FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 4 oktober 2012(1)
Mål C‑212/11
Jyske Bank Gibraltar Ltd
mot
Administración del Estado
(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Spanien))
”Kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism – Direktiv 2005/60/EG – Kreditinstitutens skyldighet att rapportera misstänkta finansiella transaktioner – Institut verksamt inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster – Fastställande av vilken nationell finansunderrättelseenhet som är ansvarig för att samla in uppgifterna – Tolkning av artikel 22.2 i direktiv 2005/60 – Inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster – Tvingande skäl av allmänintresse – Den nationella lagstiftningens förmåga att uppnå de eftersträvade målen – Proportionalitet”
1. Ska ett kreditinstitut lämna de uppgifter som krävs för kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat där institutets säte är beläget eller till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat där institutet tillhandahåller sina tjänster?
2. Genom den aktuella begäran om förhandsavgörande har domstolen uppmanats att slå fast vilken finansunderrättelseenhet som ansvarar för att inhämta, granska och därefter till de nationella myndigheterna med ansvar för åtal och påföljder för ekonomisk brottslighet (nedan kallade de behöriga nationella myndigheterna) förmedla uppgifter om misstänkta finansiella transaktioner. Mycket står på spel eftersom det handlar om att få till stånd ett effektivt och enhetligt genomförande inte endast av den kamp mot penningtvätt och finansiering av terrorism som avses i direktiv 2005/60/EG(2) utan även av medlemsstaternas samarbete kring utbyte av finansiell information inom ramen för beslut 2000/642/RIF(3). Syftet är enkelt: att hindra dem som ägnar sig åt penningtvätt från att utnyttja och dra fördel av friheten att tillhandahålla tjänster i syfte att främja sin brottsliga verksamhet, till förfång för integriteten hos Europeiska unionens och medlemsstaternas finansiella system.
3. Den aktuella tolkningsfrågan har ställts mot bakgrund av en tvist där de ursprungliga parterna var Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias(4), som är den spanska finansunderrättelseenheten, och Jyske Bank Gibraltar Ltd(5), ett kreditinstitut som bedriver sin verksamhet i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster och som har sitt säte i Gibraltar. Jyske har av den spanska regeringen ålagts att betala 1 700 000 euro i böter för underlåtenhet att efterkomma Servicio Ejecutivos anmodan att överlämna uppgifter om vissa misstänkta finansiella transaktioner. Inför de nationella myndigheterna har Jyske hänvisat till artikel 22.2 i direktiv 2005/60 och hävdat att det enligt den artikeln endast är gentemot finansunderrättelseenheten i det territorium där bolaget har sitt säte, nämligen Gibraltar, som bolaget har en sådan skyldighet att lämna uppgifter.
4. I det aktuella målet har Tribunal Supremo (Spanien), den domstol inför vilken Jyske har överklagat beslutet om böter, uppmanat EU-domstolen att slå fast huruvida det är förenligt med unionsrätten att den spanska nationella lagstiftningen kräver av kreditinstitut som bedriver verksamhet på spanskt nationellt territorium inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster att dessa ska överlämna de uppgifter som krävs för kampen mot ekonomisk brottslighet direkt till den spanska finansunderrättelseenheten.
5. I detta förslag kommer jag att hävda att artikel 22.2 i direktiv 2005/60 bör tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan lagstiftning. Min bedömning kommer att baseras inte endast på den ovannämnda bestämmelsens ordalydelse utan även på systematiken i direktivet och på de syften som unionslagstiftaren eftersträvar.
6. För den händelse att domstolen inte skulle ställa sig bakom den ovannämnda tolkningen, kommer jag i andra hand att framhålla att en medlemsstat enligt artikel 5 i nämnda direktiv får fastställa strängare regler till förebyggande av penningtvätt och finansiering av terrorism, förutsatt att dessa regler är förenliga med unionsrätten. Jag kommer att visa att en sådan lagstiftning utgör en inskränkning i rätten att fritt tillhandahålla tjänster, och jag kommer att granska i vilken mån denna inskränkning kan vara motiverad.
7. Jag kommer att konstatera att artikel 56 FEUF inte utgör hinder för en sådan lagstiftning om denna uppfyller vissa villkor – vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera – nämligen att den nationella lagstiftningen motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av de eftersträvade målen, att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål och att den tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Jag kommer också att redogöra närmare för de enskilda villkoren.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
1. Direktiv 2005/60
8. Direktiv 2005/60 upphävde direktiv 91/308/EEG(6). Dess syfte är att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism. Detta ska uppnås genom att medlemsstaterna måste uppfylla krav på två områden: dels ska de förbjuda penningtvätt och finansiering av terrorism, dels ska de införa en skyldighet för bland annat kreditinstitut att vidta åtgärder för kundkontroll och rapportera misstänkta transaktioner. Det handlar om minimikrav som alla medlemsstaterna måste uppfylla; medlemsstaterna ges genom artikel 5 i direktiv 2005/60 möjlighet att införa eller behålla strängare regler i sin nationella rättsordning.
9. Bestämmelser om rapporteringsskyldighetens art och räckvidd återfinns i kapitel III i direktiv 2005/60.
10. Enligt artikel 20 i nämnda direktiv ska medlemsstaterna kräva att kreditinstituten ägnar särskild uppmärksamhet åt all verksamhet som de anser kunna innebära en risk för penningtvätt eller finansiering av terrorhandlingar, i synnerhet komplicerade, ovanliga eller särskilt omfattande transaktioner.
11. Enligt artikel 21 i nämnda direktiv ska varje medlemsstat inrätta en nationell finansunderrättelseenhet som ska ansvara för att inhämta, analysera och till behöriga nationella myndigheter sprida uppgifter om misstänkta finansiella transaktioner.
12. I artikel 22 i direktiv 2005/60 – vars ordalydelse här ska bli föremål för tolkning – föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall kräva att de institut och personer som omfattas av detta direktiv, samt i tillämpliga fall deras styrelseledamöter och anställda, samarbetar fullt ut
…
b) genom att på begäran av finansunderrättelseenheten utan dröjsmål förse denna, i enlighet med vad som gäller enligt tillämplig lag, med alla erforderliga uppgifter.
2. Uppgifter som avses i punkt 1 skall lämnas vidare till den finansunderrättelseenheten i den medlemsstat inom vars territorium det uppgiftslämnande institutet eller den uppgiftslämnande personen finns. …”
13. Enligt artikel 39.2 i nämnda direktiv får medlemsstaterna slutligen tillämpa administrativa sanktioner mot kreditinstitut för överträdelser av de nationella bestämmelser som har antagits i enlighet med direktivet. Dessa sanktioner ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.
2. Beslut 2000/642
14. I beslut 2000/642 beskrivs ordningen för informationsutbyte mellan nationella finansunderrättelseenheter. Syftet är att få till stånd ett nära och effektivt samarbete mellan dessa enheter.(7) Beslutet är tillämpligt på Gibraltar, vars finansunderrättelseenhet ska utses av Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.(8)
15. I artikel 1 i nämnda beslut föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall säkerställa att finansunderrättelseenheter som inrättats eller utsetts för att ta emot finansiell information i syfte att bekämpa penningtvätt, samarbetar för att samla, analysera och undersöka relevant information inom finansunderrättelseenheten om alla förhållanden som kan tyda på penningtvätt i enlighet med sina nationella befogenheter.
2. För att uppnå syftet i punkt 1 skall medlemsstaterna säkerställa att finansunderrättelseenheterna på eget initiativ eller på begäran, antingen i enlighet med bestämmelserna i detta beslut eller i enlighet med befintliga eller framtida samförståndsavtal, utbyter all tillgänglig information som kan vara relevant för finansunderrättelseenheternas bearbetning eller analys av information eller för deras undersökningar som gäller finansiella transaktioner i samband med penningtvätt och de inblandade fysiska eller juridiska personerna.
…”
16. Artikel 4 i nämnda beslut har följande lydelse:
”1. Varje framställning enligt detta beslut skall åtföljas av en kort redogörelse för de relevanta omständigheter som den ansökande finansunderrättelseenheten känner till. Finansunderrättelseenheten skall i framställningen specificera hur den begärda informationen skall användas.
2. När en framställning görs i enlighet med detta beslut skall den anmodade finansunderrättelseenheten tillhandahålla all relevant information, inbegripet tillgänglig finansiell information och önskad information som rör brottsbekämpning, som begärs i framställningen, utan att det behövs någon formell skriftlig framställning enligt de tillämpliga konventionerna eller överenskommelserna mellan medlemsstaterna.
3. En finansunderrättelseenhet får vägra att lämna ut information om det kan leda till att en brottsutredning som pågår i den anmodade medlemsstaten skadas eller, i undantagsfall, när spridning av informationen klart inte skulle stå i proportion till en fysisk eller juridisk persons eller den berörda medlemsstatens legitima intressen eller på annat sätt inte skulle vara förenlig med grundläggande principer i nationell lagstiftning. En sådan vägran skall vederbörligen förklaras för den finansunderrättelseenhet som begärt informationen.”
B – Nationell rätt
17. Direktiv 91/308 införlivades med den spanska rättsordningen genom lag 19/1993 om vissa åtgärder till förebyggande av penningtvätt (Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales)(9) av den 28 december 1993 i dess lydelse vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen (nedan kallad lag 19/1993).
18. Artikel 2.1 i lag 19/1993 har följande lydelse:
”Skyldigheterna enligt denna lag är tillämpliga på:
a) kreditinstitut.
…
Uppräkningen ovan innefattar även utländska personer eller enheter som i Spanien via filialer eller inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster[(10)] utan fast driftställe bedriver samma typ av verksamhet som de ovannämnda personerna eller enheterna.
Dessa personer omfattas även av de skyldigheter som enligt denna lag gäller för verksamheter som genomförs via agenter eller andra fysiska eller juridiska personer som fungerar som mellanhänder.”
19. Enligt artikel 3.4 i lag 19/1993 ska dessa personer och enheter samarbeta med Servicio Ejecutivo och därvid dels på eget initiativ lämna uppgifter till Servicio Ejecutivo om alla omständigheter eller transaktioner som kan utgöra tecken på eller ovedersägliga bevis för kopplingar till penningtvätt, av kapital härrörande från sådana verksamheter som avses i artikel 1 i denna lag (artikel 3.4 a), dels förse Servicio Ejecutivo med alla uppgifter som det begär, med stöd av sina befogenheter (artikel 3.4 b).
20. Underlåtenhet att fullgöra dessa skyldigheter utgör enligt artikel 5.3 b och d i lag 19/1993 ett ytterst allvarligt brott.
21. Avslutningsvis ska, enligt artikel 16.3 första stycket i denna lag, Servicio Ejecutivo och i förekommande fall Generalsekretariatet inom Kommittén för åtgärder mot penningtvätt och penningbrott samarbeta med de myndigheter i andra medlemsstater som har liknande befogenheter, särskilt i syfte att få till stånd samarbete med myndigheterna i de stater som utövar suveränitet över territorier som gränsar till Konungariket Spaniens territorier.
22. Lag 19/1993 upphävdes genom lag 10/2010 om förebyggande av penningtvätt och finansiering av terrorism (Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo)(11) av den 28 april 2010. Syftet med denna lag var att införliva direktiv 2005/60. Enligt artikel 48.3 i nämnda lag ska Servicio Ejecutivo samarbeta med sina utländska motsvarigheter. Informationsutbytet ska ske bland annat enligt Egmontgruppens principer och i enlighet med beslut 2000/642.
23. Genom artikel 5.2 andra stycket c i kungligt dekret nr 925/1995 av den 9 juni 1995 med tillämpningsföreskrifter för lag 19/1993(12) infördes dessutom ett krav på att överföringar till eller från konton i skatteparadis ska anmälas till Servicio Ejecutivo.
24. Artikel 7.2 b i kungligt dekret 925/1995, i dess lydelse enligt kungligt dekret 54/2005, har följande lydelse:
”Under alla omständigheter ska rapporteringsskyldiga personer och enheter varje månad rapportera följande till Servicio Ejecutivo:
…
b) Transaktioner med och transaktioner utförda av fysiska eller juridiska personer som är hemmahörande i vissa i beslut av finansministern angivna territorier eller stater, eller personer som agerar för sådana personers räkning, samt transaktioner som inbegriper överföring av medel till eller från sådana territorier eller stater, oavsett var de inblandade personerna är hemmahörande, under förutsättning att transaktionernas värde överstiger 30 000 euro eller motvärdet av detta i utländsk valuta.”
25. De territorier som anses utgöra skatteparadis och de territorier som anses vara icke-samarbetsvilliga har fastställts i förväg genom kungligt dekret 1080/1991 av den 5 juli 1991 och förordning ECO/2652/2002 av den 24 oktober 2002 om genomförandet av skyldigheten att till Servicio Ejecutivo inom Kommittén för åtgärder mot penningtvätt och penningbrott rapportera transaktioner med anknytning till vissa stater.(13) Gibraltar finns med på den ifrågavarande förteckningen.
26. Enligt Tribunal Supremo innebär artikel 5 i 2007 års lag om penningtvätt och vinning av brott [Crime (Money Laundering and Proceeds) Act 2007], varigenom direktiv 2005/60 införlivas i Gibraltars lagstiftning, krav på banksekretess.
II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
27. Jyske är ett dotterbolag till Jyske Bank, som har sitt säte i Danmark.(14) Det rör sig om ett kreditinstitut med säte i Gibraltar som bedriver sin verksamhet i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster. Ansvarig tillsynsmyndighet för Jyske är Financial Services Commission i Gibraltar.
28. Den 30 januari 2007 underrättade Servicio Ejecutivo Jyske om att organet, eftersom Jyske hade underlåtit att utse en befullmäktigad företrädare som kunde sköta kontakterna med organet, ansåg sig behöva granska Jyskes organisatoriska struktur och förfarandena med anknytning till den verksamhet som Jyske bedrev i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster. I samband med detta anmodade Servicio Ejecutivo Jyske att före den 1 mars 2007 redovisa vissa handlingar och information om sina kunders identitet.
29. Denna anmodan gjordes mot bakgrund av en rapport från Servicio Ejecutivo daterad den 24 januari 2007 enligt vilken Jyske, inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster, bedrev en omfattande verksamhet i Spanien som bland annat inbegrep beviljande av hypotekslån för förvärv av fastigheter i Spanien. I rapporten angavs att ”i samband med denna verksamhet i Spanien hämtar institutet stöd från två håll, nämligen från sitt moderbolags filial i Spanien och från – bland annat – två advokatbyråer i Marbella [Spanien]. Enligt offentliga uppgifter har ägaren till en av dessa byråer blivit föremål för en utredning avseende misstänkt penningtvätt, och den byråns namn förekommer, tillsammans med namnet på den andra advokatbyrån ovan, i samband med ett stort antal transaktioner som har anmälts till Servicio Ejecutivo av andra rättssubjekt med skyldighet att rapportera tecken på penningtvätt.” Med ledning av detta bedömde Servicio Ejecutivo att det förelåg en synnerligen hög risk att Jyske utnyttjades för penningtvättstransaktioner i den verksamhet som bolaget bedrev i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster. Den metod som skulle ha använts för detta syfte var skapandet, i Gibraltar, av ”bolagsstrukturer med det yttersta syftet att göra det omöjligt att ta reda på vem som är den slutliga och egentliga ägaren till förvärvade fastigheter i Spanien, väsentligen på Costa del Sol, eller … varifrån de pengar som användes för förvärven kom”.
30. Jyske underrättade i skrivelse av den 23 februari 2007 Servicio Ejecutivo om att Jyske hade begärt samråd med sin tillsynsmyndighet, Financial Services Commission i Gibraltar, i syfte att utröna huruvida bolaget kunde lämna de begärda uppgifterna utan att bryta mot bestämmelserna i Gibraltar om banksekretess och dataskydd. Financial Services Commission i Gibraltar underrättade den 14 mars 2007 Servicio Ejecutivo om att det lämpliga sättet att inhämta de aktuella uppgifterna var via samarbetet mellan tillsynsmyndigheter. Servicio Ejecutivo svarade i skrivelse av den 2 april 2007 Financial Services Commission att Jyske omfattades av vissa skyldigheter till följd av den verksamhet som bolaget bedrev inom spanskt territorium.
31. Den 12 juni 2007 överlämnade Jyske en del av de efterfrågade uppgifterna till Servicio Ejecutivo. Jyske vägrade dock, med hänvisning till banksekretessreglerna i Gibraltar, att överlämna uppgifter om kundernas identitet. De överlämnade uppgifterna innefattade inte heller kopior av Jyskes rapporter sedan den 1 januari 2004 avseende specifika analyser av sådana komplexa eller ovanliga transaktioner och transaktioner utan ekonomiskt eller påvisbart lagligt syfte som uttryckligen avses i artikel 20 i direktiv 2005/60, och inte heller kopior av de misstänkta transaktioner som Jyske hade genomfört sedan den 1 januari 2004 i den verksamhet som bolaget hade bedrivit i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
32. Därför inledde Generalsekretariatet inom Kommittén för åtgärder mot penningtvätt och penningbrott den 25 oktober 2007 en utredning mot Jyske avseende bland annat överträdelser av bestämmelserna i lag 19/1993.
33. Sedan denna utredning hade slutförts, gjorde den spanska regeringen den 17 april 2009 bedömningen att Jyske hade begått ett mycket allvarligt brott genom att åsidosätta sina rapporteringsskyldigheter enligt lag 19/1993. Med anledning av detta gav regeringen Jyske två offentliga varningar och ålade bolaget två finansiella sanktioner till ett sammanlagt belopp av 1 700 000 euro.
34. Den 30 april 2009 begärde Jyske omprövning av regeringens beslut. Begäran avslogs av regeringen den 23 oktober 2009. Då lämnade Jyske in en begäran om rättsprövning till Tribunal Supremo. Jyske har hävdat att det enligt direktiv 2005/60 endast är gentemot myndigheterna i Gibraltar som bolaget har en rapporteringsskyldighet och att den spanska lagstiftningen strider mot det direktivets bestämmelser genom att den utvidgar rapporteringsskyldigheten till att omfatta kreditinstitut som är verksamma i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
35. Mot bakgrund av detta har Tribunal Supremo beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Kan en medlemsstat med stöd av artikel 22.2 i … direktiv 2005/60… kräva att kreditinstitut som bedriver verksamhet inom dess territorium utan att där ha ett fast driftställe obligatoriskt ska överlämna de uppgifter de är skyldiga att tillhandahålla direkt till medlemsstatens egna myndigheter med ansvar för att förebygga penningtvätt, eller måste i stället en framställan om uppgifter göras till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat inom vars territorium det berörda kreditinstitutet har sitt säte?”
III – Bedömning
A – Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning
36. Den spanska regeringen har ifrågasatt huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning, med hänvisning till att den är hypotetisk. Härvid har den spanska regeringen framhållit att medlemsstaterna var skyldiga att införliva kraven enligt direktiv 2005/60 senast den 15 december 2007 och att Servicio Ejecutivo anmodade Jyske att lämna uppgifter den 30 januari och den 12 juni 2007.
37. Jag anser inte att tolkningsfrågan ska avvisas.
38. Härvid vill jag erinra om att direktiv 2005/60 enligt artikel 46 i nämnda direktiv trädde i kraft i december 2005 och att medlemsstaterna enligt artikel 45.1 första stycket i direktivet var skyldiga att införliva detta med sina nationella rättsordningar senast den 15 december 2007 – vilket alltså var den sista godtagbara dagen. Det är visserligen riktigt att omständigheterna i målet vid den nationella domstolen går så långt tillbaka som till den 30 januari 2007, men själva saken i målet rör lagenligheten av den spanska regeringens beslut av den 17 april 2009, genom vilket Jyske befanns vara skyldigt till, och ålades sanktioner för, åsidosättande av sina skyldigheter inom ramen för kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Den aktuella tvisten uppkom således långt efter den dag då den spanska regeringen senast var skyldig att införliva direktiv 2005/60 med sin nationella rättsordning. Den tolkningsfråga som den nationella domstolen har ställt kan således tvivelsutan tas upp till prövning.
39. Dessutom vill jag erinra om att den nationella domstolen enligt fast rättspraxis har exklusiv behörighet att bedöma både huruvida det behövs ett förhandsavgörande och huruvida de frågor som den ställer till domstolen är relevanta.(15)
B – Prövning i sak
40. Enligt artikel 22.1 i direktiv 2005/60 ska medlemsstaterna kräva att kreditinstituten utan dröjsmål förser deras finansunderrättelseenhet med de uppgifter som denna anser vara användbara i kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism.
41. I artikel 22.2 i det direktivet – vars ordalydelse här ska bli föremål för tolkning – anges att dessa uppgifter ska lämnas ”till den finansunderrättelseenheten i den medlemsstat inom vars territorium det uppgiftslämnande institutet eller den uppgiftslämnande personen finns”.
42. Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida en medlemsstat med stöd av artikel 22.2 i nämnda direktiv kan kräva att ett kreditinstitut ska överlämna de uppgifter som behövs för kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism direkt till den medlemsstatens finansunderrättelseenhet, om institutet bedriver sin verksamhet i den medlemsstaten inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
43. Med andra ord: är ett sådant institut skyldigt att lämna uppgifterna i fråga till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat där institutet tillhandahåller sina tjänster eller till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat där institutets säte är beläget?
44. Denna fråga är aktuell därför att Jyske har valt att ha sitt säte i Gibraltar och saknar filial i Spanien. Av uppgifterna från den spanska regeringen och av den årliga verksamhetsrapporten från Financial Services Commission i Gibraltar(16) framgår att Jyske är ett kreditinstitut vars verksamhet har auktoriserats i dess ursprungsmedlemsstat. Denna auktorisation bygger såvitt jag förstår på Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG av den 20 mars 2000 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut(17), som sedermera har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006(18). Genom dessa båda direktiv införs ett ”gemensamt EU-pass” som bygger på principen om ömsesidigt erkännande av auktorisationer utfärdade av ursprungsmedlemsstaten. Detta ”pass” gör det möjligt för ett kreditinstitut att i samtliga medlemsstater bedriva de verksamheter för vilka det har erhållit auktorisation, antingen genom att upprätta filialer där eller inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster. I målet vid den nationella domstolen har Jyske således valt att bedriva sin finansiella verksamhet i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.(19)
45. Under sådana omständigheter, och av de skäl som jag kommer att redovisa i det följande, anser jag att en medlemsstat kan kräva att kreditinstitut som i stället för att upprätta filialer bedriver sin finansiella verksamhet i den medlemsstaten inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster ska rapportera misstänkta finansiella transaktioner till den medlemsstatens finansunderrättelseenhet. Enligt min mening är denna tolkning av artikel 22.2 i direktiv 2005/60 dels nödvändig mot bakgrund av systematiken i direktiv 2005/60 och de syften som unionslagstiftaren eftersträvar, dels helt och hållet förenlig med den aktuella bestämmelsens ordalydelse.
1. Tolkningen av artikel 22.2 i direktiv 2005/60
46. I artikel 22.2 i direktiv 2005/60 anger unionslagstiftaren vilken finansunderrättelseenhet som ska ansvara för att inhämta, analysera och till behöriga nationella myndigheter förmedla uppgifter om misstänkta finansiella transaktioner. Det framgår uttryckligen av denna bestämmelses ordalydelse att den behöriga enheten är enheten i den medlemsstat inom vars territorium ”det uppgiftslämnande institutet … finns” eller enheten i den medlemsstat inom vars territorium ”den uppgiftslämnande personen finns”.
47. Tolkningen av denna ordalydelse förutsätter till att börja med en undersökning av systematiken i och syftena med direktiv 2005/60.
a) Systematiken i och syftena med direktiv 2005/60
48. För att man ska kunna överblicka den systematik i vilken den bestämmelse som domstolen här ska tolka ingår och för att man ska kunna förstå vilka syften som unionslagstiftaren eftersträvar, måste man bedöma direktiv 2005/60 mot bakgrund av det sammanhang i vilket det antogs.
49. Kampen mot ekonomisk brottslighet inom unionen bygger på åtgärder inom tre områden.
50. Det första området avser kriminalisering av penningtvätt och finansiering av terrorism i medlemsstaternas rättsordningar.
51. Ursprunget till detta område kan spåras till Europeiska rådets möte i Tammerfors, där medlemsstaterna uppmanades att komma överens om definitioner, grunder för åtal och möjliga påföljder i deras respektive nationella rättsordningar för brotten penningtvätt och finansiering av terrorism.
52. Dessa brott definieras i dag i ett stort antal texter inom internationell och europeisk rätt, bland annat i Europarådets konvention om penningtvätt, efterforskning, beslag och förverkande av vinning av brott. Även unionslagstiftaren har angett definitioner av dessa brott i artikel 1 i direktiv 2005/60, enligt vilken medlemsstaterna ska säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds inom deras territorium.
53. Den relevanta rättsakten när det gäller grunder för åtal och påföljder för dessa brott är rådets rambeslut 2001/500/RIF av den 26 juni 2001 om penningtvätt, identifiering, spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till och vinning av brott(20). I rambeslut 2001/500 anges vissa minimikrav i fråga om påföljder för dessa brott som alla medlemsstater måste uppfylla. Enligt artikel 2 i beslutet ska nämligen varje medlemsstat vidta de åtgärder som krävs för att dessa brott ska vara underkastade frihetsberövande straff, varvid det högsta straffet inte ska understiga fyra år.
54. I dagsläget finns det således gemensamma definitioner av brotten penningtvätt och finansiering av terrorism i unionen liksom minimikrav när det gäller grunder för åtal och påföljder för dessa brott i de nationella rättsordningarna. Det är emellertid viktigt att komma ihåg att det fortfarande är den medlemsstat inom vars territorium de berörda finansiella transaktionerna äger rum som har exklusiv behörighet att utreda och väcka åtal för ekonomiska brott.
55. Det andra området avser förebyggande av penningtvätt och finansiering av terrorism.
56. Åtgärderna inom detta område bygger på det här aktuella direktivet 2005/60, som innehåller för alla medlemsstaterna gemensamma bestämmelser om tillsyn över kreditinstitutens finansiella transaktioner och om åtgärder för att upptäcka ekonomiska brott. Syftet är att förebygga hot mot det finansiella systemets integritet och funktion som har samband med att penningmedel av kriminellt ursprung kommer in i detta system eller att ”vita pengar” används för terrorändamål.
57. Genom direktiv 2005/60 införs således, som också framgår av direktivets titel, ett system för förebyggande tillsyn som ska genomföras på nationell nivå. Detta system bygger på riskbedömning. Medlemsstaterna åläggs nämligen att kartlägga, bedöma och sätta sig in i riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism i syfte att kunna minska dessa risker och i förekommande fall frysa, beslagta och konfiskera vinning av brott. För att kunna åstadkomma detta ska medlemsstaterna kräva av de institut och personer som omfattas av direktivet att de fullgör två skyldigheter.
58. Den första skyldigheten, som behandlas i kapitel II i direktiv 2005/60, avser kundkontroll. Enligt direktivet ska kreditinstituten, utifrån sina egna riskbedömningar, vidta mer eller mindre strikta kundkontrollåtgärder beroende på bland annat typen av kund och affärsförbindelse. Mer konkret handlar det om att kreditinstituten bland annat ska identifiera kunden och skaffa information om affärsförbindelsens syfte och form, att de ska bevara vissa handlingar och att de inte får föra anonyma konton eller utfärda anonyma motböcker.
59. Den andra skyldigheten avser rapportering av misstänkta finansiella transaktioner. Närmare uppgifter om denna skyldighets art och räckvidd återfinns i kapitel III i direktiv 2005/60. Enligt artikel 20 i direktivet ska medlemsstaterna kräva att kreditinstituten ägnar särskild uppmärksamhet åt finansiella transaktioner som de anser kunna ha koppling till brottslig verksamhet, i synnerhet transaktioner som förefaller komplicerade eller ovanliga, saknar ekonomiskt eller påvisbart lagligt syfte eller avser särskilt höga belopp. Sådana transaktioner är kreditinstituten enligt artikel 22 i direktivet skyldiga att utan dröjsmål rapportera till den finansunderrättelseenhet som medlemsstaten har inrättat för detta ändamål. Jag vill här erinra om att det är ett åsidosättande av denna skyldighet som utgör bakgrunden till målet vid den nationella domstolen.
60. För att se till att dessa båda skyldigheter efterlevs har unionslagstiftaren gett de behöriga nationella myndigheterna utökade tillsyns- och kontrollbefogenheter enligt vad som anges i artiklarna 36 och 37 i direktiv 2005/60. Närmare bestämt får dessa myndigheter kräva att kreditinstituten ska lämna relevanta uppgifter avseende deras efterlevnad av de skyldigheter som åvilar dem, och myndigheterna får bland annat utföra kontroller och inspektioner på plats. Dessa befogenheter kompletteras dessutom av att medlemsstaterna åläggs att föreskriva sanktioner vid åsidosättande av de ovannämnda skyldigheterna. Sanktionerna ska enligt artikel 39.1 i direktivet vara effektiva och proportionerliga men även avskräckande.
61. Allt detta – både kreditinstitutens skyldigheter och de behöriga nationella myndigheternas tillsyns- och sanktionsbefogenheter – utgör förebyggande och avskräckande åtgärder som, förutsatt att samtliga medlemsstater genomför dem på ett effektivt sätt, tillsammans torde göra det möjligt att effektivt bekämpa penningtvätt och finansiering av terrorism samt att slå vakt om det finansiella systemets soliditet och integritet.
62. Trots detta ska det påpekas att unionslagstiftaren hittills endast har ägnat sig åt en minimal harmonisering. Genom artikel 5 i direktiv 2005/60 ger unionslagstiftaren nämligen medlemsstaterna rätt att införa eller behålla avsevärt strängare regler med syftet att kartlägga och förebygga risker för ekonomisk brottslighet.
63. Det tredje och sista området avser samarbete och informationsutbyte inom unionen.
64. Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen byggde åtgärderna inom detta område på beslut 2000/642 och på artikel 38 i direktiv 2005/60.
65. Syftet med beslut 2000/642 är att förbättra och intensifiera informationsutbytet mellan de nationella finansunderrättelseenheter som har inrättats inom ramen för direktiv 91/308 i syfte att se till att de behöriga nationella myndigheterna samarbetar nära och direkt. I beslutet anges för medlemsstaterna gemensamma bestämmelser om finansunderrättelseenhetens befogenheter, innehållet i begäran om uppgifter samt informationsutbytets räckvidd.
66. Medlemsstaterna har emellertid ett betydande utrymme för egna bedömningar i genomförandet av denna samarbetsordning. Till att börja med anges det uttryckligen i artikel 1 i beslutet att de nationella finansunderrättelseenheterna ska samarbeta i enlighet med sina nationella befogenheter. Medlemsstaterna har behållit en betydande frihet när det gäller att fastställa vilken ställning deras nationella enhet ska ha: det kan röra sig om ett organ inom statsförvaltningen eller domstolsväsendet, eller till och med om en polisiär myndighet. Detta betyder att enheterna har att följa regler för funktionssätt, förfaranden och befogenheter som varierar i extremt hög grad mellan medlemsstaterna. Vidare får medlemsstaterna enligt artiklarna 4 och 5 i beslut 2000/642 underkasta informationsutbytet vissa begränsningar i fråga om utbytets räckvidd och uppgifternas användning. En finansunderrättelseenhet får nämligen vägra att överlämna vissa uppgifter om dessa har samband med en pågående brottsutredning i medlemsstaten eller om man genom att lämna ut dem skulle åsidosätta ”grundläggande principer i nationell lagstiftning” eller skulle riskera att påverka medlemsstatens eller en fysisk eller juridisk persons intressen. Jag kan utan svårighet föreställa mig hur sådana begränsningar skulle kunna undergräva eller helt lamslå samarbetsordningen, med tanke på hur de berörda bestämmelserna kan tolkas och i synnerhet mot bakgrund av att de nationella föreskrifterna avseende reglering och tillsyn av marknader samt tystnadsplikt och dataskydd ser så olika ut. Det aktuella målet är för övrigt ett utmärkt exempel på detta.
67. Dessutom saknas det i beslut 2000/642 både en ordning för tillsyn över medlemsstaternas agerande och en ordning för tvångsåtgärder mot en nationell finansunderrättelseenhet som underlåter att agera. Syftet med de regler som unionslagstiftaren har infört genom nämnda beslut är således att harmonisera de grundläggande dragen i samarbetet mellan finansunderrättelseenheterna, men det rör sig icke desto mindre om miniminormer som ger medlemsstaterna stort manöverutrymme när det gäller hur omfattande deras samarbete ska vara.
68. Denna samarbetsordning förstärktes inte heller genom direktiv 2005/60, trots att detta antogs mer än fem år senare. Unionslagstiftaren nämner förvisso samarbetet enligt beslut 2000/642 i skäl 40 i det direktivet, men framhåller där endast att samarbete mellan de finansunderrättelseenheter som har införts genom beslutet bör ”uppmuntras så mycket som möjligt”.
69. I artikel 38 i direktiv 2005/60 försöker unionslagstiftaren visserligen gå utöver ett rent mellanstatligt samarbete genom att låta även Europeiska kommissionen ingå i systemet, men ambitionsnivån är låg och kommissionens roll förhållandevis undanskymd. Enligt bestämmelsen i fråga ska nämligen kommissionen ”lämna den hjälp som behövs för att underlätta samordning, [bland annat] informationsutbyte, mellan finansunderrättelseenheter i gemenskapen”. Denna bestämmelse utgör den enda artikeln i ett avsnitt med rubriken ”Samarbete”, och det anges inte närmare någon annanstans i artikeln hur denna hjälp i praktiken ska se ut. I skäl 40 i direktivet sägs emellertid att hjälpen bland annat bör ges i form av finansiellt stöd. Med andra ord ger unionslagstiftaren inte kommissionen vare sig någon befogenhet att fatta beslut som binder medlemsstaterna och deras finansunderrättelseenheter eller någon befogenhet att vidta tvångsåtgärder mot dem, något som emellertid ibland är oundgängligt för att garantera effektiviteten i samarbetet.
70. Slutsatsen måste därför bli att det av unionslagstiftaren inrättade samarbetet kring utbyte av uppgifter om ekonomiska brott vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen befann sig på ett mycket tidigt utvecklingsstadium och i hög grad byggde på medlemsstaternas goda vilja.
71. Detta system visade sig alltså ha sina begränsningar, och unionslagstiftaren har i dag för avsikt att avhjälpa dessa genom att inom ramen för förordning (EU) nr 1093/2010(21) inrätta en europeisk tillsynsmyndighet: Europeiska bankmyndigheten. Det är viktigt att lägga märke till att förordning nr 1093/2010 mot bakgrund av dagen för dess ikraftträdande inte är tillämplig på det aktuella målet. Trots detta är det intressant att notera de ambitioner som kommer till uttryck i den förordningen om man bättre vill förstå vilka begränsningar som kännetecknade samarbetet inom ramen för direktiv 2005/60 och vilka befogenheter de nationella finansunderrättelseenheterna hade vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
72. Enligt artikel 1 i förordning nr 1093/2010 inrättas det genom nämnda förordning ett europeiskt system för finansiell tillsyn vars syfte bland annat är att slå vakt om finansmarknadernas integritet och om effektiviteten i samarbetet mellan nationella tillsynsmyndigheter. Förordningen täcker således in tillämpningsområdet för direktiv 2005/60. I skälen 8 och 9 i förordningen har unionslagstiftaren anfört följande:
”(8) Unionen har nått gränsen för vad som kan åstadkommas med oförändrad status för kommittéerna för europeiska tillsynsorgan. Unionen kan inte fortsatt acceptera en situation där det inte finns någon mekanism för att säkerställa att de nationella tillsynsmyndigheterna kommer fram till bästa möjliga beslut för tillsyn av gränsöverskridande finansinstitut, där samarbetet och utbytet av uppgifter mellan de nationella tillsynsmyndigheterna är otillfredsställande, där gemensamma åtgärder av de nationella myndigheterna kräver komplicerade arrangemang för att kunna ta hänsyn till en mängd skiftande reglerings- och tillsynsordningar, där nationella lösningar ofta är det enda framkomliga alternativet för att åtgärda problem på unionsnivå[(22)] och där olika tolkningar görs av samma rättsakt. Det europeiska systemet för finansiell tillsyn (nedan kallat ESFS) bör utformas så att dessa brister undanröjs, och det bör vara anpassat till målet att skapa en stabil inre marknad för finansiella tjänster inom unionen och koppla ihop de nationella tillsynsmyndigheterna i ett starkt unionsnät.
(9) ESFS bör vara ett integrerat nätverk för tillsynsmyndigheter på nationell nivå och unionsnivå där den dagliga tillsynen ligger kvar på nationell nivå[(23)] …”
73. Inom ramen för ESFS har unionslagstiftaren således inrättat en europeisk bankmyndighet vars roll inte begränsas till att driva på och samordna informationsutbyte utan som även har befogenheter i fråga om tillsyns- och tvångsåtgärder i förhållande till de nationella tillsynsmyndigheternas agerande och kreditinstitutens verksamhet. Detta innebär att Europeiska bankmyndigheten ska se till att de nationella finansunderrättelseenheterna fullgör sina skyldigheter i fråga om tillsyn och samarbete enligt direktiv 2005/60 och beslut 2000/642(24) och dessutom lösa de tvister som kan uppstå mellan sådana enheter i procedurfrågor eller vid bristande samarbete(25).
74. Avslutningsvis ska det påpekas att även direktiv 2006/48, där det fastställs övergripande regler för kreditinstituts verksamhet inom unionen, innehåller föreskrifter om informationsutbyte mellan hemmedlemsstaten och värdmedlemsstaten. Detta utbyte begränsas emellertid till frågor som rör tillsynen över finansinstitut.(26)
75. Mot bakgrund av denna händelseutveckling anser jag att Konungariket Spanien hade rätt att införa en rapporteringsskyldighet för kreditinstitut verksamma på dess territorium inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
76. För det första har jag kunnat konstatera att det tillvägagångssätt som används i samband med kriminalisering av penningtvätt och finansiering av terrorism fortfarande till övervägande delen är mellanstatligt. Det föreligger visserligen gemensamma definitioner av dessa brott i unionen liksom minimikrav avseende grunder för åtal och påföljder för dessa brott i de nationella rättsordningarna, men det är fortfarande den medlemsstat inom vars territorium de berörda finansiella transaktionerna äger rum som har exklusiv behörighet att utreda och väcka åtal för dessa ekonomiska brott. Därför förefaller det mig rimligt och befogat att den berörda medlemsstaten ska kunna inhämta de uppgifter som den anser sig behöva för sina utredningar från samtliga kreditinstitut som erbjuder sina tjänster inom den medlemsstatens territorium.
77. Dessutom har jag visat att systemet för tillsyn och upptäckt av misstänkta finansiella transaktioner enligt direktiv 2005/60 har upprättats uteslutande på nationell nivå.
78. Jag vill erinra om att detta system primärt bygger på skyldigheter i fråga om kundkontroll och rapportering och att ansvaret för genomförandet av dessa skyldigheter helt och hållet åvilar de medlemsstater inom vilkas territorium kreditinstituten är belägna, varvid kreditinstituten måste använda ett tillvägagångssätt baserat på riskbedömning. För att det ska kunna säkerställas att dessa åtgärder blir verkningsfulla har de behöriga nationella myndigheterna tilldelats förstärkta befogenheter i fråga om tillsyn och utredning som bland annat ger dem möjlighet att utföra inspektioner på plats hos kreditinstitut och dessutom befogenheter att tillämpa sanktioner.(27)
79. Därutöver bygger systemet på inrättandet av finansunderrättelseenheter. Detta är centrala nationella enheter och deras rättsliga ställning bestäms av respektive medlemsstat. Före antagandet av förordning nr 1093/2010 förekom det inte på unionsnivå någon övervakning eller ens någon tillsyn av dessa enheters agerande, eftersom de ännu inte ingick i något integrerat europeiskt nätverk.
80. Om ett sådant system för tillsyn och upptäckt som ligger till grund för direktiv 2005/60 ska kunna fungera på ett ändamålsenligt sätt, förefaller det mig emellertid oundgängligt att finansunderrättelseenheterna kan inhämta de uppgifter de behöver i kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism från samtliga kreditinstitut som är verksamma på respektive medlemsstats territorium, oavsett om dessa institut bedriver sin verksamhet genom en filial eller inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
81. Till att börja med är det finansunderrättelseenheten i värdmedlemsstaten, inte den i hemmedlemsstaten, som befinner sig närmast den berörda nationella marknaden och bättre än andra känner till riskerna i samband med penningtvätt och finansiering av terrorism i den medlemsstaten. Finansunderrättelseenheten i värdmedlemsstaten erhåller underrättelser om alla omständigheter som kan ha koppling till ekonomisk brottslighet i den medlemsstaten inte endast från de institut och personer som avses i direktiv 2005/60 utan även från samtliga nationella myndigheter med ansvar för att väcka åtal och ålägga sanktioner för ekonomiska brott, exempelvis förvaltningsmyndigheter, domstolar, brottsbekämpande myndigheter och tillsynsorgan för aktie- och derivatmarknaderna.(28) Detta betyder att finansunderrättelseenheten i värdmedlemsstaten, genom att direkt erhålla uppgifter om atypiska finansiella transaktioner, analysera dessa och vid behov utnyttja sina befogenheter att låta genomföra kompletterande utredningar, får tillgång till samtliga indikationer på förekomst av misstänkta finansiella transaktioner och därmed snabbt kan vidta åtgärder för att frysa, beslagta eller konfiskera egendom som kan utgöra vinning av brott.
82. För att ett tillvägagångssätt baserat på riskbedömning ska kunna fungera på ett ändamålsenligt sätt är det dessutom viktigt inte endast att riskerna bedöms av den finansunderrättelseenhet som har bäst förmåga att värdera riskerna med koppling till den berörda nationella marknaden, utan även att bedömningen görs av den finansunderrättelseenhet som kan göra det möjligt för den medlemsstat inom vars territorium den misstänkta finansiella transaktionen genomförs att snabbt agera genom att med stöd av artikel 24 i direktiv 2005/60 kräva att ett institut avvaktar med att genomföra en transaktion. Det är i detta sammanhang viktigt att hålla i minnet att det tar längre tid i statsförvaltningen än i finansvärlden innan en åtgärd kan vidtas.
83. Avslutningsvis förefaller det mig också som om denna tolkning är den enda som kan garantera dels att de förstärkta tillsyns- och utredningsbefogenheter som de behöriga nationella myndigheterna tillerkänns genom artikel 37 i direktiv 2005/60 får ändamålsenlig verkan, dels att de sanktioner som dessa myndigheter med stöd av artikel 39 i direktivet får tillämpa på kreditinstitut som åsidosätter sina skyldigheter i fråga om kundkontroll och rapportering blir effektiva.
84. För det andra finns det en risk att den ändamålsenliga verkan av direktiv 2005/60 undergrävs om det ska tillämpas olika procedurregler beroende på vilken distributionskanal kreditinstituten väljer för att tillhandahålla sina finansiella tjänster, det vill säga beroende på huruvida de väljer den traditionella kanalen med en filial – som ju inte är något annat än ett driftställe som inte är ett eget rättssubjekt – eller i stället väljer att erbjuda sina tjänster inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
85. Det är mindre lämpligt att kreditinstitut väljer att bedriva sin verksamhet inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster i syfte att undandra sig en strängare tillsyn som en viss värdmedlemsstat utövar och därvid väljer att placera sitt säte eller sin filial i en medlemsstat där kontrollen kanske är mindre strikt. Om man under sådana omständigheter lät hemmedlemsstatens behörighet få företräde, skulle detta inte endast riskera att allvarligt äventyra kampen mot den ekonomiska brottsligheten, utan det skulle även innebära att man tillät framväxten av transaktioner och finansieringsflöden som syftar till att destabilisera medlemsstaterna själva, något som det aktuella målet förefaller illustrera väl.
86. Att göra åtskillnad beroende på distributionskanalen för finansiella tjänster skulle dessutom innebära en olikhet i behandling som enligt min mening är konstlad och saknar berättigande. De kreditinstitut som erbjuder sina finansiella tjänster via en filial och de som gör detta inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster är nämligen inte endast verksamma på samma geografiska marknad, utan även på samma produktmarknad, eftersom tjänsteutbudet numera, på grund av ny teknik, kan vara lika brett i båda fallen. Trots likheten i tjänsteutbud skulle alltså de förstnämnda instituten, om en sådan åtskillnad gjordes, vara skyldiga att rapportera misstänkta finansiella transaktioner till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat där de har en filial, medan de sistnämnda inte skulle ha någon sådan skyldighet. En sådan situation skulle uppenbarligen göra tillsynen inom ramen för direktiv 2005/60 mindre effektiv, något som de som ägnar sig åt penningtvätt skulle kunna utnyttja i syfte att främja sin brottsliga verksamhet.
87. Följaktligen förefaller det mig uppenbart att ett kreditinstitut som bedriver verksamhet på en medlemsstats territorium inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster och ett kreditinstitut som är verksamt på samma nationella territorium men via en filial båda ska vara föremål för ett lika effektivt tillsynssystem, så att de båda på samma villkor fullgör de tillämpliga skyldigheterna.
88. För det tredje anser jag att bestämmelserna i beslut 2000/642 och direktiv 2005/60 inte räcker för att garantera ett förstärkt samarbete som kan ge effektivt stöd åt kampen mot den ekonomiska brottsligheten i en sådan situation som den som föreligger i målet vid den nationella domstolen. Om det berörda kreditinstitutet inte på eget initiativ lämnar de uppgifter som behövs och finansunderrättelseenheten i hemmedlemsstaten inte kräver in dessa uppgifter, beroende på att man där saknar indikationer på eller kunskaper om riskerna på den marknad där kreditinstitutet tillhandahåller sina tjänster, finns det nämligen ingen åtgärd som gör det möjligt att tvinga den enheten att kräva in de berörda uppgifterna från kreditinstitutet och vidarebefordra dem till finansunderrättelseenheten i värdmedlemsstaten.
89. Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen byggde, som framgår ovan, samarbetet och informationsutbytet på medlemsstaternas goda vilja snarare än på ett integrerat nätverk av nationella och europeiska tillsynsmyndigheter, vilkas agerande var föremål för tillsyn och vilkas underlåtenhet att agera medförde sanktioner – något som numera har införts i form av det nya europeiska systemet för finansiell tillsyn.
90. För det fjärde anser jag inte att bestämmelserna i direktiven om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (direktiven 2000/12 och 2006/48) och i direktiv 2004/39 om marknader för finansiella instrument, i de versioner som var giltiga vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, kan ligga till grund för slutsatsen att hemmedlemsstatens finansunderrättelseenhet skulle vara behörig under sådana omständigheter som är i fråga i målet vid den nationella domstolen. De principer om ömsesidigt förtroende och erkännande som ligger till grund för dessa tre direktiv avser nämligen endast auktorisation och tillsyn av kreditinstitut. Till stöd för denna tolkning vill jag anföra den omständigheten att auktorisationen från hemmedlemsstaten enligt artikel 31 i direktiv 2006/48 inte utgör hinder för att en värdmedlemsstat vidtar erforderliga åtgärder gentemot ett kreditinstitut för att hindra eller bestraffa handlingar som institutet utför inom värdmedlemsstatens territorium och som innebär överträdelser av föreskrifter som värdmedlemsstaten har utfärdat i det allmännas intresse, vilket uppenbart inbegriper kampen mot ekonomisk brottslighet.
91. Mot bakgrund av den systematik i vilken den aktuella bestämmelsen ingår och de syften som unionslagstiftaren eftersträvar, anser jag följaktligen att artikel 22.2 i direktiv 2005/60 ska tolkas så, att den inte endast avser kreditinstitut som bedriver sin finansiella verksamhet via ett huvudkontor eller en filial, utan även kreditinstitut som bedriver sin finansiella verksamhet inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
92. Det är även lämpligt att tolka själva ordalydelsen av bestämmelsen på det sättet.
b) Ordalydelsen av artikel 22.2 i direktiv 2005/60
93. Jag vill erinra om att det uttryckligen framgår av ordalydelsen av artikel 22.2 i direktiv 2005/60 att den behöriga finansunderrättelseenheten är enheten i den medlemsstat inom vars territorium ”det uppgiftslämnande institutet … finns” eller enheten i den medlemsstat inom vars territorium ”den uppgiftslämnande personen finns”.
94. Det första fallet avser tydligen en situation där kreditinstitutet har sitt huvudkontor eller en filial i medlemsstaten. Mot bakgrund av resonemanget ovan anser jag emellertid att det uttryck som unionslagstiftaren har använt även kan täcka in en situation där kreditinstitutet är närvarande på den nationella marknaden och därvid erbjuder sina finansiella tjänster på annat sätt än via ett fast driftställe, det vill säga att kreditinstitutet bedriver sin verksamhet inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
95. När det gäller det andra fallet kan jag konstatera att det är formulerat på ett synnerligen vagt och vittomfattande sätt. Detta fall omfattar tvivelsutan de personer som nämns i artikel 2.1.3 i direktiv 2005/60, alltså bland annat tjänsteleverantörer som omfattas av samma rapporteringsskyldigheter som finansiella institut. Därutöver finns det inget som gör det möjligt att utesluta att detta fall även omfattar en situation där en leverantör av tjänster i fråga om penning- eller värdepappersöverföring är verksam inom en medlemsstats territorium via företrädare.
96. Jag kan därför konstatera att den ordalydelse som unionslagstiftaren har använt inte utgör hinder för att artikel 22.2 i direktiv 2005/60 tolkas så, att de uppgifter som behövs för kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism ska lämnas till finansunderrättelseenheten i den medlemsstat inom vars territorium kreditinstitutet tillhandahåller sina tjänster. Tvärtom anser jag att denna tolkning är oundviklig mot bakgrund av de syften som unionslagstiftaren eftersträvar med denna lagstiftning och med tanke på systematiken i nämnda lagstiftning.
97. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag följaktligen att artikel 22.2 i direktiv 2005/60 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken kreditinstitut som bedriver sin verksamhet på den medlemsstatens territorium inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster ska lämna de uppgifter som behövs i kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism direkt till finansunderrättelseenheten i den medlemsstaten.
98. En sådan tolkning gör det enligt min uppfattning möjligt att respektera medlemsstaternas befogenheter i fråga om kartläggning, tillsyn och beivrande av ekonomisk brottslighet inom deras respektive territorium. Jag vill emellertid framhålla att denna tolkning självklart på intet sätt utesluter informationsutbyten mellan värdmedlemsstaten och hemmedlemsstaten, då den sistnämnda, på grund av att det berörda institutets huvudkontor är beläget inom dess territorium, kan ha tillgång till uppgifter som kan vara synnerligen användbara.
99. För den händelse att domstolen inte skulle ställa sig bakom min tolkning av den berörda bestämmelsen, vill jag framhålla att en medlemsstat enligt artikel 5 i direktiv 2005/60 får anta strängare nationella regler inom det område som omfattas av detta direktiv i syfte att förebygga penningtvätt och finansiering av terrorism. En sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, genom vilken rapporteringsskyldigheten enligt artikel 20 och följande artiklar i direktiv 2005/60 skärps, ryms tvivelsutan inom tillämpningsområdet för artikel 5 i samma direktiv.
100. Domstolen måste emellertid förvissa sig om att en sådan lagstiftning är förenlig med unionsrätten och i synnerhet med den princip om friheten att tillhandahålla tjänster som slås fast i artikel 56 FEUF. Som jag redan har nämnt, har Jyske sitt säte i Gibraltar och bedriver sin finansiella verksamhet i Spanien inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster. Därför måste den aktuella lagstiftningens förenlighet med unionsrätten bedömas mot bakgrund av den ovannämnda fördragsbestämmelsen.
101. Eftersom det handlar om ett andrahandsförslag kommer jag i det följande att nöja mig med att redovisa mer kortfattade iakttagelser.
2. Huruvida den aktuella nationella lagstiftningen är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster
102. Till att börja med vill jag erinra om att artikel 56 FEUF enligt fast rättspraxis inte endast innebär att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering, på grund av nationalitet, av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, utan också att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva.(29)
a) Huruvida det föreligger en inskränkning
103. Det kan inte förnekas – och ingen har heller bestritt – att den aktuella lagstiftningen utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.
104. Denna lagstiftning innebär nämligen att en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat än Konungariket Spanien utan dröjsmål ska underrätta den spanska finansunderrättelseenheten, på eget initiativ eller på begäran av denna enhet, om alla pågående eller genomförda finansiella transaktioner som kan ha koppling till penningtvätt eller finansiering av terrorism. Det är uppenbart att en sådan lagstiftning kan hindra det berörda kreditinstitutets tjänster eller göra dessa mindre attraktiva, särskilt om de berörda tjänsterna kräver förhållandevis snabba åtgärder. Rapporteringsskyldigheten kan nämligen medföra dröjsmål i genomförandet av de berörda transaktionerna eller till och med resultera i att dessa inte genomförs över huvud taget, och dessutom kan den ge upphov till ytterligare kostnader. Därutöver kan denna skyldighet inverka menligt på dataskyddet liksom på skyddet av affärshemligheter och andra konfidentiella uppgifter som kreditinstitutet förfogar över. Dessa kortfattade anmärkningar visar, i den mån detta över huvud taget var nödvändigt, att den aktuella nationella lagstiftningen verkligen kan utgöra hinder för friheten att tillhandahålla finansiella tjänster.
105. Trots detta är en sådan inskränkning förenlig med artikel 56 FEUF om den uppfyller vissa villkor – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – nämligen att lagstiftningen motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av de eftersträvade målen, att den är proportionerlig och att den tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.(30) I det följande kommer jag att kortfattat redogöra närmare för i vilken mån dessa villkor är uppfyllda i målet vid den nationella domstolen.
b) Huruvida inskränkningen är motiverad
106. Den lagstiftning som är i fråga i det aktuella målet är avsedd att ge de nationella myndigheterna möjlighet att kontrollera att kreditinstitut som tillhandahåller tjänster inom den berörda medlemsstatens territorium inte genomför finansiella transaktioner för andra ändamål än de för vilka de har blivit auktoriserade i sin hemmedlemsstat, närmare bestämt ändamål med koppling till penningtvätt eller finansiering av terrorism. Rapporteringsskyldigheten enligt den nationella lagstiftningen är avsedd att möjliggöra efterlevnad av ett unionsrättsligt krav, nämligen att bekämpa ekonomisk brottslighet och slå vakt om det finansiella systemets integritet genom att förhindra att misstänkta finansiella transaktioner genomförs.
107. Målet att bekämpa penningtvätt och finansiering av terrorism utgör enligt domstolens praxis ett sådant tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning i friheten att tillhandahålla de aktuella tjänsterna.(31)
c) Huruvida den aktuella lagstiftningen är ägnad att uppnå de eftersträvade målen
108. Jag erinrar om att en nationell lagstiftning enligt domstolens fasta rättspraxis endast är ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om lagstiftningen på allvar svarar mot en önskan att uppnå detta mål på ett sammanhängande och systematiskt sätt.(32) Vid prövningen av huruvida så är fallet ska hänsyn tas till det sammanhang i vilket lagstiftningen antogs. Den här aktuella lagstiftningen uppfyller enligt min bedömning de ovannämnda villkoren.
109. Denna lagstiftning ger nämligen medlemsstaten möjlighet att utöva tillsyn över alla finansiella transaktioner som genomförs av kreditinstitut inom dess territorium, oavsett huruvida dessa institut har valt att tillhandahålla sina tjänster genom ett huvudkontor eller en filial eller inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster. Detta betyder att alla institut har liknande skyldigheter, vilket enligt min uppfattning är fullt befogat med tanke på att de bedriver sin verksamhet på samma marknad och erbjuder likartade finansiella tjänster som i större eller mindre skala kan användas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Dessutom ger denna lagstiftning medlemsstaten rätt att – med beaktande av de förstärkta tillsyns- och utredningsbefogenheter som den tillerkänns genom direktiv 2005/60 – kräva att instituten avvaktar med att genomföra sådana transaktioner. Eftersom medlemsstaten har exklusiv behörighet att fastställa grunder för åtal, väcka åtal och ålägga sanktioner för ekonomisk brottslighet inom sitt territorium, ger denna lagstiftning avslutningsvis också medlemsstaten möjlighet att i fall där det råder rimligt tvivel om en finansiell transaktions lagenlighet kräva in de uppgifter som medlemsstaten anser sig behöva för att kunna fullgöra sin uppgift och i förekommande fall för att lagföra och straffa de ansvariga.
110. Det ovan anförda är enligt min mening ägnat att visa att den aktuella lagstiftningen verkligen gör det möjligt att på ett effektivt och sammanhängande sätt bekämpa ekonomisk brottslighet.
d) Huruvida den aktuella lagstiftningen är proportionerlig
111. Vad som ska prövas i detta sammanhang är huruvida de mål som eftersträvas genom den aktuella spanska lagstiftningen uppenbart kan uppnås genom en åtgärd som innebär en mindre långtgående inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Jag är inte övertygad om att så var fallet vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
112. Till att börja med ingår lagstiftningen i en ordning för förebyggande tillsyn som kräver att upplysningar lämnas snabbt, innan en misstänkt finansiell transaktion har genomförts, varefter även de behöriga nationella myndigheterna i förekommande fall måste agera extremt snabbt när en misstanke väl har bekräftats. Detta förutsätter att samarbetet mellan de nationella finansunderrättelseenheterna verkligen ger värdmedlemsstaten möjlighet att fullgöra sin uppgift genom att ingripa före genomförandet av en misstänkt finansiell transaktion. Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen var informationsutbytet mellan dessa enheter emellertid otillräckligt – något som unionslagstiftaren har bekräftat – bland annat eftersom det lamslogs av bristande förtroende och av bristande konsekvens i tillämpningen av unionslagstiftningen.(33)
113. Vidare ska det erinras om att den aktuella lagstiftningen endast avser sådana upplysningar om misstänkta finansiella transaktioner som finansunderrättelseenheten anser sig behöva för att fullgöra sin uppgift, inte upplysningar om samtliga finansiella transaktioner som kreditinstituten genomför. Kravet är således ytterst specifikt. Dessutom är jag inte övertygad om det ändamålsenliga i att ge finansunderrättelseenheten i hemmedlemsstaten exklusiv behörighet att inhämta de berörda upplysningarna, eftersom den enheten enligt min mening inte har bäst förutsättningar att avgöra vilka upplysningar som är mest relevanta när det gäller finansiella transaktioner som genomförs inom värdmedlemsstatens territorium.
114. Mot bakgrund av att det saknades en effektiv ordning som kunde säkerställa ett fullständigt samarbete från finansunderrättelseenheternas sida, och med tanke på de möjliga negativa följderna av denna brist, för effektiviteten i kampen mot den ekonomiska brottsligheten och för det europeiska och nationella finansiella systemets integritet, anser jag följaktligen att en medlemsstat på goda grunder kunde göra bedömningen att en sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen förbättrade medlemsstatens möjligheter att fullgöra sina skyldigheter enligt direktiv 2005/60.
e) Huruvida den aktuella lagstiftningen tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt
115. Att döma av de uppgifter som jag förfogar över, förefaller den aktuella lagstiftningen inte vara diskriminerande. I själva verket förefaller denna lagstiftning – i och med att den omfattar samtliga kreditinstitut och samtliga utländska personer eller enheter som bedriver verksamhet i Spanien via filialer eller inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster – utan åtskillnad drabba alla kreditinstitut, oavsett om de har sitt säte i Spanien eller i en annan medlemsstat. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera att lagstiftningen även i praktiken tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.
116. För den händelse att domstolen inte skulle ställa sig bakom min tolkning av artikel 22.2 i direktiv 2005/60, anser jag mot bakgrund av det ovan anförda att artikel 56 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken kreditinstitut som bedriver sin verksamhet på den medlemsstatens territorium inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster ska lämna de uppgifter som behövs i kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism direkt till finansunderrättelseenheten i den medlemsstaten, förutsatt att denna lagstiftning motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, är ägnad att säkerställa förverkligandet av de eftersträvade målen, inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål och tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.
117. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera att dessa villkor är uppfyllda med beaktande av följande överväganden.
– Med tanke på de risker som den ekonomiska brottsligheten innebär för finansmarknadens integritet har en medlemsstat fog för att, med målet att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism, kräva att kreditinstitut som tillhandahåller tjänster inom den medlemsstatens territorium lämnar uppgifter om genomförandet av misstänkta finansiella transaktioner.
– En sådan lagstiftning är ägnad att förverkliga det målet, om den gör det möjligt för medlemsstaten att övervaka och i praktiken tills vidare uppskjuta genomförandet av misstänkta finansiella transaktioner som genomförs av kreditinstitut som tillhandahåller tjänster inom den medlemsstatens territorium samt att i förekommande fall lagföra och straffa de ansvariga.
– Den skyldighet som åläggs kreditinstitut som bedriver sin verksamhet inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster kan utgöra en proportionerlig åtgärd för att uppnå detta mål mot bakgrund av att det vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen saknades en effektiv ordning som kunde säkerställa ett fullständigt samarbete från finansunderrättelseenheternas sida.
– En sådan lagstiftning är inte diskriminerande i sig.
IV – Förslag till avgörande
118. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Tribunal Supremo på följande sätt:
1) Artikel 22.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i dess ändrade lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/20/EG av den 11 mars 2008, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken kreditinstitut som bedriver sin verksamhet på den medlemsstatens territorium inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster ska lämna de uppgifter som behövs i kampen mot penningtvätt och finansiering av terrorism direkt till finansunderrättelseenheten i den medlemsstaten.
2) a) Under alla omständigheter ska artikel 56 FEUF tolkas så, att den inte utgör hinder för en sådan lagstiftning, förutsatt att denna lagstiftning motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, är ägnad att säkerställa förverkligandet av de eftersträvade målen, inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål och tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.
b) Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera att dessa villkor är uppfyllda med beaktande av följande överväganden.
– Med tanke på de risker som den ekonomiska brottsligheten innebär för finansmarknadens integritet har en medlemsstat fog för att, med målet att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism, kräva att kreditinstitut som tillhandahåller tjänster inom den medlemsstatens territorium lämnar uppgifter om genomförandet av misstänkta finansiella transaktioner.
– En sådan lagstiftning är ägnad att förverkliga det målet, om den gör det möjligt för medlemsstaten att övervaka och i praktiken tills vidare uppskjuta genomförandet av misstänkta finansiella transaktioner som genomförs av kreditinstitut som tillhandahåller tjänster inom den medlemsstatens territorium samt att i förekommande fall lagföra och straffa de ansvariga.
– Den skyldighet som åläggs kreditinstitut som bedriver sin verksamhet inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster kan utgöra en proportionerlig åtgärd för att uppnå detta mål mot bakgrund av att det vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen saknades en effektiv ordning som kunde säkerställa ett fullständigt samarbete från finansunderrättelseenheternas sida.
– En sådan lagstiftning är inte diskriminerande i sig.