ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção)
12 de junho de 2014 (*)
«Reenvio prejudicial — Livre prestação de serviços — Artigo 56.° TFUE — Jogos de fortuna ou azar — Regime que prevê proibições relativas aos jogos de fortuna ou azar na Internet que não foram aplicadas, durante um período limitado, numa entidade federada de um Estado‑Membro — Coerência — Proporcionalidade»
No processo C‑156/13,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pelo Bundesgerichtshof (Alemanha), por decisão de 24 de janeiro de 2013, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 28 de março de 2013, no processo
Digibet Ltd,
Gert Albers
contra
Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção),
composto por: M. Ilešič, presidente de secção, C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader (relatora) e E. Jarašiūnas, juízes,
advogado‑geral: E. Sharpston,
secretário: A. Impellizzeri, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 2 de abril de 2014,
vistas as observações apresentadas:
¾ em representação da Digibet Ltd e de G. Albers, por R. Reichert, U. Karpenstein, Rechtsanwälte, e R. A. Jacchia, avvocato,
¾ em representação da Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG, por M. Hecker, M. Ruttig e M. Pagenkopf, Rechtsanwälte,
¾ em representação do Governo alemão, por T. Henze e J. Möller, na qualidade de agentes,
¾ em representação do Governo belga, por L. Van den Broeck, M. Jacobs, C. Pochet, na qualidade de agentes, e R. Verbeke, advocaat,
¾ em representação do Governo maltês, por A. Buhagiar, na qualidade de agente,
¾ em representação do Governo português, por L. Inez Fernandes, P. de Sousa Inês e A. Silva Coelho, na qualidade de agentes,
¾ em representação da Comissão Europeia, por F. W. Bulst, I. V. Rogalski e H. Tserepa‑Lacombe, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvida a advogada‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 56.° TFUE.
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Digibet Ltd (a seguir «Digibet») e G. Albers à Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG (a seguir «Westdeutsche Lotterie») a respeito da proibição da disponibilização na Internet de jogos de fortuna ou azar pela Digibet.
Quadro jurídico alemão
3 Nos termos dos artigos 70.° e 72.° da Lei Fundamental alemã, cabe aos Länder legislar em matéria de jogos de fortuna ou azar.
4 Por conseguinte, os dezasseis Länder aprovaram um tratado estatal sobre os jogos de fortuna ou azar em 2008 (Glücksspielstaatsvertrag, a seguir «GlüStV 2008»), através do qual fixaram regras comuns nessa matéria. Esse tratado previa que as suas regras se aplicavam durante quatro anos a partir de 1 de janeiro de 2008, estabelecendo assim o termo da sua vigência em 31 de dezembro de 2011.
5 Em 2012, o tratado modificativo em matéria de jogos de fortuna ou azar (Glücksspieländerungsstaatsvertrag, a seguir «GlüStV 2012»), que entrou em vigor em 1 de julho de 2012, substituiu o GlüStV 2008. Esse tratado foi inicialmente ratificado por todos os Länder, com exceção do Land de Schleswig‑Holstein.
6 Na verdade, em 20 de outubro de 2011, o Land de Schleswig‑Holstein adotou a Lei de reordenação dos jogos de fortuna ou azar (Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels, GVOBl. Sch.‑H, p. 280, a seguir «GlSpielG SH»), que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2012, com o objetivo de liberalizar a regulamentação em matéria de jogos de fortuna ou azar.
7 Contrariamente ao § 5, n.° 3, do GlüStV 2008, o § 26 da GlSpielG SH autorizava, em princípio, a publicidade de jogos de fortuna ou azar públicos na televisão ou na Internet.
8 Nos termos da GlSpielG SH, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar públicos na Internet deixaram de ser proibidas. Embora seja verdade que, para esse efeito, continua a ser exigida uma autorização das autoridades competentes do Land, a autorização para a comercialização de apostas públicas deve ser concedida a qualquer cidadão e a qualquer pessoa coletiva da União Europeia quando estiverem preenchidos determinados requisitos objetivos.
9 Em relação a todos os outros Länder, nos termos dos § 4, n.° 4, e § 5, n.° 3, primeiro período, do GlüStV 2012, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar públicos na Internet, bem como a publicidade de jogos de fortuna ou azar públicos na televisão, na Internet e através de redes de telecomunicações, continuam, em princípio, a ser proibidas. Com efeito, segundo este tratado, a utilização da Internet para esses efeitos só pode ser autorizada, a título excecional, e sob determinadas condições, para lotarias e para apostas em competições desportivas, com o fim de disponibilizar uma alternativa adequada às ofertas ilegais de jogos de fortuna ou azar e de obstar ao desenvolvimento e à expansão deste tipo de jogos.
10 O regime mais permissivo em matéria de jogos de fortuna ou azar aplicável no Land de Schleswig‑Holstein deixou de vigorar em 9 de fevereiro de 2013, quando da adesão desse Land ao GlüStV 2012, substituindo as disposições comuns deste último as disposições da GlSpielG SH. Todavia, com base na GlSpielG SH, o Land de Schleswig‑Holstein concedeu uma série de autorizações a operadores, para disponibilizarem jogos de fortuna ou azar na Internet, mantendo‑se estas autorizações válidas durante um período transitório, mesmo após a revogação da GlSpielG SH.
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
11 A Westdeutsche Lotterie é a empresa pública de lotaria da Renânia do Norte‑Vestefália. A Digibet, sociedade com sede em Gibraltar, propõe no sítio Internet «digibet.com», em língua alemã, jogos de fortuna ou azar e apostas em competições desportivas, contra pagamento de uma remuneração. A Digibet é titular de uma licença de jogos emitida em Gibraltar. G. Albers é gerente da Digibet.
12 A Westdeutsche Lotterie considera a oferta proposta pela Digibet contrária à concorrência, por violar determinadas regras aplicáveis aos jogos de fortuna ou azar. Na sequência da ação proposta pela Westdeutsche Lotterie no Landgericht Köln, esse órgão jurisdicional condenou, por sentença de 22 de outubro de 2009, a Digibet e G. Albers, nomeadamente, a absterem‑se de propor na Internet, num contexto comercial e para efeitos concorrenciais, a pessoas que se encontram em território alemão, a possibilidade de participar, contra pagamento de uma remuneração, em jogos de fortuna ou azar.
13 O Oberlandesgericht Köln negou provimento ao recurso interposto pela Digibet e G. Albers e confirmou, em 3 de setembro de 2010, a sentença de primeira instância.
14 A Digibet e G. Albers interpuseram recurso de «Revision» desse acórdão no órgão jurisdicional de reenvio, pedindo que fosse declarada improcedente, na íntegra, a ação inibitória inicial da Westdeutsche Lotterie.
15 O Bundesgerichtshof considera que, tendo em conta as alterações legislativas ocorridas a partir de 1 de janeiro de 2012 no Land de Schleswig‑Holstein, não se pode excluir que o recurso de «Revision» possa ser acolhido com base em violação da livre prestação de serviços consagrada pelo direito da União. O Bundesgerichtshof recorda que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, as exceções e restrições a um regime que limita a atividade dos jogos de fortuna ou azar devem ser submetidas a um exame de coerência, a fim de verificar se comprometem a aptidão desse regime para atingir os objetivos legítimos de interesse geral que prossegue (v. acórdão Carmen Media Group, C‑46/08, EU:C:2010:505, n.os 106 e seguintes). Neste contexto, a situação jurídica diferente de um Land em relação aos outros Länder poderia conduzir à inaplicabilidade das restrições à comercialização e à publicidade na Internet dos jogos de fortuna ou azar nos outros Länder, devido a uma violação do direito da União, pelo que não existiria uma base jurídica para a proibição da intermediação e organização online dos jogos de fortuna ou azar.
16 No entender desse órgão jurisdicional, não se afigura apropriado nem conforme com o princípio da proporcionalidade impedir todos os outros Länder de exercerem o direito, que lhes é reconhecido pelo direito da União, de julgarem eles próprios se se deve proibir, total ou parcialmente, determinadas atividades de jogos de fortuna ou azar ou se é suficiente restringi‑las e prever, para esse efeito, modalidades de controlo mais ou menos estritas (v. acórdão Carmen Media Group, EU:C:2010:505, n.° 58), simplesmente porque um único Land pretende introduzir um regime divergente. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio precisa que, no quadro de uma constituição federal, um Land não pode ser obrigado, nem pelo Estado federal nem pelos outros Länder, a adotar um determinado regime num domínio submetido à competência dos Länder.
17 Por último, esse órgão jurisdicional observa que, em setores não harmonizados como o domínio dos jogos de fortuna ou azar, o efeito prático de uma eventual incoerência resultante das diferenças entre os Länder de um Estado federal no mercado interno não seria distinto de regimes eventualmente divergentes que possam existir entre pequenos e grandes Estados‑Membros e que devem ser admitidos no direito da União.
18 Nestas condições, o Bundesgerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Existe uma restrição incoerente do setor dos jogos de fortuna ou azar,
— quando, por um lado, num Estado‑Membro constituído como Estado federal, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar públicos são, em princípio, proibidas na Internet por força do direito em vigor na grande maioria dos Länder e só podem ser excecionalmente autorizadas, sem direito adquirido, para lotarias e apostas em competições desportivas a fim de disponibilizar uma alternativa adequada às ofertas ilegais de jogos de fortuna ou azar, bem como obstar ao respetivo desenvolvimento e expansão, [ao passo que], por outro lado, num Land deste Estado‑Membro, nos termos do direito aí em vigor, sob requisitos objetivos bem definidos, deva ser concedida uma autorização para comercializar apostas em competições desportivas na Internet a qualquer cidadão da União e a qualquer pessoa coletiva equiparada a este e, por este meio, possa comprometer‑se a adequação da restrição da comercialização dos jogos de fortuna ou azar na Internet, em vigor no restante território do Estado federal, para alcançar os objetivos legítimos de interesse geral prosseguidos por tal restrição?
2) É relevante para a resposta à primeira questão o facto de o regime jurídico divergente num Land comprometer ou afetar consideravelmente a adequação das restrições aos jogos de fortuna ou azar, em vigor nos outros Länder, para alcançar os objetivos legítimos de interesse geral prosseguidos por estas restrições?
3) [Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, a] incoerência é eliminada pelo facto de o Land, com [o regime] divergente, adotar as restrições aos jogos de fortuna ou azar em vigor no restante território do Estado federal, mesmo que as normas deste Land relativas aos jogos de fortuna ou azar na Internet, mais permissivas, continuem a vigorar, para as concessões já nele atribuídas, por um período transitório de vários anos, porque estas autorizações não podem ser revogadas ou só podem sê‑lo contra o pagamento de indemnizações dificilmente suportáveis para o Land?
4) É relevante para a resposta à terceira questão o facto de, durante o período transitório de vários anos, a adequação das restrições aos jogos de fortuna ou azar, em vigor nos restantes Länder, ser comprometida ou consideravelmente afetada?»
Quanto às questões prejudiciais
19 A título preliminar, há que referir que, posteriormente à decisão de reenvio, o Land de Schleswig‑Holstein aderiu ao GlüStV 2012 e revogou a GlSpielG SH, com efeitos a partir de 8 de fevereiro de 2013, prevendo ainda a manutenção das autorizações atribuídas durante um período transitório.
20 Tendo em conta esta precisão, há que considerar que, com as suas questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 56.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a um regime comum à maioria das entidades federadas de um Estado‑Membro que dispõe de uma estrutura federal que proíbe, em princípio, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar na Internet, quando, durante um período limitado, numa única entidade federada continua a vigorar uma legislação mais permissiva coexistente com uma legislação mais restritiva das outras entidades federadas e a referida entidade atribuiu autorizações a operadores a fim de proporem jogos na Internet, que permanecem válidas durante um período transitório após a revogação deste regime mais permissivo.
21 É ponto assente que o regime de um Estado‑Membro, como o que está em causa no processo principal, que proíbe, em princípio, a publicidade, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar públicos na Internet, constitui uma restrição à livre prestação de serviços garantida pelo artigo 56.° TFUE (v. acórdão Stoß e o., C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 e C‑410/07, EU:C:2010:504, n.° 68 e jurisprudência referida).
22 Importa, todavia, verificar se tal restrição pode ser admitida a título das medidas derrogatórias, por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública, expressamente previstas nos artigos 51.° TFUE e 52.° TFUE, aplicáveis, igualmente, em matéria de livre prestação de serviços nos termos do artigo 62.° TFUE, ou justificada, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, por razões imperiosas de interesse geral (acórdãos Garkalns, C‑470/11, EU:C:2012:505, n.° 35, e Stanleybet International e o., C‑186/11 e C‑209/11, EU:C:2013:33, n.° 22 e jurisprudência referida).
23 Assim, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as restrições às atividades de jogos de fortuna ou azar podem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral, como a proteção dos consumidores e a prevenção da fraude e da incitação dos cidadãos a uma despesa excessiva ligada ao jogo (acórdãos Garkalns, EU:C:2012:505, n.° 39, e Stanleybet International e o., EU:C:2013:33, n.° 23 e jurisprudência referida).
24 A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que a regulamentação dos jogos de fortuna ou azar é um dos domínios em que há divergências consideráveis de ordem moral, religiosa e cultural entre os Estados‑Membros. Na falta de harmonização a nível da União na matéria, compete a cada Estado‑Membro apreciar, nesses domínios, segundo a sua própria escala de valores, o que é exigido para assegurar a proteção dos interesses em questão (acórdãos Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C‑42/07, EU:C:2009:519, n.° 57, e Stanleybet International e o., EU:C:2013:33, n.° 24 e jurisprudência referida), uma vez que a identificação dos objetivos efetivamente prosseguidos pelo regime nacional, no âmbito de um processo que o Tribunal de Justiça é chamado a conhecer nos termos do artigo 267.° TFUE, é da competência do órgão jurisdicional de reenvio (acórdãos Dickinger e Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, n.° 51, e Stanleybet International e o., EU:C:2013:33, n.° 26).
25 No caso concreto, o órgão jurisdicional de reenvio não suscita questões respeitantes à justificação da restrição em causa à livre prestação de serviços.
26 Todavia, questiona o Tribunal de Justiça sobre a exigência segundo a qual as restrições impostas pelos Estados‑Membros devem preencher os requisitos, que resultam da jurisprudência, relativos à sua proporcionalidade e à não discriminação e, em particular, sobre o requisito segundo o qual uma legislação nacional só é apta a garantir a realização do objetivo invocado se responder verdadeiramente à intenção de o alcançar de uma maneira coerente e sistemática (v. acórdão Stanleybet International e o., EU:C:2013:33, n.° 27 e jurisprudência referida).
27 O órgão jurisdicional de reenvio pretende assim saber se o caráter proporcional e coerente do conjunto do regime restritivo em causa no processo principal é comprometido, tendo em conta a existência, durante um período limitado, de uma legislação mais permissiva apenas no Land de Schleswig‑Holstein.
28 Tanto a Digibet e G. Albers como o Governo maltês sustentam que a falta de coerência do regime alemão em causa no processo principal pode decorrer, nomeadamente, da leitura dos n.os 69 e 70 do acórdão Carmen Media Group (EU:C:2010:505), segundo os quais as autoridades do Land em causa e as autoridades federais são chamadas a cumprir conjuntamente a obrigação da República Federal da Alemanha de não violar o artigo 56.° TFUE, de modo que têm de coordenar o exercício das respetivas competências para esse efeito.
29 Além disso, referindo‑se à estrutura federal da República Federal da Alemanha, invocam o n.° 61 do acórdão Winner Wetten (C‑409/06, EU:C:2010:503), segundo o qual não se pode admitir que a unidade e a eficácia do direito da União sejam postas em causa por normas de direito nacional, mesmo que sejam de ordem constitucional.
30 Em contrapartida, a Westdeutsche Lotterie, os Governos alemão, belga e português, bem como a Comissão, consideram que a primeira questão deve ser respondida pela negativa e que, nas circunstâncias em causa no processo principal, o GlüStV 2012 não constitui uma restrição desproporcionada à livre prestação de serviços.
31 A este respeito, cumpre referir, antes de mais, o caráter particular do domínio dos jogos de fortuna ou azar em que, contrariamente ao estabelecimento de uma concorrência livre e não falseada no mercado tradicional, o estabelecimento dessa concorrência nesse mercado bastante específico, ou seja, entre vários operadores que seriam autorizados a explorar os mesmos jogos de fortuna ou azar, é suscetível de gerar um efeito prejudicial, ligado ao facto de estes operadores serem levados a rivalizar em inventividade para tornar a sua oferta mais atrativa que a dos seus concorrentes e, deste modo, aumentar as despesas dos consumidores ligadas ao jogo, assim como os riscos de dependência destes últimos (v. acórdão Stanleybet International e o., EU:C:2013:33, n.° 45).
32 Por isso, e pelas razões invocadas no n.° 24 do presente acórdão, no domínio específico da organização de jogos de fortuna ou azar, as autoridades nacionais beneficiam de um amplo poder de apreciação para determinar as exigências que comporta a proteção do consumidor e da ordem social e, desde que os requisitos estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça sejam também respeitados, cabe a cada Estado‑Membro apreciar se, no contexto dos objetivos legítimos que prossegue, é necessário proibir total ou parcialmente as atividades relativas a jogos e apostas, ou apenas restringi‑las e prever, para esse efeito, modalidades de controlo mais ou menos estritas (v., neste sentido, acórdãos Dickinger e Ömer, EU:C:2011:582, n.° 99, e Stanleybet International e o., EU:C:2013:33, n.° 44).
33 Em seguida, importa recordar que, quando as disposições dos Tratados ou dos regulamentos reconhecem poderes aos Estados‑Membros ou lhes impõem obrigações para a aplicação do direito da União, a questão de saber de que maneira o exercício destes poderes e o cumprimento destas obrigações podem ser confiados pelos Estados a organismos internos determinados depende unicamente do sistema constitucional de cada Estado (acórdão Horvath, C‑428/07, EU:C:2009:458, n.° 49). Por outro lado, o Tribunal de Justiça já declarou que, num Estado como a República Federal da Alemanha, o legislador pode considerar que, no interesse do conjunto das pessoas abrangidas, compete aos Länder, mais do que às autoridades federais, adotar certas medidas legislativas (v, neste sentido, acórdão Fuchs e Köhler, C‑159/10 e C‑160/10, EU:C:2011:508, n.° 55).
34 No caso concreto, a repartição das competências entre os Länder não pode ser colocada em causa, uma vez que esta beneficia da proteção conferida pelo artigo 4.°, n.° 2, TUE, segundo o qual a União está obrigada a respeitar a identidade nacional dos Estados‑Membros, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles, incluindo no que se refere à autonomia local e regional.
35 Além disso, as circunstâncias em causa no presente processo distinguem‑se das circunstâncias do processo que deu origem ao acórdão Carmen Media Group (EU:C:2010:505), uma vez que, no processo principal, não se trata da relação e do eventual dever de coordenação vertical entre as autoridades do Land em causa e as autoridades federais, mas da relação horizontal entre os Länder que dispõem de competências legislativas próprias no quadro de um Estado‑Membro com uma estrutura federal.
36 Por último, mesmo admitindo que a existência de um regime de um Land, mais permissivo do que aquele em vigor nos outros Länder, possa eventualmente prejudicar a coerência do conjunto do regime em causa, cumpre observar que, nas circunstâncias do processo principal, tal eventual prejuízo para a coerência foi limitado ratione temporis e ratione loci a um único Land. Portanto, não se pode sustentar que a situação jurídica divergente num Land compromete consideravelmente a adequação das restrições aos jogos de fortuna ou azar em vigor nos outros Länder para alcançar os objetivos legítimos de interesse geral prosseguidos por estas restrições.
37 Com efeito, como resulta, nomeadamente, das observações escritas do Governo alemão e da Westdeutsche Lotterie, o regime mais permissivo em matéria de jogos de fortuna ou azar adotado pelo Land de Schleswig‑Holstein continuou em vigor entre 1 de janeiro de 2012 e 8 de fevereiro de 2013. Após esta última data, esse Land aplicou as regras mais restritivas do GlüStV 2012, já em vigor nos outros Länder.
38 Nestas circunstâncias, a jurisprudência referida nos n.os 28 e 29 do presente acórdão não pode ser interpretada no sentido de que os outros quinze Länder deviam adotar o nível de proteção dos consumidores em vigor apenas no Land de Schleswig‑Holstein durante um período limitado.
39 Daqui decorre que a restrição à livre prestação de serviços criada pelo regime dos jogos de fortuna ou azar em causa no processo principal é suscetível de satisfazer os requisitos de proporcionalidade que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
40 Recorde‑se, em todo o caso, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, tendo em conta as indicações do Tribunal de Justiça, verificar se as restrições impostas pelo Estado‑Membro em causa preenchem os requisitos que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto à sua proporcionalidade (v. acórdão Dickinger e Ömer, EU:C:2011:582, n.° 50).
41 Tendo em conta estas considerações, há que responder às questões submetidas que o artigo 56.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a um regime comum à maioria das entidades federadas de um Estado‑Membro que dispõe de uma estrutura federal que proíbe, em princípio, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar na Internet, quando, durante um período limitado, uma única entidade federada manteve em vigor uma legislação mais permissiva coexistente com a legislação restritiva das outras entidades federadas, se tal regime for suscetível de satisfazer os requisitos de proporcionalidade estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Quanto às despesas
42 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:
O artigo 56.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a um regime comum à maioria das entidades federadas de um Estado‑Membro que dispõe de uma estrutura federal que proíbe, em princípio, a organização e a intermediação de jogos de fortuna ou azar na Internet, quando, durante um período limitado, uma única entidade federada manteve em vigor uma legislação mais permissiva coexistente com a legislação restritiva das outras entidades federadas, se tal regime for suscetível de satisfazer os requisitos de proporcionalidade estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Assinaturas