OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 21 marca 2017 r.(1)
Sprawa C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav a.s.
przeciwko
Úrad pre verejné obstarávanie
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej)]
Zamówienia publiczne – Kryteria wyboru jakościowego – Dowód sytuacji ekonomicznej i finansowej przedsiębiorcy – Skarga do sądu na decyzję o wykluczeniu wykonawcy z przetargu
1. Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej) przedstawił w swoim postanowieniu odsyłającym skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości trzy pytania w przedmiocie wykładni przepisów prawa Unii dotyczących kryteriów udzielania zamówień publicznych oraz skarg na decyzje instytucji zamawiających.
2. Dwa pierwsze pytania dotyczą potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oferentów w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE(2). Wątpliwości sądu odsyłającego budzi sposób wykazania tej sytuacji oraz moment, na który należy ją wykazać. Pytanie trzecie dotyczy procedur odwoławczych przewidzianych w dyrektywie 89/665/EWG(3), w odniesieniu do których Najvyšší súd (sąd najwyższy) zwraca się o wyjaśnienie, w skrócie, czy pozostają one wiążące w sytuacji, kiedy w chwili rozstrzygania skargi zamówienie zostało już praktycznie zrealizowane.
I – Ramy prawne
A – Prawo Unii
1. Karta praw podstawowych Unii Europejskiej
3. Artykuł 47 akapity pierwszy i drugi stanowi:
„Każdy, kogo prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w niniejszym artykule.
Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony uprzednio na mocy ustawy. Każdy ma możliwość uzyskania porady prawnej, skorzystania z pomocy obrońcy i przedstawiciela”.
2. Dyrektywa 2004/18
4. Zgodnie z motywem 33:
„Warunki realizacji zamówienia są zgodne z niniejszą dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz że są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia. Mogą one, w szczególności, zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególn[e] trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska. Można na przykład ustanowić wymóg – odnoszący się do realizacji zamówienia – co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych, co do przestrzegania postanowień Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy (MOP), o ile przepisy te nie zostały wdrożone do prawa krajowego, oraz co do zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych, niż przewiduje to ustawodawstwo krajowe”.
5. Motyw 39 stanowi:
„Weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja oferentów w procedurach otwartych oraz kandydatów w procedurach ograniczonych i negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia, a także w przypadku dialogu konkurencyjnego, powinny mieć charakter przejrzysty. W tym celu należy wskazać niedyskryminacyjne kryteria, które instytucje zamawiające mogą wykorzystywać podczas kwalifikacji uczestników oraz środki, które wykonawcy mogą stosować w celu udowodnienia, iż spełniły te kryteria. Mając na uwadze tę przejrzystość, niezwłocznie po otwarciu konkursu ofert dla danego zamówienia, od instytucji zamawiającej wymaga się również wskazania kryteriów kwalifikacji, które będzie ona stosowała oraz szczególnego poziomu kompetencji, jakiego może ona żądać od wykonawców w celu dopuszczenia ich do udziału w procedurze udzielania zamówień”.
6. Artykuł 26, zatytułowany „Warunki realizacji zamówień”, stanowi:
„Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych”.
7. Artykuł 44, zatytułowany „Weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień”, w ust. 2 stanowi:
„Instytucje zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności zgodnie z art. 47 i 48.
Zakres informacji, o których mowa w art. 47 i 48, oraz minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Wspomniane minimalne wymogi określa się w ogłoszeniu o zamówieniu”.
8. Artykuł 47, zatytułowany „Sytuacja ekonomiczna i finansowa”, stanowi:
„1. Według ogólnych zasad, dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony przezeń jeden lub kilka z następujących dokumentów:
a) odpowiednie oświadczenia banku albo stosowny dowód posiadania ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego;
[…]
4. Instytucje zamawiające określą w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert, który lub które spośród dokumentów wymienionych w ust. 1 wybrały, a także, jakie inne dokumenty muszą zostać przedstawione.
5. Jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów, wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni”.
3. Dyrektywa 89/665(4)
9. Artykuł 1, zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”, w ust. 1 stanowi:
„[…]
Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”.
10. Artykuł 2, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”, stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
a) przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
[…]
4. Z wyjątkiem przypadków przewidzianych w ust. 3 i art. 1 ust. 5 procedury odwoławcze nie muszą koniecznie skutkować automatycznym zawieszeniem procedur udzielenia zamówienia, do których się odnoszą.
[…]
6. Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że w przypadku gdy wystąpiono z roszczeniem o odszkodowanie w związku z bezprawnie podjętą decyzją, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
7. Z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 2d–2f, skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia określane są w prawie krajowym.
Ponadto z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, państwo członkowskie może przewidzieć, że po zawarciu umowy zgodnie z art. 1 ust. 5, ust. 3 niniejszego artykułu lub art. 2a–2f uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze są ograniczone do przyznawania odszkodowań wszelkim podmiotom, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia.
8. Państwa członkowskie zapewniają efektywne wykonanie decyzji podjętych przez organy odwoławcze.
[…]”.
11. Artykuł 2d, zatytułowany „Nieskuteczność”, stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach:
a) jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE;
b) w przypadku naruszenia art. 1 ust. 5, art. 2 ust. 3 lub art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy, jeżeli naruszenie to pozbawiło wnoszącego odwołanie oferenta możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przed zawarciem umowy, kiedy takie naruszenie jest połączone z naruszeniem dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli naruszenie to wpłynęło na szanse wnoszącego odwołanie oferenta na otrzymanie zamówienia;
c) w przypadkach, o których mowa w art. 2b lit. c) akapit drugi niniejszej dyrektywy, jeżeli państwa członkowskie powołały się na odstępstwo od okresu zawieszenia typu standstill dla zamówień opartych na umowie ramowej i dynamicznym systemie zakupów.
2. Konsekwencje wynikające z uznania umowy za nieskuteczną przewidziane są przez prawo krajowe.
Prawo krajowe może przewidywać wsteczne anulowanie wszystkich zobowiązań umownych lub ograniczyć zakres anulowania do tych zobowiązań, które należy jeszcze wykonać. W tym drugim przypadku państwa członkowskie przewidują zastosowanie innych sankcji w rozumieniu art. 2e ust. 2.
3. Państwa członkowskie mogą postanowić, że organ odwoławczy niezależny od podmiotu zamawiającego może nie uznać umowy za nieskuteczną, chociaż zamówienie zostało udzielone bezprawnie z przyczyn wymienionych w ust. 1, jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, po rozpatrzeniu wszystkich istotnych aspektów, że nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym wymagają zachowania skutków umowy w mocy. W tym przypadku państwa członkowskie przewidują inne kary w rozumieniu art. 2e ust. 2, które będą stosowane zamiennie.
Interes gospodarczy w utrzymaniu skuteczności umowy może zostać uznany za nadrzędne przyczyny jedynie wtedy, gdy w wyjątkowych okolicznościach jej nieskuteczność miałaby niewspółmierne konsekwencje.
Nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do interesów gospodarczych bezpośrednio związanych z umową zalicza się między innymi koszty spowodowane opóźnieniem wykonania umowy, koszty spowodowane uruchomieniem nowej procedury udzielenia zamówienia, koszty spowodowane zmianą wykonawcy umowy oraz koszty spowodowane zobowiązaniami natury prawnej powstałe w wyniku stwierdzenia nieskuteczności umowy.
[…]”.
B – Prawo słowackie
1. Ustawa o zamówieniach publicznych (zwana dalej „UZP”)
12. Paragraf 27, zatytułowany „Sytuacja finansowa i ekonomiczna”, stanowi:
„1. Według ogólnych zasad dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej może być następujący dostarczony dokument:
a) oświadczenie banku lub oddziału zagranicznego banku, w tym w formie promesy przyznania kredytu przez bank lub jego oddział zagraniczny,
[…]
3. Jeżeli z jakiejkolwiek obiektywnej przyczyny oferent lub kandydat nie może wykazać swej sytuacji finansowej i ekonomicznej, instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może pozwolić na przeprowadzenie tego dowodu za pomocą każdego innego dokumentu”.
II – Okoliczności faktyczne sporu i pytania prejudycjalne
13. Slovenský futbalový zväz (słowacki związek piłki nożnej) ogłosił przetarg(5), którego przedmiotem była „przebudowa, modernizacja i budowa stadionów piłkarskich” (zwany dalej „zamówieniem”)(6), polegająca na budowie trybun 16 stadionów piłkarskich (ośmiu kategorii 2, siedmiu kategorii 3 i jednego kategorii 4)(7).
14. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oferenci powinni wykazać swoją sytuację ekonomiczną i finansową poprzez „przedstawienie oświadczenia banków lub oddziałów zagranicznych banków o przyznaniu kredytu w kwocie co najmniej 3 000 000 EUR w okresie realizacji zamówienia (48 miesięcy)”(8).
15. Wymaganym dokumentem było, ściśle rzecz biorąc, „oświadczenie banku (umowa kredytu lub przedwstępna umowa kredytowa), w którym bank zobowiązuje się do tego, że w przypadku wyboru oferty tego oferenta będzie on dysponował wystarczającymi środkami pieniężnymi w celu zapewnienia realizacji zamówienia, to jest w wysokości co najmniej 3 000 000 EUR. Dokument ten powinien wskazywać, że oferent będzie posiadał takie środki pieniężne po zawarciu umowy. Dokument ten powinien zostać poświadczony przez osobę upoważnioną do tego przez bank”.
16. Spółki INGSTEEL spol. s r.o. oraz Metrostav a.s (zwane dalej „Ingsteelem i Metrostavem”) przystąpiły do przetargu jako konsorcjum wykonawców. Urząd potwierdził odrzucenie ich wspólnego zgłoszenia, ponieważ nie spełniły one przesłanki wymienionej w pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu.
17. Ściśle rzecz biorąc, urząd nie uznał za dowód wypłacalności ekonomicznej i finansowej Ingsteelu i Metrostavu oświadczenia banku o regularnym spłacaniu przez nie zobowiązań (które zawierało także informację o otwarciu kredytu w rachunku bieżącym na kwotę ponad 5 000 000 EUR) ani oświadczenia tych spółek, w którym stwierdziły one, iż w przypadku udzielenia im zamówienia będą posiadać na rachunku kwotę co najmniej 3 000 000 EUR, zarówno w chwili zawarcia umowy, jak i przez cały okres realizacji zamówienia.
18. Ingsteel i Metrostav wniosły skargę do Krajský súd Bratislava (sądu okręgowego w Bratysławie, Republika Słowacka), domagając się stwierdzenia nieważności decyzji o wykluczeniu ich z postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2015 r. skarga ta została oddalona.
19. Wyrok sądu pierwszej instancji został zaskarżony do Najvyšší súd (sądu najwyższego), który powziął wątpliwości w przedmiocie wykładni art. 47 dyrektywy 2004/18, a w szczególności wykładni jego ust. 1 lit. a) i ust. 4. Sąd ten nie jest pewien, czy działanie urzędu jest zgodne z wymienionymi przepisami prawa, jeżeli przyjął on, na podstawie dokumentów przedstawionych przez oferenta, iż oferent nie wykazał, że jego sytuacja ekonomiczna i finansowa spełnia wymogi wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.
20. Najvyšší súd (sąd najwyższy) zwraca uwagę na konieczność przedstawienia, jako dokumentu dowodzącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiążącej promesy kredytu i na odmowę przyjęcia oświadczenia banku krajowego, formalnie przedstawionego jako taka wiążąca promesa kredytu, które warunkuje przyznanie kredytu od spełnienia określonych, wskazanych w późniejszej umowie przesłanek. Zwraca się on o wyjaśnienie, czy w takiej sytuacji można wykazać sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą innych środków oraz czy wystarczające byłoby oświadczenie, w którym potwierdza się posiadanie kredytu w banku na kwotę wyższą niż wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu.
21. Wreszcie, sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienie, czy okoliczność, iż zamówienie zostało już praktycznie zrealizowane, stanowi przeszkodę dla udzielenia ochrony prawnej zgodnie z dyrektywą 89/665 w związku z art. 47 karty.
22. Najvyšší súd (sąd najwyższy) uznał zatem za niezbędne przedstawić Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
„1) Czy organ krajowy postępuje zgodnie z celem art. 47, a w szczególności jego ust. 1 lit. a) i ust. 4, dyrektywy 2004/18, w przypadku gdy stwierdza, że oferent biorący udział w zamówieniu, którego wartość szacuje się na 3 mln EUR, nie spełnia kryteriów wyboru dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas gdy dostarczone przez niego honorowe oświadczenie oraz przesłana przez jego bank deklaracja świadczą o tym, że jest w stanie pobierać środki pieniężne na podstawie pożyczki bankowej bez określonego celu do limitu, którego wysokość przekracza wartość zamówienia?
2) Czy zachowanie banku w sektorze usług bankowych państwa członkowskiego, który w zobowiązaniu do udzielenia pożyczki uzależnia udostępnienie wnioskowanych funduszy od spełnienia warunków przyznania pożyczki, które nie zostały określone bardziej szczegółowo w umowie pożyczki w czasie procedury udzielania zamówienia, stanowi uzasadnioną przyczynę w rozumieniu art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18, uniemożliwiającą oferentowi przedstawienie dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą, wobec czego wspomniany oferent będzie mógł wykazać swoją sytuację ekonomiczną i finansową poprzez honorowe oświadczenie poświadczające, że umowa pożyczki między nim a jego bankiem jest wystarczająca?
3) Czy można uznać, że sąd krajowy ma do czynienia z obiektywną przeszkodą uniemożliwiającą mu zastosowanie się do art. 47 akapity pierwszy i drugi karty w związku z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 3, 6, 7 i 8 dyrektywy 89/665, jeżeli musi on wydać orzeczenie w przedmiocie skargi wniesionej przez oferenta odrzuconego w drodze decyzji organu administracyjnego w dziedzinie zamówień publicznych, podczas gdy realizacja poszczególnych zamówień zostało prawie zakończona przez oferenta, którego oferta została wybrana?”.
III – Postępowanie przed Trybunałem
23. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 11 lutego 2016 r.
24. W dniu 23 marca 2016 r. Trybunał zwrócił się do Najvyšší súd (sądu najwyższego) o wskazanie wartości zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania. W odpowiedzi z dnia 25 kwietnia 2016 r. wskazano, że wynosi ona 25 500 000 EUR, które należy powiększyć o VAT.
25. Rząd słowacki i Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Ingsteel i Metrostav odrzuciły możliwość wystąpienia w postępowaniu prejudycjalnym jako interwenienci. Przeprowadzenia rozprawy nie uznano za konieczne.
IV – Streszczenie stanowisk stron
A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
26. Rząd słowacki stoi na stanowisku, że oświadczenia bankowe, które mieli przedstawić oferenci, powinny zawierać gwarancję na kwotę powyżej 3 000 000 EUR przez cały okres obowiązywania umowy (48 miesięcy). Rząd ten podkreśla, iż aczkolwiek dosłowne brzmienie art. 47 ust. 1 i 4 dyrektywy 2004/18 nie przewiduje takiego warunku, systematyka i cel tego przepisu wskazują, że oferent powinien dysponować niezbędnymi środkami w okresie realizacji zamówienia. Wynika to, analogicznie, z art. 47 ust. 2 tej dyrektywy, który dopuszcza, aby oferent mógł polegać, w celu wykonania zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów.
27. Zdaniem rządu słowackiego byłoby sprzeczne z zasadą skuteczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby można było brać w nim udział, gdy instytucja zamawiająca nie ma możliwości domagania się przedstawienia dowodu rzeczywistej sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie umowy.
28. Komisja uważa, że art. 47 dyrektywy 2004/18 odwołuje się do sytuacji ekonomicznej i finansowej oferenta w chwili udzielenia zamówienia. Jego sytuacja ekonomiczna i finansowa w okresie realizacji zamówienia została natomiast uregulowana w art. 26 tej dyrektywy, dotyczącym warunków realizacji zamówienia. W każdym razie, w świetle brzmienia pytania prejudycjalnego, Komisja proponuje, by warunek nałożony na oferenta został zbadany zarówno z punktu widzenia art. 26, jak i z punktu widzenia art. 47 dyrektywy 2004/18.
29. Zdaniem Komisji art. 26 dyrektywy 2004/18 wymaga, aby warunki realizacji zamówienia zamieszczone zostały w ogłoszeniu o zamówieniu, co ma miejsce w niniejszej sprawie, oraz aby były one zgodne z prawem Unii. W oparciu o orzecznictwo Trybunału Komisja wskazuje, iż dyrektywa 2004/18 nie reguluje w sposób wyczerpujący szczególnych warunków realizacji, zatem mogą być one oceniane na podstawie prawa pierwotnego Unii.
30. Po zbadaniu sprawy z punktu widzenia art. 47 dyrektywy 2004/18 Komisja, zaakceptowawszy szeroki zakres uznania instytucji zamawiającej, podkreśla, że dotyczy on formy wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej. Uważa ona za wątpliwe, aby w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie wskazano konieczność dysponowania wspomnianym kredytem w celu wykonania zamówienia (co pozwoliłoby instytucji zamawiającej uzyskać pewność, że środki pieniężne udostępnione przez bank rzeczywiście zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia). Jej zdaniem, skoro w ogłoszeniu o zamówieniu należy tak jasno i precyzyjnie wskazać warunki uczestnictwa, odrzucenie oferenta nie jest możliwe z tego względu, że nie wykazał on faktu udzielenia mu kredytu w celu realizacji zamówienia, jeżeli wymóg taki nie został wyraźnie i jasno zawarty w przywołanym ogłoszeniu.
B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
31. Zdaniem rządu słowackiego konsorcjum stworzone przez Ingsteel i Metrostav przedstawiło dokumenty wykazujące swą sytuację ekonomiczną i finansową w dniu złożenia ofert, lecz nie udowodniło, że będzie posiadało środki w okresie realizacji zamówienia, wskutek czego nie spełniło warunków zamówienia.
32. W odniesieniu do możliwości dopuszczenia oświadczenia jako dowodu wypłacalności na podstawie art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18 rząd słowacki zaprzecza, aby w tych okolicznościach było to dopuszczalne, a na potwierdzenie swego stanowiska powołuje się na analizę praktyki słowackich banków w zakresie udzielania kredytów celowych.
33. Komisja uważa, że wystarczającym uzasadnieniem dla zastosowania art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18 jest istnienie obiektywnych okoliczności, niezależnych od oferenta, które uniemożliwiają mu przestawienie dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu wykazania jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
C – W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
34. Zdaniem rządu słowackiego przepisy dyrektywy 89/665 nie przewidują skutku zawieszającego w przypadku wniesienia środka odwoławczego od decyzji o udzieleniu zamówienia, natomiast zawierają one mechanizmy służące zarówno stwierdzeniu nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia lub o zawarciu umowy, jak i przyznaniu odszkodowania za wyrządzoną szkodę.
35. Komisja jest zdania, iż przedstawiając to pytanie prejudycjalne, sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienie, czy realizacja zamówienia, pomimo zaskarżenia decyzji o wykluczeniu oferenta, jest wystarczającą przesłanką dla zawieszenia postępowania sądowego. Uważa ona, że dyrektywa 89/665 nie stanowi wystarczającej podstawy dla takiego zawieszenia.
V – Ocena
A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
36. Aczkolwiek niełatwo wyznaczyć granicę, o ile taka istnieje, pomiędzy z jednej strony stosowaniem, a z drugiej strony wykładnią przepisów prawa, do sądu odsyłającego należy stosowanie jego prawa krajowego (w niniejszej sprawie również postanowień ogłoszenia o zamówieniu), a do Trybunału należy dokonanie wykładni art. 47 ust. 1 lit. a) i art. 47 ust. 4 dyrektywy 2004/18. Nie do Trybunału, lecz do sądu krajowego należy dokonanie oceny, czy dokumenty przedstawione przez Ingsteel i Metrostav w celu wykazania ich sytuacji ekonomicznej i finansowej są zgodne z wymogami ogłoszenia o zamówieniu.
37. Poczyniłem tę uwagę, ponieważ w pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający wskazuje, iż krajowy organ do spraw zamówień publicznych uznał, że oferta Ingsteelu i Metrostavu nie spełnia jednego z wymogów zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Jedynie sądy krajowe mogą rozstrzygnąć, czy decyzja ta jest zgodna z prawem, czy też nie. Dokonując wykładni dyrektywy 2004/18, Trybunał może przedstawić sądom krajowym pewne wskazówki interpretacyjne, lecz nie może zastąpić ich w sprawowaniu ich funkcji, do których należy między innymi dokładne zbadanie dokumentów przedstawionych przez wykluczonego oferenta i dokonanie oceny, czy są one zgodne z poszczególnymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu.
38. Stosownie do art. 44 i 47 dyrektywy 2004/18 w celu weryfikacji zdolności podmiotów starających się o udzielenie zamówienia publicznego można domagać się od nich spełnienia minimalnego poziomu wymagań w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, którą powinny one wykazać za pośrednictwem środków i referencji wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 47 ust. 1 i 4) albo za pośrednictwem innych dokumentów, które instytucja zamawiająca uzna za odpowiednie (art. 47 ust. 5).
39. Utrwalone orzecznictwo Trybunału wskazuje, że art. 47 dyrektywy 2004/18 „pozostawia instytucjom zamawiającym dość dużą swobodę”, bowiem, inaczej niż art. 48, „wprost zezwala […] na dobieranie dokumentów poświadczających, które kandydaci lub oferenci powinni przedstawić w celu poświadczenia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ponieważ zaś art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18 odsyła do art. 47, taka sama swoboda wyboru panuje w zakresie wymogów minimalnych dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej”(9).
40. W treści pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że jako dowód sytuacji ekonomicznej i finansowej oferentów należy przedstawić oświadczenie banku dotyczące udzielenia kredytu w wysokości co najmniej 3 000 000 EUR, w którym stwierdza się, że będzie ono obowiązywało „w okresie realizacji zamówienia (48 miesięcy)”.
41. Między stronami nie ma sporu co do wymaganego poziomu wypłacalności (który zawiera się w kwocie kredytu bankowego) ani co do wymogu wykazania go za pośrednictwem dokumentu wystawionego przez instytucję finansową. Spór dotyczy raczej zakresu czasowego obowiązywania dokumentu bankowego wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu: kredyt powinien pozostawać do dyspozycji „w okresie realizacji zamówienia”, to jest przez okres 48 miesięcy, w którym zamówienie miało zostać zrealizowane. Czy ten właśnie wymóg narusza art. 44 i 47 dyrektywy 2004/18? Ze względów, które przytoczę, uważam, że nie.
42. Jak już wskazałem, Komisja rozróżnia zakresy zastosowania art. 26 i art. 47 dyrektywy 2004/18: ten drugi służy wykazaniu sytuacji ekonomicznej i finansowej oferenta w chwili udzielenia zamówienia, podczas gdy art. 26 służy określeniu warunków dotyczących okresu jego realizacji.
43. Nie podzielam powyższego stanowiska. Artykuł 26 dyrektywy 2004/18 koncentruje się na pewnych szczególnych warunkach realizacji zamówienia, a w szczególności powołuje się na cele społeczne i środowiskowe. Lektura motywu 33(10) dyrektywy wyjaśnia, że warunki realizacji zamówienia mogą, „w szczególności, zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególn[e] trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska”.
44. Natomiast art. 44 i 47 dyrektywy 2004/18, wymagając zapewnienia określonych, minimalnych poziomów zdolności ekonomicznej i finansowej, wymagają, by dowód istnienia takiej zdolności obejmował okres realizacji zamówienia. Nie byłoby sensu, żeby domagać się wykazania wypłacalności jedynie w chwili udzielenia zamówienia i żeby instytucja zamawiająca była pozbawiona możliwości żądania gwarancji, że sytuacja ekonomiczna i finansowa przyszłego wykonawcy utrzyma się w okresie realizacji zamówienia.
45. Uważam, iż spójne z taką wykładnią jest to, że art. 47 ust. 4 dyrektywy 2004/18 dopuszcza, jako wyraz szerokiego marginesu uznania przyznanego instytucji zamawiającej, dodanie do dokumentów poświadczających wymienionych w art. 47 ust. 1 wszelkich „innych dokumentów”, a także – że art. 47 ust. 2 pozwala „polegać na zdolnościach innych podmiotów”, jeżeli instytucji zamawiającej wykaże się, że oferent w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami w celu wykonania swoich zobowiązań.
46. Orzecznictwo Trybunału zawiera cenne wskazówki w przedmiocie celu tego przepisu. W odniesieniu do obowiązującej wówczas dyrektywy 92/50/EWG(11) w wyroku Holst Italia(12) wskazano, że „do instytucji zamawiającej należy zbadanie sytuacji usługodawców w oparciu o wymienione kryteria. Celem tej analizy jest w szczególności zapewnienie instytucji zamawiającej, że w okresie realizacji zamówienia oferent będzie rzeczywiście mógł wykorzystać wszystkie wskazane środki”. W dalszej części, w odniesieniu do sytuacji oferenta będącej wynikiem powiązań z innymi podmiotami, stwierdzono, że „w celu wykazania sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej w związku z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia […] należy udowodnić możliwość rzeczywistego dysponowania środkami tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie stanowią jego własności, a są niezbędne dla realizacji zamówienia”(13).
47. Podejście do sytuacji oferenta polegające na tym, że ową sytuację należy oceniać jako wskaźnik zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia, obecne jest również w orzecznictwie dokonującym wykładni dyrektywy 2004/18. W wyroku z dnia 18 października 2012 r., Édukövízig i Hochtief Construction(14), Trybunał wskazał, że elementy wybrane przez instytucję zamawiającą (w tej sprawie chodzi o elementy bilansu przedsiębiorstwa) „w celu wyznaczenia minimalnych wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej powinny być obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, a ustanowiony w ten sposób próg musi być dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że ma obiektywnie stanowić pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania tego zamówienia”(15).
48. Wreszcie, w innych sprawach, w których Trybunał analizował możliwość powołania się oferentów na sytuację osób trzecich, dopuszczał on taką możliwość, pod warunkiem że wykażą oni instytucji zamawiającej, że będą mogli korzystać ze środków niezbędnych do realizacji danego zamówienia(16). W przypadku środków finansowych lub ekonomicznych jest rozsądne, by nie miały one charakteru przejściowego, lecz trwały do zakończenia realizacji zobowiązań umownych.
49. Z mojego punktu widzenia art. 44 i 47 dyrektywy 2004/18, które umożliwiają instytucjom zamawiającym domaganie się od oferentów wykazania pewnego, minimalnego poziomu ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalają im również żądać, w ogłoszeniach o zamówieniu, przedstawienia określonych dowodów posiadania wystarczającego dla realizacji zamówienia zabezpieczenia ekonomicznego i finansowego w całym okresie realizacji zamówienia. Jak już wspomniałem, instytucje zamawiające posiadają szeroki zakres uznania co do określenia w tym zakresie szczegółowych wymogów.
50. Uważam, że instytucja zamawiająca, korzystając ze swobody określenia warunków wypłacalności i środków służących ich wykazaniu, była w niniejszej sprawie uprawniona do żądania dokumentów bankowych takich jak te wskazane w pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, bowiem:
– kwota kredytu do 3 000 000 EUR była powiązana z przedmiotem zamówienia i proporcjonalna do niego (jego całkowita wartość przekraczała 25 000 000 EUR), jak przewiduje art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18;
– okres, jaki miała obejmować gwarancja wypłacalności wystawiona przez bank, pokrywał się z okresem realizacji zamówienia, co, powtarzam, jest spójne (i uzasadnione) w świetle powyższych uwag.
51. Do sądu a quo należy rozstrzygnięcie, w oparciu o przedstawione wskazówki, czy w danej sprawie dokumenty przedstawione przez Ingsteel i Metrostav są zgodne z wymogami w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym dotyczącymi czasowego zakresu kredytu bankowego i przeznaczenia go na realizację zamówienia w czasie niezbędnym do tej realizacji.
B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
52. Artykuł 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18 wskazuje, że „[j]eżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów, wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni”.
53. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie wymaga wykazania, że Ingsteel i Metrostav nie były w stanie spełnić „zwykłych” warunków wskazanych przez instytucję zamawiającą w celu wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej. Miałoby to miejsce wtedy, gdyby oferent nie mógł otrzymać od instytucji finansowych w Słowacji kredytu związanego z realizacją zamówienia, zgodnego z wymogami zawartymi w pkt III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu.
54. W związku z powyższym sąd a quo zwraca się z pytaniem, czy należy uznać za skuteczne przedstawienie przez oferenta oświadczenia, w którym potwierdza on, że w przypadku udzielenia mu zamówienia na roboty budowlane będzie dysponował na swoim rachunku bankowym kwotą co najmniej 3 000 000 EUR, odpowiadającą wysokości wymaganego kredytu, zarówno w chwili udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą, jak i przez cały okres realizacji tego zamówienia.
55. Zastosowanie art. 47 ust. 5 dyrektywy wymaga przede wszystkim, aby przedsiębiorca nie mógł zgromadzić dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą. Po drugie, niemożność ta musi wynikać z „uzasadnionej przyczyny”. Jedynie przy spełnieniu obu tych przesłanek można skorzystać z innych, alternatywnych środków w celu udowodnienia wypłacalności.
56. W niniejszej sprawie należałoby więc wykazać „obiektywną”(17) niemożność uzyskania kredytu bankowego przeznaczonego na realizację zamówienia i dostępnego przez cały okres jego realizacji. Chodzi tu o stwierdzenie okoliczności czysto faktycznej, o czym powinien rozstrzygnąć sąd krajowy. Powinien zbadać, czy praktyki bankowe w Słowacji uniemożliwiają oferentom, takim jak Ingsteel i Metrostav, uzyskanie oświadczenia banku zgodnego ze specyfikacją warunków zamówienia(18).
57. Jeżeli sąd odsyłający stwierdziłby, że w Słowacji można otrzymać takie oświadczenie bankowe, argument za zastosowaniem art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18 straciłby po prostu rację bytu.
58. Gdyby natomiast przedstawienie takiego oświadczenia bankowego było niemożliwe, należałoby przejść do oceny alternatywnych dowodów dostarczonych przez oferenta w celu wykazania jego wypłacalności. Należy jednak podkreślić, że niemożność przedstawienia dokumentów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu należy zbadać z obiektywnego punktu widzenia: nie stanowi „uzasadnionej przyczyny” okoliczność, iż z uwagi na jednostkowe okoliczności będące właśnie wynikiem braku wystarczających środków pieniężnych oferenci nie byli w stanie uzyskać kredytu bankowego odpowiadającego wymogom zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu.
59. Zgodnie z treścią postanowienia odsyłającego oferent przedstawił, jako dokument alternatywny, wyżej opisane oświadczenie. Skuteczność tego własnego oświadczenia o wypłacalności musi ocenić przede wszystkim instytucja zamawiająca, ponieważ, zgodnie z art. 47 ust. 5 in fine dyrektywy 2004/18, to ona jest uprawniona do oceny, czy przedstawiony dokument jest w tym celu „odpowiedni”.
60. Decyzja o nieprzyjęciu takiego dokumentu może oczywiście zostać zaskarżona do sądu krajowego, który z kolei powinien zbadać jej podstawę prawną i uzasadnienie w celu rozstrzygnięcia, czy instytucja zamawiająca przekroczyła zakres uznania przyznany jej zgodnie z art. 47 ust. 5 in fine dla oceny, czy alternatywny dokument przedstawiony przez oferenta jest „odpowiedni”. Po raz kolejny wskazuję, że Trybunał nie może zastępować sądu krajowego przy dokonywaniu tej oceny, ściśle związanej z okolicznościami faktycznymi, ani rozstrzygać, czy oświadczenie złożone przez oferenta stanowi w danym przypadku wystarczającą gwarancję ekonomiczną i finansową dla realizacji zamówienia.
C – W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
61. Podzielam stanowisko rządu słowackiego, że trzecie pytanie prejudycjalne przedstawione przez Najvyšší súd (Sąd Najwyższy) jest niejasne, zarówno w odniesieniu do opisywanych okoliczności faktycznych, jak i samej jego treści.
62. W odniesieniu do okoliczności faktycznych sąd odsyłający z jednej strony przytacza stanowisko urzędu, że jest to stan „nieodwracalny, który nie może zostać zmieniony, nawet w przypadku ponownego zbadania sprawy przez radę urzędu”, ponieważ zamówienia te są już realizowane(19). Z drugiej strony postanowienie odsyłające wskazuje jako przesłankę tego pytania prejudycjalnego okoliczność, że „zniknął przedmiot pierwotnego postępowania administracyjnego, to jest udział w realizacji zamówienia publicznego, lub nie ma możliwości wznowienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na realizację zamówienia przez wybranego oferenta”.
63. W związku z powyższym, jak się wydaje, sądowi odsyłającemu chodzi ostatecznie o wyjaśnienie, czy zgodnie z art. 47 karty w związku z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 3, 6, 7 i 8 dyrektywy 89/665 okoliczność, że zamówienie zostało już praktycznie zrealizowane, można poczytywać za przeszkodę uniemożliwiającą wykluczonemu oferentowi wniesienie odpowiednich środków (odwoławczych) od decyzji o udzieleniu zamówienia, w tym żądania stwierdzenia jej nieważności.
64. Przywołane przez sąd odsyłający przepisy dyrektywy 89/665 dotyczą jej wersji pierwotnej, która nie obowiązywała już w chwili udzielania zamówienia (w dniu 16 listopada 2013 r.). Odwołania do przepisów prawa należy zatem odnieść do tekstu jednolitego, obowiązującego począwszy od wejścia w życie nowelizacji dokonanej na mocy dyrektywy 2007/66(20).
65. W opinii przedstawionej w sprawie Connexxion Taxi Services(21) podkreśliłem, że „[w] odniesieniu do decyzji instytucji zamawiających (oczywiście gdy chodzi o zamówienia objęte zakresem dyrektywy 2004/18) państwa muszą zagwarantować, że zainteresowani dysponować będą mechanizmem odwoławczym odpowiednim do osądzenia szybko i skutecznie, czy instytucje te nie naruszyły prawa Unii w zakresie zamówień publicznych lub przepisów prawa krajowego, które inkorporują je do odpowiednich porządków prawnych. Taki jest ostatecznie cel dyrektywy 89/665”.
66. Zgodnie z tym ogólnym celem art. 2 dyrektywy 89/665 przewiduje dwa odmienne scenariusze proceduralne: a) postępowanie w trybie pilnym, które pozwala podjąć środki tymczasowe w fazie poprzedzającej udzielenie zamówienia, oraz b) pozostałe postępowania odwoławcze, mające na celu stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej o udzieleniu zamówienia oraz, w danym przypadku, przyznania odszkodowania, przy czym orzeczenie organu odwoławczego ogranicza się jedynie do odszkodowania.
67. Zważywszy, że przedmiotem skargi wniesionej przez Ingsteel i Metrostav do sądu słowackiego było stwierdzenie nieważności, ewentualne uznanie zarzutów przedstawionych w skardze powinno co do zasady umożliwiać stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia(22). Jednakże sąd odsyłający przyjął(23), iż stwierdzenie nieważności nie wywoływałoby w praktyce skutków retroaktywnych w ramach tego postępowania w taki sposób, że mogłoby to odwrócić istniejący stan rzeczy.
68. Zważywszy, iż art. 2 ust. 4 dyrektywy 89/665 pozwala na to, by wniesienie skargi nie wywoływało automatycznie skutku zawieszającego, logiczne jest, że dyrektywa ta dopuszcza możliwość wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności w odniesieniu do zamówienia, które jest realizowane lub też zostało już zrealizowane.
69. W rzeczywistości dyrektywa 89/665 nie zawiera w tym zakresie jednoznacznego rozwiązania. W pewnych przypadkach (art. 2d–2f) stosuje się uregulowanie zawarte w samej dyrektywie(24), która zezwala na to, by organy odwoławcze państw nie stwierdzały bezskuteczności zamówienia, nawet gdyby stwierdziły jego niezgodność z prawem, jeżeli zachodzą nadrzędne względy interesu ogólnego, które wymagają utrzymania jego skutków w mocy, niezależnie od nałożenia odpowiednich sankcji oraz od przyznania odszkodowań(25). W innych przypadkach (art. 2 ust. 7 dyrektywy), przeciwnie, mają zastosowanie przepisy prawa krajowego, które jako jedyne rozstrzygają skutki wniesienia odwołania wobec udzielonych już zamówień.
70. Spośród tego wachlarza możliwości, które powinien zastosować sąd odsyłający (lub organ odwoławczy), niedopuszczalne jest jedynie traktowanie sytuacji faktycznej, w jakiej znajduje się realizacja zamówienia, jako przeszkody nie do pokonania, uniemożliwiającej stwierdzenie, czy decyzja o wykluczeniu oferenta była zgodna z prawem. Niezależnie od tego, które rozstrzygnięcie proceduralne byłoby najbardziej zgodne z dyrektywą 89/665 (oraz z prawem krajowym, które ją transponuje) oraz jakie byłyby jego praktyczne konsekwencje w zakresie skutków tego zamówienia, nadal istnieje interes skarżących w uzyskaniu orzeczenia sądowego, w którym w razie uznania skargi zostanie im przynajmniej przyznane odszkodowanie za bezprawne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia.
71. I znów, do sądu krajowego należy ocena skutków hipotetycznego stwierdzenia nieważności decyzji o wyborze wykonawcy w przypadku udzielonego już zamówienia publicznego.
VI – Wnioski
72. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej) odpowiedział w następujący sposób:
1) Artykuł 47 – a w szczególności jego ust. 1 lit. a) i ust. 4 – dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie stoi na przeszkodzie włączeniu do treści ogłoszenia o zamówieniu, jako warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, warunków takich jak te znajdujące się w ogłoszeniu będącym źródłem postępowania głównego. Do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, czy wykluczeni oferenci spełniali te przesłanki.
2) Do sądu odsyłającego należy ocena, czy miała miejsce „uzasadniona przyczyna”, w rozumieniu art. 47 ust. 5 dyrektywy 2004/18, która uniemożliwiała oferentowi przedstawienie dokumentów wymaganych przez instytucję zamawiającą. W przypadku odpowiedzi twierdzącej należy do niego również ocena, czy zgodnie z prawem słowackim złożone przez oferenta oświadczenie o jego wypłacalności można uważać za właściwą gwarancję jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
3) Okoliczność, że zamówienie zostało już zrealizowane praktycznie w całości przez wybranego wykonawcę, nie stoi na przeszkodzie wniesieniu przez oferentów wykluczonych odpowiednich skarg, na podstawie art. 47 akapity pierwszy i drugi Karty praw podstawowych Unii Europejskiej w związku z art. 1 i 2 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.