MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2017. március 21.(1)
C‑76/16. sz. ügy
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, as,
kontra
Úrad pre verejné obstarávanie
(a Najvyšší súd Slovenskej republiky [a Szlovák Köztársaság legfelsőbb bírósága] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Közbeszerzési szerződések – A minőségi kiválasztás szempontjai – A gazdasági szereplő gazdasági és pénzügyi kapacitásának igazolása – A gazdasági szereplő közbeszerzési eljárásból történő kizárására vonatkozó határozat elleni bírósági jogorvoslat”
1. Az Najvyšší súd Slovenskej republiky (a Szlovák Köztársaság legfelsőbb bírósága) a Bíróság elé terjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelmében három kérdést terjeszt elő a közbeszerzési szerződések odaítélésének szempontjaira és az ajánlatkérő szervek határozataival szembeni jogorvoslatokra vonatkozó uniós szabályok értelmezésével kapcsolatban.
2. Az első két kérdés az ajánlattevők gazdasági és pénzügyi kapacitásának a 2004/18/EK irányelv értelmében vett igazolásáról szól.(2) A kérdést előterjesztő bíróság kétségei a kapacitás igazolására és a referencia‑időpontra terjednek ki. A harmadik kérdés a 89/665/EGK irányelvben(3) előírt jogorvoslati mechanizmusokra vonatkozik, amelyek tekintetében a Najvyšší súd (legfelsőbb bíróság) röviden azt kívánja megtudni, hogy a jogorvoslati mechanizmusok akkor is érvényesülnek‑e, ha a szerződést gyakorlatilag teljesítették a jogorvoslati kérelem elbírálásának időpontjában.
I – Jogi háttér
A – Az uniós jog
1. Az Európai Unió Alapjogi Chartája
3. A 47. cikk első és második bekezdése megállapítja:
„Mindenkinek, akinek az Unió joga által biztosított jogait és szabadságait megsértették, az e cikkben megállapított feltételek mellett joga van a bíróság előtti hatékony jogorvoslathoz.
Mindenkinek joga van arra, hogy ügyét a törvény által megelőzően létrehozott független és pártatlan bíróság tisztességesen, nyilvánosan és észszerű időn belül tárgyalja. Mindenkinek biztosítani kell a lehetőséget tanácsadás, védelem és képviselet igénybevételéhez.”
2. A 2004/18 irányelv
4. A (33) preambulumbekezdés értelmében:
„A szerződésteljesítési feltételek akkor egyeztethetők össze az irányelvvel, ha nem tartalmaznak közvetlen vagy közvetett hátrányos megkülönböztetést, és szerepelnek a szerződési hirdetményben vagy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban. E feltételek különösen olyan célok ösztönzésére irányulhatnak, mint a munkahelyi szakképzés, a különleges beilleszkedési nehézségekkel küzdő személyek foglalkoztatása, a munkanélküliség elleni küzdelem vagy a környezetvédelem. Például megemlíthetők – többek között – a hosszú ideje állást keresők alkalmazására, vagy a munkanélküliek, illetve fiatalok képzését célzó intézkedések végrehajtására, a Nemzetközi Munkaügyi Szervezet (ILO) alapegyezményei rendelkezéseinek tényleges betartására – feltételezve, hogy ezeket a rendelkezéseket a nemzeti jogban nem hajtották végre – és a nemzeti jogszabályok által előírtnál több fogyatékos személy alkalmazására irányuló, a szerződés teljesítéséhez tartozó kötelezettségek.”
5. A (39) preambulumbekezdés a következőképpen szól:
„A nyílt eljárásban az ajánlattevők, a meghívásos eljárásban és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásban, valamint a versenypárbeszédben pedig a részvételre jelentkezők alkalmasságának ellenőrzése és kiválasztásuk átlátható feltételek mellett kell történjen. Ebből a célból meg kell jelölni azokat a megkülönböztetésmentes szempontokat, amelyeket az ajánlatkérő szerv a pályázók kiválasztásánál alkalmazhat, és azokat az eszközöket, amelyek segítségével a gazdasági szereplők az ilyen szempontoknak való megfelelésüket bizonyíthatják. Úgyszintén az átláthatóság jegyében az ajánlatkérő szerv számára elő kell írni, hogy amint a szerződésre pályázatot ír ki, adja meg azokat a kiválasztási szempontokat, amelyeket alkalmazni fog, és a szakmai alkalmasságnak azt a szintjét, amelyet a gazdasági szereplőktől a közbeszerzési eljárásban való részvételük engedélyezéséhez megkövetel.”
6. A 26. cikk („Szerződésteljesítési feltételek”) a következőkről rendelkezik:
„Az ajánlatkérő szerv különleges feltételeket állapíthat meg valamely szerződés teljesítésére vonatkozóan, feltéve, hogy e feltételek összeegyeztethetők a közösségi joggal és szerepelnek a hirdetményben vagy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban. A szerződés teljesítésére irányadó feltételek különösen szociális és környezetvédelmi tárgyúak lehetnek.”
7. „A résztvevők alkalmasságának ellenőrzése, a résztvevők kiválasztása és a szerződések odaítélése” címet viselő 44. cikk (2) bekezdése értelmében:
„Az ajánlatkérő szerv a 47. és a 48. cikkel összhangban megkövetelheti a részvételre jelentkezőktől és az ajánlattevőktől egy minimális teljesítményszint elérését.
A 47. és a 48. cikkben említett adatok körének és az egy adott szerződés esetében megkövetelt minimális teljesítményszintnek a szerződés tárgyával összefüggőnek és azzal arányosnak kell lennie.
A minimális teljesítményszintet közölni kell a hirdetményben.”
8. A 47. cikk („Gazdasági és pénzügyi kapacitás”) előírja:
„(1) A gazdasági szereplő gazdasági és pénzügyi kapacitásának igazolása főszabály szerint a következő egy vagy több dokumentummal történhet:
a) bankoktól származó megfelelő nyilatkozatok vagy, adott esetben, a vonatkozó szakmai felelősségbiztosítás igazolása;
[…].
(4) Az ajánlatkérő szerv a hirdetményben, illetve az ajánlati felhívásban meghatározza, hogy az (1) bekezdésben említettek közül mely dokumentumot vagy dokumentumokat választotta ki, és milyen egyéb dokumentumot kell még benyújtani.
(5) Ha a gazdasági szereplő bármilyen jogos okból nem tudja az ajánlatkérő szerv által kért dokumentumokat benyújtani, bármely egyéb, az ajánlatkérő szerv által megfelelőnek tekintett irattal igazolhatja gazdasági és pénzügyi kapacitását.”
3. A 89/665 irányelv(4)
9. Az 1. cikk („A jogorvoslati eljárások alkalmazási köre és rendelkezésre állása”) (1) bekezdése szerint:
„[…]
A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy a 2004/18/EK irányelv hatálya alá tartozó szerződések tekintetében az ajánlatkérő által hozott döntésekkel szemben az ezen irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslat legyen igénybe vehető azon az alapon, hogy ezek a döntések megsértették a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jogot vagy az e jogot átültető nemzeti jogszabályokat.”
10. A 2. cikk („A jogorvoslati eljárásokra vonatkozó előírások”) megállapítja:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárásokra vonatkozóan hozott intézkedések hatáskört biztosítanak a következőkre:
a) a lehető legrövidebb időn belül és közbenső döntés útján ideiglenes intézkedések megtétele az állítólagos jogsértés orvoslása vagy az érintett érdekek további sérelmének elkerülése céljából, beleértve a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásának vagy az ajánlatkérő által hozott bármely döntés végrehajtásának a felfüggesztését vagy felfüggesztésének biztosítását;
b) a jogellenesen meghozott döntések semmissé nyilvánítása vagy semmissé nyilváníttatása, beleértve a megkülönböztető műszaki, gazdasági vagy pénzügyi előírások törlését az ajánlati felhívásból, az ajánlattételhez szükséges dokumentációból, illetve minden egyéb, a kérdéses szerződés‑odaítélési eljárással kapcsolatos dokumentumból;
c) a jogsértés következtében érdeksérelmet szenvedett személyek részére kártérítés megítélése.
[…]
(4) A (3) bekezdésben és az 1. cikk (5) bekezdésében előírtak kivételével a jogorvoslati eljárások nem szükségszerűen függesztik fel automatikusan a kapcsolódó szerződés‑odaítélési eljárásokat.
[…]
(6) A tagállamok előírhatják, hogy ha a kártérítés követelésének jogalapja az, hogy egy döntést jogellenesen hoztak meg, a vitatott döntést először a szükséges hatáskörrel rendelkező szervnek semmissé kell nyilvánítania.
(7) A 2d–2f. cikkben említett esetek kivételével az e cikk (1) bekezdésében említett hatáskörök gyakorlásának a szerződés odaítélése után megkötött szerződésre kifejtett joghatásait a nemzeti jog határozza meg.
Továbbá az olyan esetek kivételével, amelyekben egy döntést a kártérítés megítélését megelőzően semmissé kell nyilvánítani, a tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az 1. cikk (5) bekezdésének, e cikk (3) bekezdésének vagy a 2a–2f. cikknek megfelelő szerződéskötés után a jogorvoslati eljárások lefolytatásáért felelős szerv hatásköre csak a kártérítésnek a jogosult részére történő megítélésére korlátozódik.
(8) A tagállamok biztosítják, hogy a jogorvoslati eljárásokért felelős szervek által hozott döntések ténylegesen végrehajthatók legyenek.
[…]”
11. A 2d. cikk („Érvénytelenség”) így szól:
„(1) A tagállamok biztosítják, hogy az alábbi esetekben az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv a szerződést érvénytelennek nyilvánítja, vagy annak döntése következményeként a szerződés érvénytelenné válik a következő esetek egyikének fennállása esetén:
a) amennyiben az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény előzetes, az Európai Unió Hivatalos Lapjában való közzététele nélkül ítélt oda szerződést úgy, hogy a 2004/18/EK irányelv alapján ez nem volt megengedhető;
b) az 1. cikk (5) bekezdésének, a 2. cikk (3) bekezdésének vagy a 2a. cikk (2) bekezdésének megsértése esetén, amennyiben ez a jogsértés a jogorvoslatot kérelmező ajánlattevőt megfosztotta a szerződéskötést megelőző jogorvoslat lehetőségétől, amennyiben az ilyen jogsértés a 2004/17/EK irányelv megsértését is jelenti, amennyiben ez a jogsértés hatással volt jogorvoslati kérelmet benyújtó ajánlattevőnek a szerződés megszerzésére vonatkozó esélyeire; vagy
c) ezen irányelv 2b. cikke c) pontja második albekezdésében említett esetekben, amennyiben a tagállamok a keretmegállapodáson és dinamikus beszerzési rendszeren alapuló szerződések tekintetében éltek a szerződéskötési tilalmi időszaktól való eltérés lehetőségével.
(2) A szerződés érvénytelenségének megállapításából fakadó következményeket a nemzeti jogszabályok határozzák meg.
A nemzeti jogszabályok előírhatják valamennyi szerződéses kötelezettség visszamenőleges hatályú megszüntetését, vagy a teljesítendő kötelezettségekre korlátozhatják a megszüntetés hatályát. Ez utóbbi esetben a tagállamok előírják a 2e. cikk (2) bekezdése szerinti egyéb szankciók alkalmazását.
(3) A tagállamok rendelkezhetnek úgy, hogy az ajánlatkérőtől független jogorvoslati szerv nem nyilváníthat érvénytelennek egy szerződést annak ellenére, hogy azt az (1) bekezdésben említett indokok alapján jogellenesen ítéltek oda, ha a jogorvoslati szerv valamennyi lényeges szempont megvizsgálását követően úgy ítéli meg, hogy valamely általános érdekkel kapcsolatos kiemelkedően fontos indokok miatt hatályban kell tartani a szerződést. Ebben az esetben a tagállamok e szankció helyett a 2e. cikk (2) bekezdése szerinti alternatív szankciókat írnak elő.
A szerződés érvényességéhez fűződő gazdasági érdekek kizárólag akkor tekinthetők kiemelkedően fontos indoknak, ha kivételes körülmények között az érvénytelenség aránytalan következményekkel járna.
Ugyanakkor az adott szerződéshez közvetlenül kapcsolódó gazdasági érdekek nem tekinthetők általános érdekhez kapcsolódó kiemelkedően fontos indoknak. A szerződéshez közvetlenül kapcsolódó gazdasági érdekek magukban foglalják többek között a szerződés késedelmes teljesítéséből eredő költségeket, az új közbeszerzési eljárás indításához kapcsolódó költségeket, a szerződést teljesítő gazdasági szereplő megváltozását, valamint az érvénytelenségből eredő jogi kötelezettség költségeit.
[…]”.
B – A szlovák jog
1. A közbeszerzési törvény
12. A „Gazdasági és pénzügyi kapacitás” címet viselő 27. cikk így szól:
„(1) A gazdasági és pénzügyi kapacitás igazolása a következőkkel történhet:
a) banktól vagy annak külföldi leányvállalatától származó nyilatkozat, esetlegesen a bank vagy annak külföldi leányvállalata által a hitelnyújtásra vonatkozóan tett ígéret formájában,
[…]
(3) Ha az ajánlattevő vagy a részvételre jelentkező bármely objektív okból a kért dokumentumokkal nem tudja igazolni gazdasági és pénzügyi kapacitását, az ajánlatkérő szerv engedélyezheti annak más dokumentummal történő igazolását is.”
II – A tényállás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
13. A Slovenský futbalový zväz (szlovák labdarúgó szövetség) közbeszerzési eljárást írt ki(5) a „Labdarúgó‑stadionok rekonstrukciójára, modernizálására és építésére” vonatkozó szerződés (a továbbiakban szerződés) tárgyában,(6) amely tizenhat (nyolc 2‑es kategóriájú, hét 3‑as kategóriájú és egy 4‑es kategóriájú) labdarúgóstadion‑lelátó építésére irányult.(7)
14. A hirdetmény szerint a jelentkezőknek a gazdasági és pénzügyi kapacitásukat „a bankoktól vagy külföldi bankok fióktelepeitől származó olyan nyilatkozat [benyújtásával kellett igazolniuk], amely legalább hárommillió euró összegű hitelnek a szerződéses jogviszony időtartamára (48 hónap) történő nyújtására vonatkoz[ott]”.(8)
15. Konkrétan, előírtak egy „a bank kötelezettségvállalására vonatkozó banki nyilatkozat[ot] (hitelszerződés vagy hitel‑előszerződés), amelynek alapján az ajánlattevő ajánlatának elfogadása esetén pénzügyi szempontból biztosítani tudja a legalább hárommillió euró összegben kötött szerződés teljesítését. A dokumentumból ki kell tűnnie, hogy az ajánlattevő pénzügyi erőforrásai a szerződés megkötését követően rendelkezésre állnak. A dokumentumot a bank által erre vonatkozóan felhatalmazott személynek kell jóváhagynia.”
16. Az INGSTEEL spol. s r.o. és a Metrostav, a.s (a továbbiakban: Ingsteel és Metrostav) gazdasági szereplők csoportosulásaként vettek részt a közbeszerzési eljárásban. A hivatal megerősítette az együttes jelentkezésük elutasítását, mert nem teljesítették a hirdetmény III.2.2. pontjában előírt feltételt.
17. Konkrétan, a hivatal az Ingsteel és a Metrostav gazdasági és pénzügyi helyzetének bizonyítékaként nem fogadta el a valamennyi kötelezettségvállalás szabályos teljesítésére vonatkozó banki nyilatkozatot (amely a több, mint ötmillió euró összegű folyószámlahitel nyújtására vonatkozó információt is tartalmazta), sem a szóban forgó társaságok azon nyilatkozatát, amelyben feltüntették, hogy a szerződés elnyerése esetén a szerződéskötés aláírásának napján és a szerződés teljesítésének teljes időtartama alatt egyaránt a számlájukon legalább hárommillió euró áll majd rendelkezésre.
18. Az Ingsteel és a Metrostav a Krajský súd Bratislava‑hoz (pozsonyi regionális bíróság, Szlovák Köztársaság) fordultak, hogy a közbeszerzési eljárásból őket kizáró határozat megsemmisítését kérjék. A keresetet a 2015. január 13‑i ítélet elutasította.
19. Az elsőfokú ítélet ellen fellebbezést nyújtottak be a Najvyšší súd‑hoz (legfelsőbb bíróság), amely kétségeit fejezi ki a 2004/18 irányelv 47. cikkének, valamint különösen annak (1) bekezdése a) pontjának és (4) bekezdésének értelmezésével kapcsolatban. Kétségbe vonja, hogy a hivatal eljárása megfelel e rendelkezéseknek annyiban, amennyiben az ajánlattevő által benyújtott dokumentumok alapján úgy tekinti, hogy az ajánlattevő nem igazolta, hogy a gazdasági és pénzügyi helyzete megfelel a szerződésre vonatkozó pályázati kiírásban előírt feltételeknek.
20. A Najvyšší súd (legfelsőbb bíróság) arra összpontosítja a figyelmét, hogy gazdasági és pénzügyi kapacitást igazoló dokumentumként a hitelre vonatkozó, jogilag kötelező ígéretet kell benyújtani, valamint arra, hogy el kell utasítani a tagállami bank azon – formálisan a hitelnyújtásra vonatkozó jogilag kötelező ígéretként benyújtott – nyilatkozatát, amely a hitelnyújtást egy későbbi szerződésben meghatározott bizonyos feltételek teljesítésétől teszi függővé. Arra keresi a választ, hogy ilyen helyzetben a gazdasági és pénzügyi kapacitás igazolható‑e alternatív eszközökkel és elegendő‑e a bankkal létesített és a hirdetményben előírt összegnél nagyobb fedezetet biztosító hitelviszony fennállását feltüntető nyilatkozat.
21. Végezetül, a kérdést előterjesztő bíróság arra vár választ, hogy az a körülmény, miszerint a szerződést gyakorlatilag teljesítették, akadálynak minősül‑e a 89/665 irányelv által előírt és a Charta 47. cikkével összefüggésben értelmezett bírói jogvédelem biztosítása szempontjából.
22. A Najvyšší súd (legfelsőbb bíróság) előzetes döntéshozatal céljából tehát az alábbi kérdéseket utalja a Bíróság elé:
„1) Összeegyeztethető‑e az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 47. cikkének céljával, valamint különösen annak (1) bekezdése a) pontjával és (4) bekezdésével a nemzeti hatóság eljárása, amely hatóság a hárommillió euró összegre becsült értékben megkötendő szerződésre vonatkozó közbeszerzési eljárás keretében úgy tekintette, hogy nem teljesülnek a hirdetményben az ajánlattevő gazdasági és pénzügyi kapacitására vonatkozóan meghatározott követelmények az utóbbi által benyújtott nyilatkozat, és a bank által adott azon tájékoztatás alapján, amely szerint az érdekelt a felhasználás céljának előírása nélkül és a szerződés értékét meghaladó összegben meghatározott bankhitelhez juthat?
2) A banki szolgáltatások tagállami piacán fennálló azon helyzet, miszerint a bank a hitel nyújtására vonatkozó, jogilag kötelező ígérete alapján a hitelszerződésben előírt, de a közbeszerzési szerződés megkötésének időpontjában konkrétan meg nem határozott feltételek teljesülése esetén pénzügyi forrásokat nyújt, a hivatkozott 2004/18/EK irányelv 47. cikkének (5) bekezdése értelmében olyan jogos oknak minősülhet‑e, amely miatt az ajánlattevő nem tudja benyújtani az ajánlatkérő szerv által kért dokumentumokat, illetve ebben a helyzetben bizonyítható‑e a saját gazdasági és pénzügyi kapacitás a bankkal létesített és elegendő fedezetet biztosító hitelviszony fennállását igazoló nyilatkozattal?
3) A nemzeti közbeszerzési hatóság által hozott, az ajánlattevőt az eljárásból kizáró határozat bírósági felülvizsgálata keretében az a körülmény, hogy a nyertes ajánlattevő a különböző szerződéseket már majdnem teljes egészében teljesítette, olyan objektív akadálynak minősülhet‑e, amely miatt a nemzeti bíróság nem hajthatja végre az Európai Unió Alapjogi Chartája 47. cikkének (1) és (2) bekezdésében foglalt, az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv 1. cikkének (1) bekezdésével, valamint 2. cikkének (3), (6), (7) és (8) bekezdésére figyelemmel értelmezett rendelkezések tartalmát?”
III – A Bíróság előtti eljárás
23. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 2016. február 11‑én érkezett a Bíróság Hivatalához.
24. A Bíróság 2016. március 23‑án azt kérte, hogy a Najvyšší súd (legfelsőbb bíróság) határozza meg a jogvita tárgyát képező szerződés értékét. A 2016. április 25‑i válaszban az állt, hogy a szerződés értéke 25 500 000 euró volt, növelve a héával.
25. A szlovák kormány és az Európai Bizottság írásbeli észrevételeket nyújtottak be. Az Ingsteel és a Metrostav úgy döntöttek, hogy nem vesznek részt az előzetes döntéshozatali eljárásban. Tárgyalás tartására nem volt szükség.
IV – A felek észrevételeinek összefoglalása
A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről
26. A szlovák kormány véleménye szerint az ajánlattevők által benyújtandó banki nyilatkozatnak hárommillió eurót meghaladó összegű biztosítékot kell nyújtania a szerződéses jogviszony teljes időtartamára (negyvennyolc hónap). Azt állítja, hogy bár a 2004/18 irányelv 47. cikke (1) és (4) bekezdésében foglalt rendelkezés nem ír elő ilyen feltételt, az irányelv rendszere és célkitűzése azt sugallja, hogy az ajánlattevőnek elegendő forrással kell rendelkeznie a szerződés teljesítésének időszaka alatt. Ez következik analógia alapján az irányelv 47. cikkének (2) bekezdéséből, amennyiben az elismeri, hogy az ajánlattevő a szerződés teljesítése tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat.
27. A szlovák kormány szerint a közbeszerzési eljárás hatékonyságának elvével ellentétes lehet, hogy az eljárásban való részvétel anélkül történik, hogy az ajánlatkérő szerv megkövetelhetné a tényleges gazdasági és pénzügyi kapacitás bizonyítását, a szerződés teljesítésének biztosítása érdekében.
28. A Bizottság szerint a 2004/18 irányelv 47. cikke az ajánlattevőnek a szerződés odaítélésének időpontjában fennálló gazdasági és pénzügyi kapacitására vonatkozik. A szerződés teljesítése során a gazdasági és pénzügyi helyzetre azonban a szóban forgó irányelv 26. cikke irányadó, amely a szerződés teljesítési feltételeire vonatkozik. Mindenesetre az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés indokaira tekintettel azt javasolja, hogy az ajánlattevő számára előírt feltétel vizsgálatára kerüljön sor a 2004/18 irányelv 26. cikke és 47. cikke szempontjából egyaránt.
29. A Bizottság szerint a 2004/18 irányelv 26. cikke előírja, hogy a teljesítési feltételeknek szerepelniük kell a hirdetményben, amely a jelen esetben megvalósul, és azoknak összhangban kell lenniük az uniós joggal. A Bíróság ítélkezési gyakorlatára hivatkozva azt állítja, hogy mivel a 2004/18 irányelv nem szabályozza teljeskörűen a teljesítés egyedi feltételeit, ezek az elsődleges uniós jog alapján értékelhetők.
30. A kérdést a 2004/18 irányelv 47. cikkének szemszögéből vizsgálva a Bizottság az ajánlatkérő szerv széles mérlegelési jogkörének elfogadását követően kiemeli, hogy a kérdés a gazdasági és pénzügyi helyzet igazolásának módjára összpontosul. Kétségbe vonja, hogy a pályázati felhívásban egyértelműen szerepelt volna, hogy a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó kölcsönnel kell rendelkezni (amely alapján az ajánlatkérő szerv megbizonyosodhat arról, hogy a bank által nyújtott pénzügyi eszközöket ténylegesen felhasználják majd a szerződés teljesítése során). Véleménye szerint mivel a részvételi feltételeknek egyértelműen és pontosan kell szerepelniük a hirdetményben, nem zárható ki ajánlattevő amiatt, hogy nem igazolta a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó hitel nyújtását, kivéve ha ilyen előírás pontosan és egyértelműen szerepelt volna az említett hirdetményben.
B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
31. A szlovák kormány szerint az Ingsteel és a Metrostav alkotta csoport a gazdasági és pénzügyi helyzetüket igazoló dokumentációt átadta az ajánlatok benyújtásának időpontjában, de nem bizonyította, hogy a szerződésteljesítési időszak alatt rendelkezik majd forrásokkal, ezért megsértette pályázati feltételeket.
32. Azon lehetőséget illetően, amely egy nyilatkozatnak a 2004/18 irányelv 47. cikkének (5) bekezdése alapján a fizetőképesség bizonyítási eszközeként történő elismerése tekintetében áll fenn, a szlovák kormány tagadja, hogy voltak ezt igazoló körülmények, ennek érdekében a szlovák bankoknak az érintett hitelek megszerzésére vonatkozó gyakorlatának vizsgálatára támaszkodik.
33. A Bizottság a 2004/18 irányelv 47. cikke (5) bekezdésének alkalmazásához elegendő indoknak tekinti az ajánlattevőnek fel nem róható olyan objektív tények fennállását, amelyek megakadályozzák az ajánlatkérő szerv által a gazdasági és pénzügyi kapacitás igazolására előírt dokumentumok benyújtását.
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésről
34. A szlovák kormány abból indul ki, hogy a 89/665 irányelv nem tulajdonít felfüggesztő hatályt a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó határozatok ellen benyújtott jogorvoslati kérelmeknek, és a szerződés odaítélésére vagy megszerkesztésére vonatkozó határozat megsemmisítése és a kártérítés nyújtása tekintetében is mechanizmusokat ír elő.
35. A Bizottság úgy értelmezi, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekkel az előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, hogy az ajánlattevőt kizáró határozat megtámadása ellenére a szerződés teljesítése elegendő indoknak minősül‑e a bírósági eljárás felfüggesztéséhez. Úgy véli, hogy a 89/665 irányelv nem biztosít elegendő alapot az ilyen felfüggesztéshez.
V – Elemzés
A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről
36. Bár nehéz választóvonalat húzni, ha egyáltalán ilyen van, egyrészt a jogszabályok alkalmazása, másrészt azok értelmezése között, a kérdést előterjesztő bíróságnak a belső jogát (a jelen ügyben az ajánlati felhívás rendelkezéseit is beleértve) kell alkalmazni, a Bíróságnak pedig e bíróság számára el kell végeznie a 2004/18 irányelv 47. cikke (1) bekezdése a) pontjának és (4) bekezdésének értelmezését. Nem a Bíróság, hanem a nemzeti bíróság feladata értékelni, hogy az Ingsteel és a Metrostav által a gazdasági és pénzügyi kapacitás igazolása tekintetében benyújtott dokumentáció megfelel‑e az ajánlati felhívásnak.
37. Azért teszem ezt a pontosítást, mert a kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésben előadja, hogy a nemzeti közbeszerzési hatóság megállapította, hogy az Ingsteel és a Metrostav nem tett eleget az ajánlati felhívás egyik feltételének. Csak a nemzeti bíróságok tudják tisztázni, hogy e határozat jogilag helytálló‑e, vagy sem. A 2004/18 irányelv értelmezésével a Bíróság néhány hermeneutikai iránymutatást tud adni számukra, de a saját feladataik tekintetében – idetartozik többek között a kizárt ajánlattevő által benyújtott dokumentáció részletes vizsgálata, valamint annak bizonyítása, hogy az megfelel‑e a felhívás konkrét feltételeinek – nem tudja helyettesíteni.
38. A 2004/18 irányelv 44. és 47. cikkével összhangban a közbeszerzési szerződés odaítélésére pályázó személyek alkalmasságának ellenőrzése során minimális gazdasági és pénzügyi teljesítményszint elérése követelhető meg e személyektől, amelyet vagy az ajánlati felhívásban meghatározott dokumentumokkal (a 47. cikk (1) és (4) bekezdése) vagy bármely egyéb, az ajánlatkérő szerv által megfelelőnek tekintett irattal (az (5) bekezdés) kell igazolni.
39. A Bíróság ítélkezési gyakorlata állandó annak megállapításában, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikke „meglehetősen nagy mozgásteret hagy az ajánlatkérőknek”, mivel a 48. cikkel ellentétben, azokat „kifejezetten felhatalmazza […] annak meghatározására, hogy a részvételre jelentkezőknek vagy ajánlattevőknek mely igazolást kell benyújtaniuk gazdasági és pénzügyi alkalmasságuk igazolására. Mivel a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdése az említett 47. cikkre hivatkozik, ugyanolyan választási szabadságot biztosít a minimális gazdasági és pénzügyi kapacitás teljesítményszintjét illetően”.(9)
40. Az ajánlati felhívás a III.2.2. pontjában az ajánlattevők gazdasági és pénzügyi kapacitásának bizonyítási eszközeként előírja, hogy a minimum hárommillió euró összegű hitel nyújtására vonatkozó banki igazolásban szerepelnie kell, hogy érvényessége „a szerződéses jogviszony időtartama alatt (48 hónap) fennáll”.
41. A felek között nincs vita a fizetőképesség szükséges szintjéről (amely a bankhitel összegeként jelenik meg), és azon előírásról sem, amely szerint a pénzintézet által kibocsátott dokumentummal kell azt bizonyítani. A vita inkább az ajánlati felhívásban kért banki fedezet időbeli hatályára korlátozódik: a hitelnek a „szerződéses jogviszony időtartama alatt”, azaz a szerződés teljesítésére előírt negyvennyolc hónap alatt kell rendelkezésre állnia. E konkrét követelmény sérti a 2004/18 irányelv 44. és 47. cikkét? Az alábbiakban kifejtendő okok miatt úgy vélem, hogy nem.
42. A Bizottság, amint azt már előrebocsátottam, különbséget tesz a 2004/18 irányelv 26. és 47. cikke szerinti szabályozás között: ez utóbbi az ajánlattevő gazdasági és pénzügyi kapacitásának a szerződés odaítélésének időpontjában történő igazolására szolgál, míg a 26. cikk a szerződés teljesítésének időszakára vonatkozó feltételek meghatározására alkalmas.
43. Nem osztom ezt a véleményt. A 2004/18 irányelv 26. cikke a szerződés teljesítésének bizonyos különleges feltételeire helyezi a hangsúlyt, és különösen szociális és környezetvédelmi célokra irányul. A (33) preambulumbekezdésének szövege(10) támpontot ad, amikor arra hivatkozik, hogy valamely szerződés teljesítésének feltételei „különösen olyan célok ösztönzésére irányulhatnak, mint a munkahelyi szakképzés, a különleges beilleszkedési nehézségekkel küzdő személyek foglalkoztatása, a munkanélküliség elleni küzdelem vagy a környezetvédelem”.
44. A 2004/18 irányelv 44. és 47. cikke ezzel szemben meghatározott minimális teljesítményszint elérésének megkövetelésével feltételezi, hogy a kapacitás bizonyítékának a szerződés teljesítésének időtartamára kell vonatkoznia. Nem észszerű a fizetőképességet csak az odaítélés időpontjában kérni, és az sem, hogy az ajánlatkérő szervet megfosztják azon jogkörétől, hogy biztosítékot kérjen arra vonatkozóan, hogy a jövőbeni nyertes ajánlattevő gazdasági és pénzügyi kapacitása fennmarad a szerződés teljesítésének időtartama alatt.
45. Véleményem szerint ezen értelmezés összhangban van azzal, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkének (4) bekezdése az ajánlatkérő szerv széles mérlegelési jogkörének kifejeződéseként lehetővé teszi az (1) bekezdésben foglalt igazoló dokumentumok „egyéb, dokumentummal” történő kiegészítését, valamint hogy ugyanezen cikk (2) bekezdése megengedi az „egyéb szervezetek kapacitására [történő] támaszkod[ást]” is, ha az ajánlattevő az ajánlatkérő szerv előtt a pályázatával igazolja, hogy rendelkezik a kötelezettsége teljesítéséhez szükséges erőforrásokkal.
46. A Bíróság ítélkezési gyakorlata értékes útmutatásokat nyújt a szabályozás céljával kapcsolatban. A 92/50/EGK irányelv(11) hatálya alatt a Holst Italia ítélet(12) megállapította, hogy „[…] az ajánlatkérő szervnek kell […] a szolgáltatók alkalmasságát bizonyítani a felsorolt feltételek alapján. E bizonyítás célja különösen az, hogy az ajánlatkérő szerv számára biztosítékot nyújtson arra vonatkozóan, hogy a szerződés időtartama alatt az ajánlattevő ténylegesen használni tud mindenféle hivatkozott eszközt”. A más szervekkel való kapcsolatból származó kapacitások tekintetében pedig azt állította továbbá, hogy „a pénzügyi, gazdasági és műszaki kapacitás bizonyításához, annak valamely közbeszerzési eljárásban történő elfogadása céljából, […] bizonyítani kell, hogy tényleg rendelkezésre állnak azon szervezetek vagy vállalkozások erőforrásai, amelyek nem képezik a tulajdonát, és amelyek a szerződés teljesítéséhez szükségesek”.(13)
47. Azon értelmezés, miszerint a kapacitást a szerződés helyes teljesítésére való alkalmasság mutatójaként kell értékelni, továbbra is jelen van a 2004/18 irányelv értelmezésére irányuló ítélkezési gyakorlatban. A 2012. október 18‑i Édukövízig és Hochtief Solutions ítéletben(14) a Bíróság kifejtette, hogy az ajánlatkérő által „a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális szintjének meghatározására kiválasztott [elemeknek (az említett ügyben azok a vállalkozások mérlegének részét képezik)] alkalmasnak kell [lenniük] arra, hogy információt nyújtsanak a gazdasági szereplő ezen alkalmasságáról, és az így meghatározott szintnek az érintett szerződés jelentőségéhez kell igazodnia abban az értelemben, hogy objektív mutatója legyen annak, hogy az adott gazdasági szereplő megfelelő gazdasági és pénzügyi helyzetben van a szerződés teljesítéséhez”(15).
48. Végül a Bíróság más ügyekben, amelyekben azt a lehetőséget vizsgálta, hogy az ajánlattevők harmadik személyek kapacitására támaszkodhatnak, e választási lehetőséget ahhoz a feltételhez köti, hogy az ajánlatkérő szerv előtt bizonyítsák a szóban forgó szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állását.(16) Ha pénzügyi vagy gazdasági eszközökről van szó, észszerű, hogy ne rövid időtartamúak legyenek, hanem a szerződéses kötelezettségek befejezéséig fennmaradjanak.
49. Álláspontom szerint a 2004/18 irányelv 44. és 47. cikke, azonkívül, hogy az ajánlatkérő szervek számára lehetővé teszi a gazdasági és pénzügyi alkalmasság minimális teljesítményszintjének megkövetelését, fel is hatalmazza őket, hogy az adott felhívásban előírják a szerződés teljesítéséhez szükséges elegendő gazdasági és pénzügyi alapot igazoló meghatározott bizonyítékok benyújtását a szerződésteljesítésre előírt teljes időtartamra. E követelmény meghatározásával, amint azt már említettem, az ajánlatkérő szervek széles mérlegelési jogkörrel rendelkeznek.
50. Úgy vélem, hogy a fizetőképességre vonatkozó feltételek és az erre vonatkozó bizonyítási eszközök meghatározásának szabadságával élve az ajánlatkérő szerv a jelen esetben ugyanolyan feltételek szerint kérhette a banki dokumentumokat, mint azt az ajánlati felhívás III.2.2. pontjában tette, azaz:
– A hárommillió euró összegű hitel a szerződés tárgyával összefüggött és azzal arányos volt (a teljes összege meghaladta a huszonötmillió eurót), ahogy azt a 2004/18 irányelv 44. cikkének (2) bekezdése előírja.
– A fizetőképességgel kapcsolatosan a bank által nyújtott biztosíték időbeli hatálya megegyezett a szerződés teljesítésének időtartamával, amely ismétlem, az előzmények alapján koherens (és észszerű).
51. Ezen előfeltevések megállapítását követően az alapügyben eljáró bíróságnak kell döntenie a jelen esetben arról, hogy az Ingsteel és a Metrostav által benyújtott okirati bizonyítékok eleget tesznek‑e a közbeszerzési pályázat gazdasági és pénzügyi kapacitásra vonatkozó kikötéseinek, beleértve azon rendelkezéseket, amelyek bankhitel időbeli hatályára és annak szerződés teljesítésével való összekapcsolódására vonatkoznak a teljesítéséhez szükséges időszak alatt.
B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
52. A 2004/18 irányelv 47. cikkének (5) bekezdése megállapítja, hogy „ha a gazdasági szereplő bármilyen jogos okból nem tudja az ajánlatkérő szerv által kért dokumentumokat benyújtani, bármely egyéb, az ajánlatkérő szerv által megfelelőnek tekintett irattal igazolhatja gazdasági és pénzügyi kapacitását”.
53. E rendelkezésnek a jelen ügyre való alkalmazása annak igazolására kötelez, hogy az Ingsteel és a Metrostav nem tudták teljesíteni azon „szokásos” feltételeket, amelyeket az ajánlatkérő szerv határozott meg a gazdasági és pénzügyi kapacitásuk bizonyítására. Ez a helyzet áll fenn, ha Szlovákiában valamely ajánlattevő nem tud beszerezni a pénzintézetektől a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó hitelt az ajánlati felhívás III.2.2. pontja által előírt feltételek szerint.
54. Ilyen körülmények között az alapügyben eljáró bíróság arra keresi a választ, hogy érvényes‑e az ajánlattevő azon nyilatkozata, amelyben kijelenti, hogy ha az építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési szerződést odaítélik számára, az előírt hitelösszegnek megfelelően legalább hárommillió euró összegű folyószámlahitellel fog rendelkezni, amely az ajánlatkérő hatósággal való szerződéskötés aláírásának napján és a teljesítés teljes ideje alatt egyaránt elő van írva.
55. Az irányelv 47. cikke (5) bekezdésének alkalmazása először is azt jelenti, hogy a gazdasági szereplő az ajánlatkérő szerv által kért dokumentumokat nem tudja összeszedni. Másodsorban pedig, hogy ez „jogos ok” miatt nem lehetséges. Csak a két feltétel együttes fennállása esetén lehet a fizetőképesség bizonyítása érdekében egyéb alternatív eszközökhöz folyamodni.
56. A jelen ügyben tehát igazolni kell, hogy „objektív”(17) akadálya van a szerződés teljesítésével kapcsolatos bankhitel megszerzésének a szerződés teljesítési ideje alatt. Tisztán tényre vonatkozó megállapításról van szó, amelyről a nemzeti bíróságnak kell döntést hoznia. Meg kell vizsgálnia, hogy Szlovákiában a banki gyakorlat akadályozza‑e az Ingsteelhez és a Metrostavhoz hasonló ajánlattevő vállalkozásokat az ajánlattételhez szükséges dokumentációban foglalt feltételek szerinti banki nyilatkozat megszerzésében.(18)
57. Ha a kérdést előterjesztő bíróság arra jutna, hogy az adott országban lehetséges az ilyen banki kötelezettségvállalás megszerzése, egyszerűen nem lenne indokolt a 2004/18 irányelv 47. cikkének (5) bekezdése szerinti előírás alkalmazása.
58. Ezzel szemben, ha lehetetlen lenne az ilyen banki kötelezettségvállalás beszerzése, meg lehetne vizsgálni az ajánlattevő által fizetőképessége bizonyítására benyújtott alternatív eszközöket. Meg kell azonban jegyezni, hogy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt iratok benyújtásának akadályát objektív szempontból kell vizsgálni: nem minősül „jogos indoknak” pusztán az a tény, hogy éppen a gazdasági források hiányával jellemezhető különös körülmények miatt az ajánlattevő vállalkozások nem juthattak a pályázati feltételeknek megfelelő bankhitelhez.
59. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat szerint az ajánlattevő alternatív eszközként azon nyilatkozattal érvelt, amelyre már hivatkoztam. A fizetőképességre vonatkozó önbevallás formájában tett nyilatkozat érvényességét elsősorban az ajánlatkérő szervnek kell értékelni, mivel a 2004/18 irányelv 47. cikke (5) bekezdésének utolsó mondata szerint e szerv jogosult értékelni, hogy a dokumentum „megfelelő‑e” az ilyen kötelezettség tekintetében.
60. E dokumentum elutasítására vonatkozó határozat logikusan a nemzeti bíróság előtt megtámadható, amelynek egyúttal meg kell vizsgálnia annak jogalapját és indoklását annak tisztázása során, hogy az ajánlatkérő szerv túllépte‑e a 47. cikk (5) bekezdésének utolsó mondata által számára abban a tekintetben biztosított mérlegelési jogkört, hogy az ajánlattevő által benyújtott alternatív bizonyítási eszközt „megfelelőnek tekintse”. A Bíróság ismét nem helyettesítheti a nemzeti bíróságot ebben a tényekhez oly szorosan kapcsolódó döntésben, és arról sem hozhat határozatot, hogy az ajánlattevő nyilatkozata a konkrét esetben olyan gazdasági és pénzügyi biztosítéknak minősül‑e, amely a szerződés teljesítéséhez elegendő.
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdésről
61. Egyetértek a szlovák kormánnyal abban, hogy a Najvyšší súd (legfelsőbb bíróság) által előterjesztett harmadik kérdés nem teljesen egyértelmű az ismertetett tényállást és magát a tartalmat tekintve.
62. A tényállást illetően a kérdést előterjesztő bíróság egyrészt ismerteti a hivatal véleményét, miszerint a helyzet „visszafordíthatatlannak tekinthető, és abban az esetben sem módosítható, ha a hivatal tanácsa a közbeszerzési szerződés odaítélésének felülvizsgálata tárgyában határozatot hozna”, mivel a szerződések már teljesítés alatt álltak.(19) Másfelől a határozat az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés kiindulópontjaként elfogadja azt a feltevést, hogy „a korábbi közigazgatási eljárásban lefolytatott vizsgálat tárgya megszűnt, azaz a közbeszerzési eljárásban való részvétel, illetve a közbeszerzési eljárás újbóli megindításának lehetősége a közbeszerzési szerződésnek a nyertes ajánlattevő általi teljesítése miatt kizárt”.
63. Ilyen körülmények alapján úgy tűnik, hogy a kérdést előterjesztő bíróságot végső soron az érdekli, hogy a Chartának a 89/665 irányelv 1. cikkének (1) bekezdésével és a 2. cikkének (3), (6), (7) és (8) bekezdésével kapcsolatosan értelmezett 47. cikke alapján az, hogy a közbeszerzési szerződést ténylegesen teljesítették, akadályát képezi‑e annak, hogy a kizárt ajánlattevő az odaítélési aktussal szemben megindítsa a releváns eljárásokat (jogorvoslati eljárásokat), amelyek magukban foglalják az aktus semmisségének megállapítására vonatkozó kérelmet is.
64. A 89/665 irányelvnek a kérdést előterjesztő bíróság által átvett cikkei megegyeznek az eredeti változatukkal, amelyek már nem voltak hatályban a közbeszerzési szerződés kiírásakor (2013. november 16.). A jogszabályi hivatkozásokat tehát a 2007/66 irányelv által végzett módosítás hatálybalépését követően egységes szerkezetbe foglalt szöveghez kell igazítani.(20)
65. A Connexxion Taxi Services ügyre vonatkozó indítványban(21) kiemeltem, hogy „az államoknak biztosítaniuk kell, hogy az ajánlatkérő szervek határozataival szemben (ha nyilvánvalóan a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozó szerződésekről van szó) megfelelő jogorvoslati mechanizmusok álljanak az érdekeltek rendelkezésére ahhoz, hogy gyorsan és hatékonyan elbírálhassák, hogy a határozatok megsértették‑e a közbeszerzésre vonatkozó uniós jogot vagy azt az adott jogrendjükbe átültető nemzeti jogszabályokat. Végeredményben ez a 89/665 irányelv célja.”
66. Ezen általános céllal, a 89/665 irányelv 2. cikke két különböző eljárási helyzetet állapít meg: a) a sürgősségi eljárás, amelyben a szerződéskötést megelőző szakaszban lehetővé válik az ideiglenes intézkedések meghozatala; és b) a többi jogorvoslati eljárás, amelyek az odaítélésre vonatkozó közigazgatási aktus megsemmisítésére és szükség esetén, kártérítési igény érvényesítésére irányulnak, elfogadva azt, hogy a jogorvoslati szerv határozata ez utóbbira korlátozódik.
67. Márpedig, mivel az Ingsteel és a Metrostav által a szlovák bíróságok előtt indított kereset semmisség megállapítására irányult, a kérelmeik esetleges kedvező elbírálásával lényegében lehetővé válik a közbeszerzési szerződés odaítélésére vonatkozó aktus semmisségének megállapítása.(22) A kérdést előterjesztő bíróság azonban egyértelműnek tekinti,(23) hogy a semmisség megállapítása gyakorlatilag nem eredményezi az eljárás visszaható hatályát, amellyel vissza lehetne állítani a kialakult helyzetet.
68. Mivel a 89/665 irányelv 2. cikkének (4) bekezdése elfogadja, hogy a jogorvoslati kérelem benyújtásának ne legyen automatikusan felfüggesztő hatálya, logikus, hogy az irányelv lehetővé tegye, hogy a semmisség megállapítása iránti kereset már teljesítés alatt álló vagy már teljesített szerződésekre is kiterjedjen.
69. A 89/665 irányelv ugyanis e tekintetben nem nyújt egyértelmű megoldást. Bizonyos esetekben (2d–2f. cikk) maga az irányelv szabályozása alkalmazandó,(24) amely azt is megengedi, hogy a tagállami jogorvoslati szervek ne állapítsák meg a közbeszerzési szerződés érvénytelenségét annak ellenére, hogy azt jogellenesen ítélték oda, ha valamely általános érdekkel kapcsolatos kiemelkedően fontos indok áll fenn, amely miatt hatályban kell tartani a szerződést, függetlenül a megfelelő szankció és a kártérítés megállapításától.(25) Ezzel szemben egyéb esetben (az irányelv 2. cikkének (7) bekezdése) a nemzeti jog szabályai minden további nélkül döntenek a jogorvoslati eljárásoknak a fennálló szerződésekre gyakorolt hatásáról.
70. Azon számos lehetőségen belül, amelyek közül a kérdést előterjesztő bíróságnak (vagy az elsőfokú jogorvoslati szervnek) választania kell, elfogadhatatlannak bizonyul, hogy a szerződés teljesítésével kapcsolatos tényleges helyzetet legyőzhetetlen akadálynak lehessen tekinteni annak tisztázásához, hogy jogszerű volt‑e az ajánlattevőt kizáró határozat. A 89/665 irányelvvel (és az azt átültető nemzeti jogszabályokkal) leginkább összhangban lévő eljárásjogi megoldástól, valamint annak a szerződés joghatásaira vonatkozó gyakorlati következményeitől függetlenül a fellebbezőknek továbbra is érdeke fűződik ahhoz, hogy a bírósági ítélet megszülessen, és a keresetnek helyt adjanak, legalább annak érdekében, hogy kártérítést kapjanak a kiválasztási eljárásból történő jogellenes eltávolításukkal okozott károk miatt.
71. Ismét a nemzeti bíróságnak kell értékelni, hogy a megkötött szerződés odaítélésére vonatkozó határozat semmisségének esetleges megállapítása milyen következményekkel jár.
VI – Végkövetkeztetések
72. A fent kifejtett érvek alapján azt javaslom, hogy a Bíróság a Najvyšší súd Slovenskej republiky (a Szlovák Köztársaság legfelsőbb bírósága) által előterjesztett kérdéseket a következőképpen válaszolja meg:
„1) Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 47. cikkével, különösen (1) bekezdésének a) pontjával és a (4) bekezdésével nem ellentétes az, hogy az ajánlati felhívás az ajánlattevő gazdasági és pénzügyi kapacitására vonatkozó olyan követelményeket tartalmazzon, mint amelyek az alapeljárás tárgyát képező ajánlati felhívásban szerepeltek. A nemzeti bíróságnak kell arról határoznia, hogy a kizárt ajánlattevők eleget tettek‑e a szóban forgó feltételeknek.
2) A kérdést előterjesztő bíróságnak kell értékelnie, hogy a 2004/18/EK irányelv 47. cikkének (5) bekezdése értelmében fennáll‑e olyan »jogos ok«, amely az ajánlattevőt akadályozza az ajánlatkérő szerv által kért iratok benyújtásában. Igenlő válasz esetén szintén értékelnie kell, hogy a szlovák jog alapján az ajánlattevő fizetőképességére vonatkozó nyilatkozat elfogadható‑e megfelelő gazdasági és pénzügyi biztosítékként.
3) Az, hogy a kiválasztott ajánlattevő gyakorlatilag teljes mértékben teljesítette a szerződést, nem akadálya annak, hogy a kizárt ajánlattevők kereseteket indítsanak az Európai Unió Alapjogi Chartájának az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv 1. és 2. cikkével kapcsolatban értelmezett 47. cikke első és második bekezdése alapján.”