STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

M. POIARESE MADURA

přednesené dne 22. září 2009(1)

Spojené věci C‑236/08, C‑237/08 a C‑238/08

Google France

Google Inc.

proti

Louis Vuitton Malletier

Google France

proti

Viaticum

Luteciel

Google France

proti

CNRRH

Pierre‑Alexisovi Thonetovi

Bruno Raboinovi

Tiger, frančíze Unicis

[žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Cour de cassation (Francie)]

1.        Zadání klíčového slova do internetového vyhledávače se stalo součástí naší kultury a jeho výsledky jsou nám okamžitě známé. Je však třeba říci, že samotné vnitřní fungování poskytování těchto výsledků je veřejnosti převážně neznámé. Jednoduše se má za to, že pokud o něco požádáte, dostanete to; budete-li hledat, naleznete(2).

2.        Ve skutečnosti se u každého klíčového slova zadaného do vyhledávače, tedy pro jakýkoliv soubor zadaných slov, zpravidla objeví dva druhy výsledků: skupina internetových stránek relevantních pro toto klíčové slovo (dále jen „přirozené výsledky“) a současně reklama na určité internetové stránky (dále jen „reklamy“)(3).

3.        Zatímco přirozené výsledky se zobrazují na základě objektivních kritérií určených vyhledávačem, v případě reklam tomu tak není. Reklamy se zobrazují, protože inzerenti reklamy platí za to, aby jejich internetové stránky byly zobrazeny po zadání určitých klíčových slov; toto je možné, protože poskytovatel vyhledávače umožňuje výběr těchto klíčových slov inzerentům reklamy.

4.        Projednávané věci se týkají klíčových slov, která odpovídají zapsaným ochranným známkám. Konkrétněji, majitelé ochranných známek(4) se pokoušejí zabránit inzerentům reklamy, aby si taková klíčová slova zvolili. Snaží se rovněž zabránit tomu, aby poskytovatelé vyhledávačů zobrazovali reklamy po zadání těchto klíčových slov, jelikož to může vést k zobrazení internetových stránek s konkurenčními či dokonce padělanými výrobky vedle přirozených výsledků pro jejich vlastní internetové stránky. Otázkou předloženou Soudnímu dvoru je, zda užívání klíčového slova, které odpovídá ochranné známce, lze samo o sobě považovat za užívání ochranné známky, které podléhá souhlasu jejího majitele.

5.        Odpověď určí rozsah, v jakém mohou být klíčová slova odpovídající ochranným známkám užívána mimo kontrolu majitelů ochranných známek. Jinými slovy, zadáte-li klíčové slovo, které odpovídá ochranné známce, co se může zobrazit a co můžete nalézt v kybernetickém prostoru?

I –    Skutkový a právní rámec

6.        Projednávané věci sdružují tři žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané francouzským Cour de cassation (kasační soud), které se zabývají reklamním systémem společnosti Google „AdWords“.

7.        Projednávané věci se týkají ochranných známek Společenství i francouzských ochranných známek, a proto je předmětem žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce výklad směrnice 89/104, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách(5) a nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství(6). Rovněž je požadován výklad směrnice 2000/31 o službách informační společnosti(7).

8.        Začnu popisem, jak AdWords funguje, zvláště pokud jde o jeho vzájemné působení s vyhledávačem společnosti Google, a popisem sporů, ke kterým takové reklamní systémy vedly v několika členských státech. Následně načrtnu rámec všech žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce a uvedu položené otázky. Nakonec uvedu právní předpisy, o které jde v projednávaných věcech.

A –    Vyhledávač společnosti Google, její reklamní systém „AdWords“ a související spory v členských státech

9.        Společnosti Google Inc. a Google France SARL (společně nebo jednotlivě dále jen „Google“) poskytují uživatelům internetu bezplatný přístup k vyhledávači Google. Po zadání klíčových slov do tohoto vyhledávače se uživatelům internetu zobrazí seznam přirozených výsledků. Tyto přirozené výsledky jsou vybrány a seřazeny podle jejich relevance ve vztahu ke klíčovým slovům. Toto se provádí prostřednictvím automatických algoritmů, které jsou základem programu vyhledávače a které používají výlučně objektivní kritéria.

10.      Společnost Google provozuje také reklamní systém nazvaný „AdWords“, který umožňuje po zadání klíčových slov zobrazení reklam vedle přirozených výsledků. Reklamy obvykle spočívají v krátkém obchodním sdělení a v odkazu na internetovou stránku inzerenta reklamy; od přirozených výsledků se liší tím, že jsou uvedeny v kolonce „lien(s) commercial(aux)“ [sponzorované odkazy] nahoře na stránce na žlutém pozadí nebo na pravé straně(8). Hlavní soutěžitelé společnosti Google (Microsoft a Yahoo!) provozují podobné reklamní systémy(9).

11.      Prostřednictvím AdWords společnost Google umožňuje inzerentům reklamy vybrat si klíčová slova tak, aby se uživatelům internetu po zadání těchto klíčových slov do vyhledávače Google zobrazily jejich reklamy(10). Za každé další kliknutí uživatele internetu na odkaz na reklamu obdrží společnost Google odměnu v předem dohodnuté výši (dále jen „cena za kliknutí“). Počet inzerentů reklamy, kteří si mohou vybrat klíčové slovo, není omezen, a pokud není možné zobrazit všechny reklamy týkající se tohoto klíčového slova současně, jsou seřazeny podle ceny za kliknutí a počtu předchozích kliknutí uživatelů internetu na odkaz na reklamu.

12.      Společnost Google vytvořila automatizovaný proces pro výběr klíčových slov a tvorbu reklam: inzerenti reklamy zadají klíčová slova, připraví návrh obchodního sdělení a vloží odkaz na svou internetovou stránku. V rámci tohoto automatizovaného procesu poskytuje společnost Google volitelné informace o počtu vyhledávání týkajících se vybraných klíčových slov ve svém vyhledávači, jakož i souvisejících klíčových slov a o odpovídajícím počtu inzerentů reklamy. Inzerenti reklamy mohou následně zúžit svůj výběr klíčových slov, aby maximalizovali zobrazení svých reklam.

13.      Společnost Google podporuje ze svých příjmů z AdWords svůj vyhledávač, jakož i velké množství bezplatných aplikací.

14.      Takové reklamní systémy, jako je AdWords, byly předmětem sporů týkajících se ochranných známek v několika členských státech. Tyto spory se týkaly legality užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám. Společnost Google poukázala na několik rozsudků, podle kterých je toto užívání legální (byť z odlišných důvodů) v Rakousku, Belgii, Německu, Itálii, Nizozemsku a Spojeném království.

15.      Ve svých vyjádřeních účastníci řízení uvádí pouze jeden členský stát – Francii – kde je legalita takových reklamních systémů sporná, když soudy nižšího stupně nemají v tomto ohledu jednotný názor. Francouzský Cour de cassation, který podal dotčené tři žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce v projednávaných věcech, je povolán, aby rozhodl o této otázce.

B –    Okolnosti předcházející žádostem o rozhodnutí o předběžné otázce a položené otázky

16.      Společnost Google uvedla, že z důvodu nejistoty, kterou způsobila řízení zahájená ve věcech, ve kterých byly podány žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, ohledně legality jejího jednání ve Francii, pozastavila inzerentům reklamy možnost výběru klíčových slov, která odpovídají některým z dotčených ochranných známek do doby, než Soudní dvůr poskytne odpověď na položené otázky.

i)      Věc C‑236/08 (dále jen „první žádost o rozhodnutí o předběžné otázce“)

17.      První žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v řízení mezi společnostmi Google a Louis Vuitton Malletier SA (dále jen „LV“). Společnost LV je majitelem ochranné známky Společenství „Vuitton“ a francouzských národních ochranných známek „Louis Vuitton“ a „LV“; všechny tyto ochranné známky jsou považovány za ochranné známky, které mají dobré jméno.

18.      V tomto řízení bylo prokázáno, že zadání ochranných známek společnosti LV do vyhledávače Google vedlo k zobrazení reklam na internetové stránky, které nabízejí padělané výrobky společnosti LV. Bylo rovněž prokázáno, že společnost Google poskytovala inzerentům reklamy možnost, aby si za tímto účelem vybrali nejen klíčová slova, která odpovídají ochranným známkám společnosti LV, ale také tato klíčová slova ve spojení s výrazy označujícími padělky, jako jsou „napodobenina“, „replika“ a „kopie“(11).

19.      Tyto skutečnosti vedly k tomu, že společnost Google byla odsouzena za porušení práv k ochranným známkám a toto rozhodnutí bylo potvrzeno v odvolacím řízení. Společnost Google poté podala kasační opravný prostředek založený na právních otázkách ke Cour de cassation, který položil Soudnímu dvoru v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce tři otázky.

20.      První otázka Cour de cassation se týká možnosti porušení práv k ochranným známkám Společenství a k národním ochranným známkám, jež spočívá v umožnění výběru klíčových slov, která odpovídají těmto ochranným známkám, a v propagaci internetových stránek, které nabízejí padělané výrobky; druhá otázka se týká této problematiky z hlediska zvláštní ochrany poskytované ochranným známkám, které mají dobré jméno; a třetí otázka se týká možného použití vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací:

„(1)      Musí být čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) a b) [nařízení č. 40/94] vykládány v tom smyslu, že poskytovatel placené služby optimalizace pro vyhledavače, který zpřístupňuje inzerentům reklamy klíčová slova reprodukující nebo napodobující zapsané ochranné známky a na základě servisní smlouvy zajišťuje prostřednictvím těchto klíčových slov vytvoření a přednostní zobrazení sponzorovaných odkazů na internetové stránky, na nichž jsou nabízeny padělané výrobky, užívá tyto ochranné známky takovým způsobem, který je jejich majitel oprávněn zakázat?

(2)      V případě, že se jedná o ochranné známky, které mají dobré jméno, může majitel zabránit takovému užívání na základě čl. 5 odst. 2 směrnice a čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení?

(3)      V případě, že takové užívání nepředstavuje užívání, které může být majitelem ochranné známky zakázáno na základě směrnice nebo nařízení, lze poskytovatele placené služby optimalizace pro vyhledávače považovat za poskytovatele služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby ve smyslu článku 14 [směrnice 2000/31], takže jeho odpovědnost může být založena až poté, co byl informován majitelem ochranné známky o protiprávním užívání označení inzerentem reklamy?“

ii)      Věc C‑237/08 (dále jen „druhá žádost o rozhodnutí o předběžné otázce“)

21.      Druhá žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v řízení mezi společností Google na jedné straně a společnostmi Viaticum SA (dále jen „Viaticum“) a Luteciel SARL („Luteciel“) na straně druhé. Viaticum a Luteciel jsou majiteli francouzských ochranných známek „bourse des vols“, „bourse des voyages“ a „BDV“.

22.      V tomto řízení bylo prokázáno, že zadání ochranných známek společností Viaticum a Luteciel do vyhledávače Google vedlo k zobrazení reklam na internetové stránky, které nabízejí totožné nebo podobné výrobky. Bylo rovněž prokázáno, že společnost Google poskytovala inzerentům reklamy možnost, aby si za tímto účelem vybrali klíčová slova, která odpovídají těmto ochranným známkám. Nicméně – a skutkový stav se v tomto ohledu liší od skutkového stavu v prvním žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce – výrobky prodávané na propagovaných internetových stránkách neporušovaly práva k daným ochranným známkám: v průběhu celého řízení byly připisovány soutěžitelům společností Viaticum a Luteciel.

23.      Tento skutkový rozdíl však nezabránil tomu, aby společnost Google nebyla odsouzena za porušení práv k ochranným známkám a v řízení o odvolání za spolupachatelství při porušení práv k ochranným známkám. Společnost Google poté podala kasační opravný prostředek založený na právních otázkách ke Cour de cassation, který položil Soudnímu dvoru v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce dvě otázky.

24.      První otázka Cour de cassation se týká možnosti porušení práv k ochranným známkám, jež spočívá v umožnění výběru klíčových slov, která odpovídají těmto ochranným známkám, a v propagaci internetových stránek, které nabízejí totožné nebo podobné výrobky; druhá otázka se týká možného použití vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací (stejně jako třetí otázka v rámci první žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce):

„(1)      Musí být čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) [směrnice 89/104] vykládán v tom smyslu, že poskytovatel placené služby optimalizace pro vyhledávače, který zpřístupňuje inzerentům reklamy klíčová slova reprodukující nebo napodobující zapsané ochranné známky a na základě servisní smlouvy zajišťuje prostřednictvím těchto klíčových slov vytvoření a přednostní zobrazení sponzorovaných odkazů na internetové stránky, na nichž jsou nabízeny výrobky totožné nebo podobné s výrobky, na které se vztahuje zápis ochranných známek, užívá tyto ochranné známky takovým způsobem, který je jejich majitel oprávněn zakázat?

(2)      V případě, že takové užívání nepředstavuje užívání, které může být majitelem ochranné známky zakázáno na základě směrnice a [nařízení č. 40/94], lze poskytovatele placené služby optimalizace pro vyhledávače považovat za poskytovatele služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby ve smyslu článku 14 [směrnice 2000/31], takže jeho odpovědnost může být založena až poté, co byl informován majitelem ochranné známky o protiprávním užívání označení inzerentem reklamy?“

iii)      Věc C‑238/08 (dále jen „třetí žádost o rozhodnutí o předběžné otázce“)

25.      Třetí žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v řízení mezi společností Google, B. Raboinem a společností Tiger SARL (dále jen „Tiger“) na jedné straně a P.-A- Thonetem a společností Centre national de recherche en relations humaines SARL (dále jen „CNRRH“) na straně druhé. CNRRH je držitelkou licence k francouzské ochranné známce „Eurochallenges“ udělené P.-A. Thonetem, majitelem této ochranné známky.

26.      V tomto řízení bylo prokázáno, že zadání slova „Eurochallenges“ do vyhledávače Google vedlo k zobrazení reklam na internetové stránky, které nabízejí totožné nebo podobné výrobky. Bylo rovněž prokázáno, že společnost Google poskytovala inzerentům reklamy možnost, aby si za tímto účelem vybrali tento výraz jako klíčové slovo. Stejně jako v druhé žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce výrobky nabízené na těchto stránkách neporušovaly práva k dané ochranné známce a byly připisované soutěžitelům.

27.      Společnost Google, B. Raboin a Tiger byli odsouzeni za porušení práv k ochranným známkám a toto rozhodnutí bylo potvrzeno v odvolacím řízení. Společnosti Google a Tiger poté podaly kasační opravné prostředky ke Cour de cassation, který položil Soudnímu dvoru v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce tři otázky.

28.      První otázka Cour de cassation se týká možnosti porušení práv k ochranným známkám, jež spočívá ve výběru klíčového slova pro reklamní účely, které odpovídá této ochranné známce; druhá otázka se také týká možného porušení práv k ochranným známkám, jež ale v tomto případě spočívá v umožnění tohoto výběru a v propagaci internetových stránek, které nabízejí totožné nebo podobné výrobky (stejně jako první otázka v druhé žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce); třetí otázka se týká možného použití vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací (stejně jako poslední otázka v rámci první i druhé žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce):

„(1)      Představuje rezervace klíčového slova, které v případě zadání obsahujícího toto slovo vede k zobrazení odkazu na internetovou stránku provozovanou hospodářským subjektem za účelem nabízení prodeje výrobků nebo služeb a které reprodukuje nebo napodobuje ochrannou známku zapsanou třetí osobou k označení totožných nebo podobných výrobků bez povolení majitele této ochranné známky, provedená tímto subjektem na základě servisní smlouvy týkající se sponzorovaných odkazů na internetu, sama o sobě zásah do výlučného práva zaručeného majiteli této ochranné známky článkem 5 [směrnice 89/104]?

(2)      Musí být čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) [směrnice 89/104] vykládán v tom smyslu, že poskytovatel placené služby optimalizace pro vyhledávače, který zpřístupňuje inzerentům reklamy klíčová slova reprodukující nebo napodobující zapsané ochranné známky a na základě servisní smlouvy zajišťuje prostřednictvím těchto klíčových slov vytvoření a přednostní zobrazení sponzorovaných odkazů na internetové stránky, na nichž jsou nabízeny výrobky totožné nebo podobné výrobkům, na které se vztahuje zápis ochranných známek, užívá tyto ochranné známky takovým způsobem, který je jejich majitel oprávněn zakázat?

(3)      V případě, že takové užívání nepředstavuje užívání, které může být majitelem ochranné známky zakázáno na základě směrnice a [nařízení č. 40/94], lze poskytovatele placené služby optimalizace pro vyhledávače považovat za poskytovatele služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby ve smyslu článku 14 [směrnice 2000/31], takže jeho odpovědnost může být založena až poté, co byl informován majitelem ochranné známky o protiprávním užívání označení inzerentem reklamy?“

C –    Relevantní ustanovení práva

29.      Bod 6 odůvodnění preambule směrnice 89/104 stanoví:

„[…] tato směrnice nevylučuje možnost použít na ochranné známky ustanovení jiných předpisů členských států, než jsou předpisy o ochranných známkách, jako jsou například předpisy o nekalé soutěži, občanskoprávní odpovědnosti nebo o ochraně spotřebitele.“

30.      Článek 5 odst. 1 směrnice 89/104 je uveden ve všech žádostech o rozhodnutí o předběžné otázce a vymezuje případy porušení práv k ochranným známkám:

„Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly:

a)       označení totožné s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána;

b)      označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace označení s ochrannou známkou.“

31.      Článek 5 odst. 2 směrnice 89/104 upravuje zvláštní ochranu, kterou lze poskytnout ochranným známkám, které mají dobré jméno:

„Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu.“

32.      Článek 5 odst. 3 směrnice 89/104 uvádí demonstrativní výčet užívání, která mohou představovat porušení práv k ochranným známkám:

„Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména:

[…]

d)      užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.“

33.      Pokud jde o ochranou známku Společenství, čl. 9 odst. 1 a 2 nařízení č. 40/94 odpovídá článku 5 směrnice 89/104:

„1.      Z ochranné známky Společenství vzniká jejímu majiteli výlučné právo. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím stranám užívat bez jeho souhlasu v obchodním styku:

a)      označení totožné s ochrannou známkou Společenství pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro které je ochranná známka Společenství zapsána;

b)      označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou Společenství a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb označených ochrannou známkou Společenství a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti včetně nebezpečí asociace mezi označením a ochrannou známkou;

c)      označení totožné s ochrannou známkou Společenství nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které nejsou podobné těm, pro které je ochranná známka Společenství zapsána, pokud jde o ochrannou známku, která má v rámci Společenství dobré jméno a pokud by užívání tohoto označení bez řádného důvodu neprávem těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky Společenství nebo jim bylo na újmu.

2. Pokud jsou splněny podmínky odstavce 1, může být zakázáno zejména:

[…]

d)      užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.“

34.      Článek 14 směrnice 2000/31, což je další ustanovení uvedené ve všech žádostech o rozhodnutí o předběžné otázce, upravuje vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací:

„1. Členské státy zajistí, aby v případě služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby nebyl poskytovatel služby odpovědný za informace ukládané na žádost příjemce, pokud:

a)      poskytovatel nebyl účinně seznámen s protiprávní činností nebo informací a ani s ohledem na nárok na náhradu škody si není vědom skutečností nebo okolností, z nichž by byla zjevná protiprávní činnost nebo informace, nebo

b)      poskytovatel, jakmile se o tomto dozvěděl, jednal s cílem odstranit tyto informace nebo k nim znemožnit přístup.

[…]

3.      Tímto článkem není dotčena možnost soudního nebo správního orgánu požadovat od poskytovatele služby v souladu s právním řádem členských států, aby ukončil protiprávní jednání nebo mu předešel, ani možnost členských států zavést postupy, které umožní odstranění nebo znemožní přístup k informaci.“

35.      Článek 2 písm. a) směrnice 2000/31 vymezuje „služby informační společnosti“ odkazem na čl. 1 odst. 2 směrnice 98/34(12), ve znění směrnice 98/48(13), a tedy takto:

„každá služba poskytovaná zpravidla za úplatu, na dálku, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb.“

Článek 1 odst. 2 směrnice 98/34 (ve znění směrnice 98/48) dále stanoví:

„Pro účely této definice se rozumí:

–        ‚službou poskytovanou na dálku‘; služba poskytovaná bez současné přítomnosti stran,

–        ‚službou poskytovanou elektronicky‘; služba odeslaná z výchozího místa a přijatá v místě jejího určení prostřednictvím elektronického zařízení pro zpracování a uchovávání dat (včetně digitální komprese) a jako celek odeslaná, přenesená nebo přijatá drátově, rádiově, opticky nebo jinými elektromagnetickými prostředky,

–        ‚službou na individuální žádost příjemce služeb‘; služba poskytovaná přenosem dat na individuální žádost.“

36.      Článek 15 směrnice 2000/31 stanoví, že poskytovatelé služeb informační společnosti nemají povinnost dohlížet na jimi přenášené nebo ukládané informace:

„1.      Členské státy neukládají poskytovatelům služeb uvedených v článcích 12, 13 a 14 obecnou povinnost dohlížet na jimi přenášené nebo ukládané informace nebo obecnou povinnost aktivně vyhledávat skutečnosti a okolnosti poukazující na protiprávní činnost.

2.      Členské státy mohou poskytovatelům služeb informační společnosti uložit povinnost, aby neprodleně informovali příslušné orgány veřejné moci o pravděpodobných protiprávních činnostech vykonávaných poskytovateli služeb nebo o protiprávních informacích, které tito poskytovatelé, poskytují [aby neprodleně informovali příslušné orgány veřejné moci o údajných protiprávních činnostech vykonávaných příjemci jejich služeb nebo o údajných protiprávních informacích, které tito příjemci poskytují], nebo aby sdělili příslušným orgánům veřejné moci na jejich žádost informace, na jejichž základě lze zjistit totožnost příjemců jejich služeb, s nimiž uzavřeli dohodu o shromažďování informací.“

37.      Článek 21 směrnice 2000/31 upravuje zprávy o uplatňování směrnice, které je Komise povinna předkládat:

„1.      Komise předloží Evropskému parlamentu, Radě a Hospodářskému a sociálnímu výboru před 17. červencem 2003 a poté každé dva roky zprávu o uplatňování této směrnice doplněnou případnými návrhy na přizpůsobení této směrnice právnímu, technickému a hospodářskému vývoji v oblasti služeb informační společnosti, zejména pokud jde o předcházení trestné činnosti, o ochranu mladistvých, ochranu spotřebitelů a řádné fungování vnitřního trhu.

2.      Při posuzování nezbytnosti upravit tuto směrnici zpráva zkoumá zejména potřebu předkládat návrhy týkající se odpovědnosti poskytovatelů služeb hypertextových odkazů, nástrojů pro vytváření vnitrostátních verzí programů, postupů k zaznamenávání a odstraňování protiprávních obsahů (postupy ‚notice and take down‘) a následném přiznání odpovědnosti v souvislosti s odstraněním obsahu. Zpráva rovněž zkoumá, zda je nezbytné stanovit dodatečné podmínky pro vyloučení odpovědnosti podle článků 12 a 13 s ohledem na technický vývoj a zda je možné uplatňovat zásady vnitřního trhu pro zasílání nevyžádaných obchodních sdělení elektronickou poštou.“

II – Posouzení

38.      Všechny tři žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Cour de cassation pokládají stejnou základní otázku: představuje užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google v jejím reklamním systému AdWords porušení práv k těmto ochranným známkám? I když jsou žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce naformulovány poněkud odlišně, všechny žádají o výklad čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104, a proto se týkají základní otázky, zda společnost Google porušila práva k ochranným známkám.

39.      Společnost Google uvedla, že se nejedná o užívání dotčených ochranných známek, neboť klíčová slova nepředstavují označení, která je zobrazují. Pokud by byl tento argument přijat, otázka porušení by nebyla vůbec vznesena. Projednávané věci jsou však daleko složitější. Je pravda, že klíčová slova neodpovídají běžnému pojmu „označení“: neoznačují výrobky, ani pod nimi podniky nevykonávají svou podnikatelskou činnost. Žádný z těchto faktorů však není rozhodující pro účely určení, zda je třeba určité činnosti považovat za užívání ochranné známky.

40.      K užívání ochranné známky dochází tehdy, je-li ochranná známka zobrazena, zejména v případě použití označení totožného nebo podobného s ochrannou známkou(14). Je možné říci, že klíčová slova, která odpovídají ochranným známkám, zobrazují tyto ochranné známky. V projednávaných věcech proto na rozdíl od tvrzení společnosti Google dochází k užívání daných ochranných známek. Otázka, zda se toto užívání vztahuje k výrobkům či službám – další sporná otázka podle společnosti Google – , dále zahrnuje posouzení jedné z podmínek pro určení, zda toto užívání představuje porušení práv k ochranným známkám(15).

41.      Před přezkumem těchto podmínek je třeba se zabývat rozdíly mezi třemi žádostmi o rozhodnutí o předběžné otázce Cour de cassation za účelem pochopení rozsahu možných předmětných porušení.

42.      Všechny tři žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google; třetí žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ovšem rozšiřuje otázku porušení práv k ochranným známkám na užívání ze strany inzerentů reklamy, přičemž předmětem otázky je, zda jejich výběr těchto klíčových slov představuje sám o sobě takové porušení (první otázka). Nechám tuto otázku na konec, až bude jasná odpověď týkající se užívání společností Google.

43.      První žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vykazuje řadu zvláštních rysů. Zaprvé, týká se jak národních ochranných známek, tak i ochranných známek Společenství; žádán je proto výklad nejen směrnice 89/104, ale i nařízení č. 40/94 (první otázka). Jelikož jsou však podmínky pro porušení práv k ochranným známkám stejné podle směrnice 89/104 i podle nařízení č. 40/94, bude moje odpověď na otázku, zda k takovému porušení došlo, stejná v obou případech(16).

44.      V první žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je žádán také výklad ustanovení obou těchto právních předpisů týkajících se ochranných známek, které mají dobré jméno (druhá otázka). Při mém rozboru otázky, zda došlo k porušení, tak proto také posoudím zvláštní ochranu poskytovanou těmto ochranným známkám.

45.      Nakonec, první žádost o rozhodnutí o předběžné otázce připoutala zvláštní pozornost, protože její skutkový stav se týká „padělaných internetových stránek“, tedy stránek nabízejících padělané výrobky (první otázka). Ostatní žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se naopak týkají „internetových stránek soutěžitelů“, na kterých jsou nabízeny výrobky, které neporušují práva k žádným ochranným známkám. Majitelé ochranných známek podporovaní Francií označili možnost padělaných internetových stránek užívat AdWords – tak jako se stalo podle skutkového stavu v první žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce – za zjevný příklad, proč musí klíčová slova podléhat jejich kontrole. Musím proto učinit několik významných odlišení.

46.      Všechny žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, v AdWords; toto popsané užívání spočívá ve výběru takových slov, aby se reklamy zobrazily jako výsledky, a v zobrazení reklam vedle přirozených výsledků zobrazených pro tato slova. Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se netýkají užívání ochranných známek na internetových stránkách inzerentů reklamy, ani výrobků prodávaných na těchto stránkách; netýkají se ani užívání ochranných známek v textu zobrazených reklam(17). Jedná se o samostatné způsoby užívání a legalita každého z nich musí být posouzena samostatně(18). V projednávaných věcech má Soudní dvůr posoudit pouze legalitu užívání klíčových slov.

47.      Majitelé ochranných známek tvrdí, že i když jsou všechny tyto způsoby užívání odlišné, jsou určitým způsobem propojené: pokud například dochází k protiprávnímu užívání na internetové stránce, na které jsou prodávány padělané výrobky, jakékoliv užívání v AdWords týkající se této stránky bude dotčeno a majitel ochranné známky by byl oprávněn jej zakázat. Jinak by AdWords ve skutečnosti umožňoval porušení, ke kterému dochází na této stránce. I když žaloba majitelů ochranných známek není omezena na tento příklad, jak uvedu dále, tento příklad dominuje v jejich argumentaci z důvodu jeho názornosti.

48.      Cílem majitelů ochranných známek je rozšířit rozsah ochrany ochranných známek tak, aby zahrnovala i jednání strany, která se může účastnit na porušení práv k ochranným známkám třetí stranou. To je ve Spojených státech obvykle známo jako „nepřímá odpovědnost“(19) a podle mého názoru je tento přístup k ochraně ochranných známek v Evropě, kde se tato otázka běžně řeší prostřednictvím právních předpisů o odpovědnosti za škodu, neznámý(20).

49.      Majitelé ochranných známek se domáhají toho, aby šel Soudní dvůr ještě dále: aby totiž rozhodl, že pouhá možnost, že systém – v projednávaných věcech AdWords – může být užíván třetí stranou, aby porušila práva k ochranným známkám, znamená, že takový systém je sám porušením. Majitelé ochranných známek tak ve skutečnosti nechtějí omezit své žaloby na případy, kdy je AdWords skutečně užíván internetovými stránkami, na kterých jsou nabízeny padělané výrobky; chtějí tuto možnost vyloučit hned od začátku tím, že bude společnosti Google zabráněno, aby zpřístupňovala pro výběr klíčová slova, která odpovídají jejich ochranným známkám. Z existence nebezpečí, že AdWords může být užíván k propagaci těchto padělaných internetových stránek, vyvozují obecné právo zakázat užívání jejich ochranných známek jako klíčových slov. Spočívá-li porušení v užívání těchto klíčových slov v AdWords, jak tvrdí majitelé ochranných známek, není rozhodující, zda internetové stránky zobrazené po zadání těchto klíčových slov ve skutečnosti porušují práva k ochranným známkám.

50.      Soudní dvůr je tak žádán, aby významně rozšířil rozsah ochrany ochranných známek. Objasním, proč se domnívám, že by tak neměl učinit. Můj přezkum otázky, zda se jedná o porušení práv k ochranným známkám, zaprvé ukáže, že užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, v AdWords, nepředstavuje samo o sobě porušení práv k ochranným známkám, a zadruhé, že asociaci s jinými (potenciálně protiprávními) užíváními je třeba posuzovat, tak jako tomu bylo dosud, prostřednictvím pravidel o odpovědnosti za škodu.

51.      Budu se proto muset zabývat i podpůrnou otázkou položenou ve všech žádostech o rozhodnutí o předběžné otázce pro případ, že nebude zjištěno žádné porušení práv k ochranným známkám: vztahuje se na činnost společnosti Google v AdWords vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací stanovené ve směrnice 2000/31?

52.      Účastníci řízení mají na význam této podpůrné otázky odlišný názor, přičemž někteří z nich ji chápou tak, že se týká možného vyloučení odpovědnosti společnosti Google za porušení práv k ochranným známkám. Cour de cassation však tuto otázku výslovně formuloval tak, že se použije pouze v případě, že takové porušení nebude zjištěno. Podle mého názoru tak Cour de cassation učinil proto, že pokud budou majitelé ochranných známek oprávněni zakázat, aby se v AdWords používala klíčová slova, která odpovídají jejich ochranným známkám, bude před ním projednávaná věc s konečnou platností vyřešena. Pokud však Soudní dvůr rozhodne, že se nejedná o porušení a AdWords může pokračovat ve svém stávajícím způsobu provozu, bude stále nutné se zabývat otázkou možné odpovědnosti společnosti Google za obsah zveřejňovaný v AdWords. Proto může být pro projednávané věci relevantní vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací.

53.      Proto se budu v projednávaných věcech nejprve zabývat a) základní otázkou, zda užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, v AdWords společností Google, představuje porušení práv k ochranným známkám; poté b) podpůrnou otázkou, zda se vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací použije na obsah AdWords zveřejňovaný společností Google; a nakonec c) zbývající otázkou, zda užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, v AdWords inzerenty reklamy představuje porušení práv k ochranným známkám.

A –    První otázka v první a druhé žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a druhá otázka v první a třetí žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce: zda majitelé ochranných známek mohou zakázat užívání klíčových slov, která odpovídají jejich ochranným známkám, společností Google v AdWords

54.      Podle ustálené judikatury musí být kumulativně splněny čtyři podmínky k tomu, aby majitelé ochranných známek mohli zakázat užívání svých ochranných známek podle čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104 (nebo jinými slovy, aby došlo k porušení práv k ochranným známkám). Jedna z těchto podmínek je zjevně splněna: k užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google v AdWords dochází zjevně bez souhlasu majitelů ochranných známek. Zbývá tak zjistit, zda jsou splněny zbývající tři podmínky, tedy, zda: i) k tomuto užívání dochází v obchodním styku; ii) zda k němu dochází pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž byla známka zapsána, nebo jim podobné; iii) zda zasahuje nebo může zasáhnout do základní funkce ochranných známek – kterou je zaručit spotřebitelům původ výrobků nebo služeb – z důvodu nebezpečí záměny u veřejnosti(21).

55.      Před přezkumem těchto podmínek musím upřesnit otázku počtu užívání společností Google. Dosud jsem odkazoval na „užívání“ klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, v AdWords. Ve skutečnosti se nejedná o jeden, ale o dva způsoby užívání: a) když společnost Google umožňuje inzerentům reklamy výběr klíčových slov (toto užívání je určitým způsobem vlastní provozu AdWords)(22) tak, aby se reklamy na jejich internetové stránky zobrazovaly jako výsledky vyhledávání zahrnujících tato klíčová slova; a b) když společnost Google zobrazuje takové reklamy vedle přirozených výsledků zobrazených po zadání těchto klíčových slov. V samostatných oddílech proto přezkoumám, zda každý z těchto způsobů užívání splňuje výše uvedené podmínky.

56.      Tyto dva způsoby užívání jsou úzce, pokud ne neoddělitelně, spjaty: právě možnost výběru určitých klíčových slov umožňuje, že se reklamy zobrazí bezprostředně po zadání těchto klíčových slov. I přes tuto souvislost se však jedná o odlišné způsoby užívání. Dochází k nim v různém čase: k užívání a), když inzerenti reklamy vybírají klíčová slova, a k užívání b), když se uživatelům internetu zobrazí výsledky jejich vyhledávání. Mají odlišné cílové skupiny: v případě užívání a) jsou cílovou skupinou inzerenti reklamy, kteří chtějí užívat AdWords; v případě užívání b) jsou cílovou skupinou uživatelé internetu, kteří používají vyhledávač společnosti Google. A nakonec, týkají se odlišných výrobků nebo služeb: užívání a) se týká vlastní služby společnosti Google AdWords a užívání b) se týká výrobků a služeb nabízených na propagovaných internetových stránkách.

57.      Existence dvou různých způsobů užívání, i když nejsou jasně odlišené, vyplývá z položených otázek. Všechny otázky Cour de cassation týkající se společnosti Google uvádí „poskytovatel placené služby optimalizace pro vyhledávače, který zpřístupňuje inzerentům reklamy klíčová slova reprodukující nebo napodobující zapsané ochranné známky a na základě servisní smlouvy zajišťuje prostřednictvím těchto klíčových slov vytvoření a přednostní zobrazení sponzorovaných odkazů na internetové stránky“ (kurzíva provedena autorem tohoto stanoviska).

58.      I když se zdá, že tyto dva způsoby užívání jsou sloučeny do jednoho, je to podle mého názoru proto, že skutečným úmyslem majitelů ochranných známek je prokázat určitou formu „nepřímého porušení“. Jak bylo uvedeno výše, projednávané věci vyžadují, aby Soudní dvůr rozhodl, zda by ochrana ochranných známek měla být takto rozšířena. Tímto aspektem se budu podrobněji zabývat dále v oddíle d), ve kterém posoudím, zda možná účast společnosti Google prostřednictvím AdWords na porušení práv k ochranným známkám třetími stranami představuje sama o sobě porušení práv k ochranným známkám. Zatím se však neodchýlím od ustálené judikatury Soudního dvora a posoudím každý z těchto způsobů užívání samostatně.

59.      Dále v oddílu c) se budu také zabývat tím, zda užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google může představovat zásah do jiných funkcí ochranné známky než do její základní funkce spočívající v zaručení původu výrobků a služeb. Jak bylo uvedeno, zásah do této základní funkce je jednou z podmínek pro porušení práv k ochranným známkám. Soudní dvůr však k této ustálené judikatuře dodal, že i když tato podmínka není splněna, může dojít k porušení podle čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, dojde-li k zásahu do další funkce ochranné známky(23). Jak uvedu, tyto další funkce hrají úlohu při ochraně poskytované podle čl. 5 odst. 1 i čl. 5 odst. 2 této směrnice. Proto se budu v tomto oddíle zabývat také druhou otázkou v první žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, která se týká zvláštní ochrany poskytované ochranným známkám, které mají dobré jméno.

a)      Užívání společností Google, které spočívá v umožnění výběru klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, inzerentům reklamy v AdWords tak, aby se reklamy na jejich internetové stránky zobrazovaly jako výsledky vyhledávání zahrnujících tato klíčová slova

i)      Zda k užívání dochází v obchodním styku

60.      Cílem sledovaným touto podmínkou pro porušení práv k ochranným známkám je odlišit soukromé užívání od „obchodní činnosti za účelem dosažení zisku“(24); majitel ochranné známky je oprávněn zakázat pouze druhý způsob.

61.      Když společnost Google nabízí inzerentům reklamy prostřednictvím AdWords možnost výběru klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, činí tak v rámci obchodní činnosti: i když odměna za tuto činnost je poskytována až později (když uživatelé internetu kliknou na sponzorovaný odkaz), je služba společnosti Google poskytována „za účelem dosažení zisku“. Tuto podmínku je proto třeba považovat za splněnou.

ii)      Zda k užívání dochází pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž byly ochranné známky zapsány, nebo jim podobné

62.      Z široké formulace „užívání pro výrobky nebo služby“, která je použita u této podmínky porušení práv k ochranným známkám, vyplývá, že majitel ochranné známky je oprávněn zakázat mnohá užívání nad rámec pouhého označení výrobků ochrannou známkou. Nicméně k tomu, aby byla tato podmínka splněna, musí být užívání spojeno s výrobky nebo službami, které jsou totožné s těmi, pro něž byla ochranná známka zapsána, nebo jim podobné.

63.      Článek 5 odst. 3 směrnice 89/104 stanoví demonstrativní seznam způsobů užívání, které lze zakázat. Podle výkladu majitelů ochranných známek znamená zahrnutí užívání „v reklamě“ v čl. 5 odst. 3 potvrzení toho, že jsou oprávněni zakázat veškeré činnosti prováděné společností Google prostřednictvím AdWords. Společnost Google uvádí, že její činnosti neodpovídají užívání „v reklamě“, jelikož klíčová slova nejsou součástí samotných reklam.

64.      Podle mého názoru má odkaz na užívání „v reklamě“ v čl. 5 odst. 3 směrnice 89/104 zahrnovat obvyklejší případ užívání ochranné známky v samotné reklamě. K tomuto užívání může totiž dojít v reklamách zobrazených prostřednictvím AdWords, ale jak bylo uvedeno výše, Soudní dvůr není ohledně textu takových reklam dotazován; je dotazován pouze ohledně klíčových slov. Umělá kvalifikace všech činností společnosti Google v AdWords jako užívání „v reklamě“ by zastínila to, co se tato podmínka snaží určit: pro které výrobky nebo služby k tomuto užívání dochází. To se samozřejmě může lišit v závislosti na užívání.

65.      Proto je relevantní koncept, že „k užívání dochází pro výrobky nebo služby“ – je třeba připomenout, že užívání „v reklamě“ je pouze příkladem tohoto užívání. Soudní dvůr se správně zaměřil na tento koncept, když uvedl, že tato podmínka je splněna, jestliže je označení, které odpovídá ochranné známce, užíváno „takovým způsobem, že dojde k vytvoření spojitosti mezi označením [...] a zbožím uváděným na trh nebo poskytovanými službami“(25).

66.      Základním faktorem proto je, aby byla vytvořena souvislost mezi ochranou známkou a prodávanými výrobky nebo službami. V obvyklém případě užívání v reklamě je souvislost vytvořena mezi ochrannou známkou a výrobky nebo službami prodávanými veřejnosti. K tomu dochází například tehdy, prodává-li inzerent reklamy výrobky pod ochrannou známkou. O takový případ nejde v případě užívání společností Google, které spočívá v umožnění výběru klíčových slov inzerentům reklamy tak, aby se jejich reklamy zobrazily jako výsledky. Nedochází k prodeji výrobků nebo služeb veřejnosti. Užívání je omezeno na postup výběru, který je vlastní AdWords a týká se pouze společnosti Google a inzerentů reklamy(26). Prodávanou službou, se kterou souvisí užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, je proto vlastní služba společnosti Google AdWords.

67.      Je zřejmé, že AdWords není totožný s žádnými výrobky nebo službami, pro něž byly zapsány ochranné známky, ani jim podobný. Tato podmínka proto není splněna, a v důsledku toho užívání, které spočívá v umožnění výběru klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, inzerentům reklamy v AdWords tak, aby se reklamy na jejich internetové stránky zobrazily jako výsledky vyhledávání zahrnujících tato klíčová slova, nepředstavuje porušení práv k ochranným známkám.

iii)      Zda užívání zasahuje nebo může zasáhnout do základní funkce ochranné známky z důvodu nebezpečí záměny u veřejnosti

68.      Vzhledem k tomu, že k užívání ochranných známek společností Google pro účely nezbytné k fungování AdWords nedochází pro výrobky nebo služby totožné s těmi, pro něž byly tyto ochranné známky zapsány, nebo jim podobné, a proto není splněna předchozí podmínka, není nutné tuto podmínku analyzovat podrobně. Především je třeba připomenout, že dané čtyři podmínky pro určení porušení práv k ochranným známkám jsou kumulativní(27).

69.      Navíc, v případech, ve kterých není předchozí podmínka splněna, je nepravděpodobné, že by bylo zasaženo do základní funkce ochranné známky – zaručit spotřebitelům původ výrobků nebo služeb, nebo že by do této funkce mohlo být zasaženo(28). Jelikož se užívání společností Google netýká totožných ani podobných výrobků nebo služeb, v zásadě nemůže existovat nebezpečí záměny ze strany spotřebitelů. V každém případě proto není splněna ani tato podmínka.

b)      Užívání, které spočívá v tom, že společnost Google zobrazuje prostřednictvím AdWords reklamy vedle přirozených výsledků zobrazených po zadání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám

70.      Před přezkumem, zda toto užívání představuje porušení práv k ochranným známkám, je třeba se zabývat možnými dopady projednávaných věcí na vyhledávač společnosti Google.

71.      Předmětem sporu je zobrazení reklam po zadání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám. V případě, že by bylo rozhodnuto, že takové užívání představuje porušení práv k ochranným známkám, by však bylo obtížné zabránit tomu, aby se toto rozhodnutí vztahovalo také na užívání klíčových slov ve vyhledávači Google. I přes skutečnost, že se položené otázky omezují na AdWords, ze spisů účastníků řízení vyplývá, že jsou si tohoto nebezpečí vědomi. Mají pravdu v tom, že současná činnost společnosti Google prostřednictvím AdWords je odlišitelná od její činnosti jakožto provozovatele vyhledávače. Není však výraznější rozdíl mezi užíváním klíčových slov samotnou společností Google v jejím vyhledávači a užíváním klíčových slov v AdWords: po zadání těchto klíčových slov je zobrazen určitý obsah.

72.      Je pravda, že spojením reklam s určitými klíčovými slovy prostřednictvím AdWords poskytuje společnost Google internetovým stránkám inzerentů reklamy zvýšenou publicitu. Je však třeba připomenout, že takové internetové stránky, třeba i ty padělané, mohou být zobrazeny mezi přirozenými výsledky stejných klíčových slov (v závislosti na jejich relevanci, tak jak je určena automatizovanými algoritmy vyhledávače). Je třeba také připomenout, že reklamy a přirozené výsledky mají velmi podobné vlastnosti: krátké sdělení a odkaz. Rozdíl mezi reklamami a přirozenými výsledky proto nespočívá ani tak v tom, zda reklamy poskytují publicitu, ale spíše v míře této publicity. Mám pochybnosti o tom, zda pro účely ochrany ochranných známek bude tento rozdíl v míře publicity postačovat k odlišení zobrazení reklam na jedné straně od zobrazení přirozených výsledků na druhé straně, přičemž reklamy i přirozené výsledky se zobrazují po zadání stejných klíčových slov.

73.      Považuji za obzvláště obtížné podpořit takové odlišení na základě podmínek stanovených Soudním dvorem pro určení porušení práv k ochranným známkám, které nezávisí na druhu činnosti, pokud k užívání dochází v obchodním styku. Chtěl bych nicméně jasně zmínit, že tato obtíž sama o sobě nestačí k tomu, aby byla v projednávaných věcech vyloučena možnost porušení práv k ochranným známkám. Důvodem, proč upozorňuji Soudní dvůr na tuto otázku, je, že chci zdůraznit všechny možné důsledky projednávaných věcí. Pokud by Soudní dvůr rozhodl, že zobrazení internetových stránek společností Google po zadání určitých klíčových slov představuje porušení práv k ochranným známkám, může být obtížné odlišit situaci zahrnující systém AdWords od situace zahrnující vyhledávač společnosti Google.

74.      Za účelem prokázání nebezpečí „překrývání“ mezi těmito dvěma situacemi, srovnám použití podmínek pro porušení práv k ochranným známkám na zobrazení reklam a přirozených výsledků po zadání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám. Toto srovnání bude navíc užitečné při posouzení daného nebezpečí záměny.

i)      Zda k užívání dochází v průběhu obchodního styku

75.      Jak bylo uvedeno výše, tato podmínka je splněna vždy, když k užívání dochází v rámci „obchodní činnosti za účelem dosažení zisku“(29).

76.      To je případ zobrazování reklam společností Google: kliknou-li uživatelé internetu na sponzorované odkazy, platí za to inzerenti reklamy. Tuto podmínku je proto třeba považovat za splněnou.

77.      Na druhou stranu k zobrazení přirozených výsledků po zadání stejných klíčových slov dochází také „za účelem dosažení zisku“. Přirozené výsledky nejsou zobrazeny z dobročinnosti: zobrazí se proto, že, jak bylo uvedeno výše, AdWords funguje v tomto kontextu tak, že poskytuje některým internetovým stránkám zvýšenou publicitu. Hodnota této publicity závisí na užívání vyhledávače uživateli internetu. Třebaže společnost Google za toto užívání přímo neobdrží žádnou odměnu, toto užívání je zjevně základem příjmu, který společnost Google získává z AdWords, který jí naopak umožňuje podporovat její vyhledávač. Zobrazení přirozených výsledků ve vyhledávači Google proto také splňuje tuto podmínku.

ii)      Zda k užívání dochází pro výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž byly zapsány ochranné známky, nebo jim podobné

78.      Jak jsem již uvedl, tato podmínka závisí na vytvoření souvislosti mezi užíváním ochranné známky a výrobky uváděnými na trh nebo poskytovanými službami(30).

79.      Právě toto činí společnost Google s AdWords: tím, že jsou zobrazeny reklamy po zadání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, je vytvořena souvislost mezi těmito klíčovými slovy a propagovanými internetovými stránkami, včetně prodávaných výrobků a poskytovaných služeb prostřednictvím těchto internetových stránek. I když klíčová slova nejsou obsažena v samotných reklamách, toto užívání spadá pod pojem užívání „v reklamě“, tak jak je stanoven v čl. 5 odst. 3 písm. d) směrnice 89/104: je vytvořena souvislost mezi ochrannou známkou a propagovanými výrobky nebo službami. Dané internetové stránky prodávají výrobky, které jsou totožné s těmi, pro něž byla zapsána ochranná známka, nebo jim podobné (včetně padělaných výrobků); tuto podmínku je proto třeba považovat za splněnou.

80.      Naprosto stejná souvislost je vytvořena mezi klíčovými slovy, která odpovídají ochranným známkám, a internetovými stránkami zobrazenými jako přirozené výsledky. Lze tvrdit, že tato souvislost je odlišná, protože reklamy a přirozené výsledky se zobrazují odlišně. Tak tomu však není: reklamy i přirozené výsledky jsou složeny z krátkého sdělení a odkazu na internetovou stránku. AdWords úmyslně napodobuje vyhledávač Google, protože funkcí vyhledávače je právě vytvořit souvislost mezi klíčovými slovy a internetovými stránkami.

81.      Lze také namítat, že jelikož společnost Google za zobrazení přirozených důsledků nedostává žádnou odměnu nebo jelikož majitelé internetových stránek neovlivňují obsah doprovodného krátkého sdělení, nedochází k užívání „v reklamě“ ve smyslu čl. 5 odst. 3 písm. d) směrnice 89/104. Touto otázkou(31) se není třeba zabývat: souvislost mezi klíčovými slovy a prodávanými výrobky nebo poskytovanými službami je vytvořena prostřednictvím internetových stránek zobrazených jako přirozené výsledky, což stačí k tomu, aby zobrazení přirozených výsledků splňovalo tuto podmínku.

iii)      Zda užívání zasahuje nebo může zasáhnout do základní funkce ochranné známky z důvodu nebezpečí záměny u veřejnosti

82.      Jak bylo uvedeno výše, tato podmínka zahrnuje posouzení, zda existuje nebezpečí záměny ze strany spotřebitelů, pokud jde o původ výrobků nebo služeb(32).

83.      Je třeba připomenout, že Soudní dvůr je dotázán pouze ohledně užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám; není dotazován na užívání ochranných známek v reklamách nebo na výrobcích prodávaných prostřednictvím propagovaných internetových stránek. Kterýkoliv z posledně uvedených způsobů užívání třetími stranami může vést k záměně a představuje sám o sobě porušení. Toto by však mělo vliv na užívání klíčových slov společností Google pouze tehdy, pokud by byla přijata právní teorie „nepřímého porušení“: užívání společností Google by představovalo porušení pouze na základě její účasti na porušení třetí stranou. Jak bylo uvedeno výše, tato možnost bude přezkoumána samostatně. Zatím se zaměřím na možné nebezpečí záměny vyplývající z užívání klíčových slov k zobrazení reklam bez ohledu na povahu těchto reklam a dotčených internetových stránek.

84.      Jak bylo uvedeno, zobrazení reklam vytváří souvislost mezi klíčovými slovy, která odpovídají ochranným známkám, a propagovanými internetovými stránkami. Otázkou je, zda tato souvislost může u spotřebitele vyvolat nebezpečí záměny ohledně původu výrobků nebo služeb nabízených na těchto stránkách – ještě předtím, než je vzat do úvahy obsah těchto stránek. K tomu, aby takové nebezpečí existovalo, museli by spotřebitelé předpokládat na základě pouhé skutečnosti, že určité internetové stránky jsou spojovány s takovými klíčovými slovy, že tyto internetové stránky pocházejí „od stejného podniku [podniku majitelů ochranných známek], případně od hospodářsky propojených podniků“(33).

85.      Takové nebezpečí záměny nelze předpokládat; musí být pozitivně prokázáno(34). Otázka, zda nebezpečí záměny existuje, je obvykle ponechána na předkládajícím soudu, neboť může zahrnovat komplexní skutková posouzení(35). Účastníci řízení nicméně trvali na tom, aby Soudní dvůr stanovil toto nebezpečí, konkrétně, zda uživatelé internetu „zaměňují“ reklamy s přirozenými výsledky(36). I kdyby Soudní dvůr mohl učinit toto zvláštní skutkové posouzení, domnívám se, že by to postrádalo účel – samotná otázka je totiž zavádějící.

86.      Při srovnávání reklam s přirozenými výsledky účastníci řízení předpokládají, že přirozené výsledky jsou „pravdivými“ výsledky – tedy, že pocházejí od samotných majitelů ochranných známek. Tak tomu však není. Přirozené výsledky jsou stejně jako zobrazené reklamy pouhými informacemi, které společnost Google na základě určitých kritérií zobrazuje po zadání klíčových slov. Mnohé ze zobrazených internetových stránek ve skutečnosti neodpovídají internetovým stránkám majitelů ochranných známek.

87.      Účastníci řízení jsou ovlivněni přesvědčením, které jsem uvedl v úvodu – že vyhledává-li uživatel internetu něco ve vyhledávači Google, najde to. Nejedná se však o slepé přesvědčení; uživatelé internetu jsou si vědomi toho, že budou muset přirozené výsledky svých vyhledávání, kterých je často mnoho, roztřídit. Mohou očekávat, že některé z těchto přirozených výsledků budou odpovídat internetové stránce majitele ochranné známky (nebo hospodářsky propojeného podniku), ale nebudou se to zcela jistě domnívat o všech přirozených výsledcích. Navíc, v některých případech dokonce nemusí hledat internetovou stránku majitele ochranné známky, ale jiné internetové stránky pro výrobky nebo služby prodávané pod ochrannou známkou: například se nemusí zajímat o koupi výrobků majitele ochranné známky, ale zajímají se pouze o přístup k internetovým stránkám, které tyto výrobky hodnotí.

88.      Vyhledávač Google poskytuje pomoc při třídění přirozených výsledků tím, že je seřadí podle jejich relevance k zadaným klíčovým slovům. Uživatelé internetu mohou na základě svého posouzení kvality vyhledávače společnosti Google očekávat, že relevantnější výsledky budou obsahovat internetovou stránku majitele ochranné známky nebo jakoukoliv stránku, kterou hledají. Jedná se však pouze o očekávání. Je potvrzeno až po zobrazení odkazu na internetovou stránku, přečtení jeho popisu a kliknutí na odkaz. Očekávání je často nenaplněno a uživatelé internetu se musí vrátit a vyzkoušet další relevantní výsledek.

89.      Vyhledávač Google je pouze nástrojem: souvislost, která je vytvořena mezi klíčovými slovy, která odpovídají ochranným známkám, a přirozenými výsledky, včetně relevantnějších internetových stránek, nestačí k tomu, aby vedla k záměně. Uživatelé internetu se rozhodují o původu výrobků nebo služeb nabízených na internetových stránkách poté, co přečtou jejich popis a v konečném výsledku poté, co opustí vyhledávač Google a vstoupí na tyto internetové stránky.

90.      Uživatelé internetu zpracovávají reklamy stejným způsobem jako přirozené výsledky. Využitím AdWords se tak inzerenti reklamy ve skutečnosti snaží dosáhnout toho, aby jejich reklamy těžily ze stejného očekávání jejich relevance pro vyhledání – proto se zobrazují vedle relevantnějších přirozených výsledků. I za předpokladu, že uživatelé internetu hledají internetovou stránku majitele ochranné známky, však neexistuje nebezpečí záměny, pokud se jim zobrazí i reklamy.

91.      Stejně jako v případě přirozených výsledků posoudí uživatelé internetu původ propagovaných výrobků nebo služeb až na základě obsahu reklamy a návštěvy propagovaných internetových stránek; posouzení není učiněno pouze na základě skutečnosti, že se reklamy zobrazí po zadání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám. Nebezpečí záměny spočívá v reklamě a v propagovaných internetových stránkách, ale, jak již bylo uvedeno, Soudní dvůr není tázán na taková užívání třetími stranami: je tázán pouze na užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google.

92.      Proto je třeba dospět k závěru, že zobrazení reklam ani zobrazení přirozených výsledků po zadání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, nezakládá nebezpečí záměny, pokud jde o původ výrobků a služeb. AdWords ani vyhledávač Google tak nezasahují, a ani nemohou zasáhnout do základní funkce ochranné známky.

c)      Zda užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google zasahuje do jiných funkcí ochranné známky, než je její základní funkce, zvláště zda bez řádného důvodu protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti ochranných známek či z jejich dobrého jména nebo jim působí újmu

93.      Ochranné známky, které mají dobré jméno, jsou předmětem zvláštní ochrany ve srovnání s běžnými ochrannými známkami: jejich užívání lze zakázat nejen pro totožné či podobné výrobky nebo služby, ale také pro jakýkoliv výrobek nebo službu, které protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu(37).

94.      Soudní dvůr rozhodl, že tato zvláštní ochrana ochranných známek, které mají dobré jméno, nezávisí na existenci nebezpečí záměny u spotřebitelů(38). Tato zvláštní ochrana je proto nezávislá na základní funkci ochranné známky, kterou je zaručit původ výrobků nebo služeb, a vztahuje se k dalším funkcím ochranné známky.

95.      Soudní dvůr uvedl, že tyto další funkce ochranné známky zahrnují záruku kvality výrobků nebo služeb a funkce sdělovací, investiční nebo reklamní; dále rozhodl, že tyto funkce nejsou omezeny na ochranné známky, které mají dobré jméno, ale použijí se v případě všech ochranných známek(39).

96.      V této souvislosti podal Soudní dvůr dvě důležitá vysvětlení. Zaprvé uvedl, že kromě účelu spočívajícího v zabránění, aby spotřebitelé byli uváděni v omyl, slouží ochranné známky také k podpoře inovací a obchodních investic. Ochranná známka chrání investici, kterou majitel ochranné známky učinil do výrobku nebo služby spojovaných s ochrannou známkou, a vytváří tak ekonomickou motivaci pro další inovace a investice. Další funkce ochranné známky uvedené Soudním dvorem se vztahují k této podpoře inovací a investic.

97.      V rámci druhého vysvětlení Soudní dvůr vymezil pohyblivou stupnici ochrany těchto inovací a investic. Pokud jde o zabránění uvedení spotřebitelů v omyl, taková stupnice neexistuje: pokaždé existuje-li nebezpečí záměny, bude se vždy jednat o porušení práv k ochranným známkám(40). Mimo nebezpečí záměny se podmínky pro určení porušení liší.

98.      Na vrcholu této stupnice je zvláštní ochrana poskytovaná na základě čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 ochranným známkám, které mají dobré jméno. „Obchodní úsilí vyvinuté majitelem ochranné známky k vytvoření a pěstování jejího image“ mu umožňuje zakázat asociace v širokém rozsahu; od negativních asociací, které mohou poškodit dobré jméno nebo rozlišovací způsobilost ochranné známky, až k pozitivním asociacím, které těží z investic majitele(41).

99.      Uprostřed stupnice je ochrana poskytovaná na základě čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, pokud jde o výrobky nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž byla zapsána ochranná známka. Ve vztahu k totožným výrobkům nebo službám Soudní dvůr rozhodl, že majitel ochranné známky je oprávněn zakázat užívání, které zasahuje do funkce „zaručit kvalitu dotčených výrobků nebo služeb a [do] sdělovací, investiční nebo reklamní funkce“(42).

100. Na spodu stupnice je ochrana poskytovaná na základě čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104, pokud jde o výrobky nebo služby, které jsou podobné výrobkům nebo službám, pro něž byla ochranná známka zapsána. Podle Soudního dvora není tato ochrana stejná jako ochrana podle čl. 5 odst. 1 písm. a): jelikož se jedná pouze o podobnost mezi výrobky nebo službami, „nebezpečí záměny je zvláštní podmínkou takové ochrany“(43). Do dalších funkcí ochranné známky lze tedy zasáhnout pouze ve velmi zvláštních případech, které musí být Soudním dvorem ještě vymezeny.

101. Všechny tyto druhy ochrany – bez ohledu na jejich místo na pohyblivé stupnici – souvisí s podporou inovací a investic. Škála asociací, které lze zakázat, se liší podle toho, co je považováno za legitimní z hlediska těchto inovací a investic: větší ochrana pro ochranné známky, které mají dobré jméno, než pro obyčejné ochranné známky, a větší ochrana pro totožné výrobky nebo služby než pro podobné výrobky nebo služby(44).

102. Nicméně, bez ohledu na to, jaká ochrana je poskytována inovacím a investicím, tato ochrana není nikdy absolutní. Musí být vždy vyvážena s jinými zájmy stejně jako je s jinými zájmy vyvážena samotná ochrana ochranných známek. Domnívám se, že projednávané věci takové vyvážení vyžadují, pokud jde o svobodu projevu a svobodu podnikání(45).

103. Tyto svobody jsou v tomto kontextu obzvláště důležité, protože podpora inovací a investic vyžaduje rovněž hospodářskou soutěž a svobodný přístup k myšlenkám, slovům a označením. Tato podpora je vždy výsledkem rovnováhy, které bylo dosaženo mezi podněty ve formě soukromého majetku poskytnutého těm, kdo inovují a investují, a veřejným charakterem statků nutných pro podporu a udržení inovací a investic. Tato rovnováha je středem ochrany ochranných známek. Proto i navzdory tomu, že práva k ochranným známkám jsou spojena se zájmy majitele ochranné známky, nemohou být vykládána jako klasická majetková práva, která by umožňovala majiteli ochranné známky vyloučit jakékoliv jiné užívání(46). Přeměna některých výrazů a označení – ze své povahy veřejných statků – na soukromý majetek je výsledkem práva a je omezená na oprávněné zájmy, které právo považuje za hodné ochrany. Z tohoto důvodu je majitel ochranné známky oprávněn zakázat pouze některé způsoby užívání, zatímco mnoho jiných způsobů musí akceptovat(47).

104. Jeden způsob užívání, který musí být akceptován, je užívání za účely čistě popisnými. Soudní dvůr rozhodl, že majitel ochranné známky není oprávněn zakázat užívání ochranné známky k popisu vlastností výrobků nebo služeb, pokud je jasně označen původ těchto výrobků nebo služeb(48). Tímto rozhodnutím Soudní dvůr jasně konstatoval, že užívání za účely čistě popisnými „neohrožují žádný zájem, který je chráněn [čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104]“(49); to již pojmově zahrnuje ty funkce ochranné známky, které souvisejí s inovacemi a investicemi(50). Proto je užívání za účely čistě popisnými dovoleno i tehdy, jedná-li se o ochranné známky, které mají dobré jméno(51).

105. Jinou takovou situací je srovnávací reklama, tak jak je definována ve směrnici 84/450(52), která podnikům umožňuje užívat označení totožná s ochrannými známkami soutěžitelů za účelem srovnání jejich výrobků a služeb(53). Srovnávací reklamy již ze své povahy těží z předchozích inovací a investic majitelů ochranných známek k propagaci konkurenčních výrobků. Skutečnost, že je toto povoleno, dokládá význam svobody projevu a svobody podnikání, které podněcují hospodářskou soutěž a jsou ku prospěchu spotřebitelům(54). Proto před touto reklamou nejsou chráněny ani investice představované ochrannými známkami s dobrým jménem(55).

106. V projednávaných věcech je nastolena otázka, zda svoboda projevu a svoboda podnikání mají přednost před zájmy majitelů ochranných známek v kontextu užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google. Tyto způsoby užívání nejsou čistě popisné(56); ani nepředstavují srovnávací reklamu. Nicméně způsobem srovnatelným s těmito situacemi vytváří AdWords souvislost s ochrannou známkou, aby spotřebitelé získali informace, které nezpůsobují nebezpečí záměny. Činí tak jak nepřímo, když umožňuje výběr klíčových slov, tak i přímo, když zobrazuje reklamy.

107. Užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google nezávisí na užívání ochranné známky v zobrazených reklamách a na internetových stránkách propagovaných v AdWords; je omezeno na poskytování informací spotřebiteli. Společnost Google tak činí způsobem, který, dá se říci, zasahuje ještě méně do zájmů majitelů ochranných známek než čistě popisné způsoby užívání nebo srovnávací reklama. Jak krátce uvedu, toto konstatování je ještě zjevnější, pokud uvážíme, jak absurdní by bylo umožnit, aby se na internetových stránkách užívala ochranná známka za účely čistě popisnými nebo pro srovnávací reklamu, ale nebylo by společnosti Google dovoleno zobrazit odkaz na tyto internetové stránky. Domnívám se proto, že by se měla použít stejná zásada: vzhledem k neexistenci jakéhokoliv nebezpečí záměny nejsou majitelé ochranných známek obecně oprávněni tyto způsoby užívání zakázat.

108. Obávám se, že pokud by majitelé ochranných známek byli oprávněni zakázat takové způsoby užívání na základě ochrany ochranných známek, získali by absolutní právo kontroly nad užíváním svých ochranných známek jako klíčových slov. Takové absolutní právo kontroly by se vztahovalo ve skutečnosti na všechno, co může být zobrazeno a řečeno v kybernetickém prostoru ve vztahu k výrobku nebo službě spojovaným s ochrannou známkou.

109. Je pravda, že v projednávaných věcech omezují majitelé ochranných známek své žaloby na způsoby užívání společností Google v AdWords. Nicméně jakmile dojde k vyloučení „záměny“ mezi reklamami a přirozenými výsledky, jedná se o otázku perspektivy: majitelé ochranných známek se mohou také snažit zabránit zobrazení přirozených výsledků vedle reklam. Právo kontroly, které si nárokují, zahrnuje veškeré výsledky klíčových slov, která odpovídají jejich ochranným známkám.

110. Toto absolutní právo kontroly by nezohledňovalo zvláštní povahu internetu a úlohu klíčových slov v něm. Internet funguje bez jakékoliv ústřední kontroly, a to je zřejmě klíčem k jeho rozvoji a úspěchu: závisí na tom, co do něj svobodně vloží jeho různí uživatelé(57). Klíčová slova jsou jedním z nástrojů – ne-li hlavním nástrojem – jejichž prostřednictvím jsou tyto informace organizovány a zpřístupňovány uživatelům internetu. Klíčová slova jsou proto ve své podstatě obsahově neutrální: umožňují uživatelům internetu dostat se k internetovým stránkám spojovaným s takovými slovy. Mnohé z těchto internetových stránek budou zcela legitimní a legální, i když se nejedná o internetové stránky majitele ochranné známky.

111. Proto by přístup uživatelů internetu k informacím týkajícím se ochranné známky neměl být omezen na majitele ochranné známky a ten by jej ani neměl omezovat. Toto konstatování se nevztahuje jen na vyhledávače, jakým je vyhledávač společnosti Google; tím, že si nárokují právo vykonávat kontrolu nad klíčovými slovy, která odpovídají ochranným známkám, v reklamních systémech, jakým je AdWords, by majitelé ochranných známek mohli ve skutečnosti zakázat uživatelům internetu prohlížení reklamy třetích osob na zcela legitimní činnosti spojené s ochrannými známkami. Toto by mělo například vliv na internetové stránky, které se zabývají recenzemi výrobků, cenovým porovnáním nebo prodejem použitého zboží.

112. Je třeba připomenout, že tyto činnosti jsou legitimní právě proto, že majitelé ochranných známek nemají absolutní právo kontroly nad užíváním svých ochranných známek. Soudní dvůr hrál při stanovení této zásady rozhodující úlohu, když rozhodl, že zájmy majitelů ochranných známek nejsou dostatečné k tomu, aby bránily spotřebitelům ve využívání konkurenčního vnitřního trhu(58). Bylo by paradoxní, pokud by Soudní dvůr nyní omezil možnost spotřebitelů jakožto uživatelů internetu využívat těchto výhod prostřednictvím užívání klíčových slov.

113. Je proto třeba dospět k závěru, že užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google v AdWords nezasahuje do dalších funkcí ochranné známky, jmenovitě do funkce zaručit kvalitu výrobků nebo služeb nebo do sdělovací, investiční či reklamní funkce. Ochranné známky, které mají dobré jméno, požívají zvláštní ochranu z důvodu těchto funkcí, ale i přesto by tyto funkce neměly být považovány za zasažené. Užívání společností Google tak nelze zakázat, i když se při něm jedná o ochranné známky, které mají dobré jméno.

d)      Zda případná účast společnosti Google prostřednictvím AdWords na porušení práv k ochranným známkám třetími stranami představuje sama o sobě porušení práv k ochranným známkám

114. Již jsem uvedl, že se zdá, že argumenty majitelů ochranných známek nerozlišují mezi užíváním jejich ochranných známek společností Google a jejich užíváním třetími stranami. Majitelé ochranných známek na podporu svého tvrzení, že společnost Google porušuje práva k ochranným známkám, zdůrazňují skutečnost, že když společnost Google umožňuje výběr klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, nebo zobrazuje reklamy po zadání těchto klíčových slov, ochranná známka se může dostat do „nesprávných rukou“ padělaných internetových stránek.

115. Majitelé ochranných známek nemají právní problém bránit se proti padělaným internetovým stránkám, jelikož na těchto stránkách se zjevně jedná o porušení práv k ochranným známkám; nelze nicméně opomenout praktické obtíže s tím spojené. Často je obtížné určit vlastnické právo k internetovým stránkám, použitelné právní předpisy a příslušný soud, a realizovat příslušné postupy. Navíc je zřejmé, že majitelé ochranných známek jsou přesvědčeni, že jiné internetové stránky mohou rychle nahradit ty stránky, u kterých bylo konstatováno, že se jedná o porušení. Proto upřeli svou pozornost na AdWords: domnívají se, mám-li použít známou metaforu, že nejúčinnějším způsobem, jak zamezit šíření sdělení, je zastavit posla.

116. Výše jsem dospěl k závěru, že žádný ze způsobů užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google v AdWords nepředstavuje porušení práv k ochranným známkám. Tyto způsoby užívání lze jasně odlišit od způsobů užívání třetími stranami na jejich internetových stránkách, na výrobcích prodávaných na těchto stránkách a v textu reklam zobrazených v AdWords. Soudní dvůr má posoudit pouze užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám; majitelé ochranných známek chtějí, aby se případné způsoby užívání třetími osobami staly rozhodujícím faktorem při tomto posouzení.

117. Zásada navržená majiteli ochranných známek je následující: jelikož užívání společností Google mohou potenciálně představovat účast na porušení třetími osobami, tyto způsoby užívání by měly být rovněž považovány za porušení – i přes skutečnost, že tyto způsoby užívání samy o sobě nesplňují podmínky pro určení porušení. Jak bylo uvedeno, znamenalo by to značné rozšíření rozsahu ochrany ochranných známek směrem k tomu, co je ve Spojených státech nazýváno „nepřímé porušení“(59). Toto rozšíření by bylo novinkou pro většinu členských států, které posuzují tyto situace tradičně podle pravidel v oblasti odpovědnosti za škodu; nebylo by to ani v souladu s judikaturou Soudního dvora, která se dosud soustředila na samostatné, jednotlivé způsoby užívání(60).

118. Je zřejmé, proč se majitelé ochranných známek zaměřili na potenciální porušení třetími osobami: pokud by bylo vyžadováno skutečné porušení ze strany padělaných internetových stránek, praktické obtíže spojené s jejich stíháním by zůstaly v široké míře zachovány(61). Koncepce porušení práv k ochranným známkám založená na skutečném porušení třetími osobami by však musela být odmítnuta, i když tak majitelé ochranných známek dosud neučinili. Jeden způsob užívání by neměl nutně záviset na následujícím způsobu užívání. Když společnost Google umožňuje výběr klíčových slov nebo když zobrazuje reklamy po zadání těchto klíčových slov, její užívání je stejné bez ohledu na to, zda jde o padělané internetové stránky, či nikoli. Jak bylo uvedeno výše, Soudní dvůr správně zformuloval svou judikaturu tak, že se zabýval samostatnými, jednotlivými způsoby užívání, a nevidím důvod pro radikální změnu tohoto přístupu, což by mělo do značné míry nepředvídatelné následky.

119. Především odmítám koncepci, podle které by jednání, které zakládá účast na porušení práv k ochranným známkám třetí osobou, bez ohledu na to, zda je toto porušení skutečné či potenciální, mělo samo o sobě představovat porušení. Nebezpečí způsobené touto účastí je vlastní většině systémů, které umožňují přístup k informacím a poskytování informací: tyto systémy lze používat jak pro dobré, tak i pro špatné účely.

120. To je i případ vyhledávače společnosti Google, ale není třeba posuzovat pouze digitální příklady. Vynález tisku například rozšířil možnosti porušení práv duševního vlastnictví, a přesto by bylo absurdní tvrdit, že s ohledem na tyto možnosti by měly být zakázány například noviny nebo alespoň jejich reklamní nebo inzertní oddíly(62). Logika a důsledky „nepřímého porušení“ jsou zřejmé, když uvážíme, že jednou z nejznámějších žalob podaných podle této právní teorie uplatněné na autorské právo ve Spojených státech se žalobce domáhal zákazu výroby a prodeje videopřehrávačů(63).

121. Nároky majitelů ochranných známek by vytvořily závažné překážky pro jakýkoliv systém poskytování informací. Každý, kdo by vytvářel nebo spravoval takový systém, by jej musel od počátku omezit, aby vyloučil samotnou možnost porušení třetími osobami; v důsledku toho by měl tendenci k nadměrné ochraně s cílem snížit nebezpečí odpovědnosti nebo dokonce nákladného soudního řízení.

122. Kolik slov by společnost Google musela zablokovat v AdWords, aby si byla jistá, že není porušena žádná ochranná známka? A pokud by užívání klíčových slov mohlo představovat účast na porušení práv k ochranným známkám, v jakém rozsahu by společnost Google musela zablokovat tato slova ve svém vyhledávači? Nebudu přehánět, když budu konstatovat, že pokud by byla společnosti Google uložena taková neomezená povinnost, povaha internetu a vyhledávačů, tak jak ji známe, by se změnila.

123. To neznamená, že by obavy majitelů ochranných známek neměly být zohledněny, ale měly by být zohledněny mimo rozsah působnosti ochrany ochranných známek. Pravidla o odpovědnosti za škodu jsou vhodnější, neboť zásadně nemění decentralizovanou povahu internetu tím, že by majitelům ochranných známek přiznávala obecnou – a prakticky absolutní – kontrolu nad užíváním klíčových slov, která odpovídají jejich ochranným známkám, v kybernetickém prostoru. Namísto toho, aby byli oprávněni zakázat prostřednictvím ochrany ochranných známek jakékoliv možné užívání – včetně, jak bylo uvedeno, mnoha legálních a dokonce žádoucích způsobů užívání –, by majitelé ochranných známek museli určit konkrétní případy, které by zakládaly odpovědnost společnosti Google v kontextu neoprávněného zásahu do jejich práv k ochranným známkám. Museli by splnit podmínky pro založení této odpovědnosti, které je v této oblasti potřeba určit podle vnitrostátního práva.

124. Právě v souvislosti s případnou odpovědností by bylo možno zohlednit zvláštní aspekty úlohy společnosti Google – jako je například postup, jakým umožňuje inzerentům reklamy výběr klíčových slov v AdWords. Společnost Google například poskytuje inzerentům reklamy volitelné informace, které jim mohou pomoci maximalizovat publicitu jejich reklamy. Jak uvedli někteří účastníci řízení, tyto informace o klíčových slovech, která odpovídají ochranným známkám, mohou také poskytovat (jako související klíčová slova) informace o výrazech označujících padělané výrobky(64). Na základě těchto informací se inzerenti reklamy mohou rozhodnout pro výběr těchto výrazů jako klíčových slov s cílem přilákat uživatele internetu. Je možné, že se společnost Google může tímto jednáním účastnit na přesměrování uživatelů na padělané internetové stránky.

125. V takové situaci může být společnost Google odpovědná za účast na porušení práv k ochranným známkám. Přestože jde o automatizovaný proces, nic nebrání společnosti Google v tom, aby vyloučila některé z informací poskytovaných inzerentům reklamy, které se týkají asociací s výrazy jasně označujícími padělané výrobky. Podmínky, za kterých by mohla být dána odpovědnost společnosti Google, však představují otázku, kterou je třeba posoudit podle vnitrostátního práva. Nejsou upraveny směrnicí 89/104 ani nařízením č. 40/94, a proto vybočují z rámce projednávaných věcí.

B –    Třetí otázka v první a třetí žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a druhá otázka v druhé žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce: zda se vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací vztahuje na obsah, který společnost Google zobrazuje v AdWords

126. Společnost Google v AdWords zobrazuje dva druhy obsahu: texty reklam a jejich odkazy. Oba druhy obsahu jsou výsledkem automatizovaného procesu, kdy inzerenti reklamy v souladu s určitými pokyny připraví text a vloží požadovaný odkaz.

127. Jak jsem uvedl, odpovědnost společnosti Google může být založena podle vnitrostátního práva za zobrazování obsahu, který zakládá porušení práv k ochranným známkám. Odpovědnost společnosti Google navíc není omezena na porušení práv k ochranným známkám: může se jednat o jakoukoliv občanskoprávní nebo trestněprávní odpovědnost.

128. Je otázkou, zda by podle článku 14 směrnice 2000/31 byla odpovědnost společnosti Google vyloučena(65). Toto vyloučení odpovědnosti se použije, pokud: i) se jedná o službu informační společnosti; ii) tato služba spočívá v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby na žádost tohoto příjemce; a iii) poskytovatel služby nebyl účinně seznámen s protiprávní povahou informací ani se skutečnostmi, z nichž by byla taková protiprávnost zjevná, a učiní řádná opatření s cílem tyto informace odstranit, jakmile se o jejich protiprávnosti dozví.

129. Majitelé ochranných známek podporovaní Francií uvedli, pokud jde o první dvě podmínky, že: i) na poskytování hypertextových odkazů a vyhledávačů – a proto i na poskytování vyhledávače společnosti Google a s ním spojené služby AdWords – se směrnice 2000/31 nepoužije a ii) reklamní činnost v rámci AdWords nemůže představovat shromažďování informací pro účely článku 14 této směrnice. Pokud jde o třetí podmínku, neuvedli, že společnost Google si je skutečně vědoma porušení práv k ochranným známkám nebo že jsou tato porušení zjevná – v každém případě jde o otázky, k jejichž posouzení by musel být příslušný předkládající soud(66). Těmito dvěma argumenty majitelů ochranných známek se budu zabývat samostatně.

i)      Zda se směrnice 2000/31 vztahuje na poskytování hypertextových odkazů a vyhledávačů, a v důsledku toho na poskytování AdWords

130. Směrnice 2000/31 se vztahuje na služby informační společnosti. Tyto služby jsou vymezeny v čl. 1 odst. 2 směrnice 98/34 jako „každá služba poskytovaná zpravidla za úplatu, na dálku, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb“(67).

131. Žádná část znění definice služeb informační společnosti nevylučuje její použití na poskytování hypertextových odkazů a vyhledávačů, tedy na vyhledávač společnosti Google a AdWords. Výraz „poskytovaná zpravidla za úplatu“ může vyvolávat určité pochybnosti, pokud jde o vyhledávač společnosti Google, ale, jak jsem uvedl, vyhledávač je poskytován bezplatně v očekávání úplaty za AdWords(68). Jelikož jsou obě služby také poskytovány „na dálku, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb“, splňují všechny požadavky nutné proto, aby byly považovány za služby informační společnosti.

132. Legislativní historie však poskytuje komplexnější obraz(69), o čemž svědčí první zpráva Komise o uplatňování směrnice 2000/31, ve které se uvádí:

„Komise bude v souladu s článkem 21 [směrnice 2000/31] nadále monitorovat a podrobně zkoumat jakýkoliv nový vývoj, včetně vývoje vnitrostátních právních předpisů, judikatury a správní praxe týkajících se odpovědnosti zprostředkovatelů, a přezkoumá jakoukoliv budoucí potřebu přizpůsobit stávající rámec vzhledem k tomuto vývoji, například potřebu dalších omezení odpovědnosti za jiné činnosti, jako je například poskytování hypertextových odkazů nebo vyhledávačů“. (neoficiální překlad)

133. Tato zpráva byla vypracována Komisí v souladu s článkem 21 směrnice 2000/31, který jí ukládá povinnost zkoumat „potřebu předkládat návrhy týkající se odpovědnosti poskytovatelů služeb hypertextových odkazů a nástrojů pro vytváření vnitrostátních verzí programů [služeb vyhledávacích nástrojů]“. Článek 21 lze vykládat dvojím způsobem: tak, že se na poskytování hypertextových odkazů a vyhledávačů směrnice nepoužije a že Komise má posoudit, zda existuje potřeba vztáhnout působnost směrnice na toto poskytování; nebo tak, že se na tyto služby již směrnice vztahuje a návrhy Komise se mají týkat přizpůsobení pravidel těmto zvláštním potřebám.

134. Podle mého názoru je správný druhý výklad. Směrnice 2000/31 i směrnice 98/34 výslovně vylučují mnoho činností z působnosti služeb informační společnosti(70); poskytování hypertextových odkazů a vyhledávačů i přes výslovný odkaz v článku 21 směrnice 2000/31 není uvedeno mezi těmito výslovně vyloučenými činnostmi. V každém případě poskytování služeb hypertextových odkazů a vyhledávačů nepochybně spadá pod pojem „služby informační společnosti“ a hlavně – jak dále uvedu – jejich zahrnutí je v souladu s cíli, které směrnice 2000/31 sleduje.

135. Samotná Komise změnila svůj názor na působnost směrnice 2000/31, když v projednávaných věcech uvedla, že vyloučení odpovědnosti stanovené v článku 14 se vztahuje na AdWords. V každém případě stanovisko Komise vyjádřené v její zprávě nemůže být závazné pro výklad směrnice Soudním dvorem a majitelé ochranných známek kromě této zprávy neuvedli téměř žádné další argumenty.

136. Proto by měl být tento argument majitelů ochranných známek odmítnut a vyhledávač společnosti Google a AdWords by měly být považovány za službu informační společnosti, na kterou se vztahuje působnost směrnice 2000/31.

ii)      Zda reklamní činnost, o kterou jde v AdWords, představuje shromažďování informací pro účely článku 14 směrnice 2000/31

137. Rozhodující otázkou proto je, zda lze činnosti společnosti Google klasifikovat jako shromažďování informací podle článku 14 směrnice 2000/31, tedy, zda je AdWords službou spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby na žádost tohoto příjemce.

138. Jak jsem uvedl, AdWords zobrazuje určitý obsah – totiž text reklam a jejich odkazy – který je poskytován příjemci služby (inzerenty reklamy) i ukládán na jejich žádost. Z toho vyplývá, že podmínky pro zařazení pod pojem „shromaždování informací“ ve smyslu článku 14 směrnice 2000/31 jsou formálně splněny.

139. Majitelé ochranných známek nicméně tvrdí, že shromažďování informací představuje čistě technickou operaci. Vzhledem k tomu, že začleňuje shromažďování informací do reklamní činnosti, AdWords nespadá do působnosti článku 14 směrnice 2000/31.

140. Je třeba si položit otázku, proč by měla mít reklamní činnost takový účinek. Skutečnost, že určitý obsah je shromažďován v rámci služby informační společnosti, ať již pro účely reklamy nebo jakékoliv jiné činnosti, na kterou se tyto služby vztahují. Služby informační společnosti zřídka spočívají v činnostech, které jsou výlučně technické a zpravidla jsou spojeny s jinými činnostmi, které jim poskytují finanční podporu.

141. Projednávané věci však mají zvláštní reklamní kontext, který se liší od činnosti spočívající ve shromažďování informací. Proto souhlasím s majiteli ochranných známek – i když se automaticky neztotožňuji s jejich argumenty – v tom, že vyloučení odpovědnosti podle článku 14 směrnice 2000/31 by se na AdWords nemělo vztahovat. Toto stanovisko je založeno na základním cíli článku 14 a směrnice 2000/31 jako takové.

142. Podle mého názoru je cílem směrnice 2000/31 vytvořit svobodnou a otevřenou veřejnou doménu na internetu. Tohoto cíle by mělo být dosaženo omezením odpovědnosti těch, kteří přenášejí nebo ukládají informace podle článků 12 až 14 této směrnice, na případy, kdy věděli o protiprávnosti(71).

143. Klíčem k dosažení tohoto cíle je článek 15 směrnice 2000/31, který zakazuje členským státům uložit poskytovatelům služeb informační společnosti obecnou povinnost dohlížet na jimi přenášené nebo shromažďované informace nebo obecnou povinnost aktivně ověřovat jejich legalitu. Článek 15 této směrnice vykládám nejen tak, že ukládá členským státům povinnost zdržet se určitého jednání, ale i jako výraz zásady, že poskytovatelé služeb, kteří hodlají využít možnosti vyloučení odpovědnosti, musí zůstat nestranní, pokud jde o informace, které přenášejí nebo shromaždují.

144. Toto je nejlépe znázorněno srovnáním s vyhledávačem společnosti Google, který je nestranný, pokud jde o informace, které přenáší(72). Jeho přirozené výsledky jsou výsledkem automatických algoritmů, které používají objektivní kritéria s cílem vygenerovat internetové stránky, které by v co největší míře odpovídaly zájmům uživatelů internetu. Zobrazení těchto stránek a pořadí, v jakém jsou uspořádány, závisí na jejich relevanci vzhledem k zadaným klíčovým slovům, a nikoliv na zájmu společnosti Google o konkrétní internetovou stránku nebo na vztahu k takové stránce. Společnost Google má sice zájem – dokonce finanční zájem – na zobrazení relevantnějších internetových stránek pro uživatele internetu; nemá však zájem na tom, aby se do pozornosti uživatele internetu dostala konkrétní internetová stránka.

145. To však neplatí, pokud jde o obsah zobrazovaný v AdWords. Zobrazování reklam společností Google vyplývá z jejího vztahu s inzerenty reklamy. V důsledku toho již AdWords není nestranný informační nástroj: společnost Google má přímý zájem na tom, aby uživatelé internetu klikali na reklamní odkazy (na rozdíl od přirozených výsledků zobrazených vyhledávačem).

146. Vyloučení odpovědnosti z důvodu shromažďování informací stanovené článkem 14 směrnice 2000/31 by se tedy nemělo vztahovat na obsah zobrazovaný v AdWords. Otázku, zda taková odpovědnost vůbec existuje, je třeba posoudit, jak jsem uvedl výše, podle vnitrostátního práva.

C –    První otázka ve třetí žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce: zda jsou majitelé ochranných známek oprávněni zakázat užívání klíčových slov, která odpovídají jejich ochranným známkám, v AdWords

147. Výše jsem dospěl k závěru, že žádný ze způsobů užívání klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, společností Google nepředstavuje porušení práv k těmto ochranným známkám a že takové porušení by nemělo záviset na následných způsobech užívání třetími osobami. Jedinou otázkou, kterou je ještě třeba posoudit, je, zda užívání těchto klíčových slov inzerenty reklamy při výběru klíčových slov v AdWords představuje porušení.

148. Podstatou této otázky je, zda dochází k užívání v obchodním styku. Jak jsem uvedl výše, tato podmínka vyžaduje, aby nešlo o soukromé užívání, ale aby bylo součástí „obchodní činnosti za účelem dosažení zisku“(73).

149. Jak jsem rovněž uvedl výše, když společnost Google umožňuje inzerentům reklamy výběr klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, činí tak v souvislosti se svou službou AdWords. Prodává tuto službu inzerentům reklamy; inzerenti reklamy tedy jednají jako spotřebitelé.

150. Lze říci, že inzerenti reklamy si kupují službu AdWords s cílem využívat ji při své obchodní činnosti a že tato činnost se vztahuje k následně zobrazeným reklamám. Toto zobrazení (a užívání ochranné známky, které toto zobrazení může, ale nemusí zahrnovat) se však odlišuje od výběru klíčových slov, a to nejen proto, že k němu dochází až později, ale také proto, že samotné zobrazení je zaměřeno na spotřebitele, uživatele internetu(74). Taková cílová skupina však neexistuje při výběru klíčových slov inzerenty reklamy. Výběr klíčových slov proto není obchodní činností, ale jejich soukromým užíváním.

151. Toto soukromé užívání inzerenty reklamy je opačnou stranou užívání společností Google – které jsem výše posoudil jako legální –, které spočívá v umožnění výběru klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, inzerenty reklamy. Bylo by rozporuplné, pokud bych v jednom případě porušení vyloučil, a v druhém případě tvrdil, že existuje. Znamenalo by to říci, že společnost Google může umožnit výběr klíčových slov, která si není nikdo oprávněn vybrat.

152. Je třeba znovu připomenout, že k výběru klíčových slov, která odpovídají ochranným známkám, inzerenty reklamy v AdWords může docházet za mnohými legitimními účely (užívání za čistě popisnými účely, srovnávací reklama, recenze výrobků atd.). Důsledkem konstatování, že takový výběr představuje sám o sobě porušení práv k ochranným známkám, by znamenalo vyloučit všechny tyto legitimní způsoby užívání(75).

153. Majitelé ochranných známek však rovněž nejsou zcela bezbranní, pokud jde o výběr klíčových slov, která odpovídají jejich ochranným známkám. Mohou zasáhnout vždy, když budou účinky skutečně způsobovat újmu, tedy, když budou reklamy zobrazeny uživatelům internetu. I když Soudní dvůr nebyl dotázán na užívání ochranné známky v reklamách, je třeba uvést, že majitelé ochranných známek jsou oprávněni zakázat takové užívání, pokud při něm existuje nebezpečí záměny. I v případě, že takové nebezpečí neexistuje, lze takové užívání zakázat, zasahuje-li do dalších funkcí ochranné známky, jako jsou funkce spojené s ochranou inovací a investic. Předmětem projednávaných věcí však není užívání v reklamách nebo na propagovaných internetových stránkách.

154. Jak jsem již mnohokrát v tomto stanovisku zdůraznil, je důležité zamezit tomu, aby legitimní cíl zabránit určitým porušením práv k ochranným známkám vedl k zákazu všech užívání ochranných známek v kontextu kybernetického prostoru.

III – Závěry

155. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky položené Cour de cassation odpověděl takto:

„(1)      Výběr klíčového slova hospodářským subjektem na základě servisní smlouvy týkající se sponzorovaných odkazů na internetu, které v případě jeho zadání ve vyhledávači vede k zobrazení odkazu s nabídkou na přesměrování na internetovou stránku, kterou provozuje tento hospodářský subjekt za účelem nabízení prodeje výrobků nebo služeb, a které reprodukuje nebo napodobuje ochrannou známku zapsanou třetí osobou k označení totožných nebo podobných výrobků, bez povolení majitele této ochranné známky nepředstavuje sám o sobě zásah do výlučného práva, které zaručuje majiteli této ochranné známky článek 5 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách.

(2)      Článek 5 odst. 1 písm. a) a b) směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. a) a b) nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství musí být vykládány tak, že majitel ochranné známky není oprávněn zakázat poskytovateli placené služby optimalizace pro vyhledávače, aby zpřístupňoval inzerentům reklamy klíčová slova reprodukující nebo napodobující zapsané ochranné známky nebo aby na základě servisní smlouvy zajišťoval prostřednictvím těchto klíčových slov vytvoření a přednostní zobrazení sponzorovaných odkazů na internetové stránky.

(3)      V případě, že se jedná o ochranné známky, které mají dobré jméno, majitel ochranné známky nemůže takovému užívání zabránit na základě čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94.

(4)      Poskytovatele placené služby optimalizace pro vyhledávače nelze považovat za poskytovatele služby informační společnosti spočívající v ukládání informací poskytovaných příjemcem služby ve smyslu článku 14 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu (‚směrnice o elektronickém obchodu‘).“

1 – Původní jazyk: angličtina.

2 – Parafráze evangelia podle Matouše (7,7).

3 – S přihlédnutím ke zvláštnímu kontextu tohoto stanoviska, konkrétně reklamě na internetu, dále odkazuji na takové reklamy jako na „reklamy“, abych je odlišil od běžných inzerátů.

4 – Výraz „majitelé“ používám v tom smyslu, že zahrnuje i držitele licencí udělených majiteli ochranných známek, na základě kterých jsou oprávněni používat danou ochrannou známku.

5 – První směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92).

6 – Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146).

7 – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu (směrnice o elektronickém obchodu) (Úř. věst. L 178, s. 1; Zvl. vyd. 13/25, s. 399).

8 – Účastníci řízení předložili dokumenty na podporu svých protichůdných stanovisek z hlediska toho, zda uživatelé internetu skutečně rozlišují mezi přirozenými výsledky a reklamami.

9 – V reklamních systémech společností Microsoft a Yahoo! jsou reklamy od přirozených výsledků odlišeny stejným způsobem s tou výjimkou, že jsou zobrazeny v jiné barvě a je používána kolonka „liens sponsorisés“ [sponzorované odkazy].

10 – I když první otázka třetí žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce uvádí, že si inzerenti reklamy „rezervují“ klíčová slova, zdá se vhodnější – jelikož zde neexistuje výlučnost – používat výraz „vybírají“.

11 – V popsaném procesu výběru klíčových slov mohly být inzerentovi reklamy poskytnuty informace o vyhledávání provedeném ve vyhledávači společnosti Google s použitím ochranných známek společnosti LV a slov, které jsou s nimi spojovány, přičemž tato posledně uvedená možnost zahrnuje užívání těchto ochranných známek ve spojení s výrazy označujícími padělky. Majitelé ochranných známek tvrdí, že poskytnutí těchto informací znamená vést inzerenty reklamy k tomu, aby si vybrali jako klíčová slova tyto související výrazy.

12 – Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů (Úř. věst. L 204, s. 37; Zvl. vyd. 13/20, s. 337).

13 – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/48 ze dne 20. července 1998, kterou se mění směrnice 98/34/ES o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů (Úř. věst. L 217, s. 18; Zvl. vyd. 13/21, s. 8).

14 – To platí jak z hlediska čl. 5 odst. 1, tak z hlediska čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104; viz rozsudek ze dne 12. června 2008, O2 Holdings Limited a O2 (UK) Limited, C‑533/06, Sb. rozh., s. I‑4231, bod 34. Tato problematika je však obvykle řešena v rámci čl. 5 odst. 2, protože třetí strany se často pokoušejí využívat ochranných známek, které mají dobré jméno tak, že používají označení, která nejsou totožná s ochrannou známku, ale jsou jí velmi podobná, což vede k posouzení otázky, zda takové zobrazení vytváří ve vnímání veřejností „spojení mezi označením“ a ochrannou známkou (viz rozsudek ze dne 18. června 2009, L’Oréal a další, C‑487/07, Sb. rozh. s. I-5185, bod 36).

15 – To znamená, zda se toto užívání ochranné známky vztahuje k výrobkům nebo službám, které jsou totožné s výrobky nebo službami, pro něž byla zapsána ochranná známka, nebo jim podobné, což je otázka, která bude přezkoumána dále v tomto stanovisku. Zobrazení ochranné známky je nezbytnou podmínkou jejího užívání; z takového zobrazení však nutně nevyplývá, že jsou splněny veškeré podmínky k tomu, aby se jednalo o protiprávní užívání, zvláštně že dochází k nebezpečí záměny u spotřebitelů ohledně původu výrobku nebo služby (viz výše uvedený rozsudek L’Oréal a další, bod 37, a pokud jde o „nebezpečí záměny“ z hlediska článku 4 směrnice 89/104, viz rozsudek ze dne 11. listopadu 1997, SABEL, C‑251/95, Recueil s. I‑6191, bod 26).

16 – Paralela mezi článkem 5 směrnice 89/104 a článkem 9 nařízení č. 40/94 je zřejmá (viz výše uvedený rozsudek SABEL, bod 13). Proto platí stejný výklad pro obě ustanovení, pokud jde o podmínky existence zásahu do ochranné známky (viz usnesení ze dne 19. února 2009, UDV, C‑62/08, Sb. rozh. s. I-1279, bod 42).

17 – Z předkládacího usnesení není zřejmé, zda, jak uvádí společnost LV a popírá společnost Google, samy reklamy užívají ochranné známky.

18 – Jelikož Cour de cassation hovoří o „contrefaçons“ („padělcích“), má se za to, že na internetových stránkách uvedených v první žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jsou prodávány padělané výrobky.

19 – Nepřímá odpovědnost za porušení práv k ochranné známce byla rozvinuta v rámci soudcovského výkladu Lanham Act z roku 1946, který upravuje spory týkající se ochranných známek ve Spojených státech, i když není výslovně v tomto zákoně uvedena. Viz 15 U.S.C. § 1051 a násl.; Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories Inc., 456 US 844, 853‑55 (1982). Od rozsudku Ives se žaloby založené na nepřímé odpovědnosti ve Spojených státech podávají na základě Lanham Act spíše než na základě práva občanskoprávních deliktů. Viz například Optimum Technologies, Inc. v. Henkel Consumer Adhesives, Inc., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA v. Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998); Hard Rock Cafe Licensing Corp. v. Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). I ve Spojených státech je však nepřímá odpovědnost za porušení práv k ochranné známce považována za úzce související s obecnou právní úpravou odpovědnosti za škodu. Při použití výkladu podaného United States Supreme Court (Nejvyšší soud Spojených států) v rozsudku Ives soudy „považovaly porušení práv k ochranné známce za občanskoprávní delikt a použily common law při [svém] hledání přiměřených limitů odpovědnosti“. Hard Rock Café, 955 F.2d at 1148. V důsledku toho soudy odlišují nepřímé porušení a přímé porušení a zpravidla požadují v kontextu nepřímé odpovědnosti prokázání doplňujících faktorů pocházejících z práva občanskoprávních deliktů. Viz například Optimum Technologies, 496 F.3d at 1245.

20 – Viz, pokud jde o Francie a země BENELUXu, S. Pirlot de Corbion, „Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises“ v Google et les NouveauxServices en Ligne, dir. A. Strowel a J.‑P. Triaille, Larcier 2009, s. 143.

21 – Viz výše uvedený rozsudek O2 Holdings a O2 (UK), bod 57; rozsudky ze dne 12. listopadu 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Recueil s. I‑10273); ze dne 16. listopadu 2004, Anheuser-Busch (C‑245/02, Sb. rozh., s. I‑8551); ze dne 6. října 2005, Medion (C‑120/04, Sb. rozh., s. I‑8551); ze dne 25. ledna 2007, Adam Opel (C‑48/05, Sb. rozh., s. I‑1017), a ze dne 11. září 2007, Céline (C‑17/06, Sb. rozh., s. I‑7041). Tyto věci se týkaly čl. 5 odst. 1 písm. a) (užívání, které zahrnuje totožné výrobky) nebo písm. b) (užívání, které zahrnuje podobné výrobky) směrnice 89/104, což prokazuje, že se tyto podmínky použijí z hlediska obou ustanovení.

22 – Postup výběru společnosti Google umožňuje inzerentům reklamy zadat klíčová slova, která si chtějí vybrat. Volitelně poskytuje informace o vyhledáváních uskutečněných ve vyhledávači Google s použitím těchto klíčových slov nebo souvisejících klíčových slov. Podle majitelů ochranných známek to znamená, že si inzerenti reklamy vyberou související klíčová slova, která jsou často vyhledávána (viz poznámka pod čarou 11 výše). Jelikož jsou položené otázky zaměřeny na skutečnost, že je možné si vybrat klíčová slova, která odpovídají ochranným známkám, budu toto užívání – bez ohledu na to, zda si klíčová slova vybrali sami inzerenti reklamy nebo byla „navržena“ AdWords – označovat jako užívání, které inzerentům reklamy umožňuje vybrat si klíčová slova.

23 – Viz výše uvedený rozsudek L’Oréal a další, bod 63, ve kterém Soudní dvůr rozhodl, že tyto další funkce zahrnují zaručení kvality výrobků nebo služeb a sdělovací, investiční či reklamní funkci. Existence těchto dalších funkcí byla již zmíněna v některých věcech uvedených v poznámce pod čarou 21, které se týkaly čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 (užívání, které zahrnuje totožné výrobky), aniž by však byly vyjmenovány (viz stanovisko generálního advokáta Mengozziho ve věci L’Oréal a další, bod 50). Tyto další funkce však nejsou uváděny ve věcech, které se týkají čl. 5 odst. 1 písm. b) (užívání, které zahrnuje podobné výrobky). Proto Soudní dvůr při stanovení kritérií společných pro obě ustanovení omezil podmínky pro určení porušení práv k ochranné známce na základní funkci spočívající v zaručení původu výrobků a služeb.

24 – Viz rozsudky Céline, bod 17, a Arsenal Football Club, bod 40.

25 – Rozsudek Céline, bod 23 (nad jednodušší případ pouhého umístění označení na výrobky). V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že užívání označení, které odpovídá ochranné známce, k označení podniku, představuje užívání pro výrobky nebo služby pouze tehdy, je-li spojeno s jejich uváděním na trh, a nikoliv tehdy, je-li označení užíváno pouze k označení podniku.

26 – V tomto smyslu je třeba chápat předkládací usnesení, když uvádí, že „poskytovatel placené služby se sponzorovanými odkazy neužívá klíčová slova reprodukující nebo napodobující ochrannou známku k označení vlastních výrobků a služeb“: není zde žádná spojitost s veřejností.

27 – Viz poznámka pod čarou 21 výše.

28 – Viz rozsudek O2 Holdings a O2 (UK), body 57 až 59.

29 – Viz poznámka pod čarou 24 výše.

30 – Viz poznámka pod čarou 25 výše.

31 – Jmenovitě otázkou, zda čl. 5 odst. 3 písm. d) zahrnuje bezplatná a automaticky generovaná obchodní sdělení generovaná vyhledávačem Google, nebo zda musí jít o takovou placenou službu, jako je AdWords.

32 – Viz poznámka pod čarou 28 výše.

33 – Rozsudky O2 Holdings a O2 (UK), bod 59; ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Recueil s. I‑3819, bod 17), a Medion, bod 26.

34 – Viz rozsudek ze dne 22. června 2000, Marca Mode (C‑425/98, Recueil s. I‑4861, body 33 a 39).

35 – Soudní dvůr však může sám posoudit případy, ve kterých je skutkový stav dostatečně jasný k prokázání určitých odlišení (viz rozsudek Céline, body 21 a 25 až 28), nebo může o otázce rozhodnout přímo (viz rozsudek Arsenal Football Club, body 56 až 60). V projednávaných věcech se jedná o takovou situaci, jak ukáži dále.

36 – Viz poznámka pod čarou 8 výše.

37 – Rozsudky L’Oréal a další, bod 34; Marca Mode, bod 36; ze dne 23. října 2003, Adidas Salomon a Adidas Benelux, (C‑408/01, Recueil s. I‑12537, bod 27); a ze dne 10. dubna 2008, Adidas a Adidas Benelux (C‑102/07, Sb. rozh., s. I‑2439, bod 40). Viz rovněž, pokud jde o čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice 89/104, rozsudek ze dne 27. listopadu 2008, Intel Corporation (C‑252/07, Sb. rozh. s. I-8823, bod 26).

38 – Rozsudek L’Oréal a další, bod 50. I když Soudní dvůr takto rozhodl pouze ve vztahu k protiprávnímu těžení, tento závěr musí platit také v případě, kdy je způsobena újma rozlišovací způsobilosti nebo dobrému jménu ochranné známky.

39 – Viz L’Oréal a další, body 63 a 64.

40 – Viz poznámka pod čarou 23 výše.

41 – Viz rozsudek L’Oréal a další, bod 50.

42 – Viz poznámka pod čarou 39 výše.

43 – Rozsudek L’Oréal, bod 59.

44 – Viz rozsudek Arsenal Football Club, bod 54: „majitel [ochranné známky] totiž nemůže zakázat užívání označení totožného s ochrannou známkou pro výrobky totožné s těmi, pro které byla ochranná známka zapsána, nemůže-li toto užívání poškozovat jeho vlastní zájmy jakožto majitele ochranné známky vzhledem k funkcím ochranné známky“.

45 – Soudní dvůr se zabýval těmito cíli obecného zájmu mimo kontext ochranných známek v rozsudcích ze dne 25. března 2004, Karner (C‑71/02, Recueil s. I‑3025, bod 50), a ze dne 10. července 2003, Booker Aquaculture a Hydro Seafood (C‑20/00 a C‑64/00, Recueil s. I‑7411, bod 68).

46 – Viz rozsudek Arsenal Football Club, body 51 až 54.

47 – Zejména způsoby užívání, které nesplňují podmínky pro porušení práv k ochranným známkám stanovené judikaturou Soudního dvora; viz poznámka pod čarou 21.

48 – Rozsudek ze dne 14. května 2002, Hölterhoff, C‑2/00 (Recueil s. I‑4187, body 16 a 17).

49 – Rozsudek Arsenal Football Club, bod 54.

50 – Ve věci Hölterfoff Soudní dvůr mohl použít čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 na způsoby užívání za čistě popisnými účely, o které se v dané věci jednalo. Toto ustanovení neopravňuje majitele ochranné známky, aby zakázal třetí osobě užívat v obchodním styku zejména „údaje týkající se druhu, jakosti, množství, účelu“, pokud jich užívá „v souladu s poctivými zvyklostmi v průmyslu nebo obchodě“ (viz stanovisko generálního advokáta F. G. Jacobse ve věci Hölterhoff, body 47 až 61). Namísto toho se Soudní dvůr rozhodl pro bezpodmínečné vyloučení ochrany přiznané ochrannou známkou.

51 – Rozsudek L’Oréal a další, bod 62. I když se věc týkala ochranných známek s dobrým jménem, Soudní dvůr ji odlišil na základě skutkového stavu od způsobů užívání za účely čistě popisnými ve věci Hölterhoff.

52 – Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy (Úř. věst. L 250, s. 17; Zvl. vyd. 15/01, s. 227), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997 (Úř. věst. L 290, s. 18; Zvl. vyd. 15/03, s. 365) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 (Úř. věst. L 149, s. 22).

53 – Rozsudek O2 Holding a O2 (UK), body 41 až 45.

54 – Rozsudek O2 Holding a O2 (UK), body 38 až 40, a rozsudek L’Oréal a další, bod 68.

55 – Srovnávací reklama není per se považována za těžení prospěchu podle čl. 3 písm. f) směrnice 84/450; v rozsudku L’Oréal a další bylo třeba existence napodobenin spadajících pod čl. 3 písm. g) směrnice k tomu, aby Soudní dvůr konstatoval, že k protiprávnímu těžení prospěchu došlo.

56 – Užívání společností Google, které umožňuje inzerentům reklamy vybrat si klíčová slova, která odpovídají ochranným známkám, se podobá čistě popisným způsobům užívání: když společnost Google tuto možnost poskytuje, popisuje, jak její služba AdWords bude fungovat vždy, když jsou tato klíčová slova zadána do vyhledávače. Nicméně zatímco ve věci Hölterhoff byl druh výrobků použitých při popisu totožný (jeden výbrus drahokamu chráněný ochrannou známkou použitý pro popis jiného výbrusu), v projednávaných věcech tomu tak není (ochranné známky spojované s řadou výrobků a služeb jsou užívány k popisu, jak bude fungovat reklamní systém společnosti Google). To prokazuje, že užívání není jen čistě popisné: poskytuje možnost reklamní publicity v kontextu vyhledávače.

57 – Existoval názor, že internet mohl být pojat odlišně s centralizovanější kontrolou, filtrováním obsahu a uzavřenými protokoly (viz kriticky: J. Boyle, The Public Domain, Yale UniversityPress 2008, s. 80).

58 – Konkrétněji vyloučením omezení v oblasti hospodářské soutěže a práva ochranných známek, aby byly povoleny paralelní dovozy distributory (viz klíčový rozsudek ze dne 13. července 1966, Consten a Grunding, 56/64 a 58/64, Recueil s. I‑429), a stanovením zásady vyčerpání práva z ochranné známky, která umožňuje prodej použitých výrobků (viz mimo jiné rozsudek ze dne 17. října 1990, HaG II, C‑10/89, Recueil s. I‑3711, bod 12).

59 – Viz poznámka pod čarou 19 výše.

60 – Podmínky pro určení porušení předpokládají jednotlivé užívání, viz poznámka pod čarou 21 výše. Například v rozsudku Céline Soudní dvůr odlišil různé způsoby užívání stejným podnikem; viz poznámka pod čarou 25 výše.

61 – Nároky majitelů ochranných známek se odrážejí v položených otázkách, které se soustředí na klíčová slova, která odpovídají ochranným známkám, které je možné si vybrat – zde jde o možnost, která předchází jakémukoliv porušení třetími stranami a na tomto porušení nezávisí.

62 – Situace v projednávaných věcech je ve skutečnosti podobná v některých aspektech situaci inzerátů v novinách: nejsou obvykle předmětem ochrany podle práva ochranných známek (ve vztahu k novinám), ale mohou vést za určitých podmínek k založení odpovědnosti za škodu.

63 – Sony Corp. of America v. Universal City Studios Inc., 464 US 417 (1984). Jiné spory ve Spojených státech ukazují potenciální důsledky širokého konceptu „nepřímého porušení“. Viz například věc Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76, F.3d 259 (9th Cir. 1996), ve které se žalobce domáhal žalobou proti majiteli pozemku, aby uzavřel „swap-meet“ (pouliční trh), na kterém byly prodávány materiály porušující autorská práva, a Perfect 10, Inc. V. Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), ve které se žalobce domáhal založení odpovědnosti společností vydávajících kreditní karty za to, že jejich zákazníci nakupovali přes internet protiprávní materiál.

64 – Viz poznámka pod čarou 11 výše.

65 – Zpráva Komise Evropskému parlamentu, Radě a Hospodářskému a sociálnímu výboru – První zpráva o uplatňování směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu (směrnice o elektrickém obchodu) KOM(2003) 0702 v konečném znění, bod 4.6: „Omezení odpovědnosti stanovená směrnicí jsou zavedena horizontálně, což znamená, že pokrývají odpovědnost jak občanskoprávní, tak i trestněprávní za všechny druhy protiprávní činnosti třetích stran“. (neoficiální překlad)

66 – Vyloučení odpovědnosti podle článku 14 směrnice 2000/31 se vztahuje pouze k odpovědnosti za obsah třetí strany; nevztahuje se na službu spočívající ve shromažďování informací, která nezávisí na tomto obsahu. Směrnice 2000/31 tak nestanoví obecné osvobození od povinností, které se vážou se službou, v rámci které je shromažďování informací poskytováno.

67 – Výše uvedený čl. 1 odst. 2 směrnice 98/34 vymezuje tyto podmínky podrobněji.

68 – V každém případě toto nemá vliv na AdWords, který je službou poskytovanou za úplatu.

69 – Pokud jde o vyloučení odpovědnosti za ukládání do vyrovnávací paměti „caching“ stanovené v článku 13 směrnice 2000/31, existují komentáře, že „ti, [kteří] se účastnili diskuse, ví“, že se toto vyloučení nemělo vztahovat na společnost Google (J.‑P. Triaille, „La question des copies ‚cache‘ et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google, Field v. Google“ v Googleet les Nouveaux Services en Ligne (cit.), s.261). Nicméně ve vztahu k vyloučení odpovědnosti za shromažďování informací podle článku 14 směrnice bylo uvedeno, že i když nejsou poskytovatelé vyhledávače výslovně uvedeni v zákonech, které provádějí tuto směrnici ve francouzském právu, uplatnění těchto pravidel per analogiam je žádoucí a spravedlivé vzhledem k zásadní úloze těchto poskytovatelů pro internet a nedostatku kontroly nad poskytovanými informacemi, a tato analogie „je široce přijímána“ ve francouzské právní nauce a judikatuře (S. Pirlot de Corbion (cit.), 127). Ve srovnání se zákony, které směrnici provádějí ve francouzském právu, stanoví United States Digital Millennium Copyright Act zvláštní osvobození pro vyhledávače (byť omezené na autorská práva a specificky nemířící na ukládání do vyrovnávací paměti nebo shromažďování informací).

70 – Viz odkaz v čl. 1 odst. 2 směrnice 98/34 na seznam vyloučených činností stanovený v příloze 5 této směrnice a seznam oblastí vyloučených z působnosti směrnice 2000/31 stanovený v čl. 1 odst. 5 této směrnice.

71 – Bod 46 odůvodnění směrnice 2000/31 uvádí: „Aby mohl poskytovatel služby informační společnosti spočívající v ukládání informací využívat omezení odpovědnosti, musí, jakmile zjistí protiprávní činnost nebo se o ní dozví, neprodleně přijmout veškerá opatření k odstranění daných informací nebo znemožnění přístupu k nim. V souvislosti s jejich odstraněním nebo znemožněním přístupu k nim musí dodržovat zásadu svobody projevu a s ní spojené postupy stanovené na vnitrostátní úrovni“. Viz, pokud jde o legalitu těchto vnitrostátních postupů, rozhodnutí francouzského Conseil constitutionnel (Ústavní soud) ze dne 10. června 2009 č. 2009‑580.

72 – Podle mého názoru je slučitelné s cílem směrnice 2000/31, aby vyhledávač společnosti Google spadal do působnosti vyloučení odpovědnosti. Lze tvrdit, že na vyhledávač společnosti Google se nevztahuje článek 14 této směrnice, protože tento vyhledávač neukládá informace (přirozené výsledky) na žádost internetových stránek, které je poskytují. Mám nicméně za to, že tyto internetové stránky lze považovat za příjemce (bezplatné) služby poskytované společností Google, a sice zpřístupnění informací o těchto stránkách uživatelům internetu, což znamená, že na vyhledávač společnosti Google by se mohlo vztahovat vyloučení odpovědnosti stanovené z důvodu ukládání do vyrovnávací paměti „caching“ článkem 13 této směrnice. Cíl směrnice 2000/31 v případě potřeby rovněž umožňuje použít per analogiam vyloučení odpovědnosti stanovené články 12 až 14.

73 – Viz poznámka pod čarou 24 výše.

74 – Veškeré způsoby užívání popsané v čl. 5 odst. 3 směrnice 89/104 implikují tuto spotřebitelskou veřejnost s jednou výjimkou, a to výjimkou uvedenou v čl. 5 odst. 3 písm. a): označovat zboží označením. Tuto výjimku je třeba považovat za výjimku založenou na obezřetnosti, jejíž výklad nesmí být rozšířen na situace, ve kterých k žádnému označení zboží označením nedochází.

75 – Může být zajímavé připomenout v kontextu třetí žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, že dotčení inzerenti reklamy spravují internetové stránky prezentované jako konkurenční ve vztahu k internetovým stránkám majitelů ochranných známek a že tyto internetové stránky samy o sobě do ochranných známek nezasahují. Majitelé ochranných známek se tak snaží zabránit, aby internetové stránky jiných podniků užívaly souvislost s jejich ochrannými známkami jako konkurenční nástroj (stejným způsobem jako mohou podniky soutěžit tak, že platí za to, aby byly jejich reklamy zobrazeny vedle reklam jejich soutěžitelů). Takový výsledek se zdá obtížně slučitelný s místem ochranných známek v „systému nenarušené hospodářské soutěže, jehož zavedení a uchování je cílem Smlouvy“ (rozsudek Arsenal Football Club, bod 47).