ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 21ης Μαρτίου 2017 (1)
Υπόθεση C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, as,
κατά
Úrad pre verejné obstarávanie
[αίτηση του Najvyšší súd Slovenskej republiky(Ανωτάτου Δικαστηρίου της Σλοβακικής Δημοκρατίας)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Δημόσιες συμβάσεις – Ποιοτικά κριτήρια επιλογής – Απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του οικονομικού φορέα – Προσφυγή ενώπιον δικαστηρίου κατά αποφάσεως περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα από διαγωνισμό»
1. Με την αίτησή του προδικαστικής αποφάσεως, το Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας) υποβάλλει στο Δικαστήριο τρία ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία των κανόνων της Ένωσης που αφορούν τα κριτήρια αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων και τις προσφυγές κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών.
2. Τα δύο πρώτα ερωτήματα σχετίζονται με την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των προσφερόντων, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (2). Οι αμφιβολίες του αιτούντος δικαστηρίου αφορούν τόσο την απόδειξη της εν λόγω επάρκειας όσο και τον χρόνο στον οποίον πρέπει αυτή να ανάγεται. Το τρίτο ερώτημα εστιάζεται στους προβλεπόμενους από την οδηγία 89/665/ΕΟΚ (3) μηχανισμούς προσφυγής, ως προς τους οποίους το Najvyšší súd (Ανώτατο Δικαστήριο) ερωτά, εν συνόψει, εάν αυτοί διατηρούν την αποτελεσματικότητά τους σε περίπτωση που η σύμβαση είναι στην πραγματικότητα στα στάδιο της εκτελέσεως κατά τον χρόνο εκδικάσεως της προσφυγής.
I – Νομικό πλαίσιο
Α. Δίκαιο της Ένωσης
1. Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης
3. Το άρθρο 47, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, ορίζει:
«Κάθε πρόσωπο του οποίου παραβιάστηκαν τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που διασφαλίζονται από το δίκαιο της Ένωσης, έχει δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον δικαστηρίου, τηρουμένων των προϋποθέσεων που προβλέπονται στο παρόν άρθρο.
Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα να δικασθεί η υπόθεσή του δίκαια, δημόσια και εντός εύλογης προθεσμίας, από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο, που έχει προηγουμένως συσταθεί νομίμως. Κάθε πρόσωπο έχει τη δυνατότητα να συμβουλεύεται δικηγόρο και να του αναθέτει την υπεράσπιση και εκπροσώπησή του.»
2. Οδηγία 2004/18
4. Κατά την αιτιολογική σκέψη 33:
«Οι όροι εκτέλεσης μιας σύμβασης συνάδουν με την παρούσα οδηγία, εφόσον δεν εισάγουν άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις και αναγγέλλονται στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων. Μπορούν, μεταξύ άλλων, να έχουν ως αντικείμενο την ενθάρρυνση της επιτόπιας επαγγελματικής κατάρτισης, τη χρησιμοποίηση ατόμων με ιδιαίτερες δυσκολίες ένταξης, την καταπολέμηση της ανεργίας ή την προστασία του περιβάλλοντος. Παραδείγματος χάριν, μπορούν να αναφέρονται, μεταξύ άλλων, οι ισχύουσες για την εκτέλεση της σύμβασης υποχρεώσεις πρόσληψης μακροχρόνια ανέργων ή ανάληψης δραστηριοτήτων κατάρτισης για τους άνεργους ή τους νέους, ουσιαστικής τήρησης των διατάξεων των θεμελιωδών συμβάσεων της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας (ΔΟΕ) στην περίπτωση κατά την οποία δεν έχουν μεταφερθεί στο εθνικό δίκαιο, και πρόσληψης ενός αριθμού ατόμων με ειδικές ανάγκες που υπερβαίνει εκείνον που επιβάλλει η εθνική νομοθεσία.»
5. Η αιτιολογική σκέψη 39 διαλαμβάνει:
«Ο έλεγχος της καταλληλότητας του προσφέροντος, στις ανοικτές διαδικασίες, και των υποψηφίων, στις κλειστές και στις με διαπραγμάτευση διαδικασίες μαζί με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού καθώς και στον ανταγωνιστικό διάλογο, και η επιλογή τους θα πρέπει να γίνονται υπό συνθήκες διαφάνειας. Προς τούτο, είναι σκόπιμο να αναφέρονται τα κριτήρια, τα οποία δεν θα εισάγουν διακρίσεις, και τα οποία θα μπορούν να χρησιμοποιούν οι αναθέτουσες αρχές προκειμένου να επιλέγουν τους ανταγωνιζόμενους καθώς και τα μέσα τα οποία μπορούν να χρησιμοποιούν οι οικονομικοί φορείς για να αποδεικνύουν ότι πληρούν τα κριτήρια αυτά. Με αυτό το πνεύμα διαφάνειας, η αναθέτουσα αρχή θα πρέπει να αναφέρει, κατά την προκήρυξη μίας σύμβασης, τα κριτήρια επιλογής που θα χρησιμοποιήσει για την επιλογή, καθώς και το επίπεδο ειδικών ικανοτήτων που απαιτεί ενδεχομένως από τους οικονομικούς φορείς για να τους δεχθεί στη διαδικασία σύναψης της σύμβασης.»
6. Το άρθρο 26 («Όροι εκτέλεσης της σύμβασης») ορίζει:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επιβάλλουν ειδικούς όρους σχετικά με την εκτέλεση της σύμβασης, με την προϋπόθεση ότι οι όροι αυτοί είναι συμβατοί με το κοινοτικό δίκαιο και ότι επισημαίνονται στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων. Οι όροι που επιβάλλονται σχετικά με την εκτέλεση μιας σύμβασης μπορούν να αφορούν ιδίως κοινωνικές και περιβαλλοντικές παραμέτρους.»
7. Κατά το άρθρο 44, που επιγράφεται «Έλεγχος της καταλληλότητας, επιλογή των συμμετεχόντων και ανάθεση των συμβάσεων», παράγραφος 2:
«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν τα ελάχιστα επίπεδα ικανοτήτων, σύμφωνα με τα άρθρα 47 και 48, τα οποία πρέπει να καλύπτουν οι υποψήφιοι και οι προσφέροντες.
Η έκταση των πληροφοριών που αναφέρονται στα άρθρα 47 και 48 καθώς και το ελάχιστο επίπεδο ικανοτήτων που απαιτείται για μια δεδομένη σύμβαση, πρέπει να είναι συνδεδεμένα και ανάλογα προς το αντικείμενο της σύμβασης.
Τα ελάχιστα αυτά επίπεδα αναφέρονται στην προκήρυξη διαγωνισμού.»
8. Το άρθρο 47 («Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια») ορίζει:
«1. Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του οικονομικού φορέα είναι δυνατόν, κατά κανόνα, να αποδεικνύεται με ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα δικαιολογητικά:
α) κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις ή, ενδεχομένως, πιστοποιητικό ασφαλιστικής κάλυψης επαγγελματικών κινδύνων.
[…].
4. Οι αναθέτουσες αρχές υποδεικνύουν, στην προκήρυξη διαγωνισμού ή στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, ποιο ή ποια από τα αναφερόμενα στην παράγραφο 1 δικαιολογητικά επέλεξαν καθώς και ποια άλλα δικαιολογητικά πρέπει να προσκομισθούν.
5. Αν ο οικονομικός φορέας, για βάσιμο λόγο, δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητεί η αναθέτουσα αρχή, μπορεί να αποδεικνύει την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο το οποίο η αναθέτουσα αρχή κρίνει κατάλληλο.»
3. Οδηγία 89/665 (4)
9. Κατά το άρθρο 1 («Πεδίο εφαρμογής και διαθεσιμότητα των διαδικασιών προσφυγής»), παράγραφος 1:
«[…]
Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.»
10. Το άρθρο 2 («Απαιτήσεις για τις διαδικασίες προσφυγής») σημειώνει:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή της εκτέλεσης οιασδήποτε απόφασης λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές·
β) να ακυρώ[ν]ουν ή να διασφαλί[ζ]ουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[…]
4. Με εξαίρεση τις περιπτώσεις της παραγράφου 3 και του άρθρου 1 παράγραφος 5, οι διαδικασίες προσφυγής δεν χρειάζεται απαραιτήτως να έχουν αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα επί των διαδικασιών σύναψης των συμβάσεων τις οποίες αφορούν.
[…]
6. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, όταν ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από αρμόδιο προς τούτο όργανο.
7. Με εξαίρεση τις περιπτώσεις των άρθρων 2δ έως 2στ, τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπει η παράγραφος 1 του παρόντος άρθρου σε σύμβαση που συνάπτεται μετά την ανάθεσή της, καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Επιπλέον, εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, αφού συναφθεί σύμβαση σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 5, την παράγραφο 3 του παρόντος άρθρου ή τα άρθρα 2α έως 2 στ, οι εξουσίες του υπεύθυνου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου περιορίζονται στην επιδίκαση αποζημίωσης σε οιονδήποτε υπέστη ζημία λόγω παράβασης.
8. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να καθίσταται δυνατή η αποτελεσματική εκτέλεση των αποφάσεων που λαμβάνουν τα αρμόδια για τις διαδικασίες προσφυγής όργανα.
[…]»
11. Το άρθρο 2δ («Ανενεργό της σύμβασης») έχει ως εξής:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε μια σύμβαση να κηρύσσεται ανενεργή από όργανο προσφυγής ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή ή το ανενεργό της να προκύπτει από απόφαση του εν λόγω ανεξάρτητου οργάνου σε οιαδήποτε από τις εξής περιπτώσεις:
α) εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, χωρίς αυτό να επιτρέπεται σύμφωνα με την οδηγία 2004/18/ΕΚ·
β) σε περίπτωση παράβασης του άρθρου 1 παράγραφος 5, του άρθρου 2, παράγραφος 3, ή του άρθρου 2α, παράγραφος 2, της παρούσας οδηγίας, αν λόγω της παράβασης αυτής ο προσφέρων ο οποίος ασκεί προσφυγή στερήθηκε της δυνατότητας άσκησης προσυμβατικών διαδικασιών προσφυγής, εφόσον η παράβαση αυτή συνδυάζεται με παράβαση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όταν η εν λόγω παράβαση επηρέασε τις πιθανότητες του προσφέροντος που ασκεί προσφυγή να του ανατεθεί η σύμβαση·
γ) στις περιπτώσεις στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 2β, στοιχείο γ΄, δεύτερο εδάφιο, της παρούσας οδηγίας, αν τα κράτη μέλη έχουν επικαλεσθεί την παρέκκλιση από την ανασταλτική προθεσμία για συμβάσεις βασιζόμενες σε συμφωνία-πλαίσιο και σε δυναμικό σύστημα αγορών.
2. Οι συνέπειες της κήρυξης του ανενεργού των συμβάσεων προσδιορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει την αναδρομική ακύρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων ή να περιορίζει την εμβέλεια της ακύρωσης στις υποχρεώσεις εκείνες που δεν έχουν εκπληρωθεί ακόμη. Στην τελευταία περίπτωση, τα κράτη μέλη προβλέπουν την εφαρμογή άλλων κυρώσεων κατά την έννοια του άρθρου 2ε, παράγραφος 2.
3. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι το ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή όργανο προσφυγής δεν μπορεί να κηρύξει ανενεργή μια σύμβαση, παρά το γεγονός ότι η ανάθεσή της έχει γίνει παράνομα για τους λόγους που μνημονεύονται στην παράγραφο 1, αν το όργανο προσφυγής διαπιστώσει, εφόσον έχει εξετάσει όλες τις σχετικές πτυχές, ότι επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος επιβάλλουν τη διατήρηση των αποτελεσμάτων της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή, τα κράτη μέλη προβλέπουν εναλλακτικές κυρώσεις, κατά την έννοια του άρθρου 2ε, παράγραφος 2, που εφαρμόζονται αντί του ανενεργού.
Η ύπαρξη οικονομικών συμφερόντων για τη διατήρηση των αποτελεσμάτων μιας σύμβασης θεωρείται ως επιτακτικός λόγος εφόσον σε εξαιρετικές περιστάσεις το ανενεργό θα οδηγούσε σε δυσανάλογες συνέπειες.
Ωστόσο, τα οικονομικά συμφέροντα που συνδέονται άμεσα με την οικεία σύμβαση δεν συνιστούν επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος. Μεταξύ των συμφερόντων αυτών περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, τα έξοδα λόγω καθυστέρησης στην εκτέλεση της σύμβασης, τα έξοδα λόγω της κίνησης νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, τα έξοδα λόγω αλλαγής του οικονομικού φορέα ο οποίος εκτελεί τη σύμβαση και τα έξοδα των νομικών υποχρεώσεων λόγω της κήρυξης της σύμβασης ως ανενεργού.
[…]»
Β. Το σλοβακικό δίκαιο
1. Νόμος περί δημοσίων συμβάσεων
12. Το άρθρο 27, που επιγράφεται «Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια», ορίζει:
«1. Η χρηματοοικονομική επάρκεια δύναται εν γένει να αποδειχθεί με τα εξής δικαιολογητικά:
α) δηλώσεις τραπεζών ή υποκαταστημάτων αλλοδαπών τραπεζών όπως είναι η δέσμευση για τη χορήγηση δανείου από τράπεζα ή από υποκατάστημα αλλοδαπής τράπεζας·
[…]
3. Εάν, για αντικειμενικούς λόγους, ο προσφέρων ή ο υποψήφιος δεν είναι σε θέση να προσκομίσει συγκεκριμένο έγγραφο σχετικά με την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να επιτρέψει την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής του επάρκειας με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο.»
II – Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα
13. Η Slovenský futbalový zväz (Σλοβακική Ποδοσφαιρική Ομοσπονδία) προκήρυξε διαγωνισμό (5) για τη σύναψη συμβάσεως σχετικά με «την αναδόμηση, τον εκσυγχρονισμό και την κατασκευή ποδοσφαιρικών σταδίων» (στο εξής: σύμβαση) (6), αντικείμενο της οποίας ήταν η κατασκευή κερκίδων σε δεκαεπτά ποδοσφαιρικά στάδια (οκτώ της κατηγορίας 2, επτά της κατηγορίας 3 και ένα της κατηγορίας 4) (7).
14. Σύμφωνα με την προκήρυξη του διαγωνισμού, οι ενδιαφερόμενοι όφειλαν να αποδείξουν την οικονομική και χρηματοοικονομική τους επάρκεια με «την προσκόμιση δηλώσεων τραπεζών ή υποκαταστημάτων αλλοδαπών τραπεζών σχετικά με τη χορήγηση δανείου ύψους τουλάχιστον τριών εκατομμυρίων ευρώ για το χρονικό διάστημα εκτελέσεως της συμβάσεως (48 μήνες)» (8).
15. Συγκεκριμένα, απαιτείτο «βεβαίωση τράπεζας (σύμβαση δανείου ή σύμβαση ανοίγματος πιστώσεως) με την οποία η τράπεζα δεσμεύεται ότι, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η προσφορά του προσφέροντος, αυτός θα είναι σε θέση, από οικονομική άποψη, να εγγυηθεί την εκτέλεση της συμβάσεως για ελάχιστο ποσό ύψους τριών εκατομμυρίων ευρώ. Από το προσκομιζόμενο δικαιολογητικό πρέπει να προκύπτουν οι διαθέσιμοι οικονομικοί πόροι του προσφέροντος μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Το περιεχόμενο του δικαιολογητικού πρέπει να βεβαιώνεται από άτομο εξουσιοδοτημένο προς τούτο από την τράπεζα».
16. Οι εταιρίες INGSTEEL spol. s r.o. και Metrostav, a.s (στο εξής: Ingsteel και Metrostav), μετέσχον στον διαγωνισμό ως κοινοπραξία οικονομικών φορέων. Η υπηρεσία δημόσιων συμβάσεων επιβεβαίωσε την απόρριψη της κοινής υποψηφιότητάς τους με την αιτιολογία ότι δεν επληρούτο ο όρος της παραγράφου ΙΙΙ.2.2 της προκηρύξεως του διαγωνισμού.
17. Συγκεκριμένα, η υπηρεσία δημόσιων συμβάσεων δεν έκανε δεκτή ως απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των Ingsteel και Metrostav τη δήλωση τράπεζας (η οποία περιείχε πληροφορίες σχετικά με το άνοιγμα πιστώσεως σε τρεχούμενο λογαριασμό για ποσό άνω των πέντε εκατομμυρίων ευρώ) κατά την οποία ο προσφέρων είχε τηρήσει όλες τις υποχρεώσεις που απαιτούνταν εν προκειμένω ούτε την υπεύθυνη δήλωση των εν λόγω εταιριών ότι, σε περίπτωση αναθέσεως της συμβάσεως σε αυτές, ο τραπεζικός λογαριασμός τους θα είχε, τόσο κατά την ημέρα συνάψεως της συμβάσεως όσο και καθ’ όλη τη διάρκεια εκτελέσεως της συμβάσεως, πιστωτικό υπόλοιπο τουλάχιστον τριών εκατομμυρίων ευρώ.
18. Οι Ingsteel και Metrostav προσέφυγαν ενώπιον του Krajský súd Bratislava (περιφερειακού δικαστηρίου της Μπρατισλάβα, Σλοβακική Δημοκρατία) ζητώντας την ακύρωση της αποφάσεως περί αποκλεισμού τους από τον διαγωνισμό. Η προσφυγή απερρίφθη με απόφαση της 13ης Ιανουαρίου 2015.
19. Η πρωτόδικη απόφαση προσβλήθηκε ενώπιον του Najvyšší súd (Ανωτάτου Δικαστηρίου), το οποίο εκφράζει τις αμφιβολίες του ως προς την ερμηνεία του άρθρου 47 της οδηγίας 2004/18, και ιδίως, των παραγράφων του 1, στοιχείο α΄, και 4. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν η υπηρεσία δημόσιων συμβάσεων έδρασε συμφώνως προς τα άρθρα αυτά στον βαθμό που έκρινε, βάσει των προσκομισθέντων από τον προσφέροντα εγγράφων, ότι ο τελευταίος δεν είχε αποδείξει ότι η οικονομική και χρηματοοικονομική του κατάσταση πληρούσε τους προβλεπόμενους στην προκήρυξη του διαγωνισμού όρους.
20. Το Najvyšší súd (Ανώτατο Δικαστήριο) επικεντρώνεται στην υποχρέωση να προσκομίζεται δεσμευτική υπόσχεση περί χορηγήσεως δανείου ως αποδεικτικό της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, καθώς επίσης στην απόρριψη βεβαιώσεως από εθνική τράπεζα η οποία, κατατεθείσα τυπικώς ως τέτοιου είδους δεσμευτική υπόσχεση περί χορηγήσεως δανείου, συναρτά τη χορήγηση του δανείου από την πλήρωση συγκεκριμένων προϋποθέσεων προβλεπομένων σε μεταγενέστερη σύμβαση. Διερωτάται εάν, υπό τις συνθήκες αυτές, η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια μπορεί να αποδειχθεί με εναλλακτικά μέσα και εάν αρκεί υπεύθυνη δήλωση περί υπάρξεως πιστωτικής σχέσεως με τράπεζα, για ποσό μεγαλύτερο του ορισθέντος στην προκήρυξη του διαγωνισμού.
21. Τέλος, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν το γεγονός ότι η σύμβαση έχει στην πραγματικότητα εκτελεστεί συνιστά εμπόδιο για την παροχή της επιβαλλομένης δυνάμει της οδηγίας 89/665, σε συνδυασμό με το άρθρο 47 του Χάρτη, ένδικης προστασίας.
22. Το Najvyšší súd (Ανώτατο Δικαστήριο) υπέβαλε, ως εκ τούτου, στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Ενεργεί σύμφωνα με τον σκοπό του άρθρου 47, και ιδίως των παραγράφων του 1, στοιχείο α΄, και 4, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, η εθνική αρχή εάν διαπιστώσει ότι ο υποβαλών προσφορά για δημόσια σύμβαση εκτιμώμενης αξίας 3 εκατομμυρίων ευρώ δεν πληροί ένα κριτήριο επιλογής σχετικό με τη χρηματοοικονομική επάρκεια, ενώ υπεύθυνη δήλωση που αυτός προσκόμισε και δήλωση που του απηύθυνε η τράπεζά του πιστοποιούν ότι έχει τη δυνατότητα να αντλήσει χρηματικά ποσά, από μη χρησιμοποιημένο τραπεζικό δάνειο, μέχρι ένα όριο το οποίο υπερβαίνει την αξία της δημόσιας συμβάσεως;
2) Μήπως η συμπεριφορά, στην αγορά των τραπεζικών υπηρεσιών κράτους μέλους, τράπεζας η οποία, σε δεσμευτική υπόσχεση παροχής δανείου, εξαρτά τη χορήγηση των ζητηθέντων κεφαλαίων από την τήρηση προϋποθέσεων δανειοδοτήσεως που δεν καθορίζονται με ειδικότερο τρόπο στη σύμβαση παροχής δανείου κατά τον χρόνο της διαδικασίας αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως, συνιστά, κατά το άρθρο 47, παράγραφος 5, της οδηγίας 2004/18, βάσιμο λόγο για τον οποίο ο υποβαλών προσφορά δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα πιστοποιητικά που ζητεί η αναθέτουσα αρχή, οπότε ο εν λόγω υποβαλών προσφορά θα μπορεί να αποδείξει την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια με προσκόμιση υπεύθυνης δηλώσεως ότι έχει επαρκή δανειακή σχέση με την τράπεζά του;
3) Δύναται να θεωρηθεί ότι ο εθνικός δικαστής βρίσκεται προ αντικειμενικού εμποδίου το οποίο δεν του επιτρέπει να συμμορφωθεί προς το άρθρο 47, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σε συνδυασμό με τα άρθρα 1, παράγραφος 1, και 2, παράγραφοι 3, 6, 7 και 8, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όταν καλείται να αποφανθεί επί προσφυγής υποβαλόντος προσφορά ο οποίος αποκλείστηκε με απόφαση της αρμόδιας για δημόσιες συμβάσεις διοικητικής αρχής, ενώ η εκτέλεση των διάφορων δημόσιων συμβάσεων έχει σχεδόν ολοκληρωθεί από τον ανάδοχο;»
III – Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
23. Η απόφαση περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 11 Φεβρουαρίου 2016.
24. Στις 23 Μαρτίου 2016, το Δικαστήριο ζήτησε από το Najvyšší súd (Ανώτατο Δικαστήριο) να προσδιορίσει την αξία της επίμαχης συμβάσεως. Με την απάντησή του της 25ης Απριλίου 2016, το αιτούν δικαστήριο δήλωσε ότι αυτή ανερχόταν στα 25 000 000 ευρώ συν ΦΠΑ.
25. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Σλοβακική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Οι Ingsteel και Metrostav δεν παρενέβησαν στην προδικαστική διαδικασία, ενώ δεν κρίθηκε αναγκαία η διεξαγωγή επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.
IV – Σύνοψη των παρατηρήσεων των διαδίκων
Α. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
26. Η Σλοβακική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η τραπεζική δήλωση την οποία έπρεπε να προσκομίσουν οι προσφέροντες έπρεπε να περιλαμβάνει εγγύηση μεγαλύτερη των τριών εκατομμυρίων ευρώ για το χρονικό διάστημα εκτελέσεως της συμβάσεως (48 μήνες). Η εν λόγω κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι, μολονότι ο όρος αυτός δεν προβλέπεται από το γράμμα του άρθρου 47, παράγραφοι 1 και 4, της οδηγίας 2004/18, η όλη οικονομία και ο σκοπός της οδηγίας αυτής συνηγορούν υπέρ της υποχρεώσεως του προσφέροντος να έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους καθ’ όλη την περίοδο εκτελέσεως της συμβάσεως. Τούτο θα μπορούσε να συναχθεί, κατ’ αναλογία, από το άρθρο 47, παράγραφος 2, της ίδιας αυτής οδηγίας, το οποίο επιτρέπει στον προσφέροντα να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων για την εκτέλεση της συμβάσεως.
27. Κατά τη Σλοβακική Κυβέρνηση, η συμμετοχή στον διαγωνισμό χωρίς η αναθέτουσα αρχή να μπορεί να απαιτεί την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, προς διασφάλιση της εκτελέσεως της συμβάσεως, θα αντέκειτο στην αρχή της αποτελεσματικότητας της διαδικασίας.
28. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το άρθρο 47 της οδηγίας 2004/18 αναφέρεται στην οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του προσφέροντος κατά τον χρόνο αναθέσεως της συμβάσεως. Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια κατά την εκτέλεση της τελευταίας διέπεται, αντιθέτως, από το άρθρο 26 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο αφορά τους όρους εκτελέσεως της συμβάσεως. Εν πάση περιπτώσει, λαμβανομένης υπόψη της διατυπώσεως του προδικαστικού ερωτήματος, η Επιτροπή προτείνει η επιβληθείσα στον προσφέροντα προϋπόθεση να εξεταστεί υπό το πρίσμα τόσο του άρθρου 26 όσο και του άρθρου 47 της οδηγίας 2004/18.
29. Κατά την Επιτροπή, το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18 απαιτεί οι όροι εκτελέσεως να αναγράφονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού, κάτι που ισχύει εν προκειμένω, και να είναι σύμφωνοι με το δίκαιο της Ένωσης. Παραθέτοντας τη νομολογία του Δικαστηρίου, υποστηρίζει ότι, στον βαθμό κατά τον οποίον η οδηγία 2004/18 δεν ρυθμίζει εξαντλητικώς τους ειδικούς όρους εκτελέσεως, οι τελευταίοι μπορούν να εκτιμώνται κατά το πρωτογενές δίκαιο της Ένωσης.
30. Προσεγγίζοντας το πρόβλημα υπό το πρίσμα του άρθρου 47 της οδηγίας 2004/18, η Επιτροπή, αφού αναγνωρίζει προηγουμένως το ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως της αναθέτουσας αρχής, επισημαίνει ότι η τελευταία επικεντρώνεται στα τυπικά στοιχεία για τη διαπίστωση της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας. Η Επιτροπή εκφράζει αμφιβολίες ως προς το εάν στην προκήρυξη του διαγωνισμού είχε διατυπωθεί με σαφήνεια η απαίτηση περί λήψεως δανείου συνδεόμενου με την εκτέλεση της συμβάσεως (κάτι που θα παρείχε στην αναθέτουσα αρχή τη βεβαιότητα ότι τα παρεχόμενα από την τράπεζα χρηματοοικονομικά μέσα θα χρησιμοποιούντο πράγματι κατά την εκτέλεση της συμβάσεως). Κατά την κρίση της, στον βαθμό που επιβάλλεται η διατύπωση των όρων συμμετοχής με σαφήνεια και ακρίβεια στην προκήρυξη του διαγωνισμού, δεν είναι δυνατός ο αποκλεισμός προσφέροντος για τον λόγο ότι δεν έχει αποδείξει τη χορήγηση πιστώσεως συνδεόμενης με την εκτέλεση της συμβάσεως, εκτός και αν ο όρος αυτός μνημονεύεται ρητώς και ανεπιφυλάκτως στην οικεία προκήρυξη.
Β. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
31. Κατά τη Σλοβακική Κυβέρνηση, η αποτελούμενη από τις εταιρίες Ingsteel και Metrostav κοινοπραξία προσκόμισε τα αποδεικτικά της οικονομικής και χρηματοοικονομικής της επάρκειας έγγραφα κατά την ημερομηνία καταθέσεως των προσφορών, χωρίς όμως να αποδείξει ότι επρόκειτο να έχει στη διάθεσή της κεφάλαια κατά την περίοδο εκτελέσεως της συμβάσεως, με αποτέλεσμα να μην πληροί του όρους του διαγωνισμού.
32. Ως προς τη δυνατότητα της αποδοχής υπεύθυνης δηλώσεως, ως μέσου αποδείξεως της επάρκειας δυνάμει του άρθρου 47, παράγραφος 5, της οδηγίας 2004/18, η Σλοβακική Κυβέρνηση αρνείται ότι υπήρχαν περιστάσεις δικαιολογούσες την προσκόμιση του συγκριμένου εγγράφου, επικαλούμενη συναφώς την τραπεζική πρακτική στη Σλοβακία σχετικά με τη χορήγηση δανείων ειδικού σκοπού.
33. Κατά την Επιτροπή, η ύπαρξη αντικειμενικών γεγονότων, μη καταλογιστέων στον προσφέροντα, που τον εμποδίζουν να προσκομίσει τα απαιτούμενα από την αναθέτουσα αρχή έγγραφα, προκειμένου να αξιολογηθεί η οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια, συνιστά ικανό λόγο για την εφαρμογή του άρθρου 47, παράγραφος 5, της οδηγίας 2004/18.
Γ. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
34. Η Σλοβακική Κυβέρνηση εκκινεί από το ότι η οδηγία 89/665 δεν αναγνωρίζει ανασταλτικά αποτελέσματα στις προσφυγές που ασκούνται κατά των αποφάσεων για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων και προβλέπει μηχανισμούς τόσο για την ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως ή περί της τυπικής συνάψεως της συμβάσεως όσο και για την επιδίκαση αποζημιώσεως.
35. Η Επιτροπή φρονεί ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν, με το προδικαστικό ερώτημα, να μάθει εάν η εκτέλεση της συμβάσεως, παρά την προσβολή της αποφάσεως περί αποκλεισμού ορισμένου προσφέροντος, αποτελεί επαρκή λόγο για τη διακοπή της δίκης. Φρονεί ότι η οδηγία 89/665 δεν παρέχει επαρκή βάση για τέτοιου είδους κατάργηση.
V – Εκτίμηση
Α. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
36. Μολονότι δεν είναι εύκολη η χάραξη διαχωριστικής γραμμής, εφόσον αυτή υπάρχει, μεταξύ της εφαρμογής, αφενός, και της ερμηνείας, αφετέρου, των νομικών κανόνων, εντούτοις απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εφαρμόσει το εθνικό δίκαιο (συμπεριλαμβανομένων, εν προκειμένω, των ρητρών της προκηρύξεως του διαγωνισμού) και στο Δικαστήριο να του παράσχει την ερμηνεία του άρθρου 47, παράγραφοι 1, στοιχείο α΄, και 4, της οδηγίας 2004/18. Δεν είναι έργο του Δικαστηρίου, αλλά του αιτούντος δικαστηρίου, να εκτιμήσει εάν τα προσκομισθέντα από τις Ingsteel και Metrostav έγγραφα προς απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής τους επάρκειας πληρούσαν τους όρους της προκηρύξεως του διαγωνισμού.
37. Προβαίνω στην παρατήρηση αυτή διότι, με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι η εθνική αναθέτουσα αρχή είχε κρίνει ότι η προσφορά των Ingsteel και Metrostav δεν πληρούσε έναν από τους όρους της προκηρύξεως του διαγωνισμού. Απόκειται αποκλειστικώς στα εθνικά δικαστήρια να κρίνουν το ορθό ή μη της αποφάσεως αυτής. Κατά την ερμηνεία της οδηγίας 2004/18, το Δικαστήριο μπορεί να τους παράσχει ορισμένες ερμηνευτικές κατευθύνσεις, όχι, όμως, να τα υποκαταστήσει στις δικές τους αρμοδιότητες, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η εμπεριστατωμένη εξέταση των εγγράφων που ο αποκλεισθείς προσφέρων όφειλε να έχει προσκομίσει και ο έλεγχος περί του εάν αυτά πληρούσαν τους συγκεκριμένους όρους του διαγωνισμού.
38. Σύμφωνα με τα άρθρα 44 και 47 της οδηγίας 2004/18, για τη διαπίστωση της καταλληλότητας όσων επιδιώκουν να τους ανατεθεί η σύμβαση, είναι δυνατό να τους ζητηθούν ορισμένα ελάχιστα επίπεδα οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, τα οποία οφείλουν να αποδείξουν είτε με τα μέσα και δικαιολογητικά που προσδιορίζονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού (παράγραφοι 1 και 4 του άρθρου 47) είτε με άλλα έγγραφα που η αναθέτουσα αρχή κρίνει κατάλληλα (παράγραφος 5).
39. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 47 της οδηγίας 2004/18 «παρέχει σχετικά μεγάλη ελευθερία στις αναθέτουσες αρχές», καθώς, σε αντίθεση με το άρθρο 48, τους «επιτρέπει ρητώς […] να επιλέγουν τα δικαιολογητικά που πρέπει να προσκομίσουν οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες για να αποδείξουν την οικονομική και χρηματοοικονομική τους επάρκεια. Δεδομένου ότι το άρθρο 44, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 κάνει μνεία του προαναφερθέντος άρθρου 47, η ίδια ελευθερία επιλογής πρέπει να υφίσταται και για τα ελάχιστα επίπεδα οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας» (9).
40. Η ρήτρα ΙΙΙ.2.2 της προκηρύξεως του διαγωνισμού επέβαλλε, ως μέσο αποδείξεως της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας των προσφερόντων, να αναγράφεται στη δήλωση της τράπεζας περί χορηγήσεως δανείου ύψους τουλάχιστον τριών εκατομμυρίων ευρώ ότι η ισχύς του δανείου θα διατηρείτο «για το χρονικό διάστημα εκτελέσεως της συμβάσεως (48 μήνες)».
41. Δεν υφίσταται διχογνωμία μεταξύ των διαδίκων ως προς το απαιτούμενο επίπεδο φερεγγυότητας (το οποίο αντιστοιχεί κατ’ ουσίαν στο ποσό της τραπεζικής πιστώσεως) ούτε ως προς την απαίτηση να αποδεικνύεται η φερεγγυότητα αυτή με έγγραφο εκδιδόμενο από το πιστωτικό ίδρυμα. Η διαφορά περιορίζεται, μάλλον, στην χρονική έκταση της προβλεπόμενης στην προκήρυξη του διαγωνισμού τραπεζικής καλύψεως: η πίστωση έπρεπε να είναι διαθέσιμη «για το χρονικό διάστημα εκτελέσεως της συμβάσεως», ήτοι για 48 μήνες. Αντιβαίνει η συγκεκριμένη αυτή απαίτηση στα άρθρα 44 και 47 της οδηγίας 2004/18; Για τους λόγους που εκθέτω ευθύς αμέσως, φρονώ πως όχι.
42. Η Επιτροπή, όπως έχω ήδη αναφέρει, προβαίνει σε διάκριση μεταξύ του καθεστώτος του άρθρου 26 και αυτού του άρθρου 47 της οδηγίας 2004/18: το τελευταίο σκοπεί, κατά την άποψή της, στην απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του προσφέροντος κατά τον χρόνο αναθέσεως της συμβάσεως, ενώ το άρθρο 26 αφορά το καθεστώς βάσει του οποίου πρέπει να καθορίζονται οι όροι σχετικά με την περίοδο εκτελέσεως της συμβάσεως.
43. Δεν συμμερίζομαι την άποψη αυτή. Το άρθρο 26 της οδηγίας 2004/18 επικεντρώνεται σε ορισμένους ειδικούς όρους εκτελέσεως της συμβάσεως και αφορά, ιδίως, κοινωνικούς ή περιβαλλοντικούς σκοπούς. Η ανάγνωση της αιτιολογικής σκέψεως 33 (10) είναι διαφωτιστική στον βαθμό που επισημαίνεται ότι οι όροι εκτελέσεως «μπορούν, μεταξύ άλλων, να έχουν ως αντικείμενο την ενθάρρυνση της επιτόπιας επαγγελματικής κατάρτισης, τη χρησιμοποίηση ατόμων με ιδιαίτερες δυσκολίες ένταξης, την καταπολέμηση της ανεργίας ή την προστασία του περιβάλλοντος».
44. Αντιθέτως, τα άρθρα 44 και 47 της οδηγίας 2004/18, στον βαθμό κατά τον οποίον απαιτούν ορισμένα ελάχιστα επίπεδα επάρκειας, προϋποθέτουν ότι η απόδειξη της επάρκειας αυτής πρέπει να αφορά την περίοδο εκτελέσεως της συμβάσεως. Δεν θα ήταν εύλογο να απαιτείται η φερεγγυότητα μόνον κατά τον χρόνο της αναθέσεως και η αναθέτουσα αρχή να στερείται της δυνατότητας να ζητεί εγγυήσεις περί της διατηρήσεως της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας του μελλοντικού ανάδοχου κατά την περίοδο εκτελέσεως της συμβάσεως.
45. Κατά την κρίση μου, είναι συνεπές προς την ερμηνεία αυτή το γεγονός ότι το άρθρο 47, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18 επιτρέπει, ως έκφραση του ευρύ περιθωρίου εκτιμήσεως που αναγνωρίζεται στην αναθέτουσα αρχή, να προστίθενται στα προβλεπόμενα στην παράγραφο 1 δικαιολογητικά «άλλα δικαιολογητικά», καθώς και το γεγονός ότι η παράγραφος 2 του ιδίου άρθρου επιτρέπει στον οικείο οικονομικό φορέα να «στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων», εφόσον αποδεικνύεται στην αναθέτουσα αρχή ότι, με τη συνδρομή τους, ο προσφέρων θα έχει στη διάθεσή του τα αναγκαία μέσα προκειμένου να τηρήσει τη δέσμευσή του.
46. Η νομολογία του Δικαστηρίου προσφέρει χρήσιμες ενδείξεις ως προς τον σκοπό της ρυθμίσεως αυτής. Ενόσω ήταν σε ισχύ η οδηγία 92/50/ΕΟΚ (11), το Δικαστήριο επισήμανε, με την απόφαση Holst Italia (12), ότι «εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή […] να χωρήσει στον έλεγχο της ικανότητας των παρεχόντων υπηρεσίες, σύμφωνα με τα απαριθμούμενα κριτήρια. Η επαλήθευση αυτή σκοπεί ιδίως στο να διασφαλίσει την αναθέτουσα αρχή ότι ο υποβαλών προσφορά πρόκειται όντως να κάνει χρήση των οποιασδήποτε φύσεως μέσων που επικαλείται κατά την καλυπτόμενη από τη σύμβαση χρονική περίοδο». Και προσέθετε, όσον αφορά την απορρέουσα εκ της συνδέσεως με άλλους φορείς επάρκεια, ότι, «[μια εταιρία], προκειμένου να αποδείξει τις τεχνικές, χρηματοδοτικές και οικονομικές ικανότητές της για να γίνει δεκτή σε διαδικασία υποβολής προσφορών […] οφείλει να αποδεικνύει ότι όντως βρίσκονται στη διάθεσή της τα μέσα των εν λόγω οργανισμών ή επιχειρήσεων που δεν της ανήκουν και που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της συμβάσεως» (13).
47. Η αντίληψη αυτή ότι η επάρκεια πρέπει να αξιολογείται ως ένδειξη καταλληλότητας για την ορθή εκτέλεση της συμβάσεως εξακολουθεί να υφίσταται στη νομολογία επί της ερμηνείας της οδηγίας 2004/18. Με την απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 2012, Édukövízig και Hochtief Solutions (14), το Δικαστήριο έκρινε ότι από τα στοιχεία που επιλέγει η αναθέτουσα αρχή (στην εν λόγω περίπτωση, στοιχεία του ισολογισμού των επιχειρήσεων) «για να καθορίσει το ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας πρέπει να μπορεί αντικειμενικά να προκύπτει η σχετική ικανότητα του οικονομικού φορέα και, δεύτερον, το κατώτατο όριο που έχει καθοριστεί πρέπει να είναι προσαρμοσμένο στη σημασία της οικείας συμβάσεως υπό την έννοια ότι πρέπει να αποτελεί μια αντικειμενική ένδειξη ως προς την ύπαρξη επαρκούς οικονομικής και χρηματοοικονομικής βάσεως για τηνκαλή εκτέλεση της συμβάσεως» (15).
48. Τέλος, το Δικαστήριο, –σε άλλες υποθέσεις στις οποίες είχε εξετάσει το ενδεχόμενο οι προσφέροντες να μπορούν να στηριχθούν στις δυνατότητες τρίτων–, εξαρτά το δικαίωμα αυτό από την προϋπόθεση ότι οι προσφέροντες μπορούν να αποδείξουν στην αναθέτουσα αρχή ότι πρόκειται να έχουν στη διάθεσή τους τα αναγκαία μέσα για την εκτέλεση της οικείας συμβάσεως (16). Όταν πρόκειται για χρηματοοικονομικά ή οικονομικά μέσα, είναι εύλογο ότι η διάρκειά τους δεν πρέπει να είναι εφήμερη, αλλά πρέπει να διατηρείται έως την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων.
49. Κατά την άποψή μου, τα άρθρα 44 και 47 της οδηγίας 2004/18 παρέχουν στις αναθέτουσες αρχές τη δυνατότητα όχι μόνον να αξιώνουν από τους προσφέροντες ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, αλλά και να απαιτούν, με τις αντίστοιχες προκηρύξεις, την προσκόμιση συγκεκριμένων αποδεικτικών στοιχείων μιας επαρκούς οικονομικής και χρηματοοικονομικής βάσεως για την εκτέλεση της συμβάσεως καθ’ όλη διάρκεια που προβλέπεται σε αυτήν. Κατά την εξειδίκευση της απαιτήσεως αυτής, οι αναθέτουσες αρχές διαθέτουν, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως.
50. Κάνοντας χρήση αυτής της δυνατότητας καθορισμού των προϋποθέσεων φερεγγυότητας και των μέσων αποδείξεώς της, φρονώ ότι η αναθέτουσα αρχή μπορούσε, εν προκειμένω, να ζητήσει την προσκόμιση τραπεζικών δηλώσεων υπό τους όρους της ρήτρας ΙΙΙ.2.2 της προκηρύξεως του διαγωνισμού, καθώς:
– το ποσό της πιστώσεως, έως τα τρία εκατομμύρια ευρώ, ήταν συνδεδεμένο και ανάλογο προς το αντικείμενο της συμβάσεως (το ποσό της οποίας ανερχόταν σε περισσότερα από είκοσι πέντε εκατομμύρια ευρώ), όπως ορίζει το άρθρο 44, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18.
– το χρονικό διάστημα που έπρεπε να καλύπτει η εγγύηση φερεγγυότητας, την οποία παρείχε ορισμένη τράπεζα, αντιστοιχούσε στον χρόνο εκτελέσεως της συμβάσεως, κάτι που, επαναλαμβάνω, είναι συνεπές (και εύλογο) ενόψει όλων των ανωτέρω.
51. Υπό τις συνθήκες αυτές, απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να αποφανθεί εάν, εν προκειμένω, τα προσκομισθέντα από τις Ingsteel και Metrostav αποδεικτικά έγγραφα πληρούσαν τους όρους του διαγωνισμού σχετικά με την οικονομική και χρηματοοικονομική τους επάρκεια, συμπεριλαμβανομένων των σχετικών με τη χρονική διάρκεια της τραπεζικής πιστώσεως και τη χρήση της για την εκτέλεση της συμβάσεως καθ’ όλο το απαιτούμενο προς τον σκοπό αυτό διάστημα.
Β. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
52. Το άρθρο 47, παράγραφος 5, της οδηγίας 2004/18 ορίζει ότι, «αν ο οικονομικός φορέας, για βάσιμο λόγο, δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητεί η αναθέτουσα αρχή, μπορεί να αποδεικνύει την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο το οποίο η αναθέτουσα αρχή κρίνει κατάλληλο».
53. Για την εφαρμογή του άρθρου αυτού στην επίμαχη περίπτωση θα έπρεπε να αποδειχθεί ότι οι Ingsteel και Metrostav δεν ήσαν σε θέση να αποδεχθούν τους «συνήθεις» όρους που η αναθέτουσα αρχή είχε θεσπίσει για την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής τους επάρκειας. Τούτο θα συνέβαινε εάν, στη Σλοβακία, οι προσφέροντες δεν μπορούσαν να επιτύχουν τη χορήγηση από τα πιστωτικά ιδρύματα δανείου συνδεομένου με την εκτέλεση της συμβάσεως υπό τους όρους που θέτει η ρήτρα ΙΙΙ.2.2 της προκηρύξεως του διαγωνισμού.
54. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν αρκεί η υπεύθυνη δήλωση του προσφέροντος με την οποία δεσμεύεται ότι, εφόσον του ανατεθεί η σύμβαση έργου, θα έχει στη διάθεσή του ελάχιστο ποσό τριών εκατομμυρίων ευρώ, αντίστοιχο προς το απαιτούμενο ποσό πιστώσεως τόσο κατά τον χρόνο της συνάψεώς της με την αναθέτουσα αρχή όσο και κατά το διάστημα της εκτελέσεώς της.
55. Η εφαρμογή του άρθρου 47, παράγραφος 5, της οδηγίας προϋποθέτει, πρώτον, ότι ο οικονομικός φορέας δεν μπορεί να συγκεντρώσει τα δικαιολογητικά που ζητεί η αναθέτουσα αρχή. Και, δεύτερον, ότι η αδυναμία αυτή οφείλεται σε «βάσιμο λόγο». Μόνον εάν αμφότερες οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται, είναι δυνατή η προσφυγή σε εναλλακτικά μέσα για την απόδειξη της φερεγγυότητας.
56. Επομένως, εν προκειμένω ο προσφέρων θα έπρεπε να αποδείξει την «αντικειμενική» (17) αδυναμία λήψεως τραπεζικής πιστώσεως, συνδεόμενης με την εκτέλεση της συμβάσεως, την οποία θα είχε στη διάθεσή του κατά το διάστημα της εκτελέσεως. Πρόκειται για διαπίστωση αμιγώς πραγματικού χαρακτήρα η οποία εμπίπτει στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου. Το τελευταίο πρέπει να εξετάσει εάν η τραπεζική πρακτική στη Σλοβακία εμποδίζει τις προσφέρουσες εταιρίες, όπως οι Ingsteel και Metrostav, να λάβουν τραπεζική δήλωση υπό τους προβλεπόμενους στη συγγραφή υποχρεώσεων όρους (18).
57. Εάν το αιτούν δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι είναι δυνατή στη χώρα αυτή η ανάληψη από τράπεζα τέτοιου είδους δεσμεύσεως, η διάταξη της παραγράφου 5 του άρθρου 47 της οδηγίας 2004/18 δεν θα μπορούσε να έχει εφαρμογή.
58. Αντιθέτως, εάν δεν ήταν δυνατό να επιτευχθεί αυτή η ανάληψη δεσμεύσεως από τράπεζα, θα μπορούσαν ενδεχομένως να ληφθούν υπόψη τα προταθέντα από τον προσφέροντα, προς απόδειξη της φερεγγυότητάς του, εναλλακτικά μέσα. Πρέπει να επισημανθεί, ωστόσο, ότι η αδυναμία προσκομίσεως των προβλεπομένων στη συγγραφή υποχρεώσεων δικαιολογητικών πρέπει να εξετάζεται υπό αντικειμενικό πρίσμα: το γεγονός και μόνον ότι, λόγω μεμονωμένων περιστάσεων οι οποίες συνδέονται ακριβώς με την έλλειψη οικονομικών πόρων, οι προσφέρουσες επιχειρήσεις δεν κατόρθωσαν να έχουν πρόσβαση σε τραπεζική πίστωση πληρούσα τις ρήτρες της συγγραφής υποχρεώσεων, δεν θα αποτελούσε «βάσιμο λόγο».
59. Σύμφωνα με την απόφαση περί παραπομπής, οι προσφέρουσες εταιρίες επικαλέστηκαν, ως εναλλακτικό μέσο, την προαναφερθείσα υπεύθυνη δήλωση. Η αποτελεσματικότητα αυτής της υπεύθυνης δηλώσεως φερεγγυότητας πρέπει, κατ’ αρχήν, να αξιολογηθεί από την αναθέτουσα αρχή, καθώς αυτή είναι αρμόδια, σύμφωνα με το άρθρο 47, παράγραφος 5, τελευταία περίοδος, της οδηγίας 2004/18, να εκτιμήσει εάν το έγγραφο είναι «κατάλληλο» προς τον σκοπό αυτό.
60. Η απόφαση με την οποία δεν γίνεται δεκτό το εν λόγω έγγραφο μπορεί, λογικώς, να προσβληθεί ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου το οποίο, με τη σειρά του, πρέπει να εξετάσει τη βάση και την αιτιολογία της προκειμένου να διαπιστώσει εάν η αναθέτουσα αρχή έχει υπερβεί το περιθώριο εκτιμήσεως που το άρθρο 47, παράγραφος 5, τελευταία περίοδος, της παρέχει προκειμένου να «κρίνει κατάλληλο» το προσκομισθέν από τον προσφέροντα εναλλακτικό μέσο αποδείξεως. Και πάλι, το Δικαστήριο δεν μπορεί να υποκαταστήσει το εθνικό δικαστήριο στην κρίση αυτή, η οποία συνδέεται στενά με την εκτίμηση πραγματικών στοιχείων, ούτε να αποφανθεί περί του εάν η υπεύθυνη δήλωση προσφέροντος αποτελεί, σε συγκεκριμένη περίπτωση, επαρκή οικονομική και χρηματοοικονομική εγγύηση για την εκτέλεση της συμβάσεως.
Γ. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος
61. Συμμερίζομαι την άποψη της Σλοβακικής Κυβερνήσεως ότι το τρίτο ερώτημα του Najvyšší súd (Ανωτάτου Δικαστηρίου) πάσχει σε ορισμένο βαθμό από απόψεως σαφήνειας, τόσο όσον αφορά τα περιγραφόμενα πραγματικά περιστατικά όσο και σε σχέση με το καθαυτό περιεχόμενό του.
62. Όσον αφορά τα πραγματικά περιστατικά, το αιτούν δικαστήριο παραθέτει, αφενός, την εκτίμηση της υπηρεσίας δημοσίων συμβάσεων, κατά την οποία η κατάσταση ήταν «μη αναστρέψιμη και μη δυνάμενη να τροποποιηθεί ούτε καν σε περίπτωση επανεξετάσεως από το συμβούλιο της υπηρεσίας δημοσίων συμβάσεων», καθώς οι συμβάσεις ήσαν ήδη στο στάδιο της εκτελέσεως (19). Αφετέρου, η απόφαση περί παραπομπής δέχεται, ως βάση του προδικαστικού ερωτήματος, την υπόθεση ότι «το αντικείμενο της προσφυγής έχει εξαλειφθεί και η συνέχιση της διαδικασίας αναθέσεως της επίμαχης δημόσιας συμβάσεως ή η κίνηση νέας διαδικασίας αναθέσεως αποκλείεται λόγω της εκτελέσεως της συμβάσεως από τον ανάδοχο».
63. Υπό τις περιστάσεις αυτές, αυτό που φαίνεται να ενδιαφέρει το αιτούν δικαστήριο είναι, εν τέλει, εάν, σύμφωνα με το άρθρο 47 του Χάρτη σε συνδυασμό με το άρθρο 1, παράγραφος 1, και το άρθρο 2, παράγραφοι 3, 6, 7 και 8, της οδηγίας 89/665, το γεγονός ότι η σύμβαση στην πράξη εκτελείται εμποδίζει τον αποκλεισθέντα προσφέροντα να ασκήσει τα κατάλληλα ένδικα βοηθήματα (προσφυγές) κατά της πράξεως αναθέσεως, ζητώντας ενδεχομένως και την ακύρωσή της.
64. Τα άρθρα της οδηγίας 89/665, όπως έχουν παρατεθεί από το αιτούν δικαστήριο, αντιστοιχούν στο αρχικό της κείμενο, το οποίο δεν ήταν πλέον σε ισχύ όταν προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός (16 Νοεμβρίου 2013). Οι νομοθετικές παραπομπές πρέπει, επομένως, να προσαρμοστούν στο ενοποιημένο κείμενο της οδηγίας, ως είχε μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε η οδηγία 2007/66 (20).
65. Με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Connexxion Taxi Services (21) επισήμανα ότι «έναντι των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών (εφόσον πρόκειται, προφανώς, για συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18), τα κράτη οφείλουν να διασφαλίζουν ότι οι ενδιαφερόμενοι έχουν στη διάθεσή τους κατάλληλους μηχανισμούς προσφυγής προκειμένου να διαπιστώνεται, με ταχύτητα και αποτελεσματικότητα, εάν αυτές έχουν παραβεί το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που το μεταφέρουν στις αντίστοιχες έννομες τάξεις τους. Αυτός είναι, σε τελική ανάλυση, ο σκοπός της οδηγίας 89/665».
66. Στο πλαίσιο αυτού του γενικού σκοπού, το άρθρο 2 της οδηγίας 89/665 προβλέπει δύο δυνατότητες ενδίκων διαδικασιών: α) τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων που επιτρέπει τη λήψη προσωρινών μέτρων κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως και β) τις λοιπές διαδικασίες προσφυγής οι οποίες σκοπούν στην ακύρωση της διοικητικής πράξεως αναθέσεως και, κατά περίπτωση, την επιδίκαση αποζημιώσεως, εφόσον γίνει δεκτό ότι η απόφαση του οργάνου προσφυγής περιορίζεται στην τελευταία.
67. Εξάλλου, δεδομένου ότι το ένδικο βοήθημα που έχουν ασκήσει οι Ingsteel και Metrostav ενώπιον των σλοβακικών δικαστηρίων ήταν προσφυγή ακυρώσεως, η τυχόν ευδοκίμηση των αιτημάτων τους θα έπρεπε να καθιστά, κατ’ αρχήν, δυνατή την ακύρωση της πράξεως αναθέσεως της συμβάσεως (22). Το αιτούν δικαστήριο, ωστόσο, φαίνεται να θεωρηθεί δεδομένο (23) ότι ενδεχόμενη ακύρωσή της δεν επάγεται, στην πράξη, την επανάληψη της διαδικασίας, ούτως ώστε η δημιουργηθείσα κατάσταση να μπορεί να ανατραπεί.
68. Εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 4, της οδηγίας 89/665, η άσκηση προσφυγής δεν έχει αυτομάτως ανασταλτικό αποτέλεσμα, ευλόγως η οδηγία προβλέπει το ενδεχόμενο η προσφυγή ακυρώσεως να στρέφεται κατά συμβάσεως που είτε βρίσκεται στο στάδιο εκτελέσεως είτε έχει ήδη εκτελεστεί.
69. Στην πραγματικότητα, η οδηγία 89/665 δεν υιοθετεί ενιαία λύση ως προς το σημείο αυτό. Σε ορισμένες περιπτώσεις (άρθρα 2δ έως 2στ) εφαρμόζεται η ρύθμιση της ίδιας της οδηγίας (24) η οποία επιτρέπει στα όργανα των κρατών που επιλαμβάνονται προσφυγών ακόμη και μην ακυρώνουν τη σύμβαση, παρά την έλλειψη νομιμότητας της αναθέσεως, εφόσον υφίστανται επιτακτικές ανάγκες γενικού συμφέροντος που καθιστούν επιβεβλημένη τη διατήρηση των αποτελεσμάτων της, υπό την επιφύλαξη της επιβολής των αντίστοιχων κυρώσεων και αποζημιώσεων (25). Σε άλλες, αντιθέτως, περιπτώσεις (άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας), οι εθνικοί κανόνες καθορίζουν, άνευ ετέρου, τις επιπτώσεις που πρέπει να έχουν οι προσφυγές στις συναφθείσες συμβάσεις.
70. Εντός αυτού του πλέγματος δυνατοτήτων, τις οποίες πρέπει να λαμβάνει υπόψη του το αιτούν δικαστήριο (ή το πρωτοβάθμιο όργανο που επιλαμβάνεται της προσφυγής), θα ήταν απαράδεκτο η πραγματική κατάσταση στην οποία ευρίσκεται η εκτέλεση της συμβάσεως να αντιμετωπίζεται ως ανυπέρβλητο εμπόδιο για τη διαπίστωση του συννόμου ή μη χαρακτήρα της αποφάσεως περί αποκλεισμού του προσφέροντος. Ανεξαρτήτως της δικονομικής λύσεως που συνάδει περισσότερο με την οδηγία 89/665 (και με το εθνικό δίκαιο περί μεταφοράς της), καθώς και των πρακτικών συνεπειών της επί των αποτελεσμάτων της συμβάσεως, οι προσφεύγοντες εξακολουθούν να έχουν συμφέρον για την έκδοση δικαστικής αποφάσεως προκειμένου τουλάχιστον, σε περίπτωση ευδοκιμήσεως της προσφυγής τους, να τους επιδικαστεί αποζημίωση για τις ζημίες που υπέστησαν λόγω του παράνομου αποκλεισμού τους από τη διαδικασία επιλογής.
71. Απόκειται, και πάλι, στο εθνικό δικαστήριο να αξιολογήσει τις επιπτώσεις ενδεχόμενης ακυρώσεως της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως.
VI – Πρόταση
72. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του Najvyšší súd Slovenskej republiky (Ανωτάτου Δικαστηρίου της Σλοβακικής Δημοκρατίας) ως εξής:
«1) Το άρθρο 47, ιδίως οι παράγραφοι 1, στοιχείο α΄, και 4, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν απαγορεύει η προκήρυξη διαγωνισμού να περιλαμβάνει, μεταξύ των προϋποθέσεων σχετικά με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, όρους όπως αυτοί της επίμαχης προκηρύξεως. Απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να κρίνει εάν οι αποκλεισθέντες προσφέροντες πληρούσαν τις προϋποθέσεις αυτές.
2) Απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει εάν υφίστατο “βάσιμος λόγος”, κατά την έννοια του άρθρου 47, παράγραφος 5, της οδηγίας 2004/18, εξαιτίας του οποίου ο προσφέρων αδυνατούσε να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητούσε η αναθέτουσα αρχή. Σε καταφατική περίπτωση, στο δικαστήριο αυτό εναπόκειται επίσης να κρίνει εάν, σύμφωνα με το σλοβακικό δίκαιο, η υπεύθυνη δήλωση του προσφέροντος περί της φερεγγυότητάς του μπορεί να γίνει δεκτή ως κατάλληλη οικονομική και χρηματοοικονομική εγγύηση.
3) Το γεγονός ότι η σύμβαση έχει εκτελεστεί σχεδόν στο σύνολό της από τον επιλεγέντα ανάδοχο δεν εμποδίζει την άσκηση, από τους αποκλεισθέντες προσφέροντες, των κατάλληλων ενδίκων βοηθημάτων, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 47, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σε συνδυασμό με τα άρθρα 1 και 2 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων.»