SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
JÁN MAZÁK
vom 3. März 2011(1)
Rechtssache C‑439/09
Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS
gegen
Président de l’Autorité de la Concurrence
und
Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi
(Vorabentscheidungsersuchen der Cour d’appel de Paris [Frankreich])
„Art. 81 Abs. 1 EG – Wettbewerb – Selektiver Vertrieb – Allgemeines und absolutes Verbot, Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen – Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung – Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 – Art. 4 Buchst. c – Beschränkungen des aktiven und passiven Verkaufs – Kernbeschränkung – Einzelfreistellung – Art. 81 Abs. 3 EG“
I – Einführung
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem die Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (im Folgenden: PFDC) Klage auf Aufhebung, hilfsweise auf Änderung der Entscheidung 08‑D‑25 des Conseil de la concurrence (im Folgenden: Wettbewerbsrat) vom 29. Oktober 2008 (im Folgenden: Entscheidung) erhoben hat. In der Entscheidung wurde festgestellt, dass PFDC dadurch gegen Art. L.420-1 des Code de commerce (Handelsgesetzbuch) und Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) verstoßen habe, dass sie im Rahmen ihrer selektiven Vertriebsvereinbarungen ihren (zugelassenen) Vertriebshändlern de facto ein allgemeines und absolutes Verbot auferlegt habe, Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen. Nach Ansicht des Wettbewerbsrats ergibt sich das Verbot des Verkaufs über das Internet aus der Klausel in den PFDC-Vertriebsverträgen, wonach der Verkauf der fraglichen Produkte in einer Verkaufsstelle und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen muss.
II – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
2. Die Gruppe Pierre Fabre vertreibt verschiedene pharmazeutische, homöopathische und parapharmazeutische Produkte. PFDC ist im Bereich Herstellung und Vertrieb von Kosmetika und Körperpflegeprodukten tätig; sie hat mehrere Tochtergesellschaften, darunter die Kosmetiklabors Avène, Klorane, Galénic und Ducray. Aufgrund ihrer langen Tradition und ihrer „Markenportfolios“ wurde der Markt im Jahr 2007 von den Gruppen Pierre Fabre und Cosmétique Active France, einem Tochterunternehmen von L’Oréal, beherrscht, deren Marktanteil jeweils bei 20 % bzw. 18,6 % lag.
3. In den Verträgen, die PFDC für den Vertrieb von Kosmetika und Körperpflegeprodukten der Marken Avène, Klorane, Galénic und Ducray abgeschlossen hat, ist vorgesehen, dass der Verkauf in Räumlichkeiten und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen muss.(2) Nach Angaben des vorlegenden Gerichts ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese Bedingungen de facto sämtliche Verkaufsformen über das Internet ausschließen.
4. Mit Entscheidung vom 27. Juni 2006 prüfte der Wettbewerbsrat von Amts wegen Verhaltensweisen im Bereich des Vertriebs von Kosmetika und Körperpflegeprodukten. Mit der Entscheidung 07-D-07 vom 8. März 2007 nahm der Wettbewerbsrat die von den betreffenden Unternehmen mit Ausnahme der Gruppe Pierre Fabre abgegebenen Verpflichtungszusagen, nach denen die Unternehmen ihre selektiven Vertriebsvereinbarungen dahin gehend ändern, dass die Mitglieder ihres Vertriebsnetzes die Produkte über das Internet verkaufen können, an und erklärte diese für verbindlich. Die Untersuchung der Verhaltensweisen der Gruppe Pierre Fabre wurde vom Hauptberichterstatter am 30. Oktober 2006 von dem übrigen Verfahren getrennt.
5. Bei den Produkten, die Gegenstand des Verfahrens sind, handelt es sich um Kosmetika und Körperpflegeprodukte, die über ein selektives Vertriebssystem vertrieben und nach Beratung durch einen Apotheker angeboten werden. Die Produkte, die zu dem weit gefassten Bereich der Kosmetika und Körperpflegeprodukte gehören, unterliegen hierbei bestimmten Anforderungen hinsichtlich ihrer Zusammensetzung und Etikettierung. Da sie jedoch nicht in die Kategorie der Arzneimittel und daher nicht unter das Apothekenmonopol fallen, können diese Produkte auch außerhalb der Apotheken frei verkauft werden.
6. Zwischen den Herstellern von Kosmetika und Körperpflegeprodukten besteht insbesondere wegen der Art dieser Produkte, bei denen Innovationen eine wichtige Rolle spielen, ein lebhafter Wettbewerb. Der Vertrieb erfolgt im Wesentlichen über Apotheken, unabhängige oder in große Lebensmittelmärkte integrierte sogenannte Parapharmacies und Parfümeriefachgeschäfte. Die Apotheken, über die zwei Drittel der Verkäufe erfolgen, bilden jedoch weiterhin den wichtigsten Vertriebsweg. Dies ist auf deren bis Ende der 80er Jahre bestehendes Vertriebsmonopol und ihre flächendeckende Verbreitung sowie auf das positive Bild, das durch die Anwesenheit eines Apothekers und die enge Verbindung zum Verkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vermittelt wird, zurückzuführen. Der Verkauf über das Internet hat im Übrigen für alle Produkte stark zugenommen. Dem Wettbewerbsrat zufolge ist es zwar für eine Einschätzung der Entwicklung des Internetverkaufs von Kosmetika und Körperpflegeprodukten noch zu früh, jedoch hätten die großen Luxusmarken im Bereich Parfümerie, Schmuck und Accessoires jüngst eigene Internetseiten in Frankreich oder im Ausland eingerichtet.
7. Die Vertreter u. a. von PFDC legten bei ihrer Anhörung am 11. März 2008 durch die Berichterstatterin die Gründe dar, die die Gruppe Pierre Fabre dazu veranlasst haben, den Verkauf der Produkte über das Internet zu verbieten: „Wegen der Zusammensetzung der Produkte, die als Pflegeprodukte konzipiert sind, ist eine Beratung durch einen Apotheker erforderlich. … Unsere Produkte sind auf besondere Hautprobleme, wie z. B. überempfindliche Haut, abgestimmt, bei denen das Risiko einer allergischen Reaktion besteht. Daher sind wir der Ansicht, dass ein Verkauf über das Internet nicht den Erwartungen der Verbraucher und Gesundheitsexperten an unsere Produkte gerecht würde und damit nicht den Anforderungen unserer allgemeinen Verkaufsbedingungen entspräche. Die Produkte werden auch von Ärzten empfohlen …“
8. Der Wettbewerbsrat prüfte angesichts einer möglichen spürbaren Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels(3) die Verhaltensweisen im Hinblick auf Art. L.420-1 des Code de commerce und Art. 81 EG. In der Entscheidung stellte der Wettbewerbsrat fest, dass PFDC dadurch, dass den zugelassenen Vertriebshändlern der Verkauf der Produkte über das Internet untersagt werde, die geschäftliche Handlungsfreiheit der Vertriebshändler einschränke, indem sie eine Möglichkeit der Vermarktung der Kosmetika und Körperpflegeprodukte ausschließe. Außerdem reduziere PFDC die Auswahl für die Verbraucher, die über das Internet kaufen möchten. Das den zugelassenen Vertriebshändlern auferlegte Verbot nehme diesen die Möglichkeit, die Kunden per E-Mail anzusprechen oder unaufgefordert über die Internetseite eingegangene Bestellungen zu erfüllen, und stelle daher eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs der Vertriebshändler dar.
9. Das Verbot verfolge zwangsläufig einen wettbewerbswidrigen Zweck, der zu der Beschränkung des Wettbewerbs hinzukomme, die sich bereits daraus ergebe, dass sich der Hersteller für ein selektives Vertriebssystem entschieden habe, das die Zahl der Vertriebshändler, die das Produkt vertreiben dürften, beschränke und diese daran hindere, die Waren an Händler zu verkaufen, die nicht zum Vertrieb zugelassen seien. Da der Marktanteil der Produkte von Pierre Fabre unter 30 % liegt, prüfte der Wettbewerbsrat, ob die wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise von der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen(4) erfasst wird, was erfordere, dass die Verhaltensweise keine Kernbeschränkung enthalte. Der Wettbewerbsrat gelangte zu dem Ergebnis, dass das Verbot des Verkaufs über das Internet, obwohl es in der Gemeinschaftsverordnung nicht ausdrücklich genannt sei, einem Verbot des aktiven und passiven Verkaufs gleichkomme. Es stelle daher, wenn es in einem selektiven Vertriebssystem zur Anwendung komme, gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 eine Kernbeschränkung dar, für die die automatische Freistellung nach dieser Verordnung nicht gelte.
10. PFDC machte u. a. geltend, sie sei als Herstellerin, die ein Vertriebssystem eingerichtet habe, weiterhin berechtigt, Verkäufe, die durch einen zugelassenen Vertriebshändler „von nicht zugelassenen Niederlassungen aus“ getätigt würden, zu verbieten. Selbst wenn das Verbot des Verkaufs über das Internet eine Kernbeschränkung darstellen sollte, obliege es der Wettbewerbsbehörde, den Zweck und die Wirkung dieser Verhaltensweise anhand einer individuellen Prüfung nachzuweisen; eine solche Prüfung habe der Berichterstatter hier jedoch nicht vorgenommen. Aufgrund der besonderen und gleichmäßigen Verbreitung, die durch die Verkaufsstellen der Vertriebshändler erreicht werde, habe jeder Verbraucher Zugang zu Händlern, die die PFDC-Produkte verkauften, so dass sich die Verhaltensweise nicht auf den markeninternen Wettbewerb auswirke.
11. Hierzu führte der Wettbewerbsrat aus, dass eine Internetseite keine Vertriebsstätte sei, sondern ein alternativer Vertriebsweg. Im Übrigen handele es sich bei Verhaltensweisen, die Kernbeschränkungen im Sinne der Verordnung Nr. 2790/1999 darstellten, um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen, ohne dass im Einzelnen dargelegt werden müsse, inwiefern deren Zweck auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtet sei, und ohne dass die Auswirkungen dieser Verhaltensweisen geprüft werden müssten.
12. Was die Frage einer Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV) und Art. L.420-4 des Code de commerce anbelangt, ist der Wettbewerbsrat der Ansicht, dass PFDC nicht nachgewiesen habe, dass die Wettbewerbsbeschränkung den wirtschaftlichen Fortschritt fördere und unerlässlich sei, so dass eine Einzelfreistellung in Betracht kommen könne, denn PFDC habe weder nachgewiesen, dass die streitige Verhaltensweise zu einer besseren Verbreitung von Dermokosmetika beitrage, weil sie dem Risiko von Fälschungen und des Trittbrettfahrens unter zugelassenen Apotheken vorbeuge, noch dass sie, indem die Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten bei der Aushändigung des Produkts vorgeschrieben werde, dem Wohl der Verbraucher diene.
13. Neben der Feststellung, dass PFDC gegen Art. L.420-1 des Code de commerce und Art. 81 EG verstoßen habe, enthielt die Entscheidung auch die Anweisung an PFDC, innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung sämtliche Klauseln in ihren selektiven Vertriebsvereinbarungen aufzuheben, die einem Verbot des Verkaufs ihrer Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet gleichkommen, und den Vertriebshändlern die Möglichkeit, diesen Vertriebsweg zu nutzen, ausdrücklich einzuräumen. PFDC wurde außerdem angewiesen, sämtlichen Verkaufsstellen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung die Änderungen ihrer selektiven Vertriebsvereinbarungen schriftlich mitzuteilen und, sofern sie es für angebracht hält, den Aufbau der Internetseiten ihres Vertriebsnetzes zu regeln und die Kriterien für die Darstellung und die Konfiguration der Internetseiten festzulegen sowie dies dem Wettbewerbsrat innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung mitzuteilen. Gegen PFDC wurde eine Geldstrafe in Höhe von 17 000 Euro festgesetzt.
14. Am 24. Dezember 2008 erhob PFDC beim vorlegenden Gericht Klage auf Aufhebung, hilfsweise, Änderung der Entscheidung. Zur Begründung macht PFDC erstens geltend, es fehle an einer Begründung in Bezug auf den wettbewerbswidrigen Zweck. Der Wettbewerbsrat habe u. a. den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang der Verhaltensweise nicht analysiert; diese Analyse sei für den Nachweis einer bezweckten Zuwiderhandlung zwingend erforderlich. Zweitens rügt PFDC, dass die Entscheidung rechtsfehlerhaft sei, da in ihr von einem „zwangsläufig“ wettbewerbswidrigen Zweck ausgegangen werde. Die Vertriebsvereinbarungen dienten nicht einer Einschränkung des Wettbewerbs, sondern vielmehr der Sicherstellung eines angemessenen Dienstleistungsniveaus für die Verbraucher. Mit den Vereinbarungen werde lediglich bezweckt, dass der Kunde bei der Wahl des geeignetsten Pierre-Fabre-Produkts jederzeit eine fachkundige Beratung verlangen und erhalten könne. Die Bewertung der geahndeten Verhaltensweise als Verstoß per se laufe der allgemeinen Entwicklung des Wettbewerbsrechts zuwider. Die Entscheidung nehme PFDC die Möglichkeit, sachlich gerechtfertigte Gründe für die wettbewerbswidrige Verhaltensweise anzuführen. PFDC führt drittens an, dass die Entscheidung rechtsfehlerhaft und offensichtlich ermessensfehlerhaft sei, da der Verhaltensweise keine Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekomme. Schließlich macht PFDC geltend, dass die Entscheidung rechtsfehlerhaft sei, da der betreffenden Verhaltensweise keine Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zugutekomme, obwohl das Verbot des Verkaufs über das Internet dem Wohl der Verbraucher diene, indem die Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten bei der Aushändigung des Produkts vorgeschrieben werde, und dem Risiko von Fälschungen und des Trittbrettfahrens vorbeuge. Die Aufhebung dieses Verbots führe außerdem nicht zu einem stärkeren Wettbewerb und insbesondere nicht zu Preissenkungen.
15. Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2009 reichte die Kommission bei der Cour d’appel de Paris eine schriftliche Stellungnahme nach Art. 15 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates(5) ein. Dem vorlegenden Gericht zufolge ist die Kommission der Ansicht, dass ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes vom Lieferanten auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstelle, und zwar unabhängig von dem Marktanteil des Lieferanten. Eine Einstufung des Internetverkaufs als aktiver oder passiver Verkauf ist nach Meinung der Kommission beim selektiven Vertrieb nicht maßgeblich, da jede Beschränkung des Weiterverkaufs, sei es ein passiver oder ein aktiver Verkauf, eine Kernbeschränkung darstelle. Außerdem könne, wenn der Vertrieb der Vertragsprodukte nicht reglementiert sei, eine objektive Rechtfertigung einer Kernbeschränkung nur unter außergewöhnlichen Umständen geltend gemacht werden. Hinsichtlich der Anwendung der Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 vertritt die Kommission die Ansicht, dass eine selektive Vertriebsvereinbarung, die eine Kernbeschränkung enthalte, wie z. B. das den zugelassenen Vertriebshändlern auferlegte Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet zu verkaufen, nicht in den Genuss einer Gruppenfreistellung nach dieser Verordnung kommen könne, da die Nutzung des Internets nicht mit der Eröffnung einer Verkaufsstelle an einer vom Lieferanten nicht zugelassenen Niederlassung gleichgesetzt werden könne. Es sei jedoch nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass eine Beschränkung die vier kumulativen Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG erfülle und damit freigestellt werden könne. Gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 trage das Unternehmen, das sich auf die Freistellung berufe, die Beweislast für die Erfüllung dieser Voraussetzungen.
16. Unter diesen Umständen hat die Cour d’appel de Paris mit Urteil vom 29. Oktober 2009 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stellt ein den zugelassenen Vertriebshändlern im Rahmen eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, tatsächlich eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar, die nicht unter die Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 fällt, aber möglicherweise in den Genuss einer Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG kommen kann?
III – Verfahren vor dem Gerichtshof
17. PFDC, die französische Wettbewerbsbehörde (im Folgenden: Wettbewerbsbehörde)(6), die französische, die polnische und die italienische Regierung, die Kommission sowie die EFTA-Überwachungsbehörde haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Am 11. November 2010 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden.
IV – Einleitende Bemerkungen
18. Meines Erachtens lässt sich die von der Cour d’appel de Paris vorgelegte Frage – wie dies von der Wettbewerbsbehörde und der Kommission angeregt wird – in drei Fragen unterteilen. Erstens: Bezweckt ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 3 EG? Zweitens: Kann einer solchen Beschränkung eine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommen? Drittens: Kann der fraglichen Beschränkung, falls ihr keine Gruppenfreistellung zugutekommt, eine Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen?
V – Frage I: wettbewerbswidriger Zweck
19. PFDC macht geltend, eine Kernbeschränkung im Sinne der Verordnung Nr. 2790/1999 stelle nicht per se eine bezweckte Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar und entbinde daher die zuständige Behörde bzw. das zuständige Gericht nicht davon, das Vorliegen einer solchen Zuwiderhandlung nachzuweisen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hätten die Wettbewerbsbehörden eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung unter Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der Vereinbarung oder Verhaltensweise vorzunehmen. Im Rahmen der Entscheidung sei eine solche Würdigung nicht erfolgt, denn darin sei lediglich festgestellt worden, dass die Kernbeschränkung eine bezweckte Zuwiderhandlung darstelle. PFDC weist ferner darauf hin, dass der Zweck der Vereinbarung wettbewerbsgerecht sei und dass durch sie die bestmögliche Beratung der Verbraucher beim Kauf ihrer Produkte sichergestellt werden solle. Um eine bestmögliche Beratung leisten zu können, müsse ein Pharmazeut Haut, Haar und Kopfhaut des Kunden in Augenschein nehmen. Eine Beratung von gleicher Qualität sei bei einem Verkauf über das Internet nicht möglich. Nach Auffassung von PFDC könnte, falls sie Verkäufe über das Internet zuließe, das Erfordernis der Anwesenheit eines Pharmazeuten in einer Verkaufsstelle als diskriminierend angesehen werden. Außerdem dürfe man selektive Vertriebsvereinbarungen nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Preises beurteilen, sondern sie seien auch unter dem Gesichtspunkt der den Verbrauchern erbrachten Dienstleistungen zu sehen. Auch angesichts des sehr regen markeninternen Wettbewerbs in 23 000 Verkaufsstellen in Frankreich ergebe eine Einzelfallprüfung, dass die Vereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke.
20. Die Wettbewerbsbehörde ist der Ansicht, dass das Verbot unter Berücksichtigung seines wettbewerbswidrigen Zwecks eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 darstelle und gemäß Art. 81 Abs. 1 EG untersagt sei. Das Verbot beschränke den aktiven und passiven Verkauf im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999. Das Internet stelle einen neuen Vertriebsweg und ein wichtiges Instrument zur Verstärkung des Wettbewerbs dar; gleichzeitig müsse den herkömmlichen Vertriebswegen Rechnung getragen werden, was die Auferlegung bestimmter Bedingungen rechtfertige. Das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet und die vollständige Ausschaltung ihrer unter Wettbewerbsaspekten offensichtlichen Vorteile seien jedoch unverhältnismäßig. Das Verbot wirke sich nachteilig auf den Wettbewerb und die Verbraucher aus, behindere die Integration des Binnenmarkts und laufe daher einer der elementarsten Zielsetzungen des Vertrags entgegen. Eine Berücksichtigung des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts des Ausgangsverfahrens führe zu keinem anderen Ergebnis. Ein selektives Vertriebssystem sei zwar zulässig, sofern die zu diesem Bereich ergangene Rechtsprechung beachtet werde, es bewirke aber eine Reduzierung des Wettbewerbs, so dass der verbleibende Wettbewerb umso bedeutsamer sei.
21. Nach Ansicht der französischen Regierung sind im vorliegenden Fall zwei Auslegungen von Art. 81 Abs. 1 EG möglich. Erstens könne das Verbot als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angesehen werden, die sich aufgrund der den Vertriebshändlern de facto auferlegten geografischen Beschränkungen nicht nur negativ auf die Wettbewerbsstruktur auswirke, sondern auch die Belange der Verbraucher beeinträchtige und nicht sachlich gerechtfertigt sei. Zweitens lägen derzeit nicht genügend Erkenntnisse darüber vor, ob das fragliche Verbot seiner Natur nach eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke. Somit sei eine Beurteilung der positiven und negativen Folgen des fraglichen Verbots unerlässlich. Nach Auffassung der französischen Regierung könnte das Verbot zu einer Verbesserung des Image der Produktmarke beitragen und damit den markenübergreifenden Wettbewerb fördern. Nach Auffassung der italienischen und der polnischen Regierung stellt das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet eine bezweckte Verletzung von Art. 81 Abs. 1 EG dar.
22. Die Kommission ist der Meinung, dass das Verbot eine bezweckte Zuwiderhandlung darstelle, da es naturgemäß geeignet sei, die Möglichkeit, dass ein Vertriebshändler Verkäufe an Kunden außerhalb des vertraglich vereinbarten geografischen Gebiets oder Tätigkeitsbereichs tätige, erheblich einzuschränken. Dies gelte insbesondere bei einem selektiven Vertrieb, bei dem die Gefahr einer Marktsegmentierung bestehe. Mit dieser Einschätzung solle dem Hersteller jedoch nicht das Recht abgesprochen werden, Vertriebshändler nach spezifischen Kriterien auszuwählen und qualitative Bedingungen für Bewerbung, Präsentation und Verkauf der fraglichen Produkte aufzustellen. Die EFTA-Überwachungsbehörde vertritt die Ansicht, dass ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, erstens nur dann als verhältnismäßig im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu selektiven Vertriebssystemen und damit als mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar angesehen werden könne, wenn den legitimen Belangen, die dem selektiven Vertriebssystem zugrunde lägen, bei Verkäufen über das Internet nicht Genüge getan werden könne, und zweitens einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG gleichkomme, wenn es unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts darauf abziele, insbesondere durch Verhinderung oder Beschränkung des Parallelhandels nationale Märkte abzuschotten oder die gegenseitige Durchdringung nationaler Märkte zu erschweren.
A – Kernbeschränkung/bezweckte Beschränkung
23. Der Vorlageentscheidung zufolge wurde in der Entscheidung u. a. festgestellt, das in den PFDC-Vertriebsverträgen enthaltene Erfordernis, dass der Verkauf der fraglichen Produkte in einer physischen Verkaufsstelle und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen müsse, stelle de facto ein Verbot des Verkaufs über das Internet dar, komme einer Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs der zugelassenen Vertriebshändler gleich und verfolge zwangsläufig einen wettbewerbswidrigen Zweck. Des Weiteren sei in der Entscheidung festgestellt worden, dass PFDC mit dem Verbot die geschäftliche Handlungsfähigkeit ihrer Vertriebshändler einschränke, indem sie eine Möglichkeit der Vermarktung ihrer Produkte ausschließe, wodurch außerdem für die Verbraucher, die über das Internet einkaufen wollten, die Auswahl reduziert werde. Das vorlegende Gericht fragt, ob angesichts des Umstands, dass in der Verordnung Nr. 2790/1999 das Verbot von Verkäufen über das Internet nicht erwähnt sei, ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstelle.
24. Meines Erachtens ist aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte eine gewisse Verwirrung hinsichtlich der eigenständigen Begriffe „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ und „Kernbeschränkung“ erkennbar. Auch PFDC hat in ihren Schriftsätzen an den Gerichtshof ausgiebig auf diese Verwirrung hingewiesen. Im Übrigen scheint(7) aus der schriftlichen Stellungnahme, die die Kommission gemäß Art. 15 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 an das vorlegende Gericht gerichtet hat, die Auffassung der Kommission hervorzugehen, dass das fragliche Verbot „eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstellt“(8). In ihren Ausführungen vor dem Gerichtshof hat die Kommission ihren Standpunkt hierzu klargestellt und erklärt, dass zwischen den Begriffen „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ und „Kernbeschränkung“ zwar ein Bezug bestehen könne, dass es sich aber doch um zwei eigenständige Begriffe handele.
25. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können vertikale Vereinbarungen in bestimmten Fällen eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken.(9) Der Begriff einer bezweckten Beschränkung ist, worauf PFDC hinweist, aus dem Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 EG hergeleitet.(10) Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen die Auswirkungen der Vereinbarung auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden.(11) Obwohl bei der Feststellung eines bezweckten Verstoßes durch eine Vereinbarung das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit nicht durch das Vorliegen wettbewerbswidriger Auswirkungen nachgewiesen werden muss, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs doch u. a. auf den Inhalt der Vereinbarung und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen.(12)
26. Der wettbewerbswidrige Zweck einer Vereinbarung lässt sich daher nicht allein anhand einer abstrakten Formel feststellen.
27. Auch wenn bestimmte Ausgestaltungen von Vereinbarungen aufgrund zurückliegender Erfahrungen prima facie als bezweckte Zuwiderhandlungen erscheinen mögen, enthebt dies weder die Kommission noch eine nationale Wettbewerbsbehörde(13) der Pflicht, eine Einzelfallprüfung der Vereinbarung durchzuführen. Meiner Meinung nach kann diese Untersuchung gegebenenfalls recht kurz ausfallen – z. B. wenn eindeutige Beweise dafür vorliegen, dass ein horizontales Kartell das Produktionsvolumen kontrollieren will, um die Preise zu halten –, völlig unterbleiben darf sie aber nicht.
28. Der Begriff „Kernbeschränkung“ stammt weder aus dem EG-Vertrag noch aus Gemeinschaftsvorschriften, sondern findet sich in den Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen(14) (im Folgenden: Leitlinien), wo es in Ziff. 46 heißt: „In Artikel 4 [der Verordnung Nr. 2790/1999][(15)] sind Kernbeschränkungen aufgeführt, welche bewirken, dass jede vertikale Vereinbarung, die solche Bestimmungen enthält, als Ganzes vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen ist.“(16) Kernbeschränkungen in diesem Sinne sind u. a. die Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, Beschränkungen des Gebiets oder des Kundenkreises, in das oder an den der Käufer Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf, Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs(17), (18) an Endverbraucher, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, die auf der Einzelhandelsstufe tätig sind, sowie die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb eines selektiven Vertriebssystems. Wenn in einer Vereinbarung solche Beschränkungen vorgesehen sind, so mag dies aus meiner Sicht zwar im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Vereinbarung mit Art. 81 Abs. 1 EG(19) bedenklich sein und nach Prüfung des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, in dem die Vereinbarung steht, durchaus zu der Feststellung führen, dass es sich um eine bezweckte Beschränkung handelt, es besteht jedoch keine Rechtsvermutung, dass die Vereinbarung gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstößt.
29. Insoweit hat der Gerichtshof unlängst im Urteil Pedro IV Servicios(20) erneut die Funktion der einzelnen Absätze von Art. 81 EG dargelegt. Demnach fällt eine „Vereinbarung, die nicht alle Voraussetzungen erfüllt, die in einer Freistellungsverordnung vorgesehen sind, … nur dann unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt und geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Im letzteren Fall wäre die Vereinbarung mangels einer individuellen Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG gemäß Art. 81 Abs. 2 nichtig.“ Meines Erachtens ergibt sich aus der angeführten Passage, dass eine Vereinbarung, die nicht alle in einer Freistellungsverordnung(21) vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt, nicht notwendig eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezweckt oder bewirkt.
30. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, bedarf es daher selbst dann einer Einzelfallprüfung, wenn die Vereinbarung eine Beschränkung enthält, die von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 erfasst wird, und die Beschränkungsklausel daher nicht in den Genuss einer Freistellung gemäß dieser Verordnung kommen kann.
B – Sachlich gerechtfertigte Gründe
31. PFDC macht geltend, dass das fragliche Verbot aufgrund des Wesens der betreffenden Produkte und ihres Gebrauchs sachlich gerechtfertigt sei. Ein falscher Gebrauch ihrer Produkte könne negative Folgen für die Verbraucher nach sich ziehen, woraus sich die Notwendigkeit ergebe, qualitativ hochwertige Beratungsleistungen zur Verfügung zu stellen. Eine optimale Verbraucherberatung sei nur bei Anwesenheit eines Pharmazeuten gewährleistet. Entgegen dem Vorbringen der Kommission und der Wettbewerbsbehörde ist PFDC der Ansicht, dass unter sachlich gerechtfertigten Gründen nicht nur Belange der Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit zu verstehen seien. Der restriktive Ansatz der Wettbewerbsbehörde und der Kommission stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs, der bezogen auf andere Rechtsgebiete entschieden habe, dass die Zulässigkeit bestimmter Verhaltensweisen anhand anderer Kriterien als derjenigen der Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit zu prüfen sei. PFDC führt insoweit das Urteil Copad(22), Randnr. 37, an, wonach „der Markeninhaber die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen kann, der gegen eine Bestimmung des Lizenzvertrags verstößt, nach der aus Gründen des Ansehens der Marke der Verkauf von Waren … an Discounter untersagt ist, sofern nachgewiesen ist, dass dieser Verstoß … den Prestigecharakter schädigt, der diesen Waren eine luxuriöse Ausstrahlung verleiht“.
32. Nach Ansicht von PFDC ist das Verbot von Verkäufen über das Internet jedenfalls aus Gründen der Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt. In der mündlichen Verhandlung hat PFDC auf Befragen durch den Gerichtshof erklärt, das fragliche Verbot bezwecke, den richtigen Gebrauch ihrer Produkte durch den einzelnen Verbraucher sicherzustellen.
33. Nach Auffassung der Wettbewerbsbehörde ist der Begriff der sachlich gerechtfertigten Gründe eng auszulegen und kommt nur in zwei Fallkonstellationen zum Tragen: erstens, wenn die Verhaltensweise unmittelbar auf nationalen oder gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften beruhe, die dem Schutz der Allgemeinheit dienten, und zweitens, wenn die Verhaltensweise objektive Voraussetzung für die Existenz einer Vereinbarung der betreffenden Art sei. Daher seien nur außerhalb des jeweiligen Unternehmens und dessen unternehmerischer Entscheidungen liegende sachliche Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen. Die beiden skizzierten Fallkonstellationen lägen bei den selektiven Vertriebsvereinbarungen von PFDC nicht vor. Die Kommission trägt unter Verweis auf Ziff. 51 der Leitlinien vor, dass eine Beschränkung von Verkäufen über das Internet nicht unter das in Art. 81 Abs. 1 EG normierte Verbot falle, wenn sachlich gerechtfertigte Gründe vorlägen. In Ausnahmefällen werde eine Beschränkung nicht von der genannten Vorschrift erfasst, wenn die Beschränkung objektive Voraussetzung für die Existenz einer Vereinbarung der betreffenden Art sei. Wenn das Inverkehrbringen der fraglichen Produkte keiner Reglementierung unterliege, könne es im Allgemeinen keine sachlich gerechtfertigten Gründe für eine Kernbeschränkung geben. Unternehmen dürften sich grundsätzlich nicht an die Stelle zuständiger Behörden bei der Festlegung und Durchsetzung von Erfordernissen bezüglich der Produktsicherheit und des öffentlichen Gesundheitsschutzes setzen. Die Kommission merkt außerdem an, dass es im Anschluss an die vom Wettbewerbsrat durchgeführte Untersuchung anderen Unternehmen, die sich in ähnlicher Lage wie PFDC befunden hätten, gelungen sei, ihre selektiven Vertriebssysteme auch ohne ein absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet zu organisieren.
34. Der dem Gerichtshof vorliegenden Akte ist zu entnehmen, dass es sich bei den in Rede stehenden Produkten nicht um Arzneimittel handelt(23) und dass weder auf nationaler noch auf Unionsebene vorgeschrieben ist, dass ihr Verkauf nur in einer Verkaufsstätte und nur in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten(24) erfolgen darf, wodurch das streitige allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet gerechtfertigt sein könnte.(25) Die von PFDC angeführten Gründe betreffend die öffentliche Gesundheit und Sicherheit erscheinen daher als sachlich nicht gerechtfertigt.
35. Ich will nicht ausschließen, dass in bestimmten Ausnahmefällen private freiwillige Maßnahmen(26), durch die der Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen über das Internet beschränkt wird, aufgrund des Wesens dieser Waren oder Dienstleistungen oder aufgrund des Kreises ihrer Empfänger sachlich gerechtfertigt sein könnten. Ich schließe mich daher den Ausführungen der polnischen Regierung an, dass in anderen Fällen das Verbot von Verkäufen über das Internet sachlich gerechtfertigt sein könne, auch wenn es keine national- oder gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften gebe. Private freiwillige Maßnahmen, die in eine Vereinbarung aufgenommen werden, können außerhalb des Geltungsbereichs von Art. 81 Abs. 1 EG liegen(27), sofern die auferlegten Beschränkungen angesichts des verfolgten legitimen Ziels angemessen sind und entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht über das Erforderliche hinausgehen. Meiner Ansicht nach muss das verfolgte legitime Ziel öffentlich-rechtlicher Natur sein(28), d. h. dem Schutz des Allgemeininteresses dienen, und über den Schutz des Image der betreffenden Produkte oder der von einem Unternehmen gewünschten Modalitäten für den Vertrieb seiner Produkte hinausgehen.
36. Meines Erachtens müssen Beschränkungen, die auf den Schutz des Produktimage oder der Modalitäten des Produktvertriebs abzielen, im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum selektiven Vertrieb untersucht werden.(29)
37. Ich bin daher der Meinung, dass die von PFDC angeführten Argumente betreffend den richtigen Gebrauch ihrer Produkte und die Notwendigkeit einer Beratung durch einen Pharmazeuten keine sachlich gerechtfertigten Gründe für das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet darstellen.
38. Des Weiteren macht PFDC geltend, eine sachliche Rechtfertigung des Verbots bestehe aufgrund des erheblichen Risikos, dass bei einem Vertrieb über das Internet vermehrt Produktfälschungen verkauft würden und damit die Verbrauchergesundheit gefährdet werde(30), sowie aufgrund des Risikos des Trittbrettfahrens, was zur Einstellung der von Apotheken geleisteten Dienste und Beratungen führen könne, da die Betreiber von Internetseiten die Möglichkeit hätten, sich die Investitionen der Vertriebshändler, die keine solchen Websites unterhielten, als Trittbrettfahrer zunutze zu machen.
39. Meines Erachtens sind drohende Fälschungen und die Gefahr des Trittbrettfahrens Einwände, die im Kontext des selektiven Vertriebs durchaus zu berücksichtigen sind.
40. Mir leuchtet jedoch nicht ganz ein, inwieweit allein schon der Internetvertrieb des Produkts eines Herstellers durch einen ausgewählten Vertriebshändler zu einer Zunahme des Verkaufs von Fälschungen führen können soll und weshalb man den aus solchen Verkäufen gegebenenfalls resultierenden negativen Folgen nicht durch entsprechende Sicherheitsmaßnahmen entgegenwirken kann. Was die Frage des Trittbrettfahrens angeht, kann aufgrund der Kosten, die mit Einrichtung und Betrieb einer Website auf hohem Niveau zweifellos verbunden sind, nicht angenommen werden, dass Internethändler sich die Investitionen, die von Verkaufsstellen unterhaltenden Vertriebshändlern getätigt wurden, als Trittbrettfahrer zunutze machen. Im Übrigen gehe ich davon aus, dass ein Hersteller in der Lage ist, seinen ausgewählten Vertriebshändlern, die über das Internet verkaufen, in einem angemessenen Verhältnis stehende und nicht diskriminierende Bedingungen vorzuschreiben, um einem solchen Trittbrettfahren vorzubeugen, und auf diese Weise sicherzustellen, dass das Vertriebsnetz des Herstellers ausgewogen und „gerecht“ funktioniert. Angesichts dieser Überlegungen erscheint das allgemeine und absolute Verbot übermäßig und außer Verhältnis zu den fraglichen Risiken stehend.
41. Die von PFDC angeführten Argumente betreffend Fälschungen und Trittbrettfahren erscheinen daher – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – nicht begründet.
C – Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs
42. Der Entscheidung liegt offenbar die Prämisse zugrunde, dass das de facto bestehende Verbot des Verkaufs über das Internet(31) einer Beschränkung des von den Vertriebshändlern betriebenen aktiven und passiven Verkaufs gleichkomme und im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems zwangsläufig gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoße(32). Der Gerichtshof hat zwar, wie die Kommission zutreffend hervorhebt, entschieden, dass grundsätzlich(33) Vereinbarungen, mit denen der Parallelhandel begrenzt oder verboten werden soll(34), eine Verhinderung des Wettbewerbs bezwecken(35); die bloße Tatsache, dass die im Ausgangsverfahren streitigen selektiven Vertriebsvereinbarungen den Parallelhandel beschränken können(36), genügt meines Erachtens allein jedoch noch nicht zur Begründung der Feststellung, dass die Vereinbarung die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezweckt.(37) Nach ständiger Rechtsprechung beeinflussen selektive Vertriebssysteme zwangsläufig den Wettbewerb(38), denn sie beschränken nicht nur den Preiswettbewerb(39), sondern wirken sich auch auf den Parallelhandel aus(40), da die Vertriebshändler nur an andere zugelassene Vertriebshändler oder an Endbenutzer verkaufen dürfen. Allerdings hat der Gerichtshof entschieden, dass trotz Vorliegens solcher Beschränkungen selektive Vertriebsvereinbarungen unter bestimmten Umständen keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken.
43. Auch wenn das Verbot des Verkaufs über das Internet den Parallelhandel wohl stärker einschränkt als diejenigen Beschränkungen, die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung einhergehen, und daher vom vorlegenden Gericht berücksichtigt werden muss, ist die Beurteilung der Frage, ob die Vertragsklauseln im Rahmen des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden selektiven Vertriebssystems die Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken, meines Erachtens unter Berücksichtigung der Wesensmerkmale selektiver Vertriebsvereinbarungen und der einschlägigen Gerichtsentscheidungen vorzunehmen, da diese zu dem wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext gehören, in dem die Vereinbarungen geschlossen wurden und durchgeführt werden.
D – Selektiver Vertrieb
44. Der dem Gerichtshof vorliegenden Akte lässt sich entnehmen, dass die Anwesenheit eines Pharmazeuten bei der Aushändigung der betreffenden Produkte deren Image erhöht.(41) Im Urteil Copad(42) hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Eigenschaften der Waren nicht allein auf ihren materiellen Qualitäten, sondern auch auf ihrer luxuriösen Ausstrahlung beruhen. Darüber hinaus hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Besonderheiten und Modalitäten eines selektiven Vertriebssystems an sich geeignet sind, die Qualität der Produkte(43) – in jenem Fall Prestigewaren – zu wahren und ihren richtigen Gebrauch zu gewährleisten.(44)
45. Will ein Hersteller Bedingungen für die Modalitäten des Verkaufs seiner Produkte aufstellen, etwa die Vorgabe, dass Vertriebshändler und ihr Personal Fachverkäufer für diese Produkte sein und den Kunden eine entsprechende Verkaufsberatung bieten müssen, oder die Vorgabe, dass die Produkte in einer ihr Image steigernden Weise präsentiert werden müssen, so darf er ein selektives Vertriebssystem aufbauen und betreiben, um die Vertriebshändler entsprechend diesen Vorgaben auszuwählen.
46. Im Urteil Metro I(45) hat der Gerichtshof dargelegt, dass Art und Intensität des Wettbewerbs je nach den in Betracht kommenden Waren oder Dienstleistungen verschieden sein können. Ein Hersteller darf daher seine Vertriebswege entsprechend den Bedürfnissen seiner Kunden anpassen, und unter bestimmten Umständen können selektive Vertriebssysteme ein mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs sein. So hat der Gerichtshof im Urteil AEG(46) entschieden, dass die Aufrechterhaltung eines Fachhandels, der in der Lage ist, bestimmte Dienstleistungen für hochwertige und technisch hoch entwickelte Erzeugnisse(47) zu erbringen, eine Einschränkung des Preiswettbewerbs zugunsten eines andere Faktoren als die Preise betreffenden Wettbewerbs rechtfertigen kann. Eine Einschränkung des Preiswettbewerbs ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn der Wettbewerb in Bezug auf andere Faktoren gestärkt wird.(48)
47. Nach ständiger Rechtsprechung sind die selektiven Vertriebssysteme zulässig, sofern die Auswahl der Vertriebshändler aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des Vertriebshändlers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden.(49) Ein Hersteller darf somit einem Vertriebshändler, der die qualitativen Kriterien des Vertriebssystems erfüllt, die Zulassung nicht versagen.(50)
48. Im Mittelpunkt der Rechtsprechung des Gerichtshofs stand im Wesentlichen die Prüfung, ob die Vertriebshändler nach einheitlichen Kriterien und ohne Diskriminierung ausgewählt werden. Im Ausgangsverfahren ist die Zulassung zum selektiven Vertriebssystem der Gruppe Pierre Fabre als solche unproblematisch, da nicht geltend gemacht wird, dass es im Rahmen des von der Gruppe durchgeführten Auswahlverfahrens zu Diskriminierungen kommt. Fraglich ist hingegen die Rechtmäßigkeit der angewandten Auswahlkriterien im Hinblick auf Art. 81 Abs. 1 EG. Insoweit weise ich darauf hin, dass die Auswahlkriterien, die der Entscheidung zufolge gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen sollen, die fachliche Qualifikation der von der Gruppe Pierre Fabre ausgewählten Vertriebshändler und ihres Personals(51) sowie die Vorgabe betreffen, dass die Produkte in Räumlichkeiten verkauft werden müssen.
49. Ist der Zugang zu einem selektiven Vertriebsnetz von Voraussetzungen abhängig, die über eine bloße objektive Auswahl qualitativer Art hinausgehen, so fallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs diese Voraussetzungen grundsätzlich unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG, insbesondere wenn es sich um quantitative(52) Auswahlkriterien handelt.(53) Insoweit unterscheidet die Rechtsprechung deutlich zwischen qualitativen und quantitativen Kriterien.
50. Allerdings sind nicht alle qualitativen Kriterien für die Auswahl von Vertriebshändlern unter dem Gesichtspunkt von Art. 81 Abs. 1 EG zulässig.(54)
51. Ein Hersteller, der ein selektives Vertriebssystem betreibt, muss daher nach der Rechtsprechung qualitative Kriterien vorgeben, die über die für den Verkauf der Produkte geltenden einzelstaatlichen oder unionsrechtlichen Regelungen hinausgehen(55), die betreffenden Produkte müssen so beschaffen sein, dass zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs ein selektives Vertriebssystem erforderlich ist(56), und die Kriterien dürfen nicht über das hinausgehen, was für einen Vertrieb der Produkte in einer nicht nur ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch ihrer luxuriösen Ausstrahlung oder ihrem Image angemessenen Weise objektiv erforderlich(57) ist.(58)
52. Meines Erachtens bezwecken qualitative Kriterien im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems, die die vorstehenden Voraussetzungen erfüllen, die jedoch zu einer Beschränkung des Parallelhandels führen, die über die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung verbundene Beschränkung hinausgehen, nicht die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG.
53. Meiner Meinung nach ist es – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – angemessen, wenn die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Produkte über ein selektives Vertriebssystem verkauft werden. Ich bin außerdem der Ansicht, dass – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – die von der Gruppe Pierre Fabre in ihren selektiven Vertriebsvereinbarungen enthaltene Vorgabe, dass ihre Produkte in Räumlichkeiten und in Anwesenheit eines Pharmazeuten verkauft werden müssen, nicht auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielt, sondern darauf, das Image zu bewahren, das die Produkte durch die besonderen Dienstleistungen erlangt haben, die die Kunden beim Kauf zeitlich und räumlich unmittelbar in Anspruch nehmen können.(59)
54. Das vorlegende Gericht hat zwar auf das positive Bild hingewiesen, das durch die Anwesenheit eines Pharmazeuten und die enge Verbindung zum Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel vermittelt werde, es muss meines Erachtens aber untersuchen, ob ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet verhältnismäßig ist. Es sind Umstände denkbar, bei deren Vorliegen der Verkauf bestimmter Waren über das Internet u. a. das Image und damit die Qualität dieser Waren beeinträchtigen kann, so dass ein allgemeines und absolutes Verbot des Verkaufs über das Internet gerechtfertigt wäre. Da aber ein Hersteller meiner Meinung nach Bedingungen für den Verkauf über das Internet aufstellen kann, die angemessen, vernünftig und nicht diskriminierend sind(60), und auf diese Weise das Image seiner Produkte schützen kann, halte ich ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet, das ein Hersteller einem Vertriebshändler auferlegt, nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen für verhältnismäßig.
55. Im Ausgangsverfahren sollte das vorlegende Gericht z. B. prüfen, ob individuelle Informations- und Beratungsleistungen für die fraglichen Produkte den Benutzern in hinreichendem Maße auch aus der Ferne über das Internet erbracht werden können und dabei den Benutzern Gelegenheit gegeben wird, einschlägige Fragen zu den Produkten zu stellen, ohne eine Apotheke aufsuchen zu müssen.(61) Die Vertriebshändler der Gruppe Pierre Fabre könnten in solchen Fällen außerdem darauf aufmerksam machen, dass sich die Benutzer in bestimmten Verkaufsräumen individuell und unmittelbar beraten lassen können.
56. Auch wenn sich der dem Gerichtshof vorliegenden Akte entnehmen lässt, dass der markeninterne Wettbewerb aufgrund des Verkaufs der Produkte in sehr vielen Verkaufsstellen in Frankreich bereits sehr rege ist, so verschließt ein allgemeines und absolutes Verbot des Verkaufs über das Internet auch einen modernen Vertriebsweg, der den Kunden den Einkauf dieser Produkte außerhalb des üblichen Einzugsgebiets dieser Verkaufsstellen ermöglicht und damit zu einer weiteren Verstärkung des markeninternen Wettbewerbs führen könnte. Verkäufe über das Internet können auch dadurch, dass sie gegebenenfalls die Preistransparenz erhöhen und infolgedessen einen Preisvergleich im Bereich der betreffenden Produkte ermöglichen, den markeninternen Wettbewerb(62) steigern.
57. Ich bin daher der Meinung, dass ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, Produkte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, das den Parallelhandel in einem weiteren Umfang verhindert oder einschränkt als die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung verbundenen Beschränkungen und das über das hinausgeht, was für einen Vertrieb der Produkte in einer nicht nur ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch ihrer Ausstrahlung oder ihrem Image angemessenen Weise objektiv erforderlich ist, die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezweckt.
VI – Frage II: Verordnung Nr. 2790/1999
58. Gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 2790/1999 ist Art. 81 Abs. 1 EG nicht anwendbar auf bestimmte Kategorien von vertikalen Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen, welche die Bedingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können.(63) Gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 gilt die in ihrem Art. 2 vorgesehene Freistellung nicht für selektive Vertriebsvereinbarungen, die den aktiven oder passiven Verkauf an Endverbraucher beschränken, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, die auf der Einzelhandelsstufe tätig sind. Dies gilt jedoch unbeschadet der Möglichkeit, Mitgliedern des Systems zu verbieten, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben.
59. Meiner Meinung nach beschränkt das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet sowohl den aktiven als auch den passiven Verkauf(64), so dass die fraglichen Klauseln in den selektiven Vertriebsvereinbarungen von PFDC für eine Freistellung gemäß der Verordnung Nr. 2790/1999 nur in Frage kommen, wenn Verkäufe über das Internet als das Betreiben von Geschäften von nicht zugelassenen Niederlassungen aus angesehen werden können.
60. PFDC ist der Ansicht, dass Verkäufe über das Internet nicht den von einer zugelassenen physischen Niederlassung aus getätigten Verkäufen entsprächen; sie seien daher als von einer anderen (virtuellen) Niederlassung aus betriebene Verkäufe anzusehen. Solche Verkäufe seien bereits ihrer Natur nach andersgeartet; Verkäufe in Anwesenheit eines Pharmazeuten seien Verkäufen über das Internet nicht gleichzustellen. Im Übrigen seien Verkäufe über das Internet in Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 nicht erwähnt, so dass es einem Hersteller gestattet sei, einem zugelassenen Vertriebshändler zu untersagen, die Vertragsprodukte von einer nicht zugelassenen Niederlassung aus zu verkaufen, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei dieser Niederlassung um Verkaufsräume oder um eine Website im Internet handele.
61. In Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 sind Verkäufe über das Internet nicht erwähnt.(65) Ich meine jedoch, dass das Internet im vorliegenden Kontext nicht als eine (virtuelle) Niederlassung anzusehen ist, sondern vielmehr als ein modernes Kommunikations- und Vermarktungsinstrument für Waren und Dienstleistungen. Einem zugelassenen Vertriebshändler darf daher zwar gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 verboten werden, seine Verkaufsstelle/Räumlichkeiten ohne vorherige Zustimmung des Herstellers zu wechseln, um dadurch sicherzustellen, dass der Hersteller u. a. die Qualität und das Erscheinungsbild der Verkaufsstelle/Räumlichkeiten kontrollieren kann, meines Erachtens führt jedoch ein in einer selektiven Vertriebsvereinbarung vorgesehenes allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet zu einer Verwirkung der Freistellung gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999. Wie vorstehend in Nr. 54 dargelegt, hat ein Hersteller die Möglichkeit, Bedingungen für den Verkauf über das Internet aufzuerlegen, die angemessen, vernünftig und nicht diskriminierend sind, und auf diese Weise die Qualität der Präsentation und des Vertriebs der über das Internet angebotenen und vermarkteten Waren und Dienstleistungen sicherzustellen.
62. Ich bin daher der Ansicht, dass einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommen kann, da ein solches Verbot eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs im Sinne von Art. 4 Buchst. c dieser Verordnung darstellt. Der von einem zugelassenen Vertriebshändler getätigte Verkauf von Vertragsprodukten über das Internet erfüllt nicht den Tatbestand des „Betreibens von Geschäften von nicht zugelassenen Niederlassungen aus“ im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999.
VII – Frage III: Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG
63. Das vorlegende Gericht möchte vom Gerichtshof wissen, ob dem allgemeinen und absoluten Verbot von Verkäufen über das Internet, falls ihm keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommt, eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen kann.
64. Das vorlegende Gericht braucht eine Prüfung anhand Art. 81 Abs. 3 EG nur dann vorzunehmen, wenn es zu dem Ergebnis gelangt, dass das fragliche Verbot den Wettbewerb im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG beschränkt und ihm keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommt. Grundsätzlich kann jeder den Wettbewerb beschränkenden Vereinbarung eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen. Wie die Kommission in ihren Erklärungen zutreffend ausführt, ist somit eine Vereinbarung selbst dann, wenn sie nach den Feststellungen eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezweckt, nicht automatisch von der Begünstigung durch Art. 81 Abs. 3 EG ausgeschlossen.
65. Die Anwendbarkeit der Ausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG hängt von der kumulativen Erfüllung der dort genannten vier Tatbestandsmerkmale ab. Erstens muss die betreffende Absprache zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung der fraglichen Waren oder Erbringung der fraglichen Dienstleistungen oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, zweitens muss der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden, drittens darf die Absprache den beteiligten Unternehmen keine nicht unerlässlichen Beschränkungen auferlegen, und viertens darf sie ihnen keine Möglichkeiten eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren oder Dienstleistungen den Wettbewerb auszuschalten.(66)
66. Im Übrigen obliegt nach Art. 2 („Beweislast“) der Verordnung Nr. 1/2003 die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG vorliegen, dem Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft. Die tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sich das Unternehmen beruft, können die andere Partei jedoch zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass den Anforderungen an die Beweislast genügt wurde.(67)
67. Da sich der dem Gerichtshof vorliegenden Akte zu diesem Punkt nicht genügend Anhaltspunkte entnehmen lassen, meine ich, dass der Gerichtshof nicht in der Lage ist, dem vorlegenden Gericht Hinweise zur konkreten Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zu geben.
68. Ich bin daher der Auffassung, dass einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen kann, sofern die dort genannten vier Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sind.
VIII – Ergebnis
69. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die von der Cour d’appel de Paris vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:
1. Ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, Produkte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, das den Parallelhandel in einem weiteren Umfang verhindert oder einschränkt als die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung verbundenen Beschränkungen und das über das hinausgeht, was für einen Vertrieb der Produkte in einer nicht nur ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch ihrer Ausstrahlung oder ihrem Image angemessenen Weise objektiv erforderlich ist, bezweckt die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG.
2. Einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, kann keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zugutekommen, da ein solches Verbot eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs im Sinne von Art. 4 Buchst. c dieser Verordnung darstellt. Der von einem zugelassenen Vertriebshändler getätigte Verkauf von Vertragsprodukten über das Internet erfüllt nicht den Tatbestand des „Betreibens von Geschäften von nicht zugelassenen Niederlassungen aus“ im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999.
3. Einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, kann eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen, sofern die dort genannten vier Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sind.