STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
YVESE BOTA
přednesené dne 7. července 2009(1)
Věc C‑555/07
Seda Kücükdeveci
proti
Swedex GmbH & Co. KG
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Německo)]
„Směrnice 2000/78/ES – Zásada nediskriminace na základě věku – Vnitrostátní právní předpisy týkající se propouštění ze zaměstnání, které nepřihlížejí k dobám zaměstnání spadajícím před okamžik, kdy zaměstnanec dovrší věk 25 let, při výpočtu délky výpovědní doby – Vnitrostátní právní předpisy neslučitelné s čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78 – Úloha a pravomoci vnitrostátního soudu – Obecné právní zásady – Možnost dovolávat se směrnice za účelem vyloučení ustanovení vnitrostátního práva ve sporu mezi jednotlivci“
1. V tomto řízení o předběžné otázce je Soudní dvůr znovu vyzýván k tomu, aby upřesnil právní režim a působnost zákazu diskriminace na základě věku v právu Společenství. Dává mu příležitost vyjasnit dosah rozsudku ze dne 22. listopadu 2005, Mangold(2).
2. Přesněji, projednávaná věc povede Soudní dvůr k tomu, aby upřesnil právní režim obecné zásady nediskriminace na základě věku a funkci, kterou tato zásada plní v situaci, kdy uplynula lhůta k provedení směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání(3). Bude zvláště nutné stanovit úlohu a pravomoci vnitrostátního soudu ve vztahu k vnitrostátní úpravě obsahující diskriminaci založenou na kritériu věku, pokud skutkové okolnosti původního sporu nastaly až po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78 a ve sporu proti sobě stojí dva jednotlivci.
3. Tato žádost byla předložena v rámci sporu, v němž S. Kücükdeveci vystupuje proti svému bývalému zaměstnavateli, společnosti Swedex GmbH & Co. KG (dále jen „Swedex“), v otázce výpočtu délky výpovědní doby platné pro výpověď, která jí byla dána.
4. V tomto stanovisku především vysvětlím, proč v této věci představuje směrnice 2000/78 normu, ze které je třeba vycházet a podle níž musí být zjištěno, zda jde o diskriminaci na základě věku, nebo nikoli.
5. Následně uvedu, že tato směrnice musí být podle mého názoru vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátním právním předpisům, na jejichž základě se nepřihlíží k dobám zaměstnání odpracovaným zaměstnancem před dovršením věku pětadvaceti let při výpočtu délky zaměstnání, která sama o sobě slouží k určení výpovědní doby, kterou musí dodržet zaměstnavatel v případě, že výpověď dává on.
6. Nakonec představím důvody, pro něž mám za to, že v situaci, v níž předkládající soudce nemůže vyložit své vnitrostátní právo způsobem konformním se směrnicí 2000/78, má na základě zásady přednosti práva Společenství a ve světle zásady nediskriminace na základě věku pravomoc vyloučit použití vnitrostátního práva odporujícího této směrnici, a to i v rámci sporu, v němž proti sobě stojí dva jednotlivci.
I – Právní rámec
A – Směrnice 2000/78
7. Podle článku 1 směrnice 2000/78 je účelem této směrnice „stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace v zaměstnání a povolání, s cílem zavést v členských státech zásadu rovného zacházení“.
8. Článek 2 této směrnice stanoví:
„1. Pro účely této směrnice se zásadou rovného zacházení rozumí neexistence jakékoli přímé nebo nepřímé diskriminace na jakémkoli základě uvedeném v článku 1.
2. Pro účely odstavce 1 se:
a) přímou diskriminací rozumí, pokud se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci na základě jednoho z důvodů uvedených v článku 1;
[…]
[...]“
9. Článek 3 odst. 1 dotčené směrnice stanoví:
„V rámci pravomocí svěřených Společenství se tato směrnice vztahuje na všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud jde o:
[…]
c) podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně podmínek propouštění a odměňování;
[…]“
10. Článek 6 odst. 1 směrnice 2000/78 stanoví:
„Bez ohledu na čl. 2 odst. 2 mohou členské státy stanovit, že rozdíly v zacházení na základě věku nepředstavují diskriminaci, jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli, zejména legitimními cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné.
Tyto rozdíly v zacházení mohou zahrnovat zejména:
a) stanovení zvláštních podmínek pro přístup k zaměstnání a odbornému vzdělávání, pro zaměstnání a povolání včetně podmínek propuštění a odměňování, a to pro mladé pracovníky, starší osoby a osoby s pečovatelskými povinnostmi za účelem podpory jejich pracovního začlenění nebo zajištění jejich ochrany;
b) stanovení minimálních podmínek věku, odborné praxe nebo let služby pro přístup k zaměstnání nebo k určitým výhodám spojeným se zaměstnáním;
c) stanovení maximálního věku pro přijetí, který je založen na požadavcích dotyčného pracovního místa na odbornou přípravu nebo na potřebě přiměřené doby zaměstnání před odchodem do důchodu.“
11. Podle čl. 18 prvního pododstavce směrnice 2000/78 mělo k jejímu provedení do právních řádů členských států dojít nejpozději ke dni 2. prosinci 2003. Podle druhého pododstavce téhož článku však:
„Za účelem přihlédnutí ke zvláštním podmínkám může být členským státům, je-li to nezbytné, poskytnuta dodatečná tříletá lhůta od 2. prosince 2003, to je celkem 6 let, k provedení ustanovení této směrnice o diskriminaci na základě věku a zdravotního postižení. V tom případě neprodleně uvědomí Komisi […]“
12. Spolková republika využila této možnosti, takže k provedení ustanovení směrnice 2000/78 o diskriminaci na základě věku a zdravotního postižení mělo v tomto členském státu dojít nejpozději ke dni 2. prosince 2006.
B – Vnitrostátní právo
13. Ustanovení § 622 německého občanského zákoníku (Bürgerliches Gesetzbuch, dále jen „BGB“), nazvaného „Výpovědní doby v pracovních vztazích“, stanoví:
„1) Pracovněprávní vztah zaměstnance pracujícího za mzdu nebo zaměstnance pracujícího za plat lze skončit výpovědí s čtyřtýdenní výpovědní dobou k patnáctému dni v měsíci nebo na konci měsíce.
2) V případě výpovědi dané zaměstnavatelem jsou výpovědní doby následující:
– 1 měsíc s účinkem na konci kalendářního měsíce, pokud pracovněprávní vztah v zařízení nebo podniku trval 2 roky;
– 2 měsíce s účinkem na konci kalendářního měsíce, pokud trval 5 let;
– 3 měsíce s účinkem na konci kalendářního měsíce, pokud trval 8 let;
– 4 měsíce s účinkem na konci kalendářního měsíce, pokud trval 10 let;
[…]
Při výpočtu délky zaměstnání nebude přihlíženo k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let[(4)].“
14. Ustanovení § 1, 2 a 10 obecného zákona o rovném zacházení (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) ze dne 14. srpna 2006(5), který provedl směrnici 2000/78, stanoví:
„§ 1 – Cíl zákona
Cílem tohoto zákona je zabránit jakémukoli znevýhodňování založenému na rase nebo etnickém původu, pohlaví, náboženství nebo víře, zdravotním postižení, věku nebo sexuální identitě, nebo takové znevýhodňování odstranit.
§ 2 – Oblast působnosti
[…]
4) Propouštění ze zaměstnání se řídí výlučně ustanoveními o obecné a zvláštní ochraně před propuštěním.
[…]
§ 10 – Přípustnost některých rozdílů v zacházení na základě věku
Bez ohledu na § 8 je rozdílené zacházení v souvislosti s věkem povoleno, pokud je objektivně a rozumně odůvodněno a opírá se o legitimní cíl. Prostředky k dosažení tohoto cíle musejí být přiměřené a nezbytné. Tyto rozdíly v zacházení mohou zahrnovat zejména:
1. stanovení zvláštních podmínek pro přístup k zaměstnání a odbornému vzdělávání, pro zaměstnání a povolání včetně podmínek odměňování a propouštění, a to pro mladé, starší zaměstnance a osoby s pečovatelskými povinnostmi za účelem podpory jejich pracovního začlenění nebo zajištění jejich ochrany;
[…]“
II – Spor v původním řízení a předběžné otázky
15. Seda Kücükdeveci se narodila dne 12. února 1978. Ode dne 4. června 1996, tedy od osmnácti let, byla zaměstnána společností Swedex.
16. Dopisem ze dne 19. prosince 2006 dala Swedex této zaměstnankyni výpověď, která s ohledem na zákonnou výpovědní lhůtu nabyla účinnosti ke dni 31. ledna 2007.
17. Žalobou podanou dne 9. ledna 2007 napadla S. Kücükdeveci výpověď u Arbeitsgericht Mönchengladbach (Německo). Na podporu své žaloby zejména uvedla, že výpověď se stala účinnou až ke dni 30. dubna 2007, a to proto, že po deseti letech práce u téhož podniku prodlužuje § 622 odst. 2 první věta bod 4 BGB výpovědní dobu o čtyři měsíce s účinkem na konci kalendářního měsíce.
18. Podle Sedy Kücükdeveci zakládá § 622 odst. 2 poslední věta BGB tím, že stanoví, že se při výpočtu délky výpovědní doby nepřihlíží k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení pětadvaceti let, diskriminaci na základě věku odporující právu Společenství. Použití tohoto vnitrostátního ustanovení tedy musí být vyloučeno.
19. Poté, co Arbeitsgericht Mönchengladbach žalobě Sedy Kücükdeveci vyhověl, se Swedex rozhodla podat proti tomuto rozhodnutí odvolání k Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Německo).
20. V předkládacím rozhodnutí tento soud poznamenává, že i když organizace ochrany zaměstnanosti může mít nepřímý dopad na chování zaměstnavatelů v oblasti přijímání zaměstnanců, není prokázáno, že by práh pětadvaceti let sledoval a naplňoval konkrétně cíle spadající do politiky zaměstnanosti a pracovního trhu.
21. Podle dotčeného soudu se navázání prodloužení délky výpovědní doby na určitý minimální věk v podstatě opírá o koncepce německého zákonodárce ve věci sociální a rodinné politiky, jakož i o úvahu, že starší zaměstnanci jsou s ohledem na své rodinné a hospodářské závazky a pokles své profesionální pružnosti a mobility důsledky nezaměstnanosti zasaženi silněji. Ustanovení § 622 odst. 2 poslední věty BGB odrážejí úsudek zákonodárce, že mladí zaměstnanci obecně snadněji a rychleji reagují na ztrátu zaměstnání a že s ohledem na jejich věk je přiměřené požadovat od nich zvýšenou pružnost a mobilitu. V souladu s cílem chránit starší zaměstnance, kteří jsou zaměstnáni po delší dobu, § 622 odst. 2 BGB nesporně zakotvuje, že k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení pětadvaceti let se nepřihlíží a delší výpovědní lhůty svědčí pracovníkům teprve po dovršení tohoto věku, a to postupně v závislosti na délce trvání jejich příslušnosti k podniku.
22. Předkládající soud není přesvědčen o tom, že by byl § 622 odst. 2 poslední věta BGB protiústavní. Vyjadřuje naopak pochybnosti o souladu tohoto ustanovení s právem Společenství.
23. Přesněji, z hlediska argumentace, kterou Soudní dvůr rozvinul ve svém výše uvedeném rozsudku Mangold, a „úvah spojených se strukturou dotčeného trhu práce a osobní situací dotyčné osoby“, které v něm jsou vyjadřovány, pochybuje předkládající soud o tom, že nerovnost zacházení může být objektivně odůvodněna na základě obecných zásad práva Společenství nebo ve světle čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78.
24. Kromě toho má za to, že z judikatury Soudního dvora vyplývá, že tato směrnice nemůže vyvolávat přímý účinek ve sporu v původním řízení. Uvádí rovněž, přičemž se opírá o dva nedávné rozsudky Soudního dvora, které připomněly a upřesnily povinnost konformního výkladu, jenž spočívá na vnitrostátních soudech(6), že trvá podmínka, že vnitrostátní právní úpravu musí být možné vykládat. Při použití kritérií, podle nichž je třeba při výkladu legislativního ustanovení brát v úvahu nejen jeho znění, ale rovněž jeho začlenění z hlediska systematiky v dotčeném normativním kontextu, a účel, který dle seznatelného úmyslu zákonodárcova sleduje právní úprava, jejíž je toto ustanovení součástí(7), má předkládající soud za to, že ustanovení § 622 odst. 2 poslední věta BGB, jehož znění je jednoznačné, není k výkladu způsobilé.
25. Dotazuje se proto, jaké důsledky má vnitrostátní soud vyvodit z případné neslučitelnosti mezi tímto ustanovením a obecnou zásadou práva Společenství, jakou představuje zákaz diskriminace na základě věku.
26. Předkládající soud klade v tomto ohledu důraz na skutečnost, že německá ústava [německý Základní zákon] zavazuje vnitrostátní soudy k tomu, aby používaly platné legislativní normy. Pochybuje, že výše uvedený rozsudek Mangold lze chápat v tom smyslu, že vnitrostátním soudům je přiznána pravomoc k tomu, aby, pokud uplatňují primární právo Společenství, vyloučily použití odporující vnitrostátní právní úpravy. Taková situace by totiž s sebou nesla nebezpečí, že v judikatuře soudů členských států – které se podle toho, zda se domnívají, že vnitrostátní právní předpisy odporují primárnímu právu Společenství, či nikoli, mohou rozhodnout vyloučit použití vnitrostátních právních předpisů anebo je použít – vznikne divergence. Tyto úvahy vedou předkládající soud k tomu, že žádá Soudní dvůr, aby upřesnil, zda měl ve svém výše uvedeném rozsudku Mangold v úmyslu vyloučit, že vnitrostátní soudy mohou být před tím, než připustí, že vnitrostátní legislativní norma se pro rozpor s primární právem Společenství nepoužije, povinny podle svého vnitrostátního práva předložit předběžnou otázku. Předkládající soud konečně uvádí, že nepoužití odporujícího vnitrostátního práva, které je ve výše uvedeném rozsudku Mangold vyžadováno, vyvolává otázku ochrany legitimní důvěry subjektů práva v použití platných zákonů, a to tím spíše, jestliže vyvstává otázka jejich slučitelnosti s obecnými zásadami práva Společenství.
27. Za těchto okolností se Landesarbeitsgericht Düsseldorf rozhodl předložit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) a) Porušuje vnitrostátní legislativní úprava, podle níž se výpovědní doby, které musí zaměstnavatel dodržet, postupně prodlužují v závislosti na délce trvání zaměstnání, avšak k dobám zaměstnání zaměstnance spadajícím před dovršení pětadvacátého roku života se přitom nepřihlíží, zákaz diskriminace na základě věku stanovený právem Společenství, jmenovitě primárním právem Společenství nebo směrnici 2000/78 […]?
b) Může být odůvodnění pro to, že zaměstnavatel je u výpovědi dané mladším zaměstnancům povinen dodržet jen základní výpovědní dobu, spatřováno ve skutečnosti, že se uznává, že zaměstnavatel má hospodářský zájem na pružném hospodaření v personální oblasti, který delší výpovědní doby narušují, a že se mladším zaměstnancům nepřiznává ochrana stálosti zaměstnání a možnosti zařídit se podle situace (poskytnuté prostřednictvím delších výpovědních dob starším zaměstnancům) například pro to, že je od nich s ohledem na jejich věk nebo menší společenské, rodinné a soukromé povinnosti rozumně možné vyžadovat vyšší pracovní a osobní flexibilitu a mobilitu?
2) V případě kladné odpovědi na otázku 1a a záporné odpovědi na otázku 1b:
Je soud členského státu ve sporu mezi soukromými osobami povinen nepoužít právní předpisy, které jsou jasně v rozporu s právem Společenství, nebo musí být vzata v úvahu důvěra, kterou mají adresáti právních norem v použití platných vnitrostátních zákonů, a to v tom smyslu, že se nepoužití uplatní teprve poté, co existuje rozhodnutí Soudního dvora […] o dotčené nebo v zásadě podobné právní úpravě?“
III – Analýza
A – K první předběžné otázce sub a) a b)
28. Podstatou této první otázky je, zda právo Společenství musí být vykládáno v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, podle které se při výpočtu výpovědní doby při skončení pracovního poměru výpovědí ze strany zaměstnavatele nepřihlíží k dobám práce spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let. Než bude na tuto otázku odpovězeno, je třeba, abychom – jak nás k tomu vyzývá předkládající soud – upřesnili, z jaké normy práva Společenství je nutno vycházet, tj. zda ze zásady nediskriminace na základě věku, která podle Soudního dvora představuje obecnou zásadu práva Společenství(8), nebo ze směrnice 2000/78.
1. Z jaké normy práva Společenství vycházet?
29. Mám za to, že normu, ze které je v situaci, jako je ta, o kterou jde ve sporu v původním řízení, třeba vycházet a podle ní konstatovat, zda jde o právem Společenství zakázanou diskriminaci na základě věku, či nikoli, musí představovat směrnice 2000/78.
30. Připomeňme předně, že jak z názvu a preambule, tak z obsahu a účelu směrnice 2000/78 vyplývá, že jejím cílem je stanovit obecný rámec k tomu, aby bylo každé osobě zajištěno rovné zacházení v zaměstnání a povolání tím, že jí poskytuje účinnou ochranu proti diskriminaci na základě některého z důvodů uvedených v jejím článku 1, k nimž patří i věk(9).
31. Uvádím, že skutkové okolnosti sporu v původním řízení nastaly po uplynutí lhůty, kterou Spolková republika Německo měla k provedení této směrnice, tedy po dni 2. prosince 2006.
32. Kromě toho není podle mého názoru pochyb o tom, že příslušná vnitrostátní právní úprava spadá do působnosti dotčené směrnice. Připomínám v tomto ohledu, že podle čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78 se tato směrnice „vztahuje na všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, […], pokud jde o […] podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně podmínek propouštění a odměňování.“ Jelikož § 622 BGB představuje ustanovení, jímž se řídí jedna z podmínek, za nichž může dojít k výpovědi, je nutno jej považovat za ustanovení spadající do působnosti této směrnice.
33. Můj rozbor, který bude spočívat ve zjišťování, zda § 622 odst. 2 poslední věta BGB je v rozporu se zákazem diskriminace na základě věku stanoveným právem Společenství, se tedy bude opírat především o ustanovení směrnice 2000/78, která vymezuje, co je třeba považovat za rozdíl v zacházení z důvodu věku odporující právu Společenství. Tato směrnice tedy představuje zevrubný rámec, který umožňuje odhalit, zda dochází, či nedochází k diskriminaci související s věkem v oblasti zaměstnání a povolání.
34. Nevidím tedy žádný důvod, proč přiznávat samostatný význam obecné zásadě nediskriminace z důvodu věku a omezovat se pouze na její výklad, neboť takový postoj s sebou nese ten významný nedostatek, že by směrnici 2000/78 zbavoval veškerého užitečného účinku. To ovšem neznamená, že obecná zásada práva Společenství, jíž zásada nediskriminace z důvodu věku představuje, nebude hrát v mém rozboru projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžných otázkách žádnou roli. V tom rozsahu, v jakém je tato obecná zásada neoddělitelně spjata se směrnicí 2000/78, jejímž hlavním účelem je napomáhat jejímu naplňování, bude tato obecná zásada muset být, jak vysvětlím v rámci odpovědi na druhou předběžnou otázku, vzata v úvahu, pokud půjde o určení toho, zda a za jakých podmínek se lze směrnice 2000/78 dovolávat v rámci sporu mezi jednotlivci.
35. S tímto upřesněním je nyní třeba zkoumat, zda směrnici 2000/78, a zejména její čl. 6 odst. 1 je třeba vykládat v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jakou je § 622 odst. 2 poslední věta BGB.
2. Brání směrnice 2000/78 ustanovení § 622 odst. 2 poslední větě BGB?
36. Předně konstatuji, že v tom rozsahu, v jakém § 622 odst. 2 poslední věta BGB vylučuje při výpočtu délky trvání zaměstnání, která pak zase umožňuje určit délku výpovědní doby uplatňující se v případě výpovědi ze strany zaměstnavatele, doby zaměstnání konaných zaměstnanci před dovršením věku pětadvaceti let, zavádí rozdíl v zacházení přímo založený na věku, jak jej zmiňuje čl. 2 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. a) směrnice 2000/78. Ustanovení § 622 odst. 2 poslední věty BGB totiž přímo zavádí méně příznivé zacházení pro propuštěné zaměstnance, jejichž pracovněprávní vztah k zaměstnavateli započal před dovršením věku pětadvaceti let oproti propuštěným zaměstnancům, kteří započali takový vztah po dovršení tohoto věku. Toto opatření navíc znevýhodňuje mladší zaměstnance oproti zaměstnancům starším, neboť mladší zaměstnanci mohou být, jak ukazuje situace S. Kücükdeveci, potenciálně vyloučeni z ochranného mechanismu, který představuje postupné prodlužování délky výpovědních dob úměrně k času strávenému v podniku.
37. Z článku 6 odst. 1 prvního pododstavce směrnice 2000/78 však vyplývá, že takové rozdíly v zacházení na základě věku nejsou diskriminací zakázanou podle článku 2 této směrnice, „jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli, zejména legitimními cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné.“ Tyto legitimní cíle, jimiž jsou cíle spadající do sociální politiky(10), mohou tudíž odůvodňovat rozdíly v zacházení v souvislosti s věkem, jejichž některé příklady uvádí čl. 6 odst. 1 druhý pododstavec směrnice 2000/78.
38. Zástupce Spolkové republiky Německo při jednání podal výklad o obecném rámci, v němž byl práh pětadvaceti let zakotven. Z něho vyplývá, že německý zákonodárce zavedl v roce 1926 systém postupného prodlužování výpovědních dob při propuštění v závislosti na délce trvání pracovněprávního vztahu. Účelem zavedení prahu pětadvaceti let, po němž se k dobám zaměstnání přihlíží, bylo zbavit zaměstnavatele částečně tohoto postupného prodlužování výpovědních dob. Zdá se, že jde o ustanovení, které usnadnilo politický kompromis k tomu, aby mohlo být přijato hlavní opatření, jímž je dotčené prodloužení. Navíc se zdá, že účelem tohoto ustanovení je poskytnout zaměstnavatelům větší pružnost, pokud chtějí propustit mladší zaměstnance, přičemž tato pružnost ve vztahu k mladším určitým způsobem kompenzuje břímě, které spočívá na zaměstnavatelích v podobě postupného prodlužování výpovědní doby v závislosti na délce pracovněprávního vztahu. Německý zákonodárce se, jinak řečeno, snažil nastolit rovnováhu mezi posilováním ochrany zaměstnanců úměrně k době strávené v podniku a zájmem zaměstnavatelů na pružném řízení personálu.
39. Kontext, v němž byl § 622 odst. 2 BGB přijat, kromě toho umožňují upřesnit vysvětlení poskytnutá předkládajícím soudem. Celkově vzato, měl tento článek posílit ochranu starších zaměstnanců před nezaměstnaností. Německý zákonodárce vyšel z postulátu, že nezaměstnanost se starších zaměstnanců dotýká tvrději než zaměstnanců mladších, neboť starší zaměstnanci mají rodinné a hospodářské závazky, kdežto mladší zaměstnanci je obecně nemají, a neboť profesní mobilita starších zaměstnanců je nižší. Zdá se, že v době přijetí sporného ustanovení, tedy na počátku 20. století, zakládali zaměstnanci – tehdy především muži – rodiny zpravidla okolo třicítky. Jelikož před dovršením tohoto věku neměli obecně rodinné povinnosti, byli mladší zaměstnanci dostatečně chráněni uplatňováním základní výpovědní doby. Kromě toho mladší zaměstnanci reagují snadněji a rychleji na ztrátu zaměstnání.
40. Uvedeno bylo rovněž to, že práh pětadvaceti let lze chápat jako práh sledující legitimní cíl politiky zaměstnanosti a trhu práce, jelikož ve svém důsledku snižuje vyšší míru nezaměstnanosti mezi mladšími zaměstnanci tím, že vytváří podmínky, které podporují přijímání této věkové skupiny do zaměstnání. Jinak řečeno, skutečnost, že musejí dodržovat pouze základní výpovědní dobu, pobízí zaměstnavatele k tomu, aby přijímali více mladších zaměstnanců.
41. Lze mít z hlediska těchto vysvětlení za to, že § 622 odst. 2 poslední věta BGB, který stanoví, že doby zaměstnání spadající před dovršení věku pětadvaceti let se nezapočítávají, sleduje legitimní cíl ve smyslu čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78, tj. objektivní cíl sociální politiky?
42. Podle mého názoru je třeba opatření, jímž je postupné prodlužování výpovědní doby v závislosti na době strávené v podniku, odlišovat od opatření, jímž je stanovení minimálního věku pětadvaceti let jako podmínky k tomu, aby se na daného zaměstnance toto prodlužování vztahovalo.
43. Účelem prodloužené výpovědní lhůty je jasně chránit zaměstnance, u nichž má německý zákonodárce za to, že jejich adaptační schopnost a možnosti rekvalifikace klesají, pokud byli dlouho zaměstnáni u jednoho podniku. Pokud se zaměstnavatel rozhodne dát výpověď zaměstnanci, který je v jeho podniku dlouho, prodloužená výpovědní doba zajisté napomůže přechodu zaměstnance do nové profesní situace, zejména hledání nového zaměstnání. Tuto posílenou ochranu propuštěného zaměstnance úměrnou době, kterou strávil v podniku, lze podle mého chápání považovat za opatření sledující cíl politiky zaměstnanosti a pracovního trhu ve smyslu čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78.
44. Naopak je obtížnější hovořit o objektivním cíli ve smyslu téhož ustanovení, pokud jde o to, že se nepřihlíží k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let.
45. Pokud jde předně o tvrzení, že takové opatření má pozitivní účinek na přijímání mladších zaměstnanců, jeví se mi jako přinejmenším teoretické. Je naopak jisté, že krátké výpovědní doby budou mít nutně negativní dopad na hledání nového zaměstnání ze strany mladších zaměstnanců. Zavedení prahu pětadvaceti let, od něhož se může odvíjet systém prodlužování výpovědních dob, tedy podle mého názoru nenapomáhá profesnímu začleňování mladších zaměstnanců ve smyslu čl. 6 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) směrnice 2000/78.
46. Hlavním cílem tohoto opatření, jak vyplývá z jeho obecného kontextu, je umožnit zaměstnavatelům, aby s větší pružností řídili tu kategorii personálu, kterou tvoří mladší zaměstnanci, protože německý zákonodárce měl za to, že tito zaměstnanci nepotřebují být v případě propuštění chráněni tolik jako zaměstnanci starší. Problém tedy spočívá v určení, zda tento zájem zaměstnavatelů na tom, aby mohli pružněji řídit jednu kategorii zaměstnanců lze považovat za součást takových cílů spadajících do sociální politiky zmíněných v čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78, jako jsou ty, které souvisejí s politikou zaměstnanosti a pracovního trhu.
47. Ve svém výše uvedeném rozsudku Age Concern England uvedl Soudní dvůr, že tyto objektivní cíle se pro svůj charakter cílů v obecném zájmu odlišují od ryze individuálních důvodů, které jsou vlastní situaci zaměstnavatele, jakými je snižování nákladů nebo zlepšování konkurenceschopnosti, aniž by však bylo možné vyloučit, aby vnitrostátní norma přiznávala zaměstnavatelům při sledování těchto legitimních cílů určitou míru pružnosti(11). Z toho vyvozuji, že Soudní dvůr nevylučuje, aby se vnitrostátní opatření vztahující se k politice zaměstnanosti a trhu práce mohlo projevovat přiznáním „určité míry pružnosti zaměstnavatelům“. Zdá se mi však obtížné připustit, že by tato pružnost přiznaná zaměstnavatelům mohla sama o sobě představovat legitimní cíl. Soudní dvůr totiž jasně upřesnil, že „legitimní“ cíle ve smyslu čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78 mají „charakter cílů v obecném zájmu“. Tento rozměr obecného zájmu přitom, jak se zdá, chybí u opatření, které předpokládá, že se nebude přihlížet k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let, což nakonec znamená vyloučení jedné kategorie zaměstnanců, v projednávaném případě těch nejmladších, z režimu ochrany před propuštěním.
48. Pochybuji kromě toho o relevanci jednoho z postulátů, o které se § 622 odst. 2 poslední věta BGB opírá, totiž, že mladší zaměstnanci reagují na ztrátu zaměstnání snadněji a rychleji než ostatní zaměstnanci. Významný podíl, který představuje v našich společnostech nezaměstnanost mladých, zpochybňuje tento postulát, který byl možná správný v roce 1926, ale který dnes již neplatí.
49. Z těchto důvodů se domnívám, že opatření stanovící, že k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let se při výpočtu výpovědních dob nepřihlíží, nesleduje legitimní cíl ve smyslu čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78.
50. Každopádně, i kdyby Soudní dvůr měl usoudit, že toto opatření sleduje takový legitimní cíl sociální politiky, jako jsou cíle, které souvisejí s politikou zaměstnanosti a pracovního trhu, domnívám se, že takové opatření překračuje meze toho, co je k dosažení k dosažení těchto cílů přiměřené a nezbytné.
51. Členské státy sice nesporně mají značný prostor pro uvážení při volbě nejen určitého cíle mezi jinými cíli v oblasti sociální politiky a politiky zaměstnanosti, ale i ve vymezení opatření k dosažení tohoto cíle(12). Soudní dvůr však rovněž uvedl, že pouhá obecná tvrzení týkající se toho, že určité opatření je způsobilé být součástí politiky zaměstnanosti, trhu práce či odborného vzdělávání, nepostačují k prokázání, že cíl tohoto opatření odůvodňuje odchylku od zásady zákazu diskriminace na základě věku, ani nepředstavují skutečnosti umožňující mít důvodně za to, že zvolené prostředky jsou způsobilé k dosažení tohoto cíle(13). I kdybychom tak předpokládali, že § 622 odst. 2 poslední věta BGB sleduje cíl podporovat přijímání mladších zaměstnanců, a tedy profesní začlenění této kategorie zaměstnanců, žádný hmatatelný prvek toto tvrzení nedokládá, a neprokazuje ani to, že je toto opatření způsobilé k dosažení takového cíle. Podle mého názoru tedy není prokázáno, že by dotčené opatření mělo přiměřenou a nezbytnou povahu.
52. Použití § 622 odst. 2 poslední věty BGB kromě toho vede k situaci, ve které jsou všichni zaměstnanci, jejichž pracovněprávní vztah započal před dovršením věku pětadvaceti let a kteří jsou, tak jako S. Kücükdeveci, propuštěni krátce po dovršení tohoto věku, obecně, ať je jejich osobní nebo rodinná situace nebo jejich úroveň vzdělání jakákoli, vyloučeni z důležitého segmentu ochrany zaměstnanců v případě propuštění. Navíc bylo toto obecné vyloučení, o němž bylo rozhodnuto v roce 1926, zachováno, aniž by bylo podle mého názoru prokázáno, že stanovení tohoto věkového prahu je vždy přizpůsobeno soudobé hospodářské a sociální situaci této kategorie zaměstnanců.
53. Proto navrhuji Soudnímu dvoru, aby rozhodl, že čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78 musí být vykládán v tom smyslu, že brání takovým vnitrostátním právním předpisům, jako jsou ty, o které jde ve věci v původním řízení, které obecně stanoví, že k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let se při výpočtu výpovědních dob nepřihlíží.
B – K druhé předběžné otázce
54. Svou druhou otázkou se překládající soud v podstatě dotazuje, jaké důsledky má vyvodit z neslučitelnosti § 622 odst. 2 poslední věty BGB se směrnicí 2000/78. Je zejména povinen nepoužít toto vnitrostátní ustanovení, pokud rozhoduje o sporu mezi jednotlivci? Má navíc tento soud povinnost obrátit se na Soudní dvůr s předběžnou otázkou před tím, než může nepoužít vnitrostátní ustanovení odporující právu Společenství?
55. Posledně uvedený dotaz nevyžaduje dle mého názoru dlouhé rozbory. Od rozsudku Simmenthal(14) ze dne 9. března 1978, je totiž jasné, že vnitrostátní soud jako obecný soud práva Společenství je povinen plně používat právo Společenství a chránit práva, která toto právo přiznává jednotlivcům, tím, že ponechá nepoužité každé vnitrostátní ustanovení odporující právu Společenství. Tato povinnost nepoužít vnitrostátní ustanovení tvořící překážku plné účinnosti norem Společenství, která náleží vnitrostátnímu soudu, není v žádné případě podmíněna tím, aby byla nejprve podána předběžná otázka k Soudnímu dvoru, protože jinak by možnost předložit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou vnitrostátní soudy na základě čl. 234 druhého pododstavce ES mají, byla přeměněna v zobecněnou povinnost předkládat předběžnou otázku.
56. První část otázky předložené předkládajícím soudem je naopak choulostivější a v judikatuře Soudního dvora na ni neexistuje zřejmá odpověď.
57. Na otázku, zda se lze směrnice, která byla členským státem provedena vadně nebo nebyla provedena vůbec, dovolávat v rámci sporu mezi jednotlivci, byla přesto ze strany Soudního dvora několikrát dána jasná odpověď. Soudní dvůr totiž ustáleně judikoval, že směrnice nemůže sama o sobě zakládat povinnosti jednotlivcům, a nelze se jí tedy jako takové proti jednotlivci dovolávat. Z toho podle Soudního dvora vyplývá, že ani jasné, přesné a bezpodmínečné ustanovení směrnice, které má přiznávat práva nebo ukládat povinnosti jednotlivcům, nemůže být jako takové uplatňováno v rámci sporu, v němž proti sobě stojí výlučně jednotlivci(15). Soudní dvůr tak odmítá udělat krok, který by měl za následek, že by směrnice byly postaveny na roveň nařízením, a že by tím byla Společenství přiznána pravomoc stanovovat s okamžitým účinkem povinnosti jednotlivcům, ačkoli Společenství má tuto pravomoc pouze tam, kde je mu udělena pravomoc přijímat nařízení(16). Tento postoj přihlíží ke zvláštní povaze směrnice, která již pojmově přímo zakládá povinnosti pouze členským státům, jimž je určena, a jednotlivcům může zakládat povinnosti pouze prostřednictvím vnitrostátních prováděcích opatření(17).
58. Soudní dvůr toto pevné odmítání horizontálního přímého účinku směrnicím kompenzoval tím, že položil důraz na existenci alternativních řešení, která mohou poskytnout satisfakci jednotlivci, který má za to, že je dotčen neprovedením nebo nesprávným provedením směrnice.
59. První prostředek ke zmírnění následků absence horizontálního přímého účinku směrnic spočívá v povinnosti vnitrostátního soudu vykládat své vnitrostátní právo v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu dotčené směrnice s cílem dosáhnout výsledku, který tato směrnice sleduje(18). Zásada konformního výkladu vyžaduje, aby vnitrostátní soudy učinily vše, co spadá do jejich pravomoci, tím, že vezmou v úvahu veškeré vnitrostátní právo a použijí metody výkladu jím uznané tak, aby zajistily plnou účinnost dotčené směrnice a došly k výsledku, který by byl v souladu s cílem sledovaným touto směrnicí(19).
60. Ve svém výše uvedeném rozsudku Pfeiffer a další Soudní dvůr v souvislosti se sporem mezi jednotlivci upřesnil postup, jaký má vnitrostátní soud následovat, přičemž o něco více zmenšil hranici mezi možností dovolávat se konformního výkladu a možností dovolávat se směrnice s cílem vyloučit použití odporujícího vnitrostátní práva. Soudní dvůr totiž uvedl, že pokud vnitrostátní právo umožňuje za určitých okolností s použitím jím uznávaných výkladových metod vyložit ustanovení vnitrostátního právního řádu takovým způsobem, aby se bylo možno vyhnout rozporu s jinou právní normou vnitrostátního práva nebo omezit za tímto účelem působnost tohoto ustanovení tím, že bude použito pouze za předpokladu, že je slučitelné s výše uvedenou právní normou, má soud povinnost použít tytéž metody za účelem dosažení výsledku sledovaného směrnicí(20).
61. Není ovšem sporu o tom, že povinnost vnitrostátního soudce vycházet z obsahu směrnice, pokud vykládá a používá příslušné normy vnitrostátního práva, má své meze v obecných zásadách právních, a to zejména v zásadě právní jistoty a zásadě zákazu retroaktivity, a že nemůže být ani základem pro výklad vnitrostátního práva contra legem(21).
62. Druhý prostředek ke zmírnění následků absence horizontálního přímého účinku směrnic může nastoupit právě v případě, kdy výsledku předepsaného směrnicí nelze dosáhnout výkladem. Právo Společenství totiž členské státy zavazuje k nahrazování škod, které způsobily jednotlivcům neprovedením této směrnice, jsou-li splněny tři podmínky. Cílem dotčené směrnice především musí být přiznání práv jednotlivcům. Obsah těchto práv musí být dále identifikovatelný na základě ustanovení uvedené směrnice. Konečně musí existovat příčinná souvislost mezi porušením povinnosti spočívající na členském státu a vzniklou škodou(22).
63. Konečně třetí prostředek ke zmírnění uvedených následků spočívá v oddělení horizontálního přímého účinku směrnic od možnosti dovolávat se jich i v rámci sporů mezi jednotlivci s cílem vyloučit použití odporujícího vnitrostátního práva. Toto řešení znamená, že směrnice sice nemohou nahradit chybějící či neslučitelné vnitrostátní právo a jednotlivci přímo založit povinnosti, avšak je možné se jich dovolávat přinejmenším za tím účelem, aby bylo vyloučeno použití odporujícího vnitrostátního práva, takže potom soud při řešení sporu, v němž proti sobě stojí jednotlivci, použije pouze vnitrostátní právo očištěné od těch svých ustanovení, která odporují směrnici.
64. Toto oddělení mezi tzv. „substitučním“ přímým účinkem směrnic a možností dovolávat se jich za účelem vyloučení vnitrostátních ustanovení však nikdy nebylo ze strany Soudního dvora zakotveno obecně a výslovně(23). Působnost tohoto třetího prostředku ke zmírnění uvedených následků je tedy prozatím velmi omezená(24).
65. Shrnuto, stávající linie judikatury týkající se účinku směrnic ve sporech mezi jednotlivci je následovná. Soudní dvůr je stále proti přiznání horizontálního přímého účinku směrnicím a, jak se zdá, má za to, že oba hlavní prostředky ke zmírnění následků, které z toho plynou , jimiž je povinnost konformního výkladu a odpovědnost členských států za porušení práva Společenství, ve většině případů dostačují k tomu, aby zajistily plnou účinnost směrnic a současně poskytly satisfakci jednotlivcům, kteří mají za to, že jsou poškozeni protiprávním jednáním členského státu.
66. Odpovědí na otázku předkládajícího soudu by tedy mohlo být klasické připomenutí judikatury, kterou jsem právě uvedl, s tím, že by se vnitrostátnímu soudu sdělilo, že je povinen zmobilizovat veškeré nástroje, které má, aby svému vnitrostátnímu právu dal výklad, který bude slučitelný s účelem, jenž sleduje směrnice 2000/78, a v případě, že provedení takového výkladu nebude možné, vyzvat S. Kücükdeveci, aby podala žalobu o náhradu škody proti Spolkové republice Německo z důvodu neúplného provedení této směrnice.
67. Navrhuji však Soudnímu dvoru, aby se touto cestou nevydával, a to z následujících důvodů.
68. Zaprvé, jak oprávněně uvádí Landesarbeitsgericht Düsseldorf, povinnost konformního výkladu se uplatňuje pouze potud, pokud jsou dotčené vnitrostátní právní předpisy způsobilé k výkladu. Tento soud má přitom za to, že v případě § 622 odst. 2 poslední věty BGB tomu tak není. Soudního dvora se tedy dotazuje soud, který mu sděluje, že znění tohoto ustanovení je jednoznačné a že, i když bude činit vše, co mu jeho pravomoci umožňují, aby dosáhl cíle sledovaného směrnicí 2000/78, nemůže dát dotčenému ustanovení výklad, který by byl konformní s tím, co sleduje tato směrnice. Za těchto podmínek se domnívám, že by nebylo uspokojivé vyzvat předkládající soud k tomu, aby provedl postup, o němž má při stavu svého vnitrostátního práva za to, že nemůže vést k zdárnému výsledku.
69. Zadruhé, hlavním nedostatkem odpovědi, která by ve svém důsledku vedla S. Kücükdeveci k podání žaloby o náhradu škody proti Spolkové republice Německo, by bylo, že by S. Kücükdeveci prohrála svůj spor se z toho plynoucími finančními důsledky, i když je zjištěna existence diskriminace na základě věku odporující směrnici 2000/78, a že by byla nucena vést nové soudní řízení. Takové řešení by podle mého názoru šlo proti právu na účinnou soudní ochranu, jíž musejí mít na základě článku 9 směrnice 2009/78 všechny osoby, které mají za to, že jsou poškozeny tím, že ve vztahu k nim není dodržována zásada rovného zacházení. V této perspektivě s sebou účinné potírání diskriminace odporující právu Společenství nese, aby příslušný vnitrostátní soud mohl přiznat osobám ze znevýhodněné kategorie bezprostředně, aniž by je musel vyzývat k podání žaloby o náhradu škody proti členskému státu, stejné výhody, jakým se těší osoby ze zvýhodněné kategorie(25). Proto se domnívám, že by se Soudní dvůr neměl spokojit s odpovědí zaměřenou na existenci žaloby o náhradu škody proti státu z důvodu neúplného provedení této směrnice.
70. Vyzývám Soudní dvůr, aby zaujal ambicióznější přístup, pokud jde o potírání diskriminace odporující právu Společenství, který by se ostatně nikterak nedostával do čelního střetu s jeho klasickou judikaturou týkající se absence horizontálního přímého účinku směrnic. Tento postoj, který se z velké části opírá o specifičnost směrnic o potírání diskriminace a o hierarchii norem v rámci právního řádu Společenství, spočívá v tom, že je třeba mít za to, že směrnice, která byla přijata za účelem napomoci naplňování obecné zásady rovnosti a nediskriminace nemůže oslabovat význam této zásady. Soudní dvůr by tedy měl, jak to učinil ve vztahu k samotné obecné zásadě práva Společenství, uznat, že směrnice, jež má za účel potírat diskriminaci, se lze dovolávat ve sporu mezi jednotlivci s cílem vyloučit použití vnitrostátní právní úpravy, která je s ní v rozporu.
71. Pouze tento postoj se ostatně podle mého názoru slučuje s tím, co Soudní dvůr judikoval ve výše uvedeném rozsudku Mangold. V tomto rozsudku měl Soudní dvůr za to, že vnitrostátní právní úpravu, která bez omezení opravňuje – přinejmenším pokud neexistuje úzká souvislost s dřívější pracovní smlouvou uzavřenou na dobu neurčitou s týmž zaměstnavatelem – k uzavírání pracovních smluv na dobu určitou, dovršil-li zaměstnanec dvaapadesát let věku, nelze odůvodnit na základě čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78. Hlavní obtíž, které Soudní dvůr čelil, bylo stanovit, jaké důsledky má vnitrostátní soud vyvodit z tohoto výkladu za situace, kdy jednak ve sporu v původním řízení stáli proti sobě dva jednotlivci, a jednak k datu uzavření sporné pracovní smlouvy neuplynula lhůta k provedení této směrnice.
72. Soudní dvůr překonal tyto obtíže tak, že měl za to, že za použití judikatury Soudního dvora vyplývající z výše uvedeného rozsudku Simmenthal přísluší vnitrostátnímu soudu, jenž rozhoduje spor, v němž je dotčena zásada nediskriminace na základě věku, aby v rámci svých pravomocí zajistil právní ochranu, jež subjektům práva vyplývá z práva Společenství, a zaručil jeho plný účinek tím, že nepoužije žádné odporující ustanovení vnitrostátního zákona(26). Soudní dvůr tak uznal, že této zásady se lze dovolávat v rámci sporu mezi jednotlivci s cílem vyloučit použití diskriminačních vnitrostátních právních předpisů.
73. Aby dospěl k tomuto závěru, domníval se Soudní dvůr, že okolnost, že k datu uzavření smlouvy dosud neuplynula lhůta k provedení směrnice 2000/78, nezpochybňuje konstatování neslučitelnosti mezi dotčenými vnitrostátními právními předpisy a čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78. Opíral se zaprvé o svou judikaturu vycházející z rozsudku ze dne 18. prosince 1997, Inter‑Environnement Wallonie(27), z něhož vyplývá, že v průběhu lhůty k provedení směrnice se členské státy musejí zdržet přijímání takových ustanovení, která by závažně ohrožovala uskutečnění cíle předepsaného touto směrnicí(28).
74. Soudní dvůr zadruhé uvedl, že směrnice 2000/78 samotná nestanoví zásadu rovného zacházení v oblasti zaměstnání a povolání. Ve smyslu jejího článku 1 je totiž jediným účelem této směrnice „stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace“, přičemž zdrojem samotného principu zákazu těchto forem diskriminace jsou, jak vyplývá z prvního a čtvrtého bodu odůvodnění uvedené směrnice, různé mezinárodněprávní instrumenty a ústavní tradice společné členským státům(29). Z toho Soudní dvůr vyvodil, že zásadu nediskriminace na základě věku je třeba považovat za obecnou zásadu práva Společenství(30).
75. Soudní dvůr následně použil svou judikaturu, podle níž, spadá-li vnitrostátní právní úprava do působnosti práva Společenství, je Soudní dvůr, je-li mu podána žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, povinen poskytnout všechny prvky výkladu nezbytné k tomu, aby vnitrostátní soud posoudil soulad této právní úpravy s obecnými zásadami práva Společenství. Dotčené ustanovení vnitrostátního práva přitom spadalo do působnosti práva Společenství jakožto opatření k provedení směrnice Rady 1999/70/ES ze dne 28. června 1999 o rámcové dohodě o pracovních poměrech na dobu určitou uzavřené mezi organizacemi UNICE, CEEP a EKOS(31). Soudní dvůr měl tudíž za to, že dodržování obecné zásady rovného zacházení, zvláště na základě věku, nemůže být jako takové závislé na uplynutí lhůty poskytnuté členským státům k provedení směrnice, jež má stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě věku(32).
76. Každý ví, že výše uvedený rozsudek Mangold vyvolal rozsáhlou kritiku. Zůstaneme-li u hlavního přínosu tohoto rozsudku, totiž, že dodržování obecné zásady práva Společenství, jakou je zásada nediskriminace na základě věku, nemůže záviset na uplynutí lhůty poskytnuté členským státům k provedení směrnice 2000/78, a že vnitrostátní soud je proto povinen zajistit plný účinek této zásady tím, že vyloučí použití jakéhokoli odporujícího ustanovení vnitrostátního práva, a to i v rámci sporu mezi jednotlivci, domnívám se, že tyto kritické hlasy je třeba relativizovat.
77. Pokud tak jde předně o samotnou existenci zásady nediskriminace na základě věku jako obecné zásady práva Společenství, jsem nakloněn tomu mít za to, že vyzdvižení takové zásady ze strany Soudního dvora odpovídá vývoji tohoto práva, jak vyplývá jednak z toho, že věk byl vepsán mezi kritéria, na jejichž základě se nesmí diskriminovat, ve čl. 13 odst. 1 ES, a jednak z toho, že zákaz diskriminace na základě věku byl zakotven jako základní právo, jak plyne z čl. 21 odst. 1 Listiny základních práv Evropské unie(33). Argumentace Soudního dvora mohla být sice jistě přesvědčivější, kdyby se vedle samotných mezinárodních instrumentů a ústavních tradic společných členským státům, které v převážné většině neuvádějí zvláštní zákaz diskriminace na základě věku, opírala i o tyto prvky. Zdá se mi však důležité zdůraznit, že tím, že odhalil existenci takové obecné zásady práva Společenství, je Soudní dvůr ve shodě s vůlí členských států a orgánů Společenství účinně potírat diskriminaci na základě věku. Z tohoto pohledu není překvapivé, že zásada nediskriminace na základě věku jakožto zvláštní vyjádření obecné zásady rovnosti a nediskriminace a jakožto základní právo má výjimečné postavení obecné zásady práva Společenství
78. Pokud jde následně o důsledky, které Soudní dvůr vyvodil ve výše uvedeném rozsudku Mangold z existence takové zásady, zdá se mi, že jsou sourodé s judikaturou, kterou postupně rozvinul ve vztahu k obecné zásadě rovnosti a nediskriminace.
79. Soudní dvůr má totiž již dlouho za to, že obecná zásada rovnosti náleží mezi základní zásady práva Společenství(34). Tato zásada vyžaduje, aby se se srovnatelnými situacemi nezacházelo odlišně, a to přinejmenším, není-li takové odlišování objektivně odůvodněno(35). Patří mezi základní práva, jejichž dodržování Soudní dvůr zajišťuje(36).
80. Jako obecná zásada práva Společenství plní dotčená zásada několik funkcí. Umožňuje soudci Společenství zaplňovat mezery, které se mohou vyskytovat v ustanoveních primárního nebo sekundárního práva. Je kromě toho interpretační pomůckou, která umožňuje vyjasnit smysl a působnost ustanovení práva Společenství(37), jakož i prostředkem ke kontrole platnosti aktů Společenství(38).
81. Dodržování obecné zásady rovnosti a nediskriminace kromě toho zavazuje členské státy rovněž tehdy, kdy provádějí právní úpravu Společenství. V důsledku toho jsou členské státy povinny uplatňovat tuto právní úpravu v co největším možném rozsahu za podmínek, které nejsou v rozporu s požadavky vyplývajícími z ochrany základních práv v právním řádu Společenství(39). V tomto ohledu, jak jsem uvedl dříve, má Soudní dvůr za to, že pokud vnitrostátní právní úprava spadá do působnosti práva Společenství, je povinen, je-li mu podána žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, poskytnout všechny prvky výkladu nezbytné k tomu, aby vnitrostátní soud posoudil soulad této právní úpravy se základními právy, jejichž dodržování Soudní dvůr zajišťuje(40). Ukáže-li se, že vnitrostátní právní úprava je z hlediska tohoto výkladu v rozporu s právem Společenství, nebude smět vnitrostátní soud v souladu se zásadou přednosti práva Společenství tuto právní úpravu použít.
82. Argumentace rozvinutá Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Mangold bere v úvahu tyto jednotlivé prvky vyplývající z jeho judikatury s cílem zaručit účinnost obecné zásady rovnosti nezávisle na uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78. Taková argumentace je podle mého názoru v souladu s hierarchií norem v rámci právního řádu Společenství.
83. Abychom ilustrovali způsob, jakým Soudní dvůr pohlíží na vztah mezi normou primárního práva Společenství a normou sekundárního práva Společenství, je zajímavé učinit srovnání se způsobem, jakým chápal vztah mezi článkem 119 Smlouvy o EHS [nyní článek 119 ES (články 117 až 120 Smlouvy o ES byly nahrazeny články 136 ES až 143 ES)], který zakotvuje zásadu stejného odměňování mezi muži a ženami a směrnicí 75/117/EHS(41).
84. Ve svém rozsudku ze dne 8. dubna 1976, Defrenne(42), tak Soudní dvůr uvedl, že směrnice 75/117 upřesňuje v některých ohledech věcnou působnost článku 119 Smlouvy a zavádí různá ustanovení, která mají v podstatě zlepšit právní ochranu zaměstnanců, kteří budou případně poškozeni neuplatněním zásady stejného odměňovaní stanovené tímto článkem(43). Měl za to, že účelem této směrnice je napomáhat prostřednictvím souboru opatření, jež budou přijata na vnitrostátní úrovni, řádnému uplatňování článku 119 Smlouvy, aniž by tím ovšem bylo možné oslabit účinnost tohoto článku(44). Ve svém rozsudku ze dne 31. března 1981, Jenkins (45), upřesnil v témže smyslu Soudní dvůr, že článek 1 dotčené směrnice, jenž má především napomáhat řádnému uplatňování zásady stejného odměňování, jež je uvedena v článku 119 Smlouvy, nemá žádný vliv na obsah ani na působnost této zásady, jak je definována v tomto článku(46). Soudní dvůr tuto judikaturu nedávno připomněl v rozsudku ze dne 3. října 2006, Cadman(47).
85. Ve světle této judikatury se mi zdá zcela logické, že Soudní dvůr měl ve výše uvedeném rozsudku Mangold za to, že neuplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78 nemůže ohrozit účinnost zásady nediskriminace podle věku, a že za účelem zajištění takové účinnosti přísluší vnitrostátnímu soudu, aby vyloučil použití odporujících ustanovení vnitrostátního práva. Kromě toho okolnost, že se spor v původním řízení týkal dvou jednotlivců, může stěží bránit tomu, aby se této obecné zásady práva Společenství bylo možné dovolávat za účelem vyloučení ustanovení vnitrostátního práva, jestliže Soudní dvůr již několikrát udělal významnější krok a přiznal horizontální přímý účinek ustanovením Smlouvy obsahujícím zvláštní vyjádření obecné zásady rovnosti a nediskriminace(48).
86. Soudní dvůr se musí napříště rozhodnout, zda si přeje zachovat stejný přístup ve vztahu k situacím, k nimž dojde po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78. Podle mého názoru by odpověď měla být kladná, neboť zaujmout jiný postoj by znamenalo rozejít se s logikou, ze které vychází výše uvedený rozsudek Mangold.
87. Jelikož směrnice 2000/78 představuje nástroj, který má napomáhat konkrétnímu uplatňování zásady nediskriminace podle věku a zejména zlepšení právní ochrany zaměstnanců, kteří budou případně poškozeni porušením této zásady, nemůže totiž ani – a a fortiori – po uplynutí lhůty k jejímu provedení stanovené členským státům ovlivnit působnost této zásady. V tomto ohledu by bylo obtížné mít za to, že důsledky zásady přednosti práva Společenství jsou po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78 oslabeny. Nemohu ale především připustit, že by intenzita ochrany subjektů práva před diskriminací odporující právu Společenství měla po uplynutí takové lhůty klesat, jde-li o normu, jejímž účelem naopak je tyto subjekty ještě více chránit. Podle mého názoru se tedy musí být možné směrnice 2000/78 dovolávat ve sporu mezi jednotlivci s cílem vyloučit použití vnitrostátního ustanovení odporujícího právu Společenství.
88. Volba takového přístupu by zde nevedla k tomu, že by Soudní upustil od své judikatury o absenci horizontálního přímého účinku směrnic. Tato věc se totiž dotýká výhradně toho, zda vyloučit vnitrostátní ustanovení odporující směrnici 2000/78, v projednávaném případě § 622 odst. 2 poslední věty BGB, a umožnit vnitrostátnímu soudu používat zbývající ustanovení tohoto paragrafu, v projednávané věci výpovědní doby vypočítávané podle délky trvání pracovněprávního vztahu. Nejde zde o to použít směrnici 2000/78 přímo na autonomní soukromé jednání, které nepodléhá žádné zvláštní vnitrostátní právní úpravě, jako například rozhodnutí zaměstnavatele nepřijímat zaměstnance starší pětačtyřiceti let nebo mladší pětatřiceti let. Pouze tato situace by vedla k tomu, že by bylo třeba se ptát po tom, zda je vhodné přiznat této směrnici skutečný horizontální přímý účinek(49).
89. Kromě toho, jestliže si Soudní dvůr i nadále nepřeje obecně zakotvovat oddělení mezi „substitučním“ přímým účinkem směrnice a možností se jí dovolávat za účelem vyloučení ustanovení vnitrostátního práva, zvláštnost směrnic o potírání diskriminace mu podle mého názoru umožňuje zvolit řešení, jehož působnost je omezenější a jež má současně přednost v tom, že je sourodé s judikaturou, kterou rozvinul ve vztahu k obecné zásadě rovnosti a nediskriminace. Z tohoto pohledu se směrnici 2000/78 přiznává výraznější dovolatelnost ve sporech mezi jednotlivci právě proto, že tato směrnice provádí dotčenou zásadu v té její rovině, ve které zakazuje diskriminaci na základě věku.
90. Závěrem chci poznamenat, že s ohledem na stále rostoucí vliv práva Společenství na vztahy mezi soukromými osobami se Soudní dvůr podle mého názoru nevyhnutelně střetne s dalšími případy, v nichž bude vyvstávat otázka možnosti dovolávat se směrnic, které přispívají k zaručení základních práv, ve sporech mezi jednotlivci Těchto případů pravděpodobně přibude, nabude-li v budoucnosti právní závaznost Listina základních práv Evropské unie, neboť některá ze základních práv obsažených v této Listině se v acquis communautaire objevují v podobě směrnic(50). V této perspektivě musí Soudní dvůr podle mého názoru již od nynějška uvažovat nad tím, zda zjištění, že práva zaručená směrnicemi jsou základními právy, umožňuje či neumožňuje posílit možnost dovolávat se těchto směrnic ve sporech mezi jednotlivci. Projednávaná věc dává Soudním dvoru příležitost upřesnit odpověď, jakou chce na tuto důležitou otázku dát.
IV – Závěry
91. S ohledem na vše, co bylo uvedeno výše, navrhuji Soudnímu dvoru, aby rozhodl takto:
„1) Článek 6 odst. 1 směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání, musí být vykládán v tom smyslu, že brání takovým vnitrostátním právním předpisům, jako jsou ty, o které jde ve věci v původním řízení, které obecně stanoví, že k dobám zaměstnání spadajícím před dovršení věku pětadvaceti let se při výpočtu výpovědních dob nepřihlíží.
2) Vnitrostátnímu soudu přísluší, aby tyto vnitrostátní právní předpisy nepoužil, a to ani v rámci sporu mezi jednotlivci.“