OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL
SR. MELCHIOR WATHELET
presentada el 23 de agosto de 2013 1(1)
Asunto C‑383/13 PPU
M.G.,
N.R.
contra
Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Raad van State (Países Bajos)]
«Directiva 2008/115/CE – Retorno de nacionales de países terceros en situación irregular – Procedimiento de expulsión – Artículo 15, apartado 6 – Medidas de internamiento – Artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea – Principio de respeto del derecho de defensa – Derecho a ser oído»
I. Introducción
1. Esta petición de decisión prejudicial, presentada por el Raad van State (Países Bajos) el 5 de julio de 2013, se ha planteado en el marco de un litigio entre los Sres. G. y R., dos nacionales de terceros países en situación irregular en los Países Bajos, y el Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (en lo sucesivo, «Staatssecretaris»), acerca de la legalidad de las medidas de prórroga de su internamiento adoptadas en aplicación del artículo 15, apartado 6, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (2) (en lo sucesivo, «Directiva “retorno”»), en relación con el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
2. De la petición de decisión prejudicial resulta que concurrían las condiciones de fondo relativas a la prórroga de las medidas de internamiento de los Sres. G. y R., basadas en la falta de colaboración de los Sres. G. y R. para su expulsión y en el hecho de que faltaban los documentos necesarios a ese efecto procedentes de terceros países.
3. No obstante, el tribunal remitente señala que se vulneró el derecho de defensa de los Sres. G. y R. en el procedimiento previo a la adopción de esas medidas.
4. La cuestión que plantea la presente petición de decisión prejudicial atañe al alcance del derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente, reconocido en el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta, y más en particular a las consecuencias jurídicas de la vulneración de ese derecho.
5. El tribunal remitente se pregunta, en primer lugar, si la vulneración por la administración nacional del principio general de respeto del derecho de defensa cometida en el procedimiento previo a la adopción de una medida de prórroga del internamiento, en el sentido del artículo 15, apartado 6, de la Directiva «retorno», da lugar, de forma incondicionada y en cualquier caso, al levantamiento del internamiento y, en segundo lugar, sobre la posibilidad eventual de llevar a cabo la ponderación de la lesión de los intereses de la persona afectada derivada de esa vulneración, por un lado, y de los intereses del Estado miembro a los que sirve la prórroga del internamiento, por otro.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. La Carta
6. El artículo 41 de la Carta, titulado «Derecho a una buena administración», dispone en sus apartados 1 y 2:
«1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular:
a) el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,
[...]».
7. El artículo 47, párrafo primero, de la Carta dispone que «toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.» El artículo 47, párrafo segundo, de la Carta prevé la tutela judicial efectiva ante un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Este artículo precisa que toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. De conformidad con el artículo 48, apartado 2, de la Carta, se garantiza a todo acusado el respeto del derecho de defensa.
8. El artículo 51 de la Carta, titulado «Ámbito de aplicación», prevé en su apartado 1:
«Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión.»
2. La Directiva «retorno»
9. El artículo 15 de la Directiva «retorno», que figura en el capítulo relativo al internamiento a efectos de la expulsión, está así redactado:
«1. Salvo que en el caso concreto de que se trate puedan aplicarse con eficacia otras medidas suficientes de carácter menos coercitivo, los Estados miembros podrán mantener internados a los nacionales de terceros países que sean objeto de procedimientos de retorno, únicamente a fin de preparar el retorno o llevar a cabo el proceso de expulsión, especialmente cuando:
a) haya riesgo de fuga, o
b) el nacional de un tercer país de que se trate evite o dificulte la preparación del retorno o el proceso de expulsión.
Cualquier internamiento será lo más corto posible y sólo se mantendrá mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión.
2. El internamiento será ordenado por las autoridades administrativas o judiciales
El internamiento será ordenado por escrito indicando los fundamentos de hecho y de derecho.
Cuando el internamiento haya sido ordenado por una autoridad administrativa, los Estados miembros:
a) establecerán un control judicial rápido de la legalidad del internamiento, que deberá llevarse a cabo lo más rápidamente posible desde el comienzo del internamiento, o
b) concederán al nacional de un tercer país de que se trate el derecho de incoar un procedimiento para que se someta a control judicial rápido la legalidad de su internamiento, que deberá llevarse a cabo lo más rápidamente posible desde la incoación del procedimiento. En este caso, los Estados miembros informarán inmediatamente al nacional de un tercer país de que se trate sobre la posibilidad de incoar dicho procedimiento.
El nacional de un tercer país de que se trate será puesto en libertad inmediatamente si el internamiento es ilegal.
3. En todos los casos, se revisará la medida de internamiento a intervalos razonables cuando así lo solicite el nacional de un tercer país de que se trate o de oficio. En caso de periodos de internamiento prolongados, las revisiones estarán sometidas a la supervisión de una autoridad judicial.
4. Cuando parezca haber desaparecido la perspectiva razonable de expulsión, bien por motivos jurídicos o por otras consideraciones, o que hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, dejará de estar justificado el internamiento y la persona de que se trate será puesta en libertad inmediatamente.
5. El internamiento se mantendrá mientras se cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1 y sea necesario para garantizar que la expulsión se lleve a buen término. Cada Estado miembro fijará un período limitado de internamiento, que no podrá superar los seis meses.
6. Los Estados miembros sólo podrán prorrogar el plazo previsto en el apartado 5 por un periodo limitado no superior a doce meses más, con arreglo a la legislación nacional, en los casos en que, pese a haber desplegado por su parte todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a:
a) la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate, o
b) demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria.»
B. Derecho neerlandés
10. En virtud del artículo 2:1, apartado 1, de la Ley general de Derecho administrativo (Algemene wet bestuursrecht), toda persona podrá recabar asistencia o bien hacerse representar por un mandatario para salvaguardar sus intereses en las relaciones con la administración.
11. El artículo 4:8, apartado 1, de dicha Ley general de Derecho administrativo establece que la administración ofrecerá al interesado la oportunidad de exponer su punto de vista antes de adoptar una decisión contra la cual cabe prever que el interesado que no haya solicitado la adopción de tal decisión formulará objeciones, si:
«a) la decisión se apoya en datos sobre hechos e intereses que afectan al interesado, y
b) los datos a tal respecto no han sido facilitados por el interesado.»
12. En virtud del artículo 59, apartado 1, frase inicial y letra a), de la Ley de extranjería de 2000 (Vreemdelingenwet 2000, en lo sucesivo, «Vw 2000»), si el interés del orden público o la seguridad nacional así lo exige, el Staatssecretaris podrá someter a régimen de internamiento, con vistas a su expulsión, al extranjero que no tenga residencia legal. A tenor del apartado 5 de ese artículo, la duración del internamiento previsto en el apartado 1 no puede exceder de seis meses. Según el apartado 6 del mismo artículo, el período previsto en el apartado 5 podrá prorrogarse por un período adicional de doce meses en los casos en que, pese a haberse desplegado todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a la falta de cooperación del extranjero en su expulsión, o bien a la falta de la documentación necesaria a tal fin procedente de terceros países.
13. El artículo 5.1a, apartado 1, del Decreto de extranjería de 2000 (Vreemdelingenbesluit 2000), prevé que el extranjero que no resida legalmente podrá ser internado cuando el interés del orden público o de la seguridad nacional así lo exija, si:
«a) existe un riesgo de que el extranjero pueda fugarse, o
b) el extranjero evita o dificulta la preparación del retorno o del proceso de expulsión.»
14. El artículo 94, apartado 4, de la Vw 2000 prevé que el Rechtbank declarará fundado el recurso interpuesto contra la medida de internamiento si, a su juicio, la aplicación de la medida resulta contraria a la Vw 2000 o bien si, tras ponderar todos los intereses afectados, no puede considerarse razonablemente justificada. En tal caso, el Rechtbank ordenará el levantamiento de la medida. El artículo 106, apartado 1, de la Vw 2000 faculta al Rechtbank para conceder al extranjero una indemnización a cargo del Estado, cuando ordene el levantamiento de una medida de privación de libertad, o bien si la privación de libertad ya se ha levantado antes de examinarse la solicitud de levantamiento de dicha medida. El apartado 2 del mismo artículo prevé que el apartado 1 se aplicará mutatis mutandis si la Sección de lo Contencioso-Administrativo del Raad van State ordena el levantamiento de la medida de privación de libertad.
III. Litigio principal y cuestión prejudicial
15. Por decisiones de 24 de octubre y 11 de noviembre de 2012 respectivamente, se ordenó el internamiento de los Sres. G. y R. en virtud del artículo 59, apartado 1, frase inicial y letra a), de la Vw 2000.
16. Por decisiones de 19 y 29 de abril de 2013, la duración de las medidas de internamiento impuestas a los Sres. G. y R. se prorrogó hasta un máximo de doce meses en virtud del artículo 59, apartado 6, de la Vw 2000 (en lo sucesivo, «decisiones controvertidas»). En ambos casos, la decisión de prórroga se basó en que los Sres. G. y R. no colaboraban en su expulsión y en que todavía faltaba la documentación necesaria a tal fin procedente de terceros países.
17. Mediante resolución de 22 de mayo de 2013 y por resolución oral de 24 de mayo de 2013 el Rechtbank Den Haag declaró infundados los recursos interpuestos respectivamente por los Sres. G. y R. contra las decisiones controvertidas y desestimó sus pretensiones de indemnización.
18. El Rechtbank Den Haag consideró que el Sr. G. no había sido perjudicado de un modo tal que justificara la anulación de la decisión de prórroga de su internamiento. Ese tribunal consideró al respecto que del acta de una entrevista sobre su retorno mantenida con el Sr. G. el 5 de abril de 2013 resulta que se le explicó que el Staatssecretaris tenía la intención de prorrogar el internamiento hasta un máximo de doce meses y que se le ofreció la posibilidad de ponerse en contacto con su representante. Respecto al Sr. R., el Rechtbank Den Haag consideró también que no había sido perjudicado de un modo tal que justificara la anulación de la decisión de prórroga de su internamiento. Según el Rechtbank, el Sr. R. y su asesor tenían suficiente conocimiento de los motivos de la permanencia del Sr. R. en régimen de internamiento, y de lo que se esperaba de él para limitar al máximo posible la duración del internamiento.
19. Los Sres. G. y R. recurrieron en apelación contra esas resoluciones, y además presentaron ante la Sección de lo Contencioso-Administrativo del Raad van State una demanda de indemnización. Dada la conexión sobre el fondo entre ambos asuntos, éstos fueron acumulados.
20. El tribunal remitente indica que concurren los requisitos de fondo para la prórroga de las medidas de internamiento impuestas a los Sres. G. y R. Añade que, en aplicación de su propia jurisprudencia, de no cumplirse esos requisitos, una medida de internamiento incurre en una irregularidad absoluta, con la consecuencia de que se ordenaría su levantamiento.
21. No se discute que en los asuntos principales se vulneró el derecho de defensa en el procedimiento previo a la adopción de las decisiones controvertidas, y el Raad van State tuvo por acreditado ese extremo al examinar los recursos de apelación y también en su remisión prejudicial.
22. No obstante, según el tribunal remitente, las irregularidades en el procedimiento de adopción de una decisión de internamiento o de prórroga del mismo no determinan forzosamente que la medida de internamiento sea ilegal y, en consecuencia, tampoco dan lugar sin más al levantamiento de la medida. En efecto, en ese supuesto se lleva a cabo una ponderación de los intereses a los que sirve el internamiento y del grado de perjuicio para las personas privadas de libertad derivado de la irregularidad. Dicho de otra manera, de cumplirse todos los requisitos de fondo establecidos por la Vw 2000 tales irregularidades sólo hacen ilegal el internamiento o la prórroga del mismo si los intereses protegidos por esas medidas no guardan una proporción razonable con la gravedad de la irregularidad y con los intereses lesionados por ésta.
23. Finalmente, según el tribunal remitente, tras la anulación de una decisión por haberse comprobado la existencia de irregularidades en la preparación y adopción de la misma, la administración tiene como regla general la oportunidad de subsanar estas deficiencias adoptando una decisión correcta sobre la misma cuestión. Sin embargo, el tribunal remitente pone de relieve que el Derecho neerlandés no ofrece esta posibilidad al Staatssecretaris en asuntos de internamiento, como el presente.
24. Señalando que sólo pregunta al Tribunal de Justicia acerca de las consecuencias jurídicas que a la luz del Derecho de la Unión deben atribuirse a una vulneración del derecho de defensa, el Raad van State decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«La violación por la administración nacional del principio general de respeto del derecho de defensa, que también está consagrado en el artículo 41, apartado 2, de la [Carta], en la adopción de una decisión de prórroga en el sentido del artículo 15, apartado 6, de la Directiva “retorno”, ¿implica sin más y en todos los casos que debe levantarse el internamiento?
¿Ofrece el principio general de respeto del derecho de defensa margen para una ponderación de intereses en la que, además de la gravedad de la violación de dicho principio y de los intereses del extranjero perjudicados por la misma, se tengan en cuenta los intereses del Estado miembro protegidos por la prórroga del internamiento?»
IV. Sobre el procedimiento de urgencia
25. En su decisión de remisión de 5 de julio de 2013 el Raad van State solicitó que la presente remisión prejudicial se tramitara por el procedimiento prejudicial de urgencia previsto en el artículo 107 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
26. El tribunal remitente motivó esa solicitud exponiendo que los Sres. G. y R. se encuentran en situación de internamiento, y que si se respondiera afirmativamente a la primera parte de su cuestión prejudicial deberían levantarse inmediatamente los internamientos. En cambio, según el tribunal remitente, si se respondiera negativamente a esa primera parte de ello resultaría que es posible efectivamente una ponderación de los intereses, y que el tribunal remitente debería realizarla apreciando a la mayor rapidez si esa ponderación debe dar lugar o no al levantamiento de los internamientos. Ese tribunal también ha señalado que están pendientes varios asuntos análogos ante diferentes tribunales neerlandeses.
27. La Sala Segunda del Tribunal de Justicia decidió el 11 de julio de 2013, a propuesta del Juez Ponente, oído el Abogado General, acceder a la solicitud del tribunal remitente de que la presente petición de decisión prejudicial se tramite por el procedimiento de urgencia.
V. Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
28. Han presentado observaciones escritas los Sres. G. y R., el Gobierno neerlandés y la Comisión Europea. Todos ellos, así como el Gobierno polaco, formularon observaciones orales en la vista celebrada el 8 de agosto de 2013.
29. El Sr. G. expone que el Tribunal de Justicia juzgó en la sentencia Dokter y otros (3) que la protección de la salud pública podía justificar que la autoridad competente tomara medidas apropiadas sin oír previamente el punto de vista del interesado. En el asunto que dio lugar a esa sentencia, se trataba de tomar medidas contra la aparición y la extensión de la fiebre aftosa. También señala que el Tribunal de Justicia, en su sentencia Kadi y Al Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión, (4) siguió un razonamiento análogo. No obstante, el Sr. G. considera que los intereses superiores que son la protección de la salud pública o la seguridad de la Unión no inciden en la apreciación de si debe prorrogarse una medida de internamiento impuesta para llevar a cabo una expulsión a causa de una situación de estancia ilegal. En el presente asunto no cabe alegar la existencia una situación excepcional que justifique la vulneración estructural del derecho de defensa de todos los nacionales de terceros países en situación irregular que se encuentran en internamiento. Observa que el derecho a la libertad es uno de los derechos humanos más fundamentales y que necesita una protección eficaz. El Sr. G. añade que las personas en situación de internamiento son en general vulnerables. Además, según el Sr. G., las autoridades interesadas podían prever largo tiempo antes la eventual prórroga de la medida de internamiento más allá de la duración máxima en principio de seis meses. Estima finalmente que no es de difícil cumplimiento la obligación de regular el procedimiento de forma que el nacional del tercer país en cuestión y su mandatario tengan la posibilidad de manifestarse adecuadamente ante los fundamentos de la medida proyectada.
30. En opinión del Sr. R., una vulneración por la administración nacional del derecho de defensa implica sin condición alguna y en todos los casos la anulación de la decisión de prórroga y el levantamiento del internamiento ya que, en defecto de una decisión válida de prórroga, ése no puede prolongarse más allá de seis meses. Considera que nunca es imposible proceder a una audiencia con vistas a la decisión de prórroga, durante la cual se expliquen al interesado el acto proyectado y su objetivo, su alcance y sus consecuencias jurídicas, y se invite a éste a manifestarse. Además, el Sr. R. estima que el principio del derecho de defensa es tan fundamental por naturaleza y su vulneración tan irreparable que la infracción de ese principio no justifica que se lleve a cabo una ponderación de intereses. El Sr. R. alega que una ponderación en la que los intereses del Estado jugaran un papel en caso de prórroga del internamiento haría ilusorio el derecho de defensa.
31. Según el Sr. R., si tuviera que realizarse una ponderación de intereses ésta debería inclinarse a favor del interés del nacional de un tercer país en situación irregular puesto que se ha vulnerado el principio de respeto del derecho de defensa, ese nacional se halla en una posición de inferioridad y de dependencia y las reglas y los procedimientos relativos al respeto del derecho de defensa son conocidos desde largo tiempo por los Estados miembros, que pueden ponerlos en práctica con suma facilidad.
32. El Gobierno neerlandés mantiene que, si bien el Derecho administrativo nacional reconoce la facultad de hacerse representar por un mandatario en la fase administrativa previa a la adopción de las medidas en el marco de la Directiva «retorno», esa facultad no es una obligación derivada de esa Directiva ni de ninguna otra disposición del Derecho de la Unión. Considera que una infracción del Derecho administrativo nacional no debe llevar automáticamente a la conclusión de que se ha infringido el principio del derecho de defensa del Derecho de la Unión.
33. El Gobierno neerlandés señala que tuvieron lugar sucesivas entrevistas con los Sres. G. y R. durante su internamiento. Por tanto, éstos conocían bien los motivos del internamiento y de su prórroga. Según ese Gobierno las irregularidades en el procedimiento previo a la adopción de las medidas de prórroga se evitaron o «subsanaron», según el caso, ya que los interesados no resultaron perjudicados hasta tal punto que pueda concluirse que se vulneró su derecho de defensa.
34. El referido Gobierno mantiene que las consecuencias jurídicas de la vulneración del derecho de defensa en estos asuntos se determinan por el Derecho nacional. Esa vulneración no implica el levantamiento del internamiento de forma incondicionada y en cualquier caso. Señala que, según una jurisprudencia consolidada, una irregularidad de procedimiento sólo da lugar a la anulación total o parcial de una decisión si se prueba que sin esa irregularidad la decisión discutida habría podido tener un contenido diferente. (5)
35. Según el Gobierno neerlandés, si la menor irregularidad, por muy marginal que fuera, en el procedimiento previo a la adopción de una decisión de prórroga que afectara al derecho de defensa tuviera que dar lugar al levantamiento del internamiento, ello perjudicaría la efectividad de la Directiva «retorno» y por tanto la puesta en práctica de una política de retorno eficaz.
36. Ese Gobierno estima que la determinación de las consecuencias de la vulneración del principio del derecho de defensa permite pues un margen para la ponderación de intereses, en particular, si el efecto útil de la medida de prórroga del internamiento puede quedar afectado de modo irreversible. En lo que atañe a la gravedad de la vulneración el Gobierno neerlandés señala que ha de examinarse la naturaleza de la infracción y sus efectos para el interesado. Considera que en los asuntos principales la vulneración del derecho de defensa fue limitada y que las situaciones respectivas de los Sres. G. y R. no se agravaron, porque es jurídicamente cierto que concurrían las condiciones sustantivas del internamiento en ambos casos. Además, según ese Gobierno hay que considerar el interés general y en especial la lucha necesaria contra la inmigración clandestina así como el objetivo de la Directiva «retorno» de poner en práctica una «política de retorno eficaz».
37. El Gobierno polaco sostuvo en la vista que las consecuencias que deben deducirse de una vulneración del derecho a ser oído, en virtud del artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta, al adoptarse una medida de prórroga del internamiento, en aplicación del artículo 15, apartado 6, de la Directiva «retorno», no se establecen en esas disposiciones sino en el Derecho nacional conforme al principio de autonomía procedimental. Una solución diferente infringiría los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Según ese Gobierno, el artículo 15, apartado 6, de la Directiva «retorno» únicamente regula las condiciones necesarias para la prórroga del internamiento y su duración máxima, y remite directamente al Derecho nacional en todo lo demás, a condición del respeto de los principios de equivalencia, de eficacia y de tutela judicial efectiva. En lo referente a las consecuencias de la vulneración de las garantías procedimentales, según el Gobierno polaco corresponde apreciarlas al juez nacional a la luz del conjunto global del asunto del que conoce. Por tanto, ese juez no está obligado a anular automáticamente una decisión adoptada con infracción del derecho de defensa y puede considerar otros aspectos, como la incidencia de esa infracción en el resultado del procedimiento.
38. La Comisión destaca ante todo que la privación de libertad en el contexto de las medidas de internamiento en aplicación de la Directiva «retorno», por muy extrema que pueda ser para el interesado, no tiene naturaleza penal. Considera en segundo término que, al tramitar un procedimiento de retorno y en especial en el caso de prórroga del internamiento, los Estados miembros están obligados a oír previamente a los interesados, pero estima que no se deduce del artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno» que una infracción del derecho de audiencia previa implique que el interesado deba ser puesto en libertad inmediatamente. En caso de vulneración del derecho de defensa debe ser posible por tanto llevar a cabo una ponderación de intereses. El derecho de defensa no es en efecto una prerrogativa absoluta y puede acompañarse de restricciones. Por consiguiente, la Comisión mantiene que el juez nacional debe poder considerar todos los aspectos del asunto para determinar las consecuencias de una vulneración del derecho de defensa, en particular, del derecho a ser oído previamente.
39. A ese efecto el juez debería poder atender a la gravedad de la vulneración del derecho de defensa y a la posibilidad de subsanar la infracción, en su caso con una nueva decisión, así como al interés general al que sirve la finalización de la situación de estancia ilegal y una política efectiva de retorno conforme a los considerandos 4 y 6 de la Directiva «retorno». Según la Comisión, una respuesta afirmativa no matizada a la primera parte de la cuestión prejudicial significaría pues que un interesado que siga reuniendo las condiciones de internamiento previstas en el artículo 15, apartados 1 y 4, de la Directiva «retorno» debería ser puesto en libertad automáticamente incluso en el caso de una infracción bastante limitada del derecho de defensa. Habida cuenta de la naturaleza de las condiciones de internamiento definidas por el artículo 15, apartado 1, de la Directiva «retorno», es probable que una subsanación de la infracción con una nueva decisión de internamiento válida sería poco eficaz porque entre tanto el interesado habría podido fugarse e impedir así el retorno.
40. En cambio, según la Comisión una respuesta negativa a la primera parte de la cuestión prejudicial permite al tribunal nacional un margen de apreciación para valorar plenamente la gravedad de la vulneración del derecho de defensa. El tribunal nacional también podría tener en cuenta la posibilidad de subsanar la vulneración con una nueva decisión o el interés general en poner fin a una situación de estancia ilegal y en garantizar una política eficaz en materia de retorno.
41. Según la Comisión, la ponderación de intereses no puede llevar en ningún caso a que el interés general sea siempre preponderante en materia de internamiento y de retorno. El juez nacional debe sopesar globalmente in concreto todos los intereses puestos en relación unos con otros. En esa apreciación concreta el juez nacional debe tener en cuenta especialmente no sólo la gravedad de la infracción sino también los factores pertinentes que el interesado hubiera podido alegar en el procedimiento administrativo y la probabilidad de que esos factores hubieran podido influir en el resultado de ese procedimiento. Ese criterio se podría apoyar mutatis mutandis en el criterio seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Distillers Company/Comisión, antes citada, en materia de Derecho de la competencia. La Comisión piensa que en las circunstancias del presente asunto, en el que los interesados fueron oídos aunque de manera irregular y no existen a primera vista factores que hubieran podido influir en el resultado del procedimiento administrativo, el juez nacional podría decidir que la ponderación in concreto se inclinara a favor del interés general.
VI. Análisis
A. La existencia de una vulneración del derecho a ser oído
42. Hay que señalar de entrada que el tribunal remitente ha pedido al Tribunal de Justicia que se pronuncie únicamente sobre los efectos jurídicos a la luz del Derecho de la Unión de la vulneración del derecho de defensa de los Sres. G. y R. que ese tribunal ha apreciado.
43. La dudas manifestadas al respecto por el Gobierno neerlandés en sus observaciones escritas (6) no se pueden pues tener en cuenta, toda vez que el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión basándose en el marco fáctico y normativo definido por el juez nacional bajo su responsabilidad. (7)
B. El derecho a ser oído en el Derecho de la Unión
44. El respeto del derecho de defensa constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión y el derecho a ser oído en todo procedimiento forma parte integrante de él. El derecho a ser oído está consagrado hoy no sólo en los artículos 47 y 48 de la Carta, que garantizan el respeto del derecho de defensa y del derecho a un proceso equitativo en el marco de cualquier procedimiento jurisdiccional, sino también en el artículo 41 de la misma, que garantiza el derecho a una buena administración. (8) El derecho a ser oído garantiza a cualquier persona la posibilidad de expresar de manera adecuada y efectiva su punto de vista durante el procedimiento administrativo y antes de que se adopte cualquier decisión que pueda afectar desfavorablemente a sus intereses. (9)
45. El Gobierno neerlandés manifestó en la vista que el Derecho neerlandés prevé un control judicial acelerado de la legalidad de las medidas de internamiento, (10) pero en realidad el derecho a la tutela judicial no está en cuestión en este asunto. Además, observo que el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta no es aplicable cuando las autoridades judiciales ordenan medidas de internamiento o de prórroga de éste. No obstante, en los asuntos principales las medidas de prórroga del internamiento fueron ordenadas por el Staatssecretaris, una autoridad administrativa.
46. Pese a que la expresión general «derecho de defensa» puede (pero no necesariamente) abarcar los derechos reconocidos por los artículos 41 y 47 de la Carta, pienso que los derechos protegidos por esas disposiciones son muy diferentes y se aplican en contextos distintos, a saber, el primero en un contexto administrativo precontencioso y el segundo en el contexto de un proceso judicial. De ello resulta que los derechos referidos no pueden fusionarse pues se correría el riesgo de «barrer» el derecho de un particular a ser oído cuando la administración se propone adoptar contra él un acto que le perjudica.
47. La voluntad del legislador de la Unión de proteger a los administrados a lo largo de todo el procedimiento se deduce claramente de la articulación de los artículos 41 y 47 de la Carta. No puede hacerse mezcla alguna de esos dos derechos muy diferentes, pues se correría el riesgo de abrir una brecha en la continuidad del sistema del derecho de defensa protegido por la Carta.
48. Opino que el hecho de que el juez nacional se pronuncie en aplicación del artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno» sobre la legalidad del internamiento ordenado por las autoridades administrativas no puede legitimar retroactivamente la inobservancia del artículo 41 de la Carta por éstas. Una infracción del artículo 41 de la Carta cometida por las autoridades administrativas al adoptar la decisión de prórroga del internamiento no puede subsanarse por el solo hecho de que posteriormente pueda solicitarse el control jurisdiccional.
49. Estando reconocida desde hace largo tiempo por la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia la obligación de las autoridades nacionales de respetar el derecho a ser oído antes de adoptar una decisión que pueda afectar de forma desfavorable a los intereses de una persona, (11) el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta confirma esa obligación (12) y le da rango de valor constitucional.
50. Así pues, el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta garantiza a «toda persona», incluidos por tanto los nacionales de terceros países en situación irregular, el derecho a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente.
51. Resulta por tanto de la redacción de esa disposición que ésta es de aplicación general y se extiende a todo procedimiento que pueda concluir con un acto desfavorable. Además, esa disposición rige aun si la normativa aplicable no prevé expresamente esa formalidad. (13)
52. Es evidente que, en virtud del artículo 51 de la Carta, el artículo 41, apartado 2, letra a), de ésta obliga a las autoridades nacionales cuando éstas aplican la Directiva «retorno». (14) A mi juicio, de las sentencias antes citadas Dokter y otros y M. y de la sentencia Honeywell Aerospace (15) se deduce que no sólo las administraciones nacionales están obligadas a respetar el derecho de defensa cuando aplican el Derecho de la Unión sino también que los interesados deben poder invocarlo directamente ante los tribunales nacionales, para evitar que ese derecho sea letra muerta o puramente formal.
53. El derecho a ser oído reconocido por el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta se aplica necesariamente a medidas de prórroga del internamiento de los nacionales de terceros países en situación irregular adoptadas por las autoridades nacionales en aplicación de las disposiciones nacionales que transponen el artículo 15, apartado 6, de la Directiva «retorno». (16) Esas medidas, que dan lugar a la privación de libertad de los nacionales de terceros países en situación irregular, les perjudican sin duda.
54. Si bien la Comisión ha indicado fundadamente que las medidas de internamiento adoptadas en aplicación del artículo 15 de la Directiva «retorno» no tienen naturaleza penal (17) y no constituyen penas de prisión, hay que recordar que el Tribunal de Justicia afirmó en esa sentencia El Dridi que el recurso a una medida de internamiento constituye la medida restrictiva de libertad más grave que permite la Directiva «retorno» en el contexto de un procedimiento de expulsión forzosa. (18) Por esa razón una medida de internamiento, que aun si tener naturaleza penal no deja de originar una privación completa de libertad, se concibe como una medida de último recurso, prevista únicamente cuando la ejecución de una decisión de retorno en forma de expulsión puede entorpecerse por la conducta del interesado. Esa medida está estrictamente enmarcada en aplicación de los artículos 15 y 16 de esa Directiva, en especial para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los nacionales de los terceros países interesados. (19) La Directiva «retorno», que pretende establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, pretende que las personas afectadas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad. (20)
55. En este momento de mi análisis quiero subrayar con firmeza que, en contra de los argumentos del Gobierno neerlandés (21) y de la Comisión, (22) no se puede considerar en ningún caso que una vulneración comprobada del derecho a ser oído al adoptarse una medida de prórroga del internamiento en aplicación del artículo 15, apartado 6, de la Directiva «retorno» sea una vulneración «marginal» o «limitada» de ese derecho. En concordancia con las observaciones del Sr. G. (23) pienso que el derecho a la libertad es uno de los derechos humanos más fundamentales. (24) Aunque ese derecho no es absoluto y está sujeto a varias limitaciones, en especial en materia de inmigración clandestina, como en los presentes asuntos, toda decisión de las autoridades públicas basada en esas limitaciones debe respetar estrictamente las condiciones legales que circunscriben éstas.
56. Además, en contra de lo que mantienen el Gobierno neerlandés (25) y la Comisión, (26) considero que el razonamiento del Tribunal de Justicia en el apartado 26 de la sentencia Distillers Company/Comisión, antes citada, según el cual una irregularidad en el procedimiento sólo da lugar a la anulación total o parcial de una decisión si se acredita que en defecto de esa irregularidad la decisión discutida podría haber tenido un contenido diferente, no puede aplicarse por analogía en relación con medidas tan restrictivas de la libertad de las personas como el internamiento.
57. Por principio, no puede acogerse la tesis de que la audiencia de los interesados no podría haber influido en el resultado del procedimiento del que se trata, pues pondría en peligro la sustancia misma del derecho de defensa, y ello tanto más cuando esa tesis no está sustentada en absoluto.
C. Sobre los efectos de la vulneración del derecho a ser oído
1. A título principal
58. Siendo así, aun si se tuviera que renunciar a hablar de una vulneración marginal, el Gobierno neerlandés afirma que las consecuencias jurídicas de la vulneración del principio del derecho de defensa se regulan por el Derecho nacional. (27) Según ese Gobierno, la Directiva «retorno» no contiene ninguna disposición que precise las consecuencias jurídicas que el juez nacional debe atribuir a la vulneración del principio del derecho de defensa en el procedimiento previo a la adopción de una medida de prórroga en el sentido del artículo 15, apartado 6, de esa Directiva. Estima que del apartado 38 de la sentencia Sopropé, antes citada, resulta que, a falta de reglas establecidas por el Derecho de la Unión, corresponde al juez nacional determinar las consecuencias jurídicas que deben atribuirse a la vulneración del principio del derecho de defensa, respetando los principios de equivalencia y de efectividad.
59. No comparto ese análisis.
60. Como resulta inequívocamente del apartado 38 de la sentencia Sopropé, antes citada, el principio de autonomía procedimental se aplica únicamente cuando el Derecho de la Unión no regula las modalidades de aplicación de una reglamentación, que se rigen en consecuencia por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros. (28)
61. Aunque se trate de uno de los pocos supuestos en los que el propio Derecho de la Unión prevé la sanción de una ilegalidad, (29) me parece que en el presente caso las consecuencias jurídicas que debe deducir el juez nacional de una vulneración del derecho a ser oído reconocido por el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta al prorrogar el internamiento de un nacional de un tercer país en situación irregular están fijadas por el artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno».
62. En efecto, el artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno» establece clara y expresamente que «el nacional de un tercer país de que se trate será puesto en libertad inmediatamente si el internamiento es ilegal».
63. Esa disposición imperativa no deja ningún margen de actuación a los Estados miembros y refleja la voluntad expresa del legislador de la Unión de asegurar que ningún nacional de un tercer país en situación irregular pueda ser privado de su libertad con inobservancia del Derecho.
64. Según la Comisión, el artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno» no puede prever las consecuencias jurídicas de una vulneración del derecho a ser oído al adoptarse una medida de prórroga, ya que esa disposición sólo se refiere a las condiciones de fondo (30) que deben concurrir para ordenar el internamiento o su prórroga, «y no a la decisión que lleva a éstos». No puedo compartir esa interpretación del artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno», que excluiría el respeto de los derechos fundamentales al resolver la cuestión de si se está o no ante un «internamiento legal». Además, no comprendo la distinción que hizo la Comisión en la vista entre la legalidad del internamiento y la legalidad de la decisión que ordena el internamiento. No concibo que un internamiento siga siendo legal cuando no lo sea la decisión que lo ordena.
65. Propongo pues al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial en el sentido de que una vulneración por la administración nacional del principio general de respeto del derecho de defensa [en el presente caso el derecho a ser oído previsto por el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta], cometida en el procedimiento previo a la adopción de una medida de prórroga del internamiento, en el sentido del artículo 15, apartado 6, de la Directiva «retorno», implica la anulación de esa medida y la inmediata puesta en libertad del interesado en aplicación del artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno».
2. A título subsidiario
66. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia no hiciera suya esa interpretación del artículo 15, apartado 2, de la Directiva «retorno» y del artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta, he de analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las consecuencias que deben derivar de una vulneración comprobada del derecho de defensa, y más en particular del derecho a ser oído en un procedimiento administrativo nacional que da aplicación al Derecho de la Unión, y ello con vistas a determinar los derechos de la víctima de esa vulneración que pueden nacer de ésta.
67. No hablaré de una ponderación de intereses, como sugiere el tribunal remitente. En efecto, según han mostrado las reflexiones del Juez Ponente en la vista, ese concepto produce perplejidad, en especial acerca de los factores o los intereses que se han de comparar, lo que no se aclaró en la vista.
68. Si bien, según el Tribunal de Justicia, la regla general es ciertamente la anulación pura y simple de las decisiones controvertidas, (31) también es jurisprudencia reiterada que el respeto del derecho a ser oído no constituye una exigencia absoluta, sino que puede ser objeto de restricciones, siempre y cuando éstas respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la medida en cuestión y no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados. (32)
69. Así pues, en casos de extrema urgencia y cuando lo exigen razones imperiosas tanto las autoridades nacionales como las de la Unión pueden adoptar medidas individuales que afectan desfavorablemente a las personas sin oír previamente sus puntos de vista.
70. De esa forma el Tribunal de Justicia ha juzgado que puede justificarse y tolerarse por tanto una restricción del derecho a ser oído cuando la salud pública estaba amenazada por la fiebre aftosa o la seguridad pública por el terrorismo.
71. En la sentencia Dokter y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia decidió que, dado el carácter altamente contagioso de la fiebre aftosa y la necesidad de luchar rápida y eficazmente contra ella para proteger la salud pública, la autoridad competente podía adoptar las medidas apropiadas para ello sin haber dado previamente traslado de los hechos y documentos en los que se basaban dichas medidas a todas las personas potencialmente afectadas y sin que éstas se hubieran manifestado acerca de tales hechos y documentos. Según el Tribunal de Justicia una restricción de este tipo sólo constituirá una intervención desmesurada en el supuesto de que se prive a los interesados de la posibilidad de recurrir contra dichas medidas en un procedimiento posterior, en el que puedan alegar adecuadamente su punto de vista. (33)
72. Además, en su sentencia Francia/People’s Mojahedin Organization of Iran, (34) el Tribunal de Justicia recordó que podía aceptarse una excepción al derecho fundamental de respeto del derecho de defensa en el caso de una decisión inicial de congelación de fondos contra determinadas personas y entidades ligadas a redes terroristas.
73. En efecto, esas medidas, adoptadas sin audiencia previa de los interesados, se justificaban por la necesidad de garantizar la eficacia de las medidas de congelación de fondos y, en definitiva, por razones imperiosas relacionadas con la seguridad o con la gestión de las relaciones internacionales de la Unión y de sus Estados miembros. (35) No obstante, el Tribunal de Justicia afirmó que esas autoridades debían comunicar los motivos que justificaban esas medidas a la persona o entidad afectada y permitirle ejercer su derecho a ser oída al mismo tiempo que adoptaban ésas o inmediatamente después. (36)
74. Aunque concuerdo con el argumento del Gobierno neerlandés de que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, considero al igual que el Sr. G. (37) que las circunstancias excepcionales caracterizadas por una urgencia grave y extrema a las que se refieren las sentencias antes citadas Kadi I y Francia/People’s Mojahedin Organization of Iran, relativas a la congelación de fondos, o la sentencia Dokter y otros, antes citada, relativa a la fiebre aftosa, que justificaron restricciones al derecho a ser oído, no concurren en absoluto en los asuntos principales.
75. En primer término, la amenaza global del terrorismo que requiere la adopción urgente de medidas de congelación de fondos, y el riesgo grave para la salud que representa la fiebre aftosa no son del mismo grado de gravedad o de interés público que el riesgo de fuga de un nacional de un tercer país en situación irregular.
76. Además, como indica el Sr. R., nada impedía a las autoridades neerlandesas proceder a una audiencia previa y efectiva de los interesados con vistas a adoptar las medidas de prórroga del internamiento, garantía procedimental que no era difícil hacer efectiva, tanto más cuando no había ninguna urgencia porque los interesados ya se hallaban en situación de internamiento y no presentaban pues ningún riego de fuga. (38)
77. Finalmente, de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia no se deduce en absoluto que los Sres. G. y R. hubieran intentado servirse abusivamente de los procedimientos establecidos por la Directiva «retorno», incluidas las disposiciones sobre las medidas de internamiento, para provocar la vulneración de sus derechos objeto de los asuntos principales.
78. En segundo término las restricciones al derecho patrimonial a que se refieren las sentencias antes citadas Dokter y otros, Kadi I y Francia/People’s Mojahedin Organization of Iran no son comparables a una medida extrema o «radical», (39) según la Comisión, como la prórroga durante doce meses de la privación de libertad de los nacionales de terceros países en situación irregular.
79. En tercer lugar, la existencia de circunstancias que pudieran justificar la adopción de medidas sin observancia del derecho a ser oído debe comprobarse cuando se adopten esas medidas y no posteriormente.
80. En efecto, pienso que la modulación de las consecuencias de una vulneración de un derecho fundamental no puede servir para subsanar posteriormente esa vulneración, en defecto de razones imperiosas que existieran cuando se adoptó la medida discutida.
81. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de circunstancias como las de los asuntos principales, la vulneración del derecho a ser oído no puede sino dar lugar a la anulación de las decisiones controvertidas y a la puesta en libertad de los interesados.
D. ¿Una alternativa?
82. Al margen de las consecuencias a las que se refiere el tribunal remitente, a saber, la anulación de las decisiones controvertidas seguida de la puesta en libertad de los interesados, o bien la confirmación de esas decisiones y por tanto de los internamientos, en la vista se ha considerado una tercera vía, la de la anulación de las decisiones controvertidas y la adopción simultánea de nuevas decisiones válidas (o la adopción de nuevas decisiones administrativas válidas antes de la anulación de las decisiones controvertidas).
83. El propio Tribunal de Justicia reconoció en la sentencia Kadi I, antes citada, la posibilidad de atenuar las consecuencias jurídicas de una decisión que infrinja el derecho a ser oído.
84. En efecto, en los apartados 373 a 376 de la sentencia Kadi I, antes citada, el Tribunal de Justicia, atendiendo a los efectos graves e irreversibles de la anulación de las medidas de congelación de fondos en la eficacia de las medidas restrictivas, decidió que se debían mantener durante un breve período los efectos de las medidas adoptadas con infracción del derecho a ser oído para permitir que las autoridades subsanaran las infracciones constatadas.
85. Observo en primer término que esa solución se refería a decisiones iniciales de congelación de fondos en las que el efecto sorpresa era necesario, lo que no sucede en los presentes asuntos. Sin embargo, advierto sobre todo que el Staatssecretaris no dispone de esa facultad en el Derecho nacional, en relación tanto con la decisión de internamiento como con la de su prórroga, como se confirmó en la vista y había indicado el tribunal remitente. (40)
VII. Conclusión
86. Por todas las consideraciones anteriores propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue a la cuestión planteada por el Raad van State:
A título principal, una vulneración por la administración nacional del derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, reconocido por el artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cometida en el procedimiento previo a la adopción de una medida de prórroga del internamiento en el sentido del artículo 15, apartado 6, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, implica la anulación de esa medida y la inmediata puesta en libertad del interesado en aplicación del artículo 15, apartado 2, de esa Directiva.
A título subsidiario, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las consecuencias que deben atribuirse según el Derecho de la Unión a una vulneración del derecho a ser oído implica en casos como los que son objeto de los asuntos principales la anulación de las decisiones controvertidas de prórroga del internamiento y la puesta en libertad de los nacionales de terceros países internados.