ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
13 de Julho de 2011 (*)
«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado da borracha de butadieno e da borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão – Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.° CE – Participação no cartel – Imputabilidade do comportamento infractor – Coimas – Gravidade e duração da infracção – Circunstâncias atenuantes»
No processo T‑44/07,
Kaučuk a.s., com sede em Kralupy nad Vltavou (República Checa), representada inicialmente por M. Powell e K. Kuik, e em seguida por M. Powell, solicitors,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por M. Kellerbauer, V. Bottka e O. Weber, e em seguida por M. Kellerbauer, V. Bottka e V. Di Bucci, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objecto um pedido de anulação, no que respeita à Kaučuk a.s., da decisão C (2006) 5700 final da Comissão, de 29 de Novembro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do acordo EEE (Processo COMP/F/38.638 – Borracha de butadieno e borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão), ou, a título subsidiário, de anulação ou de redução da coima aplicada à Kaučuk,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção),
composto por: F. Dehousse (relator), exercendo funções de presidente, I. Wiszniewska‑Białecka e N. Wahl, juízes,
secretário: K. Pocheć, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 14 de Outubro de 2009,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Por decisão C (2006) 5700 final, de 29 de Novembro de 2006 (Processo COMP/F/38.638 – Borracha de butadieno e borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que várias empresas tinham violado o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) por terem participado num cartel no mercado dos produtos acima referidos.
2 As empresas destinatárias da decisão impugnada são:
– A Bayer AG, com sede em Leverkusen (Alemanha);
– A Dow Chemical Company, com sede em Midland, Michigan (Estados Unidos) (a seguir «Dow Chemical»);
– A Dow Deutschland Inc., com sede em Schwalbach (Alemanha);
– A Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (anteriormente Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), com sede em Schwalbach;
– A Dow Europe, com sede em Horgen (Suíça);
– A ENI SpA, com sede em Roma (Itália);
– A Polimeri Europa SpA, com sede em Brindisi (Itália) (a seguir «Polimeri»);
– A Shell Petroleum NV, com sede em Haia (Países Baixos);
– A Shell Nederland BV, com sede em Haia;
– A Shell Nederland Chemie BV, com sede em Roterdão (Países Baixos);
– A Unipetrol a.s., com sede em Praga (República Checa);
– A Kaučuk a.s., com sede em Kralupy nad Vltavou (República Checa);
– A Trade‑Stomil sp. z o.o., com sede em Łódź (Polónia) (a seguir «Stomil»).
3 A Dow Deutschland, a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe são inteiramente controladas, directa ou indirectamente, pela Dow Chemical (a seguir, conjuntamente, «Dow») (considerandos 16 a 21 da decisão impugnada).
4 A actividade da Eni relativa aos produtos em causa era inicialmente assegurada pela EniChem Elastomeri Srl, indirectamente controlada pela ENI, por intermédio da sua filial EniChem SpA (a seguir «EniChem SpA»). Em 1 de Novembro de 1997, a EniChem Elastomeri fundiu‑se na EniChem SpA. A Eni controlava 99,97% da EniChem SpA. Em 1 de Janeiro de 2002, a EniChem SpA transferiu a sua actividade química estratégica (incluindo a actividade ligada à borracha de butadieno e à borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão) para a sua filial, controlada a 100%, a Polimeri. A Eni controla, directa e integralmente, a Polimeri desde 21 de Outubro de 2002. Em 1 de Maio de 2003, a EniChem SpA alterou o seu nome para Syndial SpA (considerandos 26 a 32 da decisão impugnada). A Comissão utiliza, na decisão impugnada, a denominação «EniChem» para se referir a qualquer sociedade detida pela Eni (a seguir «EniChem») (considerando 36 da decisão impugnada).
5 A Shell Nederland Chemie é uma filial da Shell Nederland, a qual, por sua vez, é inteiramente controlada pela Shell Petroleum (considerandos 38 a 40 da decisão impugnada).
6 A Kaučuk foi criada em 1997, na sequência da fusão da Kaučuk Group a.s. e da Chemopetrol Group a.s. Em 21 de Julho de 1997, a Unipetrol adquiriu a totalidade dos activos, direitos e obrigações das empresas fundidas. A Unipetrol detém 100% das acções da Kaučuk (considerandos 45 e 46 da decisão impugnada). Além disso, segundo a decisão impugnada, a Tavorex s.r.o. (a seguir «Tavorex»), com sede na República Checa, representou a Kaučuk (e o seu predecessor, a Kaučuk Group) na exportação, de 1991 até 28 de Fevereiro de 2003. Ainda segundo a decisão impugnada, a Tavorex representou a Kaučuk, a partir de 1996, nas reuniões da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 49 da decisão impugnada).
7 A Stomil, segundo a decisão impugnada, representou o produtor polaco Chemical Company Dwory S.A. (a seguir «Dwory») nas suas actividades de exportação desde há cerca de 30 anos até, pelo menos, 2001. Ainda segundo a decisão impugnada, a Stomil representou a Dwory, entre 1997 e 2000, nas reuniões da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 51 da decisão impugnada).
8 O período de duração da infracção foi fixado de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Bayer, Eni e Polimeri), de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999 (no tocante à Shell Petroleum, Shell Nederland e Shell Nederland Chemie), de 1 de Julho de 1996 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Dow Chemical), de 1 de Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001 (no tocante à Dow Deutschland), de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Unipetrol e Kaučuk), de 16 de Novembro de 1999 a 22 de Fevereiro de 2000 (no tocante à Stomil), de 22 de Fevereiro de 2001 a 28 de Fevereiro de 2002 (no tocante à Dow Deutschland Anlagengesellschaft) e de 26 de Novembro de 2001 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Dow Europe) (considerandos 476 a 485 e artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada).
9 A borracha de butadieno (a seguir «BR») e a borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão (a seguir «ESBR») são borrachas sintéticas essencialmente utilizadas na produção de pneus. Estes dois produtos são substituíveis entre si e também podem ser substituídos por outras borrachas sintéticas ou por borracha natural (considerandos 3 a 6 da decisão impugnada).
10 Além dos produtores a que se refere a decisão impugnada, também outros produtores da Ásia e da Europa de Leste venderam quantidades limitadas de BR e ESBR no território do EEE. Acresce que uma parte importante da BR é produzida directamente pelos grandes fabricantes de pneus (considerando 54 da decisão impugnada).
11 Em 20 de Dezembro de 2002, a Bayer contactou os serviços da Comissão e manifestou o seu desejo de cooperar ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação»), no que respeita à BR e à ESBR. No tocante à ESBR, a Bayer prestou oralmente declarações nas quais descreveu as actividades do cartel. Essas declarações foram registadas em cassete (considerando 67 da decisão impugnada).
12 Em 14 de Janeiro de 2003, a Bayer prestou oralmente declarações nas quais descreveu as actividades do cartel no que respeita à BR. Essas declarações foram registadas em cassete. A Bayer forneceu igualmente actas de reuniões do Comité BR da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 68 da decisão impugnada).
13 Em 5 de Fevereiro de 2003, a Comissão notificou a Bayer da sua decisão de lhe conceder uma imunidade condicional relativamente à coima (considerando 69 da decisão impugnada).
14 Em 27 de Março de 2003, a Comissão procedeu a uma inspecção, ao abrigo do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), nas instalações da Dow Deutschland & Co. (considerando 70 da decisão impugnada).
15 Entre Setembro de 2003 e Julho de 2006, a Comissão enviou às empresas a que se aplica a decisão impugnada vários pedidos de informação ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 e do artigo 18.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1) (considerando 71 da decisão impugnada).
16 Em 16 de Outubro de 2003, representantes da Dow Deutschland e da Dow Deutschland & Co. reuniram‑se com funcionários da Comissão e manifestaram o desejo dessas empresas de cooperar ao abrigo da comunicação sobre a cooperação. Nessa reunião, foi feita uma apresentação das actividades do cartel relativamente à BR e à ESBR. Esta apresentação foi gravada. Além disso, também foi entregue um dossier com documentos relativos ao cartel (considerando 72 da decisão impugnada).
17 Em 4 de Março de 2005, a Dow Deutschland foi informada de que a Comissão tinha a intenção de lhe reduzir a coima entre 30% e 50% (considerando 73 da decisão impugnada).
18 Em 7 de Junho de 2005, a Comissão procedeu à abertura do processo e enviou uma primeira comunicação de acusações às empresas destinatárias da decisão impugnada – com excepção da Unipetrol – e à Dwory. A primeira comunicação de acusações também tinha a Tavorex como destinatária, embora não lhe tenha sido notificada por se encontrar em liquidação desde Outubro de 2004. O processo que lhe dizia respeito foi por isso encerrado (considerandos 49 e 74 da decisão impugnada).
19 As empresas em causa apresentaram observações escritas sobre esta primeira comunicação de acusações (considerando 75 da decisão impugnada). Tiveram igualmente acesso ao dossier, sob a forma de CD‑ROM, e às declarações e documentos correspondentes nas instalações da Comissão (considerando 76 da decisão impugnada).
20 Em 3 de Novembro de 2005, a Manufacture française des pneumatiques Michelin (a seguir «Michelin») pediu para intervir. Apresentou observações escritas em 13 de Janeiro de 2006 (considerando 78 da decisão impugnada).
21 Em 6 de Abril de 2006, a Comissão adoptou uma segunda comunicação de acusações endereçada às empresas destinatárias da decisão impugnada, comunicação essa que foi objecto de observações escritas dessas empresas (considerando 84 da decisão impugnada).
22 Em 12 de Maio de 2006, a Michelin apresentou uma denúncia ao abrigo do artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 773/2004 da Comissão, de 7 de Abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO L 123, p. 18) (considerando 85 da decisão impugnada).
23 Em 22 de Junho de 2006, as empresas destinatárias da decisão impugnada, com excepção da Stomil, e a Michelin participaram na audição realizada pela Comissão (considerando 86 da decisão impugnada).
24 Não havendo elementos de prova suficientes acerca da participação da Dwory no cartel, a Comissão decidiu encerrar o processo a seu respeito (considerando 88 da decisão impugnada). A Comissão decidiu igualmente encerrar o processo em relação à Syndial (considerando 89 da decisão impugnada).
25 Além disso, embora inicialmente tivessem sido utilizados dois números de processos distintos (um para a BR e outro para a ESBR) (COMP/E‑1/38.637 e COMP/E‑1/38.638), a Comissão decidiu passar a utilizar, depois da primeira comunicação de acusações, um número único (COMP/F/38.638) (considerandos 90 e 91 da decisão impugnada).
26 O procedimento administrativo terminou com a adopção pela Comissão, em 29 de Novembro de 2006, da decisão impugnada.
27 Nos termos do artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada, as empresas a seguir referidas violaram o artigo 81.° CE e o artigo 53.° EEE, por terem participado, durante os períodos indicados, num acordo único e continuado no âmbito do qual acordaram fixar objectivos de preços, partilhar clientes através de acordos de não agressão e proceder ao intercâmbio de informações sensíveis sobre preços, concorrentes e clientes nos sectores da BR e da ESBR:
a) Bayer, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002;
b) Dow Chemical, de 1 de Julho de 1996 a 28 de Novembro de 2002; Dow Deutschland, de 1 de Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, de 22 de Fevereiro de 2001 a 28 de Fevereiro de 2002; Dow Europe, de 26 de Novembro de 2001 a 28 de Novembro de 2002;
c) Eni, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002; Polimeri, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002;
d) Shell Petroleum, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999; Shell Nederland, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999; Shell Nederland Chemie, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999;
e) Unipetrol, de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002; Kaučuk, de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002;
f) Stomil, de 16 de Novembro de 1999 a 22 de Fevereiro de 2000.
28 Com base nos factos apurados e nas apreciações jurídicas constantes da decisão impugnada, a Comissão aplicou às empresas em causa coimas cujo montante foi calculado segundo a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações») e na comunicação sobre a cooperação.
29 O artigo 2.° do dispositivo da decisão impugnada fixa as seguintes coimas:
a) Bayer: 0 euro;
b) Dow Chemical: 64,575 milhões de euros, dos quais:
i) 60,27 milhões de euros solidariamente com a Dow Deutschland;
ii) 47,355 milhões de euros solidariamente com a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe;
c) Eni e Polimeri, solidariamente: 272,25 milhões de euros;
d) Shell Petroleum, Shell Nederland e Shell Nederland Chemie, solidariamente: 160,875 milhões de euros;
e) Unipetrol e Kaučuk, solidariamente: 17,55 milhões de euros;
f) Stomil: 3,8 milhões de euros.
30 O artigo 3.° do dispositivo da decisão impugnada determina que as empresas enumeradas no artigo 1.° devem pôr imediatamente termo, se não o tiverem já feito, às infracções mencionadas nesse mesmo artigo e abster‑se, a partir dessa data, de repetir qualquer acto ou comportamento descrito no artigo 1.°, bem como qualquer acto ou comportamento com objecto ou efeito equivalente.
Tramitação processual e pedidos das partes
31 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de Fevereiro de 2007, a Kaučuk interpôs o presente recurso.
32 Por decisão do presidente do Tribunal Geral de 2 de Abril de 2009, o juiz N. Wahl foi designado para completar a Secção na sequência do impedimento de um dos seus membros.
33 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Primeira Secção) decidiu dar início à fase oral.
34 No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, este convidou a Comissão a apresentar determinados documentos. A Comissão deu cumprimento a este pedido no prazo fixado.
35 As partes foram ouvidas em alegações e nas respostas às questões que o Tribunal lhes colocou oralmente na audiência de 14 de Outubro de 2009.
36 A Kaučuk conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– anular os artigos 1.° a 3.° da decisão impugnada, no todo ou em parte, na parte em que lhe dizem respeito;
– a título subsidiário, anular o artigo 2.° da decisão impugnada, na parte em que lhe aplica uma coima de 17,55 milhões de euros, e fixar uma coima substancialmente inferior;
– condenar a Comissão nas despesas.
37 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar o recurso improcedente;
– condenar a Kaučuk nas despesas.
Questão de direito
38 O recurso da Kaučuk assenta em sete fundamentos. Através do primeiro fundamento, a Kaučuk sustenta que a Comissão cometeu um erro ao imputar‑lhe o comportamento da Tavorex. No segundo fundamento, alega que não existe nenhuma prova da participação da Tavorex em acordos de fixação de preços e de partilha do mercado. O terceiro fundamento é relativo a um erro manifesto de apreciação da Comissão no que respeita à participação da Tavorex no cartel, dada a solução adoptada para a Dwory. O quarto fundamento é relativo à incorrecta aplicação do direito comunitário da concorrência à Tavorex e à Kaučuk. Com o seu quinto fundamento, a Kaučuk sustenta que a Comissão cometeu um erro manifesto de direito e de apreciação no que respeita à participação da Kaučuk numa infracção respeitante à BR. O sexto fundamento é relativo à inexistência de uma infracção deliberada ou por negligência e, por último, no sétimo fundamento, a Kaučuk alega um erro manifesto de direito e de apreciação na aplicação das orientações.
39 Há que examinar, em primeiro lugar, o segundo fundamento da Kaučuk.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à inexistência de prova da participação da Tavorex em acordos de fixação de preços e de partilha do mercado
Argumentos das partes
– Argumentos da Kaučuk
40 A título liminar, a Kaučuk recorda a jurisprudência relativa ao ónus da prova que incumbe à Comissão. Em especial, entende que importa tratar com prudência os depoimentos das empresas, preparadas com advogados externos, no âmbito da comunicação sobre a cooperação.
41 Em seguida e antes de mais, a Kaučuk salienta no essencial que a decisão impugnada inclui poucos elementos precisos sobre a participação da Tavorex no cartel. Em especial, a Kaučuk refere‑se aos considerandos 125, 141, 155 a 159 da decisão impugnada e considera que as declarações aí incluídas são vagas. De resto, estariam em contradição com os factos.
42 Em segundo lugar, a Kaučuk contesta a implicação directa de T. (Tavorex) num cartel em 15 e 16 de Novembro de 1999. Em especial, sustenta que os números a si respeitantes, constantes das notas manuscritas de N. (Dow), e os factos mencionados na declaração da Dow são inexactos. Apresentando um quadro a este respeito, a Kaučuk sublinha, nomeadamente, as incoerências surgidas relativamente à realidade das vendas efectuadas a duas sociedades, a Bridgestone e a Michelin, em 1999 e 2000. Em seu entender, existem igualmente grandes diferenças em relação a outros clientes. Daqui a Kaučuk conclui que essas notas reflectem mais provavelmente estimativas de N. Além disso, a Kaučuk salienta que, contrariamente à afirmação da Dow, as provas constantes dos autos revelam que não houve nenhuma reunião oficiosa em 16 de Novembro de 1999. Mais especificamente, a Kaučuk refere que P. (Bayer) deixou Frankfurt (Alemanha) em 16 de Novembro de 1999 a 16 horas. A Kaučuk admite que, a ter havido uma reunião oficiosa, teria sido realizada no final do dia 15 de Novembro de 1999. Nenhum documento demonstra que T. estava presente nesse momento. T. apenas participou na reunião oficial de 16 de Novembro de 1999. Por último, a Kaučuk sublinha que o facto de a Bayer confirmar as declarações da Dow não tem nenhum valor probatório relativamente à Tavorex e, portanto, a si própria.
43 Em terceiro lugar, a Kaučuk sustenta que não existe nenhuma prova de que tenha participado numa infracção única e continuada a partir de 15 e 16 de Novembro de 1999. A Kaučuk recorda, a este propósito, que, depois de ter referido a reviravolta decisiva da reunião do mês de Novembro de 1999, que supostamente desencadeou a infracção relativa à BR e à ESBR, a Comissão realça três reuniões que devem ter tido lugar em 2000, duas em 2001 e duas em 2002. Contudo, no que respeita às reuniões de 31 de Agosto e 1 de Setembro de 2000 em Praga, de 30 de Novembro e 1 de Dezembro de 2000 em Frankfurt, de 30 e 31 de Agosto de 2001 em Frankfurt e de 26 e 27 de Novembro de 2001 em Hamburgo (Alemanha), a Comissão não deu como provada a participação da Kaučuk em discussões ilícitas. No que respeita à reunião de 2 e 3 de Setembro de 2002 em Praga, a Kaučuk salienta que, apesar da participação da Dwory nessa reunião, a Comissão não deu como provada a participação da Dwory na infracção única e continuada (nota de pé de página n.° 161 da decisão impugnada). A Kaučuk considera que a Comissão deveria ter chegado à mesma conclusão a seu respeito. Além disso, as respostas fornecidas pelos funcionários da Dow são vagas e ambíguas, ou mesmo incompatíveis com as primeiras declarações prestadas de modo independente. Por último, no que se refere à reunião de 28 e 29 de Novembro de 2002 em Londres (Reino Unido), não houve nenhuma discussão ilícita. Daqui a Kaučuk conclui que a Comissão não conseguiu demonstrar a sua participação numa infracção única e continuada no período compreendido entre Novembro de 1999 e Novembro de 2002. A qualidade das provas é demasiado fraca para que fique demonstrada a responsabilidade da Tavorex e, assim, da Kaučuk.
– Argumentos da Comissão
44 A título liminar, a Comissão dá a sua interpretação do ónus da prova que lhe incumbe, à luz da jurisprudência, e considera que, no presente caso, a soma de todos os elementos demonstra de forma convincente a participação da Tavorex/Kaučuk no cartel durante o período mencionado na decisão impugnada. Em especial, a Comissão sublinha que as declarações de empresas prestadas no quadro da comunicação sobre a cooperação são elementos probatórios.
45 Em seguida e antes de mais, a Comissão menciona os elementos que, no processo, corroboram, em seu entender, a participação da Tavorex/Kaučuk na infracção em causa. A Comissão visa, em especial, as reuniões do cartel respeitantes à Kaučuk e a reunião de 2 e 3 de Setembro de 1999 em Richmond‑on‑Thames (Reino Unido). Para além dos simples desmentidos da Kaučuk, nenhum elemento prova que esta não participou no cartel. Além disso, nenhum elemento demonstra que a Kaučuk abandonou o cartel. A Kaučuk não nega que T. (Tavorex) esteve presente em todas as reuniões sectoriais entre 1999 e 2002. As reuniões do cartel desenrolaram‑se à margem dessas reuniões oficiais. Mais precisamente, a Comissão refuta os argumentos da Kaučuk relativos aos considerandos 125, 141 e 155 a 159 da decisão impugnada.
46 Em segundo lugar, relativamente ao envolvimento directo de T. (Tavorex) na reunião oficiosa de 15 e 16 de Novembro de 1999, a Comissão sublinha que a Kaučuk não contestou o paradeiro de T. nas suas respostas à primeira e segunda comunicação de acusações. Nunca afirmou que este não podia estar presente na reunião, tal como descrita na decisão impugnada. Os argumentos que a Kaučuk apresentou no Tribunal são, a este respeito, inadmissíveis (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de Março de 2007, France Télécom/Comissão, T‑339/04, Colect., p. II‑521). Quanto ao mérito, a Comissão admite que os pormenores das declarações da Dow não parecem exactos no que respeita à data da reunião oficiosa (a saber, segundo a Dow, no final do dia 16 de Novembro de 1999). Todavia, os elementos dos autos demonstram que a reunião oficiosa ocorreu na noite de 15 para 16 de Novembro de 1999. Por outro lado, a Comissão alega que os diversos elementos de prova confirmam a presença de T. na reunião, embora a nota de despesas de P. (Bayer) não mencione T. entre os participantes. A Comissão salienta igualmente que, segundo a própria Kaučuk, havia grandes hipóteses de T. ter estado em Frankfurt na véspera de 16 de Novembro de 1999, pois utilizava sempre o seu automóvel particular quando regressava de Praga. Além disso, a Comissão sublinha que a Dow refere T. entre os participantes dessa reunião. A Dow, cujas afirmações são confirmados pela Bayer, declarou igualmente que todos os participantes, incluindo T., foram ouvidos sobre os preços e terão dado a conhecer alguns números. As notas manuscritas de N. (Dow) incluem os referidos números na rubrica «KRA» (respeitante a «Kralupy», local de produção da Kaučuk). Não afirma, na decisão impugnada, que os números relativos a vendas apresentados são correctos, mas que, de qualquer modo, as declarações da Dow e da Bayer e as notas de N. provam que T. assistiu à reunião ilícita da noite de 15 de Novembro de 1999.
47 Em terceiro lugar, no que respeita à contestação, pela Kaučuk, da existência de uma infracção única e continuada, a Comissão precisa que, quanto à reunião de 21 e 22 de Fevereiro de 2000, não encontrou provas de acordos ilícitos. No que respeita à reunião de 31 de Agosto e 1 de Setembro de 2000 em Praga, não imputa à Kaučuk um acordo no quadro do cartel nessa ocasião, mas observa, na decisão impugnada, que a Dow trocou informações sobre os preços relativos designadamente à Kaučuk. Quanto à reunião de 30 de Novembro e 1 de Dezembro de 2000 em Frankfurt, as declarações da Bayer não põem directamente em causa a Kaučuk enquanto participante. Todavia, o cartel teria prosseguido. Quanto à reunião de 30 e 31 de Agosto de 2001 que se realizou em Frankfurt, a Comissão reconhece que a Kaučuk não foi directamente posta em causa, embora sublinhe que as declarações da Dow reforçam a acusação e que a Kaučuk esteve inegavelmente presente na reunião oficial. Quanto à reunião de 26 e 27 de Novembro de 2001 que se realizou em Hamburgo, deduz‑se da correspondência electrónica de I. (Dow) que o cartel prosseguia de forma genérica. Quanto à reunião realizada em Praga, em 2 e 3 de Setembro de 2002, a Comissão observa que todas as pessoas encarregadas da ESBR na Bayer acusam directa e unanimemente T. (Tavorex) de ter participado nos acordos sobre os preços. Em especial, o testemunho da Bayer (P.) assenta num correio electrónico interno, apresentado como elemento de prova na decisão impugnada. Quanto à reunião de 28 e 29 de Novembro de 2002 que se realizou em Londres, a Comissão interpreta as declarações de P. no sentido de também incluírem T. Por último, nada indica que a Kaučuk (ou a Tavorex) se distanciou claramente do cartel.
Apreciação do Tribunal.
48 Há que recordar que, no que diz respeito à administração da prova de uma infracção ao artigo 81.°, n.° 1, CE, compete à Comissão apresentar a prova das infracções por ela verificadas e produzir os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente satisfatória da existência dos factos constitutivos da infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C‑185/95 P, Colect., p. I‑8417, n.° 58, e de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.° 86). Assim, é necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes que justifiquem a firme convicção de que a infracção foi cometida (v. acórdão do Tribunal Geral de 6 de Julho de 2000, Volkswagen/Comissão, T‑62/98, Colect., p. II‑2707, n.° 43 e jurisprudência aí referida). Recorde‑se igualmente que, para que exista acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de forma determinada (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect. 1969‑1970, p. 447, n.° 112, e de 29 de Outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 86; acórdão do Tribunal Geral de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711, n.° 256). A existência de dúvidas no espírito do juiz deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que conclui pela existência de uma infracção. O juiz não pode, pois, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infracção em causa se subsistir ainda no seu espírito uma dúvida sobre essa questão (acórdão do Tribunal Geral de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T‑38/02, Colect., p. II‑4407, n.° 215).
49 Além disso, é normal que as actividades que as práticas e acordos anticoncorrenciais implicam decorram clandestinamente, que as reuniões se realizem secretamente e que a documentação que lhes diz respeito seja reduzida ao mínimo. Daqui decorre que, mesmo que a Comissão descubra documentos que comprovem de maneira explícita a existência de contactos ilegais entre os operadores, esses documentos são normalmente fragmentados e dispersos, pelo que, muitas vezes, é necessário reconstituir por dedução determinados pormenores. Por conseguinte, na maior parte dos casos, a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial deve ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras de concorrência (acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.os 55 a 57, e de 25 de Janeiro de 2007, Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Comissão, C‑403/04 P e C‑405/04 P, Colect., p. I‑729, n.° 51).
50 No presente caso, no que se refere às reuniões do cartel (secção 4.3 da decisão impugnada), a Kaučuk contesta, em primeiro lugar, a participação de T. (Tavorex) num acordo ilícito em 15 e 16 de Novembro de 1999 em Frankfurt. A Kaučuk contesta, em segundo lugar, o facto de a Comissão lhe ter imputado uma infracção que durou de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002.
51 A título preliminar, há que rejeitar os argumentos da Comissão relativos à reunião de 2 e 3 de Setembro de 1999 que se realizou em Richmond‑on‑Thames (considerandos 189 a 193 da decisão impugnada), uma vez que essa reunião não se integra no período da infracção tido em conta pela Comissão relativamente à Kaučuk.
52 No que respeita à reunião de 15 e 16 de Novembro de 1999 que decorreu em Frankfurt, a Comissão considerou ter havido uma reunião do cartel, à margem da reunião oficial da Associação Europeia da Borracha Sintética, «[no] final do dia 16 de Novembro de 1999 [e nessa mesma noite]» (considerando 212 da decisão impugnada). Nesta reunião ilícita estiveram implicados P. (Bayer), F., N., V. (Dow), L. (Stomil), L. (EniChem) e T. (Tavorex). As pessoas em causa encontraram‑se primeiro no bar de um hotel, antes de arrendarem uma sala de reuniões (considerando 202 da decisão impugnada).
53 A este propósito, em primeiro lugar, resulta dos elementos constantes dos autos que, como sustenta a Kaučuk, P. (Bayer) não se encontrava em Frankfurt no final do dia 16 de Novembro de 1999. A Comissão reconheceu este facto.
54 Em segundo lugar, há que referir que a decisão impugnada contém várias contradições quanto ao momento exacto da realização da reunião ilícita em causa. Assim, a Comissão refere, no considerando 212 da decisão impugnada, «[o] final do dia 16 de Novembro de 1999 [e] essa mesma noite», com base nas declarações da Dow. A Comissão considerou igualmente, no considerando 297 da decisão impugnada, que a reunião ilícita em causa ocorreu «na noite de 15 para 16 de Novembro de 1999». Por outro lado, a secção 4.3.8 da decisão impugnada refere os dias 15 e 16 de Novembro de 1999. Por último, o seu dispositivo considera que o dia 16 de Novembro de 1999 é a data de início da infracção da Kaučuk.
55 Em terceiro lugar, diversos elementos materiais revelam também contradições quanto à data presumível da reunião ilícita em causa e quanto às outras explicações possíveis dadas pela Comissão. Assim, a nota de despesas de P. (Bayer) relativa, designadamente, a um pagamento efectuado no bar do hotel num montante de 84,5 marcos alemães (DEM) refere a data de 15 de Novembro de 1999. Em contrapartida, o pagamento da locação de uma sala de reuniões no montante de 436 DEM foi registado em 16 de Novembro de 1999. Além disso, as notas manuscritas de N. (Dow) mencionam apenas a data de 16 de Novembro de 1999. Por último, as declarações da Dow reproduzidas no considerando 202 da decisão impugnada precisam que a reunião ilícita teve lugar após a reunião oficial da Associação Europeia da Borracha Sintética, ocorrida na manhã de 16 de Novembro.
56 Em quarto lugar, a Comissão não contesta, como refere a Kaučuk nos seus articulados, que T. (Tavorex) ia de automóvel para as reuniões da Associação Europeia da Borracha Sintética (excepto para as reuniões no Reino Unido) e que o trajecto entre Praga e Frankfurt durava cerca de cinco horas. Nestas condições, é possível, embora essa hipótese implicasse um esforço especial, que T. tivesse ido directamente para Frankfurt na manhã de 16 de Novembro de 1999. Em todo o caso, nenhum elemento do processo contraria esta possibilidade. Quanto ao argumento da Comissão segundo o qual a contestação, pela Kaučuk, da presença de T. na noite de 15 de Novembro em Frankfurt é inadmissível, basta salientar que a Kaučuk apenas contesta a hipótese – nova à luz do considerando 212 da decisão impugnada – de uma reunião ilícita ter podido ocorrer na noite de 15 de Novembro de 1999. Os argumentos da Comissão devem, portanto, ser rejeitados.
57 Em quinto lugar, as declarações da Dow reproduzidas no considerando 202 da decisão impugnada referem que P. (Bayer), F., N., V. (Dow), L. (Stomil), L. (EniChem) e T. (Tavorex) se encontraram no bar do hotel, antes de arrendarem uma sala de reuniões. Ora, a nota de despesas de P., relativa aos consumos feitos, não menciona T. entre os participantes do encontro no bar do hotel.
58 Em sexto lugar, no que respeita às notas manuscritas de N. (Dow), é pacífico que a Comissão não considerou a Kaučuk responsável pelo cartel da BR. A parte das notas manuscritas de N. relativas à BR não tem, portanto, força probatória a respeito da Kaučuk. No que se refere à parte das notas manuscritas de N. relativas à ESBR, há que salientar que, além dos produtores do cartel, outros produtores que não fazem parte do cartel são mencionados como fornecedores de certos clientes. Nestas condições particulares, não se pode excluir a possibilidade de terem sido realizadas estimativas de fornecimento entre apenas certos produtores, sem que seja possível determinar com precisão se a Kaučuk (por intermédio da Tavorex) fazia parte destes, dadas, designadamente, as contradições existentes no que respeita à data presumível da reunião ilícita em causa.
59 Tendo em conta a conjunção de todos estes elementos específicos no caso em apreço, o Tribunal considera que existe uma dúvida quanto à participação de T. (Tavorex) numa reunião ilícita, em Frankfurt, em 15 e 16 de Novembro de 1999. Esta dúvida deve aproveitar à Kaučuk.
60 No que se refere às reuniões posteriores a Novembro de 1999, não é possível determinar com certeza se a Tavorex participou directamente numa reunião do cartel.
61 Em especial, a Comissão não incluiu a Tavorex entre as empresas que celebraram um acordo na reunião de 31 de Agosto e 1 de Setembro de 2000, em Praga (considerando 221 da decisão impugnada). Quanto à reunião de 30 de Novembro e 1 de Dezembro de 2000 que se realizou em Frankfurt (considerandos 222 a 225 da decisão impugnada), é duvidoso que o acordo em causa tenha podido ser celebrado com a Tavorex no automóvel de W. (Bayer), tendo em conta, em particular, o facto não contestado pela Comissão de T. (Tavorex) se deslocar no seu automóvel pessoal para as reuniões de Frankfurt. Quanto à reunião de 30 e 31 de Agosto de 2001, igualmente realizada em Frankfurt (considerandos 226 a 230 da decisão impugnada), as declarações de empresas reproduzidas na decisão impugnada não referem expressamente a Tavorex ou a Kaučuk. Quanto à reunião de 26 e 27 de Novembro de 2001 (considerandos 231 a 237 da decisão impugnada), a Comissão não conclui pela existência de um acordo específico, mas que os acordos em causa duraram até essa data.
62 No que respeita à reunião de 2 e 3 de Setembro de 2002 que decorreu em Praga (considerandos 238 a 245 da decisão impugnada), os elementos apresentados pela Comissão parecem demonstrar, à primeira vista, que foram celebrados acordos ilícitos. Todavia, existe uma dúvida quanto à participação de T. (Tavorex) na referida reunião ilícita. Com efeito, a conclusão da Comissão baseia‑se, em especial, em declarações da Bayer, reproduzidas no considerando 240 da decisão impugnada, que decorrem, nomeadamente, de indicações de P., segundo as quais T. esteve envolvido directamente na reunião ilícita em causa. Ora, a Bayer também indicou, em declarações reproduzidas no considerando 156 da decisão impugnada, que também se baseiam em indicações de P., que T. participou nas reuniões oficiosas à margem das reuniões oficiais entre Novembro de 1996 e «finais de 1999». Assim, existe uma certa contradição entre as duas declarações da Bayer. Esta contradição leva a que exista uma dúvida quanto à participação efectiva de T. numa reunião ilícita em Praga em 2 e 3 de Setembro de 2002. Essa dúvida deva aproveitar à Kaučuk.
63 Por último, no que respeita à reunião de 28 e 29 de Novembro de 2002 que se realizou em Londres, a Comissão não chega à conclusão de que, nessas datas, foi celebrado um acordo ilícito entre as empresas em causa.
64 Atendendo à conjunção de todos estes elementos no caso em apreço, o Tribunal considera que os elementos constantes da parte da decisão impugnada relativa às reuniões do cartel, e referentes à Tavorex (e, portanto, à Kaučuk), não são suficientes para se concluir que essa empresa participou nos acordos ilícitos em causa.
65 Os elementos mencionados na parte da decisão impugnada relativa à descrição do cartel (secção 4.2 da decisão impugnada) não são susceptíveis de infirmar esta conclusão.
66 A este respeito, o Tribunal considera que, embora alguns elementos reproduzidos na secção 4.2 da decisão impugnada possam ter uma certa força probatória, designadamente a declaração geral da Bayer referida no considerando 156 da decisão impugnada, não bastam, tendo em conta os elementos concretos anteriormente referidos relativos às reuniões do cartel e o facto de que a dúvida deve aproveitar à recorrente, para justificar a conclusão de que a Kaučuk cometeu uma infracção.
67 Em face de todos estes elementos, e no âmbito de uma sua apreciação global, o Tribunal considera que a Comissão cometeu um erro ao concluir que a Tavorex (e, portanto, a Kaučuk) participou no cartel.
68 Consequentemente, há que anular a decisão impugnada, na parte em que diz respeito à Kaučuk, sem que seja necessário examinar os outros fundamentos apresentados em apoio do recurso, em especial a questão das relações entre os comitentes e os intermediários no quadro das infracções às regras de concorrência.
Quanto às despesas
69 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas despesas, em conformidade com o pedido da Kaučuk.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:
1) A decisão C (2006) 5700 final da Comissão, de 29 de Novembro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/F/38.638 – Borracha de butadieno e borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão), é anulada na parte em que diz respeito à Kaučuk a.s.
2) A Comissão Europeia é condenada nas despesas.
Dehousse | Wiszniewska‑Białecka | Wahl |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de Julho de 2011.
Assinaturas