължение да предоставят на потребителите всяка информация, която се счита за съществена(42), като пропускането ѝ е свързано с налагане на санкции в съответствие с националното право, тъй като то може да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел(43). По силата на параграф 2 от посочения член същото важи и в случай че подобна информация е укрита или е предоставена по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин. Освен това в контекста на сравнителна реклама пропускът на съществена информация означава, че рекламата се счита за заблуждаваща по смисъла на член 4, буква а) от Директива 2006/114, доколкото е възможно да подтикне средния потребител да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел.
67. Тъй като на равнището на правото на Съюза липсва общо определение на понятията за „формат“ и „големина“, възлагането на рекламодателя на принципно задължение да уведомява потребителя, че сравнените магазини са различни по формат или големина, според мен по-скоро крие риск от създаване на объркване, отколкото допринася за постигане на високо ниво на защита на потребителите, което съставлява целта на Директива 2005/29(44). С оглед на разнообразието от съществуващи форми на разпространение ми се струва, че подобно задължение би предполагало тази информация да се предоставя в почти всички случаи на използване на сравнителна реклама от страна на рекламодателя, което би намалило съществено информативната стойност на подобно посочване.
68. Все пак считам, че при определени обстоятелства фактът, че магазините, чиито оферти са сравнени, са различни по размери и по формати, може да съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29.
69. Това може да е така по-специално когато, както в настоящия случай, рекламодателят сравнява цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава еднакви или сходни по формат и по големина магазини.
70. Както посочих по-горе(45), считам, че подобно асиметрично сравнение може да доведе до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и конкурента в зависимост от подбора на магазините, които са предмет на сравнението. Ако случаят е такъв, изглежда логично, че разликата в размерите и форматите между магазините на рекламодателя и на конкурента би могла да съставлява съществена информация, от която средният потребител се нуждае, за да вземе решение за сделка на база осведоменост по смисъла на член 7 от Директива 2005/29.
71. В конкретния случай запитващата юрисдикция следва да установи дали подборът на магазините, които са предмет на спорното сравнение, води до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и конкурента и в този контекст, дали разликата в размера и формата на магазините на рекламодателя и тези на конкурента съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29.
В – По разпространяването на съществената информация до потребителя (трети въпрос)
72. С третия поставен на Съда преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да установи, при положителен отговор на втория преюдициален въпрос, в каква степен и/или на какъв носител съществената информация, че сравнените магазини са различни по размери и по формат, трябва да се разпространи до потребителя.
73. В това отношение на първо място трябва да се посочи, че в Директива 2005/29 не са указани по никакъв начин способите за разпространение на съществена информация до потребителя. Все пак съгласно член 7, параграф 2 от тази директива съществена информация не може да се укрива или да се предоставя „по неясен, неразбираем, двусмислен или несвоевременен начин“. От това следва a contrario, че подобна информация трябва да бъде разпространена до потребителя по ясен, разбираем, недвусмислен начин и своевременно.
74. Напомням, че в конкретния случай Carrefour е сравнило цените в магазини, които от втория телевизионен спот нататък са били единствено хипермаркети на дистрибуторската фирма Carrefour и супермаркети на дистрибуторската фирма Intermarché, макар че всяка от двете дистрибуторски фирми притежава както хипермаркети, така и супермаркети.
75. В такъв случай, ако националната юрисдикция установи, че разликата във форматите или големината на магазините, чиито оферти са сравнени, съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29(46), считам, че тази информация трябва да се съдържа в самото рекламно съобщение.
76. В това отношение се основавам на изложените по-долу съображения.
77. Първо, макар в член 7, параграф 3 от Директива 2005/29 да се предвижда възможността рекламодателят да предоставя съществена информация на потребителите чрез „други средства“, по-специално когато основното използвано средство за комуникация налага ограничения в пространството или времето(47), считам, че тази разпоредба не е приложима, когато задължението за предоставяне на тази информация на потребителите се налага не с оглед на нейния вътрешно присъщ характер, а единствено в следствие от избора на търговеца да осъществи търговска практика, за която съществува риск да наруши произтичащите от Директива 2006/114 изисквания.
78. Действително, когато — както в настоящия случай —рекламодателят извърши асиметрично сравнение на цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава еднакви или сходни по формат и по големина магазини, евентуалното задължение на рекламодателя да укаже на потребителите обстоятелството, че магазините, които са предмет на сравнението, са различни по формат или големина, се налага единствено в зависимост от избора на рекламодателя да направи подобно сравнение.
79. Второ, считам, че ако посочването на цените, което предполага уточнения относно формата или големината на магазините, предмет на сравнението, се съдържа в самото рекламно съобщение, същото трябва да важи и за информацията, насочена към предоставяне на това уточнение. Подобно разрешение според мен гарантира, че разпространеното до потребителите рекламно съобщение е балансирано.
80. В заключение предлагам на Съда да отговори на третия преюдициален въпрос в смисъл, че когато рекламодателят сравнява цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава еднакви или сходни по формат и по големина магазини, и националната юрисдикция установи, че разликата във формата и големината на магазините съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29, тази информация трябва да се съдържа в самото рекламно съобщение.
V – Заключение
81. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция) преюдициални въпроси по следния начин:
1) „Член 4, букви а) и в) от Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно заблуждаващата и сравнителната реклама трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска рекламодателят да сравнява цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава еднакви или сходни по формат и по големина магазини,
– ако с оглед на всички относими обстоятелства в конкретния случай, и по-специално с оглед на посочената или пропуснатата информация в рекламата се установи, че решението за сделка на значителен брой потребители, до които тази реклама е адресирана, може да бъде взето с погрешното убеждение, че всички магазини, които са част от дистрибуторските фирми, са били взети предвид при изчисляване на общото равнище на цените и икономиите, изтъкнати в рекламата, и че при това положение потребителите ще реализират икономии от мащаба на рекламираните в посочената реклама, като редовно правят покупките си на потребителски стоки за ежедневна употреба по-скоро в магазините на дистрибуторската фирма на рекламодателя отколкото в магазините на конкурентната дистрибуторска фирма, или
– ако подборът на магазините, които са предмет на спорното сравнение, води до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и на конкурента.
2) Обстоятелството, че магазините, чийто оферти са сравнени в рамките на сравнителна реклама, са различни по големина и формат, може да съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“), когато рекламодателят сравнява цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава еднакви или сходни по формат и по големина магазини, и подборът на магазините, които са предмет на сравнението, води до изкуствено създаване или увеличаване на разликата в цените на рекламодателя и на конкурента.
3) Когато рекламодателят сравнява цените в различни по формат или големина магазини, макар че рекламодателят и конкурентът са част от дистрибуторски фирми, всяка от които притежава еднакви или сходни по формат и по големина магазини, и националната юрисдикция установи, че разликата във формата и големината на магазините съставлява съществена информация по смисъла на член 7 от Директива 2005/29, тази информация трябва да се съдържа в самото рекламно съобщение“.