CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. JÁN MazÁk
présentées le 20 septembre 2012 (1)
Affaires jointes C‑186/11 et C‑209/11
Stanleybet International Ltd (C‑186/11)
William Hill Organization Ltd
William Hill plc
et
Sportingbet plc (C‑209/11)
contre
Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon
et
Ypourgos Politismou
Intervenant: Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE (OPAP)
[demande de décision préjudicielle formée par le Symvoulio tis Epikrateias (Grèce)]
«Articles 49 TFUE et 56 TFUE – Concession d’un droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard à une seule entreprise ayant la forme d’une société anonyme cotée en bourse – Expansion de l’offre – Justification – Objectifs consistant à limiter les occasions de parier et de jouer et à lutter contre la criminalité en soumettant les opérateurs actifs dans le secteur à un contrôle et en canalisant les paris et les jeux dans les systèmes ainsi contrôlés – Principe de proportionnalité – Obligation de poursuivre les objectifs fixés de manière cohérente et systématique – Admissibilité d’une période transitoire pendant laquelle la législation nationale concernée pourrait être maintenue en vigueur, si elle est jugée incompatible avec le droit de l’Union, et conditions auxquelles ce maintien en vigueur serait éventuellement soumis»
I – Introduction
1. Par deux ordonnances séparées du 21 janvier 2011, le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État, Grèce) a, au titre de l’article 267 TFUE, déféré à la Cour des questions préjudicielles relatives à l’interprétation des articles 49 TFUE et 56 TFUE et concernant une législation nationale qui concède le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard à une seule entreprise ayant la forme d’une société anonyme cotée en bourse.
2. Les renvois ont été effectués dans le cadre de procédures opposant, premièrement, en ce qui concerne l’affaire C‑186/11, Stanleybet International Ltd (ci‑après «Stanleybet»), William Hill Organization Ltd et William Hill plc (ci‑après conjointement «William Hill») et, deuxièmement, en ce qui concerne l’affaire C‑209/11, Sportingbet plc (ci‑après «Sportingbet») à, d’une part, l’Ypourgos Politismou (ministre de la Culture), l’Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon (ministre de l’Économie et des Finances) et, d’autre part, l’Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE (ci‑après l’«OPAP») et relatives au rejet tacite par les autorités helléniques des demandes introduites par les sociétés susmentionnées, requérantes dans la procédure au principal, en vue d’obtenir l’autorisation d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard en Grèce.
II – Contexte légal national
A – Loi 2433/1996 (A’ 180)
3. Il ressort de l’exposé des motifs de la loi 2433/1996, qui a institué le monopole public dans le secteur en cause dans la procédure au principal, que cette législation a pour objectif principal de réprimer les paris clandestins, qui «ont pris ces dernières années, dans notre pays, la forme d’une épidémie», la nécessité d’accroître les recettes destinées au sport constituant un objectif accessoire. En outre, l’exposé des motifs indique qu’«il est jugé nécessaire d’imposer un bulletin pour toutes les formes de paris […] de manière à rendre plus efficace dans notre pays la répression des paris clandestins, qui ont, entre autres, pour conséquence directe l’exportation de devises, parce que les sociétés qui organisent à présent des jeux clandestins en Grèce coopèrent avec des sociétés étrangères et reçoivent aussi de tels paris pour le compte de celles‑ci».
4. Les articles 2 et 3 de cette loi sont formulés comme suit:
«Article 2
1. Un décret du président de la République […] autorise l’émission d’un bulletin de pari ‘à cote fixe ou non’ sur les jeux individuels ou collectifs de toute nature, comme sur des événements dont la nature se prête à l’organisation d’un pari […]. L’[OPAP] est désigné comme gestionnaire du bulletin de pari concerné […].
2. Quiconque organise un pari sans en avoir le droit […] est puni d’une peine d’emprisonnement […].
Article 3
1. Les frais annuels de publicité concernant les jeux […] que l’OPAP organise ou qu’il a l’intention d’organiser dans le futur sont répartis proportionnellement entre l’OPAP et les autres organismes qui participent aux droits résultant de chaque jeu de l’OPAP.
[…]
5. L’OPAP peut utiliser jusqu’à 10 % des espaces publicitaires des stades et gymnases nationaux et communaux pour y apposer des panneaux vantant ses produits sans être tenu d’acquitter aucune rémunération […]»
B – Décret présidentiel 228/1999
5. Le décret présidentiel 228/1999 a été adopté conformément à l’article 2, paragraphe 1, de la loi 2414/1996. Il dispose, aux articles 1er et 2, qu’est constituée une société anonyme dénommée «Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE» (en abrégé «OPAP AE»), que la société opère dans l’intérêt public selon les règles de l’économie privée et qu’elle a pour objet l’organisation, l’exploitation et l’administration, seule ou en coopération avec des tiers, des jeux PRO‑PO (pronostics sur les matches de football) ainsi que de tout autre jeu de hasard que le conseil d’administration voudrait décider dans le futur, dans tout le pays ou à l’étranger, pour le compte de l’État hellénique. La gestion des jeux susmentionnés et de ceux dont l’organisation serait envisagée dans le futur est assurée en exclusivité par l’OPAP, pour le compte de l’État hellénique.
6. Pour atteindre ses objectifs, l’OPAP crée, dans tout le pays, des agences qui diffusent en exclusivité les jeux de la société en général et délivre, à des personnes physiques ou morales, des autorisations permettant l’exploitation d’agences, pour un ou plusieurs de ses jeux, selon les termes et conditions définis chaque fois par le conseil d’administration de la société.
C – Loi 2843/2000, telle que modifiée par la loi 2912/2001, et statuts de l’OPAP
7. L’article 27 de la loi 2843/2000, tel que modifié par l’article 41, paragraphe 2, de la loi 2912/2001, dispose:
«1. L’État peut céder à des investisseurs, par l’intermédiaire de la Bourse des valeurs d’Athènes, un pourcentage allant jusqu’à 49 % du capital social existant à l’époque de la société anonyme dénommée ‘Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE (OPAP)’.
2. a) Par un contrat conclu entre l’État hellénique, représenté par les ministres des Finances et de la Culture, compétent en matière de sport, […] et l’OPAP, est concédé à l’OPAP, pour une durée de 20 ans, le droit d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter les jeux qu’il organise aujourd’hui, conformément aux dispositions en vigueur, ainsi que les jeux ‘Bingo Lotto’, ‘Kino’ […].
b) Par une décision du conseil d’administration de l’OPAP, qui est approuvée par les ministres des Finances et de la Culture, compétent en matière de sport, est adopté, pour chaque jeu de l’OPAP, un règlement d’organisation, qui règle les questions concernant l’objet des jeux, leur organisation et leur exploitation en général, les conditions financières de gestion des jeux et, notamment, les pourcentages qui sont attribués aux joueurs à titre de gain, les pourcentages de gains par catégorie de gagnants, le prix de la colonne et les pourcentages de commission des agents.
c) Le contrat visé au paragraphe 2, sous a), ci‑dessus définit les conditions d’exercice par l’OPAP et de l’éventuel renouvellement du droit prévu à ce paragraphe, la contrepartie versée pour la concession de ce droit, son mode de paiement, les obligations plus spécifiques de l’OPAP et, en particulier, celles relatives aux principes de transparence des procédures d’organisation des jeux et de protection de l’ordre social et des joueurs.
[…]
5. a) […]
b) Par décision des ministres des Finances et du Sport […], est constituée une commission de contrôle, de proclamation des gagnants et d’examen des réclamations. […] Des agents de l’État et des fonctionnaires publics sont désignés comme membres de la commission.
[…]
9. a) Au cas où la loi permet l’organisation d’un nouveau jeu, outre ceux mentionnés au paragraphe 2, sous a), ci-dessus, est constituée […] une commission spéciale qui a pour tâche de définir les termes et conditions de la concession de l’organisation d’un jeu à l’OPAP et la contrepartie y afférente. […] Si l’OPAP refuse d’assumer l’organisation du jeu […], l’État peut en attribuer lui‑même l’organisation. S’il est permis d’attribuer l’organisation du jeu concerné à un tiers, la contrepartie ne peut être inférieure à celle qui a été proposée à l’OPAP. En ce qui concerne, en particulier, tout jeu futur relatif à des événements sportifs, son organisation peut être confiée exclusivement à l’OPAP.
[…]»
8. En vertu de cet article a été signé le 15 décembre 2000, entre l’État hellénique et l’OPAP, un contrat qui, moyennant le paiement d’une contrepartie, concède à ce dernier le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux pour une période de vingt ans.
9. Les statuts de l’OPAP indiquent que la société opère dans l’intérêt public, selon les règles de l’économie privée, qu’elle est placée sous la surveillance du ministre de la Culture, compétent en matière de sport, et qu’elle a, entre autres, pour objet d’organiser, d’exploiter et d’administrer divers jeux, d’assurer la publicité en faveur de ces jeux et de les organiser aussi dans des pays étrangers, ainsi que de créer des agences. En outre, sur la base des dispositions les y habilitant, les ministres compétents ont approuvé tant le «règlement général d’exploitation des jeux constituant des paris à cote fixe de l’OPAP» que divers règlements d’organisation des jeux dont l’exploitation relève des dispositions du règlement général.
D – Loi 3336/2005
10. L’article 14, paragraphe 1, de la loi 3336/2005 a remplacé l’article 27, paragraphe 1, de la loi 2843/2000 par le texte suivant:
«L’État peut céder à des investisseurs, par l’intermédiaire de la Bourse des valeurs d’Athènes, un pourcentage pouvant aller jusqu’à 66 % du capital social de la société anonyme dénommée ‘Organismos Prognostikon Agonon Podosfairou AE’ (OPAP). Le pourcentage de la participation de l’État au capital social de l’OPAP ne peut, à aucun moment, être inférieur à 34 %.»
11. L’article 14 de la loi 3336/2005 dispose, en outre, que l’État nomme la moitié plus un des membres du conseil d’administration de l’OPAP pendant toute la durée de la période de la concession par l’État hellénique du droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard prévus par le contrat d’exclusivité du 15 décembre 2000 ou par ses éventuels renouvellements et que les nominations sont effectuées par décision conjointe du ministre de l’Économie et des Finances et du ministre de la Culture, compétent en matière de sport.
E – Loi 3429/2005 (A’ 314)
12. Comme il ressort de l’article 20 de la loi 3429/2005 (A’ 314), qui a été adoptée ultérieurement, le droit pour l’État de nommer la majorité des membres du conseil d’administration a été supprimé, en ce qu’il était contraire à l’article 34, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la loi codifiée 2190/1920, relative aux sociétés anonymes (A’ 37), qui prévoit que les membres du conseil d’administration des sociétés anonymes sont élus exclusivement par l’assemblée générale.
III – Faits, procédure devant la juridiction de renvoi et questions déférées
13. Les sociétés Stanleybet, William Hill et Sportingbet sont établies au Royaume‑Uni, où leur ont été accordées, conformément au droit anglais applicable, des autorisations leur permettant d’exploiter et d’organiser des jeux de hasard.
14. En vue d’étendre leurs activités commerciales à la Grèce, Stanleybet, par une demande du 30 juin 2004, William Hill, par une demande du 12 avril 2007, et Sportingbet, par une demande du 4 octobre 2006, ont demandé aux autorités helléniques compétentes de leur accorder, conformément aux dispositions du traité régissant la liberté d’établissement et la libre prestation des services, une autorisation ou une licence leur permettant de fournir en Grèce des services de paris, tels que des services consistant à administrer, à gérer, à organiser et à exploiter des paris à cote fixe ou non sur des événements sportifs ou non, par l’intermédiaire d’un réseau d’agents et en ligne.
15. Ces demandes ayant été tacitement rejetées par les autorités helléniques, dans la mesure où le délai de trois mois a, dans chaque cas, expiré sans réponse, Stanleybet, William Hill et Sportingbet ont introduit devant la juridiction de renvoi des recours visant à l’annulation de ces décisions tacites de rejet.
16. D’après l’ordonnance de renvoi, ces demandes adressées aux autorités helléniques ont été rejetées au motif que, en vertu des lois 2433/1996 et 2843/2000, ainsi que du contrat conclu le 15 décembre 2000 entre l’État hellénique et l’OPAP, tels que décrits ci‑dessus, ce dernier s’est vu concéder le droit exclusif d’administrer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard en Grèce jusqu’en 2020.
17. L’OPAP, partie intervenante dans la procédure au principal, a commencé ses activités en 1999 sous la forme d’une société anonyme dont l’État était le seul actionnaire. La société a été ultérieurement cotée à la Bourse des valeurs d’Athènes, conformément à l’article 27 de la loi 2843/2000, l’État conservant la majorité absolue (51 %) de ses actions.
18. Lors de l’entrée en vigueur, en 2005, de la loi 3336/2005, l’État a été réduit à un actionnaire minoritaire (34 %), mais il a continué de nommer la majorité des membres du conseil d’administration de l’OPAP. Ce droit de nommer la majorité des membres du conseil d’administration lui a été retiré par l’article 20 de la loi 3429/2005.
19. Cependant, l’État continue de superviser l’OPAP, particulièrement en approuvant les règlements régissant ses activités et en contrôlant la procédure appliquée pour l’administration des jeux.
20. La juridiction de renvoi fait observer que l’OPAP a étendu ses activités à l’étranger. En fait, comme l’indique l’avis motivé adressé le 28 février 2008 à la République hellénique par la Commission européenne, le 31 mars 2005, l’OPAP avait déjà créé 206 agences à Chypre, conformément à un accord conclu entre la République hellénique et la République de Chypre. L’OPAP a constitué une société enregistrée sous le nom d’OPAP Kyprou Ltd en 2003 et une société enregistrée sous le nom d’OPAP International Ltd en 2004, a détenu 90 % des actions d’OPAP Glory Ltd et 20 % de celles de la société Glory Technology Ltd depuis 2003 et a constitué une société enregistrée sous le nom d’OPAP Parochis Ypiresion AE en Grèce en 2004.
21. En ce qui concerne la première question, la juridiction de renvoi considère que, conformément à la jurisprudence de la Cour, il y a deux objectifs de politique qui peuvent justifier des mesures nationales imposant des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services dans le secteur des paris, à savoir les objectifs consistant i) à réduire l’offre de jeux de hasard ou ii) à lutter contre la criminalité en la matière en contrôlant les sociétés actives dans ce secteur de manière à faire en sorte que les activités en question soient exercées uniquement dans le cadre des systèmes contrôlés.
22. Quant au premier objectif, elle estime que la concession du droit exclusif d’organiser des jeux de hasard à une société anonyme telle que l’OPAP ne peut être considérée comme une mesure appropriée pour réduire l’offre de jeux de hasard de manière cohérente et systématique.
23. Bien que l’OPAP soit une société publique et que, après déduction de ses frais d’exploitation et du bénéfice distribuable, ses recettes soient attribuées à l’État, il fonctionne selon les règles de l’économie privée, bénéficie d’exemptions quant à la publicité de ses jeux à la télévision, peut utiliser 10 % des espaces publicitaires dans les stades nationaux et municipaux sans acquitter aucune rémunération et est coté à la Bourse des valeurs d’Athènes, dans la mesure où il est prévu que 66 % de son capital social peuvent être offerts à des investisseurs. De plus, les joueurs peuvent participer librement, étant donné qu’il existe seulement une limite par bulletin et non par joueur.
24. Cela étant, la majorité des membres de la juridiction de renvoi a conclu que l’on ne vise pas à réduire véritablement l’offre et à limiter les activités concernées de manière cohérente et systématique et que, par conséquent, la législation nationale ne peut être considérée comme appropriée à la réalisation de cet objectif.
25. Selon la juridiction de renvoi, une minorité de ses membres a soutenu (bien que cela n’affecte pas l’opinion majoritaire) que la législation en cause n’a pas pour objectif de limiter les activités concernées. Sa légalité au regard du droit de l’Union doit plutôt être appréciée eu égard à son unique objectif, qui est de contrôler des activités criminelles sur la base d’une politique d’expansion contrôlée des services de paris.
26. En ce qui concerne l’objectif consistant à lutter contre la criminalité liée aux jeux de hasard et la deuxième question déférée, la juridiction de renvoi estime que, si le droit exclusif concédé n’a pas pour effet de réduire l’offre de jeux de hasard, mais, au contraire, de l’accroître, cet accroissement ne doit pas aller au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif susmentionné. Elle note que la majorité de ses membres a estimé que la concession d’un tel droit exclusif à une organisation qui a les mêmes caractéristiques et le même mode de fonctionnement que l’OPAP ne peut être considérée comme une expansion contrôlée, tandis que la minorité a estimé que les activités de l’OPAP sont, en particulier sur la base des règlements concernant les jeux, contrôlées en vue d’éliminer les paris clandestins.
27. La juridiction de renvoi est, cependant, unanime à estimer que, si, contrairement à l’avis majoritaire, on jugeait que la concession du droit exclusif en cause à l’OPAP doit être considérée comme une expansion contrôlée, il faudrait constater que sa concession ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à lutter contre la criminalité.
28. La troisième question déférée vise à résoudre le problème posé par le vide juridique qui résulterait d’une décision considérant que la législation hellénique en cause est incompatible avec le droit de l’Union.
29. Dans ce contexte et nourrissant des doutes raisonnables quant à la compatibilité de la législation hellénique en cause avec le droit de l’Union, le Symvoulio tis Epikrateias a décidé de surseoir à statuer et de déférer à la Cour les questions préjudicielles suivantes, qui sont identiques dans les deux affaires:
«1) Une législation nationale qui, pour atteindre l’objectif consistant à limiter l’offre de jeux de hasard, concède le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter les jeux de hasard à une entreprise unique, qui a la forme d’une société anonyme et qui est cotée en Bourse, est-elle compatible avec les dispositions des articles 43 CE et 49 CE, lorsque, en outre, cette entreprise fait de la publicité pour les jeux de hasard qu’elle organise et s’étend dans des pays étrangers, que les joueurs participent librement et que le montant maximal du pari et du gain est fixé par bulletin et non par joueur?
2) En cas de réponse négative à la première question préjudicielle, une législation nationale qui, visant exclusivement à lutter contre la criminalité grâce à l’exercice d’un contrôle sur les entreprises qui opèrent dans le secteur en question, de manière à faire en sorte que ces activités soient exercées uniquement à l’intérieur des circuits contrôlés, concède le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard à une seule entreprise est‑elle compatible avec les dispositions des articles 43 CE et 49 CE, même lorsque cette concession a parallèlement pour effet une expansion illimitée de l’offre concernée? Ou bien convient‑il, en tout cas, que, pour que la limitation en question soit considérée comme propre à réaliser l’objectif de lutte contre la criminalité, l’expansion de l’offre soit, de toute façon, contrôlée, c’est‑à‑dire qu’elle ait seulement l’ampleur requise par la réalisation de cet objectif? Au cas où cette expansion doit absolument être contrôlée, peut‑elle être considérée comme contrôlée, de ce point de vue, si un droit exclusif est concédé dans le secteur en question à un unique organisme ayant les caractéristiques décrites dans la première question préjudicielle? Enfin, au cas où la concession du droit exclusif en question est considérée comme conduisant à une expansion contrôlée de l’offre de jeux de hasard, cette concession effectuée à une seule et unique entreprise excède‑t‑elle ce qui est nécessaire, en ce sens que le même objectif peut aussi être atteint utilement si ce droit est concédé à plus d’une entreprise?
3) Si, à la suite des deux questions préjudicielles susmentionnées, la Cour juge que la concession, par les dispositions nationales pertinentes en l’espèce, du droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard n’est pas compatible avec les articles 43 CE et 49 CE: a) Est‑il admissible, au regard de ces dispositions du traité, que les autorités nationales n’examinent pas, pendant la durée d’une période transitoire, nécessaire à l’adoption de dispositions compatibles avec le traité CE, les demandes introduites par des personnes légalement établies dans d’autres États membres en vue d’exercer les activités concernées? b) En cas de réponse affirmative, sur la base de quels critères la durée de cette période transitoire est‑elle fixée? c) Si une période transitoire n’est pas admissible, sur la base de quels critères les autorités nationales doivent‑elles apprécier les demandes concernées?»
IV – Jonction des affaires
30. Étant donné le lien étroit entre les affaires C‑186/11 et C‑209/11, celles‑ci ont été jointes par une ordonnance du président de la Cour du 22 juin 2011, aux fins de la procédure écrite, de la procédure orale et de l’arrêt.
V – Analyse juridique
A – Première et deuxième questions déférées, concernant le point de savoir si le monopole concédé à l’OPAP est conforme aux articles 49 TFUE et 56 TFUE
31. Par ses première et deuxième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande en substance si les articles 49 TFUE et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils font obstacle à une législation nationale qui concède le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard à une seule entreprise, telle que l’OPAP, qui a la forme d’une société anonyme, est cotée en Bourse, fait de la publicité pour les jeux de hasard qu’elle organise et les développe. Plus particulièrement, elle souhaite savoir dans quelle mesure les restrictions imposées par ce monopole à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement peuvent être justifiées par l’objectif consistant à limiter l’offre de jeux de hasard (tel que visé par la première question déférée) ou par l’objectif consistant à lutter contre la criminalité liée aux paris (tel que visé par la deuxième question déférée).
1. Principaux arguments des parties
32. En ce qui concerne les présents renvois préjudiciels, des observations écrites ont été présentées par l’OPAP, Stanleybet, William Hill, les gouvernements belge, hellénique et polonais et la Commission. Outre ces parties, Sportingbet et le gouvernement portugais étaient représentés lors de l’audience du 13 juin 2012.
33. Stanleybet, William Hill, Sportingbet et la Commission estiment essentiellement qu’un monopole tel que celui concédé à l’OPAP en Grèce et présentant les caractéristiques décrites par la juridiction de renvoi est contraire aux articles 49 TFUE et 56 TFUE.
34. En revanche, selon l’OPAP et les gouvernements belge, hellénique et portugais, une législation telle que celle en cause dans la procédure au principal peut être considérée comme conforme à ces articles. À leur avis, les restrictions à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement que peut entraîner la concession de droits exclusifs à l’OPAP dans le secteur des paris sont justifiées à la lumière de la jurisprudence de la Cour relative aux jeux de hasard.
2. Analyse
35. À titre préliminaire, il y a lieu de rappeler que, conformément à la nette séparation des fonctions entre les juridictions nationales et la Cour dans le cadre de la procédure préjudicielle visée à l’article 267 TFUE, c’est à la seule juridiction nationale qu’il appartient d’apprécier les faits de la cause et, finalement, d’appliquer à l’affaire les règles du droit de l’Union telles qu’interprétées par la Cour (2). Par conséquent, dans la mesure où la juridiction de renvoi paraît avoir des doutes quant au point de savoir quels objectifs sont en fait poursuivis par la législation nationale en cause ou quant à l’ampleur du contrôle exercé par l’État sur les activités de l’OPAP et sur leur expansion, la Cour ne peut, malgré l’existence d’avis divergents parmi les membres de la juridiction de renvoi, substituer, sur ces points, sa propre appréciation à celle de cette juridiction (3).
36. Cela dit, il existe à présent une abondante jurisprudence de la Cour relative aux jeux de hasard qui fournit les critères à la lumière desquels les questions déférées dans les présentes affaires doivent être examinées.
37. Tout d’abord, à cet égard, il n’est pas contesté dans les présentes affaires que la concession à l’OPAP, au titre de la législation nationale en cause, du droit exclusif d’administrer, de gérer et d’exploiter des jeux de hasard impose des restrictions à la fois à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement, telles que garanties par les articles 49 TFUE et 56 TFUE respectivement, dans la mesure où elle interdit à des prestataires tels que Stanleybet, William Hill et Sportingbet, établis dans un autre État membre, d’offrir des jeux de hasard sur le territoire hellénique et d’y créer à cette fin des agences, des succursales ou des filiales.
38. Il convient, par conséquent, d’examiner si ces restrictions peuvent être justifiées, conformément à la jurisprudence de la Cour, au titre des dérogations expressément prévues par le traité FUE ou par des raisons impérieuses d’intérêt général (4).
39. En ce qui concerne les justifications possibles, la Cour a observé que les objectifs poursuivis par les législations nationales adoptées dans le domaine des paris et des jeux, considérés dans leur ensemble, se rattachent, le plus souvent, à la protection des destinataires des services concernés et, plus généralement, des consommateurs ainsi qu’à la protection de l’ordre social. Elle a également indiqué que de tels objectifs figurent au nombre des raisons impérieuses d’intérêt général pouvant justifier des atteintes à la libre prestation des services (5).
40. La Cour a, en outre, constamment jugé que les particularités d’ordre moral, religieux ou culturel ainsi que les conséquences moralement et financièrement préjudiciables pour l’individu et la société qui entourent les paris et les jeux de hasard peuvent servir à justifier l’existence, au profit des autorités nationales, d’un pouvoir d’appréciation suffisant pour leur permettre de déterminer, selon leur propre échelle de valeurs, les exigences que comporte la protection du consommateur et de l’ordre social (6).
41. Les États membres sont, par conséquent, en principe, libres de fixer les objectifs de leur politique en matière de paris et de jeux de hasard et, le cas échéant, de définir avec précision le niveau de protection recherché (7).
42. À cet égard, la Cour a admis dans sa jurisprudence qu’un État membre peut légitimement considérer que seule l’institution d’un monopole peut lui permettre de poursuivre de manière efficace l’objectif de protection contre les risques liés au secteur des paris qu’il peut avoir ainsi fixé (8).
43. Quant aux objectifs qui peuvent, selon la juridiction de renvoi, justifier les restrictions en cause en l’espèce – plus particulièrement, la concession à l’OPAP d’un monopole concernant la fourniture de services de paris –, à savoir, premièrement, la réduction des occasions de pari et de jeu et, deuxièmement, la lutte contre la criminalité en assujettissant les opérateurs actifs dans ce secteur à un contrôle et en canalisant les activités de paris et de jeux de hasard dans les systèmes ainsi contrôlés, il est vrai que ces objectifs sont parmi ceux reconnus par la jurisprudence comme étant de nature à justifier des restrictions aux libertés fondamentales dans le secteur des paris et des jeux de hasard (9).
44. Étant donné que l’ordonnance de renvoi est ambivalente à cet égard, il convient de noter que la question de savoir lequel de ces objectifs est en fait poursuivi par la législation hellénique en cause doit être tranchée par la juridiction de renvoi (10).
45. En tout cas, malgré le pouvoir d’appréciation susmentionné conféré aux États membres dans le secteur des jeux de hasard, les restrictions qu’ils imposent doivent, néanmoins, satisfaire aux conditions qui ressortent de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne leur proportionnalité, point sur lequel la décision finale appartient également à la juridiction nationale (11).
46. Cette juridiction doit ainsi examiner si la restriction concernée est propre à garantir la réalisation d’un ou de plusieurs objectifs par la législation concernée, au niveau de protection recherché, et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre (12).
47. Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler, en particulier, qu’une législation nationale ne peut être considérée comme propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué que si elle répond véritablement au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique (13).
48. Ainsi, premièrement, en ce qui concerne l’objectif consistant à réduire les occasions de paris et de jeux de hasard, la juridiction de renvoi doit s’assurer, notamment au vu des modalités concrètes d’application de la réglementation restrictive concernée, que celle-ci répond véritablement au souci de réduire les occasions de jeu et de limiter les activités dans ce domaine d’une manière cohérente et systématique (14).
49. La juridiction de renvoi a, cependant, indiqué que la majorité de ses membres estime que le monopole institué en Grèce en faveur de l’OPAP et la manière dont il fonctionne en pratique ne peuvent être considérés comme reflétant ce souci.
50. Au contraire, ainsi qu’il ressort, en particulier, de la deuxième question déférée et des observations présentées à la Cour, l’OPAP paraît poursuivre une politique commerciale expansionniste et le droit exclusif qui lui a été concédé semble aboutir à un accroissement de l’offre de jeux de hasard.
51. Ces circonstances, qu’il incombe à la juridiction nationale de vérifier, sont, selon moi, manifestement incompatibles avec l’objectif visé, consistant à réduire les occasions de paris et de jeux de hasard en Grèce.
52. Dans ce contexte, en ce qui concerne les divers éléments cités par la juridiction de renvoi caractérisant le cadre réglementaire de l’OPAP et la manière dont il fonctionne en pratique – à savoir le fait qu’il a la forme d’une société anonyme et est coté en Bourse, qu’il dispose de certains droits et privilèges en ce qui concerne la publicité pour ses jeux de hasard, qu’il s’étend à l’étranger et que la mise et le gain maximaux sont fixés par bulletin et non par joueur –, bien que, sans doute, aucun de ces éléments pris individuellement ne soit d’une nature telle qu’il exclue automatiquement que l’on puisse considérer que la législation nationale concernée vise, en instituant un monopole, à réduire les occasions de jeux de hasard et à limiter les activités dans ce domaine, ces éléments doivent être examinés et appréciés conjointement pour déterminer si la législation restrictive est véritablement conforme à l’objectif susmentionné.
53. Selon moi, eu égard à ces éléments, la juridiction de renvoi peut à bon droit conclure que la législation hellénique en cause ne reflète pas véritablement le souci de réduire les occasions de jeu ou de limiter les activités dans ce domaine d’une manière cohérente et systématique.
54. Deuxièmement, en ce qui concerne l’objectif consistant à prévenir l’utilisation des activités de paris et de jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses en les canalisant dans un système contrôlé, la Cour a, en fait, considéré, dans plusieurs arrêts, que, vue dans cette perspective, une politique d’expansion contrôlée des activités de jeux de hasard peut être cohérente avec l’objectif consistant à canaliser celles-ci dans des circuits contrôlés en attirant des joueurs exerçant des activités de jeux et de paris clandestins interdites vers des activités autorisées et réglementées (15).
55. Afin d’atteindre cet objectif de canalisation des activités vers des circuits contrôlés, les opérateurs autorisés ou, le cas échéant, le titulaire du monopole public doivent constituer une alternative fiable, mais en même temps attrayante, aux activités non réglementées, ce qui peut en soi impliquer l’offre d’une gamme de jeux étendue, une publicité d’une certaine envergure et le recours à de nouvelles techniques de distribution (16).
56. À cet égard, selon une jurisprudence constante, il incombe aussi à la juridiction nationale d’apprécier, au vu des circonstances du litige dont elle est saisie, si une politique dynamique ou expansive du titulaire du monopole peut être considérée – compte tenu, en particulier, de l’ampleur de la publicité effectuée et de la création de nouveaux jeux – comme s’inscrivant dans le cadre d’une politique d’expansion contrôlée dans le secteur des jeux de hasard, visant effectivement à canaliser l’appétence pour le jeu vers des activités contrôlées (17).
57. Quant aux doutes exprimés dans ce contexte par la juridiction de renvoi, il convient de noter, premièrement, qu’une politique d’expansion des jeux de hasard ne peut être considérée comme cohérente que dans la mesure où les activités criminelles et frauduleuses liées aux jeux constituent effectivement en Grèce un problème présentant une dimension considérable auquel l’expansion des activités autorisées et réglementées serait de nature à remédier (18).
58. Deuxièmement, il y a lieu de rappeler que la Cour a constamment jugé que l’institution d’une mesure aussi restrictive qu’un monopole, tel que celui concédé à l’OPAP, doit s’accompagner de la mise en place d’un cadre normatif propre à garantir que le titulaire dudit monopole sera effectivement à même de poursuivre, de manière cohérente et systématique, l’objectif ainsi fixé au moyen d’une offre quantitativement mesurée et qualitativement aménagée en fonction dudit objectif et soumise à un contrôle strict de la part des autorités publiques (19).
59. Il ressort des conditions strictes relatives à la proportionnalité du monopole concerné que, premièrement, une politique d’expansion poursuivie par le titulaire du monopole, caractérisée, entre autres, par l’expansion de l’offre de jeux de hasard et par la publicité effectuée pour ces jeux, doit demeurer mesurée et strictement limitée à ce qui est nécessaire pour canaliser les consommateurs dans les circuits de jeux contrôlés et, deuxièmement, l’offre de jeux doit être soumise à un contrôle strict.
60. Selon moi, il résulte des informations fournies par la juridiction de renvoi et des observations des parties que, quelle que soit l’appréciation finale de la juridiction de renvoi sur ce point, les activités de l’OPAP ne sont pas soumises à un contrôle strict des autorités publiques ni ne sont effectivement limitées par le cadre législatif applicable à celui‑ci.
61. Plus particulièrement, dans la mesure où la concession à l’OPAP de droits exclusifs dans le secteur des jeux de hasard se traduit par un accroissement de l’offre de jeux de hasard au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à lutter contre la criminalité en canalisant la demande ou même aboutit à une expansion illimitée de cette offre, la juridiction de renvoi peut, conformément à l’avis exprimé par la majorité de ses membres dans l’ordonnance de renvoi, conclure à bon droit que le monopole en cause ne peut être considéré comme conduisant à une expansion contrôlée, au sens de la jurisprudence de la Cour décrite ci‑dessus.
62. À la lumière de tout ce qui précède, je propose de répondre aux première et deuxième questions déférées que les articles 49 TFUE et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’une législation nationale qui concède le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard à une entreprise unique qui a la forme d’une société anonyme et qui est cotée en Bourse peut être justifiée dans la mesure où cette législation poursuit effectivement l’objectif consistant à limiter l’offre de jeux de hasard ou l’objectif consistant à lutter contre la criminalité liée aux jeux de hasard en canalisant les joueurs dans des systèmes contrôlés et qu’elle reflète véritablement le souci d’atteindre ces objectifs de manière cohérente et systématique. Il incombe à la juridiction nationale de vérifier lequel de ces objectifs est en fait poursuivi par la législation nationale en cause et si cette législation répond véritablement au souci d’atteindre cet objectif de manière cohérente et systématique. Plus particulièrement, dans la mesure où la juridiction nationale estime que l’objectif concerné de la législation nationale en cause est celui consistant à limiter l’offre de jeux de hasard en Grèce, cette juridiction ne peut conclure que cette législation reflète véritablement un souci d’atteindre cet objectif de manière cohérente et systématique, si elle constate que le titulaire du monopole mène effectivement une politique expansionniste et que le droit exclusif qui lui est concédé se traduit par un accroissement de l’offre de jeux de hasard plutôt qu’à la réduction de celle‑ci. En revanche, si la juridiction nationale estime que le seul objectif poursuivi par la législation nationale est celui consistant à lutter contre la criminalité liée aux jeux de hasard en canalisant les joueurs dans des circuits autorisés et réglementés, une politique expansionniste menée par le titulaire du monopole, caractérisée, entre autres, par l’expansion de l’offre de jeux de hasard et par la publicité effectuée pour ces jeux, ne peut être considérée comme cohérente que dans la mesure où les activités criminelles et frauduleuses liées aux jeux constituent effectivement en Grèce un problème présentant une dimension considérable auquel l’expansion des activités autorisées et réglementées serait de nature à remédier. De plus, premièrement, l’expansion de l’offre de jeux de hasard et la publicité effectuée pour ces jeux doivent demeurer mesurées et strictement limitées à ce qui est nécessaire pour canaliser les consommateurs dans les circuits de jeux contrôlés et, deuxièmement, l’offre de jeux de hasard par le titulaire du monopole doit être soumise à un contrôle strict des autorités publiques.
B – Troisième question déférée, concernant les conséquences à tirer par les autorités nationales d’une décision constatant que les dispositions nationales en cause sont incompatibles avec les articles 49 TFUE et 56 TFUE
63. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande essentiellement des indications quant aux conséquences à tirer d’une décision constatant que la législation hellénique en cause est incompatible avec les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement. À cet égard, elle souhaite savoir, en particulier, si les autorités nationales peuvent s’abstenir, durant une période transitoire, de statuer sur des demandes concernant l’octroi d’autorisations dans le secteur des jeux de hasard.
1. Principaux arguments des parties
64. Bien que leurs réponses à la troisième question déférée diffèrent dans leur détail, l’OPAP et les gouvernements belge, hellénique et polonais s’accordent, en substance, à considérer que, si la législation hellénique en cause est incompatible avec le droit de l’Union, une période transitoire devrait être accordée pour permettre l’adoption d’une nouvelle législation conforme aux exigences de la libre prestation des services et de la liberté d’établissement. Selon ces parties, tant qu’une nouvelle législation appropriée n’est pas adoptée, il n’existe pas, en droit de l’Union ou en droit national, de base juridique ou de base juridique suffisante pour statuer sur les demandes en cause.
65. En revanche, Stanleybet, William Hill, Sportingbet et la Commission font valoir que, à la lumière de l’effet direct et de la primauté des dispositions relatives aux libertés fondamentales et, en particulier, de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Winner Wetten (20), il n’est pas possible d’accorder une période transitoire, telle que celle visée dans la troisième question, durant laquelle la législation nationale concernée continuerait de s’appliquer. Ces parties suggèrent essentiellement que les demandes visant à obtenir l’autorisation d’exploiter des jeux de hasard soient traitées par les autorités nationales au cas par cas et/ou à la lumière des conditions découlant directement du droit de l’Union ou, par analogie, du cadre réglementaire national restant.
2. Analyse
66. Il y a lieu de rappeler que, dans son arrêt Winner Wetten (21), la grande chambre de la Cour, se fondant sur une analyse de la jurisprudence de la Cour relative à la primauté et à l’applicabilité directe du droit de l’Union (22) (en particulier, les arrêts Simmenthal (23) et Factortame e.a. (24)), a déjà jugé qu’une réglementation nationale relative à un monopole public sur les paris sur les compétitions sportives qui, selon les constatations opérées par une juridiction nationale, comporte des restrictions incompatibles avec la liberté d’établissement et la libre prestation des services, faute pour lesdites restrictions de contribuer à limiter les activités de paris d’une manière cohérente et systématique, ne peut continuer de s’appliquer pendant une période transitoire (25).
67. À cet égard, la Cour a indiqué que sa jurisprudence relative au maintien des effets d’un acte de l’Union annulé ou invalidé, qui a pour objet de ne pas laisser naître un vide juridique, peut s’appliquer par analogie et conduire, à titre exceptionnel, à une suspension provisoire de l’effet d’éviction exercé par une règle de droit de l’Union directement applicable à l’égard du droit national contraire à celle-ci. Elle a exclu, cependant, la possibilité d’une telle suspension dans l’affaire concernée, eu égard à l’absence de considérations impérieuses de sécurité juridique propres à justifier celle-ci au sens de cette jurisprudence (26).
68. Dans ce contexte, selon la juridiction de renvoi dans cette affaire, la législation restrictive en cause dans cette affaire ne contribuait pas effectivement à limiter les activités de paris de manière cohérente et systématique, si bien qu’il résultait de la jurisprudence de la Cour que cette législation viole les articles 43 CE et 49 CE (devenus articles 49 TFUE et 56 TFUE).
69. Étant donné que les circonstances des présentes affaires ne paraissent pas être substantiellement différentes de celles de l’affaire Winner Wetten, il n’est pas possible de conclure que, dans la mesure où la juridiction de renvoi constate que la législation restrictive en cause est contraire aux articles 49 TFUE et 56 TFUE, d’après les critères fournis par la jurisprudence de la Cour concernant le caractère systématique et cohérent de la mesure restrictive, la législation nationale en cause demeure applicable durant une période transitoire.
70. Cette conclusion n’est pas remise en question par l’arrêt que la Cour a rendu plus récemment dans l’affaire Inter-Environnement Wallonie et Terre wallonne (27). Dans cette affaire, qui concernait un arrêté adopté en violation de l’obligation d’effectuer une évaluation environnementale telle que prévue par la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2001, relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement (28), la Cour a jugé que la juridiction de renvoi pouvait, compte tenu de l’existence d’une considération impérieuse liée à la protection de l’environnement, exceptionnellement être autorisée à faire usage de la disposition nationale l’habilitant à maintenir certains effets d’un acte national annulé, pour autant qu’un certain nombre de conditions soient respectées (29).
71. Il ressort, cependant, du raisonnement de la Cour dans cet arrêt que l’autorisation de maintenir l’acte en violation du droit de l’Union était conçue comme strictement exceptionnelle et soumise à des conditions très spécifiques, telles que formulées dans cet arrêt, qui ne sont manifestement pas applicables aux circonstances de l’espèce (30).
72. Surtout, l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Inter-Environnement Wallonie et Terre wallonne est fondé sur l’existence d’une considération impérieuse liée à la protection de l’environnement (31). Il ne semble pas qu’il existe en l’espèce une considération impérieuse analogue à cette considération qui puisse justifier la suspension.
73. À la lumière de ce qui précède, il y a lieu de répondre à la troisième question déférée que, dans la mesure où, selon les constatations effectuées par la juridiction nationale, la législation nationale en cause concédant le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard est incompatible avec les articles 49 TFUE et 56 TFUE, parce qu’elle ne contribue pas à limiter les activités de paris ou à canaliser les joueurs dans des systèmes contrôlés de manière systématique et cohérente, cette législation ne peut continuer de s’appliquer durant une période transitoire.
VI – Conclusion
74. Pour les motifs exposés ci‑dessus, je propose de répondre comme suit aux questions déférées par le Symvoulio tis Epikrateias:
«1) Les articles 49 TFUE et 56 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’une législation nationale qui concède le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard à une entreprise unique qui a la forme d’une société anonyme et qui est cotée en Bourse peut être justifiée dans la mesure où cette législation poursuit effectivement l’objectif consistant à limiter l’offre de jeux de hasard ou l’objectif consistant à lutter contre la criminalité liée aux jeux de hasard en canalisant les joueurs dans des systèmes contrôlés et qu’elle reflète véritablement le souci d’atteindre ces objectifs de manière cohérente et systématique. Il incombe à la juridiction nationale de vérifier lequel de ces objectifs est en fait poursuivi par la législation nationale en cause et si cette législation répond véritablement au souci d’atteindre cet objectif de manière cohérente et systématique. Plus particulièrement, dans la mesure où la juridiction nationale estime que l’objectif concerné de la législation nationale en cause est celui consistant à limiter l’offre de jeux de hasard en Grèce, cette juridiction ne peut conclure que cette législation reflète véritablement un souci d’atteindre cet objectif de manière cohérente et systématique, si elle constate que le titulaire du monopole mène effectivement une politique expansionniste et que le droit exclusif qui lui est concédé se traduit par un accroissement de l’offre de jeux de hasard plutôt qu’à la réduction de celle‑ci. En revanche, si la juridiction nationale estime que le seul objectif poursuivi par la législation nationale est celui consistant à lutter contre la criminalité liée aux jeux de hasard en canalisant les joueurs dans des circuits autorisés et réglementés, une politique expansionniste menée par le titulaire du monopole, caractérisée, entre autres, par l’expansion de l’offre de jeux de hasard et par la publicité effectuée pour ces jeux, ne peut être considérée comme cohérente que dans la mesure où les activités criminelles et frauduleuses liées aux jeux constituent effectivement en Grèce un problème présentant une dimension considérable auquel l’expansion des activités autorisées et réglementées serait de nature à remédier. De plus, premièrement, l’expansion de l’offre de jeux de hasard et la publicité effectuée pour ces jeux doivent demeurer mesurées et strictement limitées à ce qui est nécessaire pour canaliser les consommateurs dans les circuits de jeux contrôlés et, deuxièmement, l’offre de jeux de hasard par le titulaire du monopole doit être soumise à un contrôle strict des autorités publiques.
2) Dans la mesure où, selon les constatations effectuées par la juridiction de renvoi, la législation nationale en cause concédant le droit exclusif d’administrer, de gérer, d’organiser et d’exploiter des jeux de hasard est incompatible avec les articles 49 TFUE et 56 TFUE, parce qu’elle ne contribue pas à limiter les activités de paris ou à canaliser les joueurs dans des circuits contrôlés de manière systématique et cohérente, cette législation ne peut continuer de s’appliquer durant une période transitoire.»