CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. MENGOZZI
van 28 februari 2013 (1)
Zaak C‑287/11 P
Europese Commissie
tegen
Aalberts Industries NV,
Comap SA, voorheen Aquatis France SAS,
Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG,
„Hogere voorziening – Mededingingsregelingen – Europese markt voor koperen fittingen en fittingen uit koperlegering – Artikel 81 EG en artikel 53 van EER-Overeenkomst – Vaststelling van prijzen en bedragen van kortingen en rabatten, vaststelling van maatregelen tot coördinatie van prijsverhogingen, klantenverdeling en uitwisseling van commerciële informatie – Begrip ‚onderneming’ – Eén enkele voortdurende inbreuk – Volledige of gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking van de Commissie”
I – Inleiding
1. De hogere voorziening van de Europese Commissie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 24 maart 2011, Aalberts Industries e.a./Commissie(2) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht de artikelen 1 en 2, sub a en b, punt 2, van beschikking C(2006) 4180 van de Commissie van 20 september 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/F‑1/38.121 – Fittingen)(3) (hierna: „litigieuze beschikking”) nietig heeft verklaard voor zover deze beschikking vaststelt dat Aalberts Industries NV (hierna: „Aalberts”) en haar dochterondernemingen Aquatis France SAS (hierna: „Aquatis”) en Simplex Armaturen + Fittings GmbH & Co. KG (hierna: „Simplex”) aan een kartel hebben deelgenomen in de periode van 25 juni 2003 tot 1 april 2004, en aan Aalberts een geldboete van 100,80 miljoen EUR, waarvan 55,15 miljoen hoofdelijk en gezamenlijk met elk van haar dochterondernemingen, alsook aan de dochterondernemingen hoofdelijk en gezamenlijk een bijkomend bedrag van 2,04 miljoen EUR oplegt.
2. De Commissie merkte dit kartel – waaraan Aquatis en Simplex volgens de Commissie reeds tijdens de periode van 31 januari 1991 tot 22 maart 2001 vóór hun overdracht aan Aalberts in 2002 hadden deelgenomen(4) – aan als één enkele complexe en voortdurende inbreuk in de vorm van een geheel van mededingingsbeperkende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen op de markt van koperen fittingen en fittingen van koperlegeringen om prijzen vast te stellen, prijsverhogingsovereenkomsten te sluiten, nationale markten te verdelen alsook bijeenkomsten bij te wonen en contacten ter vergemakkelijking van de inbreuk te onderhouden.
3. Aalberts en haar dochterondernemingen baseerden hun beroep bij het Gerecht op vijf middelen: volgens de eerste drie was de aansprakelijkstelling van de moederonderneming voor de inbreuk onwettig, was er geen inbreuk op artikel 81 EG gemaakt respectievelijk was er niet deelgenomen aan de in artikel 1 van de litigieuze beschikking bedoelde éne enkele complexe en voortdurende inbreuk.
4. Het Gerecht aanvaardde het tweede en het derde middel zonder zich uit te spreken over de andere voor hem aangevoerde middelen.(5)
5. Het Gerecht oordeelde in de eerste plaats in het kader van het onderzoek van het tweede middel in wezen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de twee in de litigieuze beschikking ten laste van Simplex aangevoerde gebeurtenissen mededingingsbeperkend waren.(6) Het Gerecht onderzocht in de tweede plaats het derde middel alleen ten aanzien van Aquatis en oordeelde dat, hoewel deze vennootschap tijdens de litigieuze periode had deelgenomen aan een van de aspecten van de éne enkele complexe en voortdurende inbreuk, de Commissie niet had aangetoond dat Aquatis er kennis van had dat zij door haar gedrag was toegetreden tot een kartel dat uit verschillende aspecten met een gemeenschappelijk doel bestond of zelfs tot het kartel waaraan zij reeds vóór maart 2001 had deelgenomen en dat voortduurde.(7) Het Gerecht verklaarde artikel 1 van de litigieuze beschikking en de aan Aalberts en haar dochterondernemingen opgelegde geldboete alsook het bijkomende bedrag van 2,04 miljoen EUR, dat aan laatstgenoemden was opgelegd alleen omdat de berekening van het bedrag op een vergissing berustte, dus volledig nietig.(8)
6. Tegen al deze beoordelingen stelde de Commissie op 7 juni 2011 de onderhavige hogere voorziening in.
7. Aalberts en haar dochterondernemingen, die om afwijzing van de hogere voorziening verzoeken, stelden een incidentele hogere voorziening in ingeval het Hof de principale hogere voorziening geheel of gedeeltelijk zou toewijzen, waarbij zij het Hof verzoeken het bestreden arrest te vernietigen voor zover het vaststelt dat er sprake is van één enkele complexe en voortdurende inbreuk, die na de inspecties van de Commissie van maart 2001 is voortgezet, en de litigieuze beschikking wat hen betreft nietig te verklaren en/of het bedrag van de hun opgelegde geldboete significant te verlagen.
8. De procespartijen hebben ter terechtzitting van 27 september 2012 pleidooi gehouden.
9. Aan partijen is op mijn verzoek krachtens artikel 62, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof gevraagd hun opmerkingen te maken over de gevolgen van het arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens(9), voor de gegrondheid van het tweede middel van de principale hogere voorziening. Partijen hebben hun opmerkingen tijdig ingediend.
II – Analyse
10. De Commissie baseert haar hogere voorziening op drie middelen. Het eerste stelt een motiveringsgebrek en onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van de beginselen inzake de bewijslast alsook verdraaiing van feitelijke vaststellingen en bewijzen. Het tweede stelt onjuiste rechtsopvattingen inzake de volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking. Het derde stelt een motiveringsgebrek, overtreding van het verbod uitspraak te doen ultra petita en daarmee verband houdende schending van de rechten van de verdediging.
11. De subsidiair ingestelde incidentele hogere voorziening van Aalberts en haar dochterondernemingen berust op een enkel middel dat het Gerecht verwijt op onjuiste wijze één enkele complexe en voortdurende inbreuk te hebben vastgesteld.
12. Mijns inziens moet het eerste middel van de principale hogere voorziening om de hierna uiteengezette redenen althans grotendeels worden aanvaard en het bestreden arrest dus worden vernietigd. Vervolgens zal het enkele middel van de incidentele hogere voorziening dienen te worden onderzocht, dat overigens beoordelingen in dat arrest betreft die geheel logisch voorafgaan aan de kritiek van de Commissie in haar tweede en derde middel van de principale hogere voorziening, die ik slechts subsidiair zal bespreken.
A – Primair, eerste middel van de principale hogere voorziening: motiveringsgebrek en onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van de beginselen inzake bewijslast alsook verdraaiing van de feitelijke vaststellingen en de bewijzen
13. Het eerste middel van de principale hogere voorziening is weliswaar wat rommelig, maar kan in twee onderdelen worden opgesplitst. Het eerste onderdeel betreft een methodologische vergissing en een motiveringsgebrek inzake het afzonderlijke en fragmentaire onderzoek van de bewijzen. Het tweede onderdeel betreft verdraaiing van de bewijzen.
1. Eerste onderdeel: methodologische vergissing en motiveringsgebrek inzake het afzonderlijke en fragmentaire onderzoek van de bewijzen
a) Argumenten van partijen
14. De Commissie verwijt het Gerecht in het eerste onderdeel de voortgezette deelneming van de door Aalberts en haar dochterondernemingen gevormde economische eenheid niet te hebben beoordeeld, maar de bewijzen van deelneming aan de inbreuk voor elk van de twee dochterondernemingen afzonderlijk en individueel te hebben onderzocht zonder naar behoren oog te hebben voor hun onderlinge banden. Een dergelijk afzonderlijk en fragmentair onderzoek van de bewijzen was eventueel slechts mogelijk indien het Gerecht eerst had geantwoord op het eerste middel van het beroep in eerste aanleg, waarbij Aalberts en haar dochterondernemingen betwistten dat zij een enkele onderneming voor de toepassing van artikel 81 EG vormden. De Commissie voegt daaraan toe dat de deelneming van een van de twee dochterondernemingen aan het kartel feitelijk aantoont dat de onderneming waarvan deze dochter deel uitmaakt, anders dan het Gerecht oordeelde, aan het kartel heeft deelgenomen. Dat het Gerecht niet verklaarde waarom binnen eenzelfde onderneming de bewijzen betreffende elke dochteronderneming afzonderlijk moesten worden onderzocht, komt neer op een kennelijk motiveringsgebrek.
15. Volgens Aalberts en haar dochterondernemingen is dit onderdeel, zoals – ruimer – het eerste middel in hogere voorziening, kennelijk niet-ontvankelijk, daar de Commissie onjuiste beoordelingen van de feiten en van de bewijzen die in hogere voorziening buiten het toezicht van het Hof vallen, als rechtsvragen opwerpt. De grieven van de Commissie zijn hoe dan ook kennelijk ongegrond. Het Gerecht onderzocht geheel logisch de gestelde deelneming van de twee vennootschappen aan het kartel en onderzocht vervolgens alle bewijzen in hun context. De redenering van het Gerecht is coherent en het bestreden arrest is rechtens genoegzaam gemotiveerd.
b) Analyse
16. Anders dan Aalberts en haar dochtermaatschappijen stellen, is het onderhavige onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie ongetwijfeld ontvankelijk want de Commissie kritiseert niet alleen de beoordeling van de feiten of van de bewijzen door het Gerecht.
17. De Commissie verwijt het Gerecht namelijk in wezen incoherentie in het bestreden arrest. Zo beoordeelde het Gerecht afzonderlijk de gegevens over de deelneming van Simplex en Aquatis aan de éne enkele complexe en voortdurende inbreuk, terwijl het, door zich niet uit te spreken over het eerste middel van Aalberts en haar dochterondernemingen in eerste aanleg, de premisse van de litigieuze beschikking dat deze ondernemingen behoorden tot eenzelfde economische eenheid in de zin van de mededingingsregels van het Unierecht, niet ontkrachtte noch verklaarde waarom het de bewijzen binnen eenzelfde economische eenheid afzonderlijk had onderzocht.
18. Een dergelijke grief, die zowel de coherentie van de redenering van het Gerecht als de motivering van zijn arrest betreft, is duidelijk een rechtsvraag waarvan het Hof in het kader van een hogere voorziening kennis kan nemen.(10)
19. Ten gronde moet het onderhavige middelonderdeel mijns inziens worden aanvaard.
20. Allereerst duidt het begrip onderneming voor de toepassing van artikel 81 EG overeenkomstig vaste rechtspraak op een economische eenheid, ook al bestaat deze economische eenheid juridisch uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen.(11)
21. Ook volgt uit de rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming kan worden toegerekend aan de moederonderneming wanneer deze dochteronderneming haar marktgedrag niet autonoom bepaalt, omdat moederonderneming en dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van eenzelfde economische eenheid en dus één enkele onderneming vormen.(12)
22. Zo ook is een dergelijke economische entiteit, die de mededingingsregels overtreedt, overeenkomstig het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid voor deze inbreuk aansprakelijk.(13)
23. Vervolgens staat vast dat het Gerecht om redenen van proceseconomie het eerste middel in eerste aanleg van Aalberts en haar dochterondernemingen volgens hetwelk de aansprakelijkstelling van Aalberts voor de inbreuk als moederonderneming onwettig was, in casu niet beantwoordde. Dat middel van Aalberts en haar dochterondernemingen betwistte namelijk de beoordeling door de Commissie in de litigieuze beschikking dat deze ondernemingen één onderneming, namelijk één economische eenheid in de zin van artikel 81 EG en voormelde rechtspraak, vormden en dat Aalberts als moederonderneming het gedrag van haar twee dochterondernemingen beslissend beïnvloedde.
24. Op zichzelf is er uiteraard geen enkel bezwaar tegen de toepassing van de techniek van de proceseconomie. De rechter kan daarmee zelfs doorgaans voldoen aan de vereisten van een goede rechtsbedeling.
25. In de context van het vermoeden dat de door de Unie-instellingen vastgestelde handelingen wettig zijn(14), mag op zijn minst worden verondersteld dat het Gerecht, aangezien het, zonder uitspraak te doen over het eerste middel in beroep, het tweede en het derde middel, die de deelneming van Aalberts en haar dochterondernemingen aan de verweten inbreuk kritiseren, heeft aanvaard, is uitgegaan van de in de litigieuze beslissing vastgestelde premisse dat Aalberts en haar dochterondernemingen één enkele en dezelfde onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden.
26. Het heeft namelijk weinig zin zich het onderzoek van een middel te besparen, wanneer de rechter het wil aanvaarden.
27. Redelijkerwijs mag dus worden gedacht dat het Gerecht, indien het het opportuun vond om het eerste voor hem aangevoerde middel niet te onderzoeken en zich alleen toe te spitsen op het tweede en het derde middel in eerste aanleg, van oordeel was dat dit middel dat logischerwijze vóór de volgende moest worden onderzocht, niet kon slagen.
28. Bij de beoordeling van de gegrondheid van het tweede en het derde middel van het beroep in eerste aanleg onderzocht het Gerecht voor elk van de dochterondernemingen van Aalberts alleen afzonderlijk of anders gezegd fragmentair de bewijzen van de Commissie ten laste van de door Aalberts en haar dochterondernemingen gevormde economische eenheid, zonder de interactie van haar bewijzen binnen deze eenheid na te gaan of uiteen te zetten wat haar tot deze aanpak had geleid.
29. Zo dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht het door de Commissie aan Simplex verweten gedrag onderzocht in het kader van het tweede middel in beroep volgens hetwelk artikel 81 EG niet was geschonden, terwijl het Gerecht dat van Aquatis onderzocht in het kader van het derde middel in beroep volgens hetwelk niet was deelgenomen aan de éne enkele complexe en voortdurende inbreuk.
30. Wat Simplex betreft, toonde de Commissie volgens het Gerecht niet aan dat deze onderneming aan de inbreuk had deelgenomen.
31. In de eerste plaats, aldus het Gerecht, staafde geen van de twee gebeurtenissen waarop de Commissie de litigieuze beschikking ten aanzien van Simplex had gebaseerd, dat deze onderneming in 2003 aan de inbreuk had deelgenomen.
32. In de tweede plaats oordeelde het Gerecht over 2004 dat de eerste litigieuze gebeurtenis, namelijk een telefoongesprek tussen een vertegenwoordiger van Simplex en een vertegenwoordiger van een andere onderneming die aan het kartel had deelgenomen (in casu FRA.BO Spa; hierna: „FRA.BO”) over een prijsverhoging op de Griekse fittingenmarkt, uiteindelijk berustte op een reeks aantekeningen van de vertegenwoordiger van FRA.BO die „op zich alleen niet [volstonden] tot bewijs van de deelname van Simplex aan de in casu verweten inbreuk. Dat dit contact als een alleenstaand incident kan gelden, is namelijk niet uit te sluiten.”(15)
33. Inzake de tweede ten laste van Simplex aangevoerde gebeurtenis, namelijk een ontmoeting op de handelsbeurs van Essen (Duitsland) op 18 maart 2004 tussen een vertegenwoordiger van een onderneming die aan de inbreuk deelnam (in casu IBP Ltd; hierna: „IBP”) en twee vertegenwoordigers van Simplex, oordeelde het Gerecht dat de verklaringen van eerstgenoemde in de context van een door IBP ingediend clementieverzoek niet geloofwaardiger dan die van de werknemers van Simplex waren.(16)
34. Wat Aquatis betreft, oordeelde het Gerecht dat deze onderneming tussen juni 2003 en april 2004 had deelgenomen aan bijeenkomsten van het logistieke comité van de Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (Franse federatie van de handelaars in sanitair, verwarming, luchtkoeling en leidingen; hierna: „FNAS”), die prijscoördinatie tot doel hadden; deze bijeenkomsten stonden in verband met een enkel aspect van de inbreuk tussen 1991 en maart 2001.(17)
35. Het Gerecht oordeelde evenwel dat de Commissie niet had aangetoond dat Aquatis bij haar deelname aan de FNAS-bijeenkomsten in de litigieuze periode de mededingingsbeperkende activiteiten van de andere ondernemingen kende of redelijkerwijze kon voorzien, zodat haar gedrag deel uitmaakte van een totaalplan dat alle bestanddelen van het vastgestelde kartel bestreek.(18) Dienaangaande oordeelde het Gerecht dat de Commissie niet had aangetoond dat Aquatis na maart 2001 opnieuw tot het kartel was toegetreden, dat niets erop wees dat Aquatis kennis had van de voortzetting van deze inbreuk door IBP, Comap SA (voorheen Aquatis) en FRA.BO, dat de besprekingen binnen het logistieke comité van de FNAS alleen de Franse markt betroffen zodat de collusie in het kader van deze bijeenkomsten geen pan-Europese draagwijdte had, en dat de aantekeningen van een vertegenwoordiger van FRA.BO, ondanks een contact tussen Aquatis en FRA.BO in april 2004, niets bevatten dat kon wijzen op mededingingsbeperkende besprekingen daarbij.(19)
36. Het Gerecht legde dus met name niet uit waarom, anders dan aangenomen in de hem voorgelegde litigieuze beschikking, niet gezamenlijk rekening diende te worden gehouden met de individuele gedragingen van elk van de dochterondernemingen, terwijl zelfs de premisse van zijn redenering impliciet maar noodzakelijkerwijze berust op de beoordeling in de litigieuze beschikking dat deze dochterondernemingen met hun moederonderneming in wezen een enkele en dezelfde economische eenheid met een eigen gedrag vormden.
37. Dat verzuim, dat zowel de redenering van het Gerecht als de motivering van het bestreden arrest raakt, komt bijzonder tot uiting wanneer het Gerecht in punt 61 van dat arrest zonder nadere verklaring oordeelde dat niet uit te sluiten is dat het contact tussen een vertegenwoordiger van FRA.BO en een vertegenwoordiger van Simplex als een alleenstaand incident kan worden beschouwd zonder dat het Gerecht zich zelfs de vraag bleek te stellen of de omstandigheid dat Aquatis in dezelfde periode en binnen dezelfde economische eenheid deelnam aan bijeenkomsten over de prijscoördinatie op de Franse fittingenmarkt, waarbij met name FRA.BO was betrokken, eventueel van invloed op deze beoordeling was.
38. Zoals de Commissie terecht stelt, hangt de beoordeling van de vraag of het betrokken incident „alleenstaand” is, af van de andere bewijzen in het dossier ten laste van de in de litigieuze beschikking aangenomen economische eenheid tussen Aalberts en haar dochterondernemingen.
39. Ook is moeilijk te begrijpen hoe het Gerecht in punt 117 van het bestreden arrest tot de conclusie kon komen dat Aquatis niet redelijkerwijs kon voorzien dat de FNAS-bijeenkomsten waaraan zij deelnam, deel uitmaakten van een verderreikende inbreuk in het kader van een totaalplan, zonder althans rekening te houden met het beweerdelijk alleenstaande gedrag van Simplex betreffende de Griekse markt, terwijl het de beoordeling in de litigieuze beschikking dat deze twee ondernemingen zich niet autonoom gedroegen maar een economische eenheid met hun moederonderneming Aalberts vormden, niet heeft ontkracht.
40. Het verzuim van het Gerecht om alle bewijzen van de Commissie ten laste van Aalberts en haar dochterondernemingen te onderzoeken is des te minder begrijpelijk daar het volgens de rechtspraak volstaat dat de Commissie aantoont dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop mededingingsbeperkende overeenkomsten zijn gesloten, zonder zich daar manifest tegen te hebben verzet, tot genoegzaam bewijs van de deelneming van deze onderneming aan het kartel.(20)
41. Uiteraard mag de individuele beoordeling van de bewijzen van de Commissie ten laste van de ondernemingen die beweerdelijk aan de inbreuk hebben deelgenomen, niet worden verwaarloosd.
42. Wanneer dergelijke bewijzen betrekking hebben op het gedrag van eenzelfde onderneming in de zin van artikel 81 EG, hoewel deze onderneming bestaat uit verschillende juridische entiteiten, betreffen, moeten deze bewijzen evenwel noodzakelijkerwijze samen worden beoordeeld om de deelneming van deze onderneming aan de gestelde inbreuk te onderzoeken.(21)
43. Een andere uitlegging zou artikel 81 EG nuttige werking ontnemen, aangezien dan zou worden aanvaard dat een groep ondernemingen zich op basis van de formele scheiding van de ondernemingen waaruit hij als gevolg van hun verschillende rechtspersoonlijkheid bestaat, kan verzetten tegen de vaststelling in het kader van de toepassing van de mededingingsregels dat zij zich op de markt als één onderneming gedragen.(22)
44. Het verzuim van het Gerecht om de bewijzen ten laste van Simplex en Aquatis in de litigieuze beschikking gezamenlijk te onderzoeken, zonder ontkrachting van de premisse van deze beschikking dat Aalberts en haar dochterondernemingen één en dezelfde onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht in het bestreden arrest.
45. Mijns inziens moet het bestreden arrest als gevolg van deze onjuiste opvatting worden vernietigd voor zover het Gerecht artikel 1 van de litigieuze beschikking en artikel 2, sub a, van deze beschikking, dat Aalberts hoofdelijk en gezamenlijk met Aquatis en Simplex een geldboete van 100,80 miljoen EUR oplegt, nietig heeft verklaard.
46. Als gevolg van deze onjuiste rechtsopvatting moet de nietigverklaring door het Gerecht van artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking, dat Aquatis en Simplex hoofdelijk en gezamenlijk een geldboete van 2,04 miljoen EUR oplegt, eveneens worden vernietigd.
47. Deze nietigverklaring gaat namelijk op onjuiste wijze uit van de impliciete motivering(23) dat de Commissie geen rekening kon houden met de omzet van Aalberts om dit bedrag van de aan haar twee dochterondernemingen opgelegde geldboete te berekenen, omdat de Commissie rechtens niet genoegzaam had aangetoond dat deze dochterondernemingen hadden deelgenomen aan de verweten éne enkele complexe en voortdurende inbreuk.
48. Zoals hiervoor is aangetoond, geeft het bestreden arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting in dat opzicht; ik geef dus in overweging de punten 1 en 2 van het dictum van dat arrest te vernietigen.
49. Derhalve hoeft niet te worden ingegaan op de gegrondheid van de andere onderdelen van het tweede onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening of op het tweede of het derde middel ervan.(24)
50. De incidentele hogere voorziening, die Aalberts en haar dochterondernemingen hebben ingesteld voor het geval een van de middelen van de principale hogere voorziening wordt aanvaard, moet daarentegen worden onderzocht.
B – De incidentele hogere voorziening
1. Argumenten van partijen
51. Volgens Aalberts en haar dochterondernemingen geeft het oordeel van het Gerecht in punt 106 van het bestreden arrest dat het kartel na de inspecties van de Commissie van maart 2001 is voortgezet en dat de Commissie één enkele complexe en voortdurende inbreuk vaststelde, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
52. Volgens Aalberts en haar dochterondernemingen streefden het kartel vóór de inspecties en de gedragingen na de inspecties namelijk niet één enkel doel na. Het eerste kartel werkte pan-Europees en beoogde nagenoeg alle mogelijke mededingingsbronnen uit te schakelen door zich niet alleen toe te spitsen op de prijsvaststelling, maar ook op de verdeling van de nationale markten en de klanten alsook op de coördinatie tegenover de fabrikanten en de distributeurs die niet bij het kartel waren aangesloten. De gedragingen na 2001 betroffen daarentegen gewoon uitwisselingen van prijsinformatie zonder collusie met het oog op uitschakeling van andere mededingingsaspecten, met name de klantenverdeling, terwijl zulks integrerend deel uitmaakte van het kartel vóór de inspecties.
53. Volgens Aalberts en haar dochterondernemingen waren de verschillende gedragingen vóór de inspecties duidelijk onderling verbonden en complementair, terwijl dat na 2001 niet het geval was. Daaruit blijkt dat de basiskenmerken van het kartel vóór de inspecties niet meer bestonden na 2001.
54. Bovendien rijzen, gelet op de verschillen in geografische zone, de gebruikte methodes en de periodes dat de enkele inbreuk werd gepleegd, ook twijfels die het Gerecht inzake het verband tussen de gedragingen vóór en na 2001 in hun voordeel had moeten wegnemen.
55. Volgens Aalberts en haar dochterondernemingen zijn er dus manifest geen nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen om de vaste overtuiging te staven dat de gestelde inbreuken één enkele en voortdurende inbreuk in de zin van artikel 81 EG vormen. Bijgevolg legde het Gerecht dit begrip onjuist uit.
56. Volgens het antwoord van de Commissie op de incidentele hogere voorziening is deze om te beginnen niet-ontvankelijk, daar Aalberts en haar dochterondernemingen in feite verzoeken om een nieuwe feitelijke beoordeling.
57. Vervolgens, aldus de Commissie, kan de incidentele hogere voorziening niet slagen daar Aalberts en haar dochterondernemingen geen procesbelang hebben. Indien er, zoals zij stellen, twee verschillende inbreuken, een vóór en een na de inspecties van Commissie, waren, zou het totale bedrag van de geldboeten op zijn minst identiek zijn voor de drie ondernemingen.
58. Ten slotte, aldus de Commissie, is de incidentele hogere voorziening ongegrond. De Commissie merkt op dat de grief ter ondersteuning van de incidentele hogere voorziening alleen de vraag betreft of de mededingingsbeperking na de inspecties de vóór de inspecties gemaakte inbreuk voortzette. Haars inziens paste het Gerecht in dit opzicht de rechtspraak van het Hof, volgens welke moet worden nagegaan of de gebeurtenissen vóór en na de inspecties hetzelfde doel nastreefden, correct toe. Een bijzonder grote mate van gelijkenis tussen de elementen vóór en na de inspecties is niet vereist. Evenmin kent het Unierecht, anders dan Aalberts en haar dochtermaatschappijen lijken te stellen, een „vermoeden van onderscheiden inbreuken”. De Commissie acht het gewoon onlogisch om te stellen dat bij twijfel noodzakelijkerwijze moet worden vermoed dat er verschillende inbreuken zijn.
2. Analyse
a) Ontvankelijkheid en slaagkans van de incidentele hogere voorziening
59. De vraag van de ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening zou kunnen rijzen indien zij niet subsidiair was ingesteld voor het geval het Hof een of meerdere middelen van de principale hogere voorziening aanvaardde. Het procesbelang van Aalberts en haar dochtermaatschappijen komt dan namelijk in het geding daar het Gerecht de door hen in eerste aanleg gevorderde nietigverklaring toewees.(25)
60. In een geval als het onderhavige waarin de incidentele hogere voorziening is ingesteld als hiervoor omschreven, lijkt er daarentegen geen discussie te moeten zijn over de ontvankelijkheid ervan. Enerzijds strekt deze hogere voorziening namelijk tot althans gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest op een niet in de principale hogere voorziening opgeworpen grond.(26) Anderzijds is het voor Aalberts en haar dochterondernemingen de enige procedurele mogelijkheid tot betwisting van de motivering van het Gerecht ter bevestiging dat er sprake is van één enkele complexe en voortdurende inbreuk. Zonder een dergelijke incidentele hogere voorziening kan het Hof, ingeval het van oordeel was dat het geschil na ontvankelijkverklaring van de principale hogere voorziening in staat van wijzen is, zich namelijk niet meer uitspreken over de niet betwiste gedeelten van het bestreden arrest, met inbegrip dus van die over de vaststelling dat er sprake is van één enkele complexe en voortdurende inbreuk.(27) Aalberts en haar dochterondernemingen het recht ontzeggen om de incidentele hogere voorziening in te stellen zou dan neerkomen op rechtsweigering.
61. De Commissie, die zeker bewust was van een dergelijk ongewenst gevolg, voerde overigens geen zo algemene grond van niet-ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening aan.
62. Zij betoogde namelijk alleen enerzijds dat de incidentele hogere voorziening uitsluitend strekte tot betwisting van de feitelijke beoordelingen van het Gerecht en anderzijds, uit het oogpunt dat de voorziening niet kon slagen, veeleer dan dat zij niet-ontvankelijk was, dat de incidentele voorziening, ook al wordt zij ontvankelijk verklaard, het niveau van de aan Aalberts en haar dochterondernemingen opgelegde geldboeten onverlet zou laten.
63. Mijns inziens moeten beide gronden worden afgewezen.
64. Inzake de eerste grond betwisten Aalberts en haar dochterondernemingen noch de vaststelling van het Gerecht in de punten 91 tot en met 100 van het bestreden arrest dat er sprake was van de inbreuk vóór de inspecties van de Commissie van 2001, noch het oordeel dat bij de in de punten 101 tot en met 105 van dat arrest onderzochte gedragingen na deze inspecties prijsinformatie werd uitgewisseld.
65. Zij stellen daarentegen dat het Gerecht als gevolg van de beoordeling van de feiten de conclusie van de Commissie had moeten afwijzen dat het vóór de verificaties van 2001 vastgestelde kartel na deze verificaties was blijven bestaan en de vorm van één enkele complexe en voortdurende inbreuk aannam.
66. De incidentele hogere voorziening is, voor zover daarin dus alleen de motivering van het bestreden arrest over de juridische kwalificatie van de betrokken gedragingen als één enkele complexe en voortdurende inbreuk wordt gekritiseerd, ontvankelijk.(28)
67. Inzake het gestelde dat de incidentele hogere voorziening niet kan slagen, wordt daarmee, anders dan de Commissie betoogt, niet louter opgekomen tegen de motieven van het bestreden arrest die alleen het bedrag van de aan Aalberts en haar dochterondernemingen opgelegde geldboeten beïnvloeden, maar ook tegen de vaststellingen van het Gerecht over het onderzoek dat er sprake was van een aan deze ondernemingen te wijten inbreuk op artikel 81 EG. Indien het Hof de incidentele hogere voorziening ontvankelijk zou verklaren en dus de vaststelling van het Gerecht dat er sprake is van één enkele complexe en voortdurende inbreuk, onterecht zou achten, zou de vraag van de deelneming van Aquatis aan deze inbreuk, die zelf aan de orde is in het tweede middel van de principale hogere voorziening van de Commissie, overigens geen belang meer hebben. De incidentele hogere voorziening richt zich dus tegen motieven van het bestreden arrest die een invloed hebben op de vaststellingen van het Gerecht die verder gaan dan de vaststellingen inzake de oplegging van geldboeten aan Aalberts en haar dochterondernemingen.
b) Gegrondheid van de incidentele hogere voorziening
68. Zoals ik al zei, betwisten Aalberts en haar dochterondernemingen noch de vaststelling van het Gerecht in de punten 91 tot en met 100 van het bestreden arrest dat er sprake was van de inbreuk vóór de inspecties van de Commissie van 2001, noch het oordeel dat bij de in de punten 101 tot en met 105 van dat arrest onderzochte gedragingen na deze inspecties prijsinformatie werd uitgewisseld.
69. Met betrekking tot deze laatste punten van het bestreden arrest stellen Aalberts en haar dochterondernemingen in wezen dat het Gerecht ten onrechte vaststelde dat de gebeurtenissen na de inspecties van 2001 de voorheen bestaande (complexe) inbreuk voortzetten. Zij stellen dus dat de inbreuk niet „continu” was zodat de betrokken gedragingen onder twee onderscheiden inbreuken (en niet onder één enkele inbreuk) vallen.
70. Ik vind dit betoog niet overtuigend.
71. Volgens de in de punten 86 en 87 van het bestreden arrest kort weergegeven rechtspraak kan een schending van artikel 81, lid 1, EG niet alleen volgen uit een alleenstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of uit een voortdurend gedrag, ook al kunnen een of verschillende bestanddelen van deze reeks handelingen of dit voortdurende gedrag op zichzelf en afzonderlijk genomen een schending van deze bepaling vormen.(29)
72. Beslissend is dat de verschillende handelingen deel uitmaken van een „totaalplan” wegens hun identieke doel van mededingingsvervalsing binnen de eengemaakte markt.(30)
73. Derhalve oordeelde het Hof enerzijds dat het dan kunstmatig zou zijn om een overeenkomst met één enkel, in verschillende stappen na te streven economisch doel op te splitsen in verschillende afzonderlijke gedragingen en anderzijds dat het weinig belang heeft dat in het kader van een globale overeenkomst over meerdere jaren het kartel zich uit met een tussenpoos van enkele maanden.(31)
74. Zo ook preciseerde het Hof, in antwoord op een argument dat twee besluiten van een ondernemersvereniging over prijsvaststelling respectievelijk het handelsbeleid inzake publicatie door de leden van deze vereniging verschillend van aard waren, hetwelk verschil de Commissie en het Gerecht volgens deze vereniging had moeten brengen tot een kwalificatie van deze besluiten als autonome besluiten uit het oogpunt van artikel 81 EG, dat deze verschillen de kwalificatie van deze besluiten als „één enkele inbreuk” onverlet lieten voor zover zij deel uitmaakten van een reeks handelingen met hetzelfde doel, namelijk de beperking van de prijsconcurrentie.(32)
75. Het Gerecht paste in casu de net aangehaalde rechtspraak correct toe door in de punten 102 tot en met 105 van het bestreden arrest na te gaan of de verweten gedragingen, na de verificaties van de Commissie in 2001, hetzelfde doel hadden als het mededingingsbeperkend gedrag vóór deze datum, namelijk overleg over de prijzen van fittingen.
76. Uit hetzelfde oogpunt dat aan het doel van de mededingingsbeperkende gedragingen prioriteit geeft op de verschillende uitingen of toepassingswijzen ervan(33), oordeelde het Gerecht in punt 105 van het bestreden arrest ook terecht dat het feit dat bepaalde kenmerken of de intensiteit van deze gedragingen wijzigden, niet beslissend was aangezien het plausibel is dat het kartel na de verificaties van de Commissie minder gestructureerd en met een meer variabele intensiteit werkte.
77. Dat bepaalde aspecten van het kartel zijn beëindigd en het daardoor minder gestructureerd ging werken dan vóór de inspecties van de Commissie, lijkt namelijk volstrekt logisch aangezien de ondernemingen die na deze inspecties eraan bleven deelnemen, wisten dat het onderzoek van deze instelling tegen hen was gericht. Het ging dus om een „normale” reactie van voorzichtigheid van marktdeelnemers die het doel van hun eerdere gedragingen, namelijk de vaststelling van de prijs van de fittingen, wilden voortzetten in een kader en in vormen die noodgedwongen discreter waren.
78. Anders dan Aalberts en haar dochtermaatschappijen stellen, kan de vaststelling dat de inbreuk waarvan sprake in het bestreden arrest één enkele en voortdurende inbreuk was, niet worden weerlegd op basis van deze verschillen in de wijze waarop het kartel vóór en na de inspecties van de Commissie werkte.
79. Derhalve dient niet meer te worden ingegaan op het door Aalberts en haar dochterondernemingen aangevoerde en overigens wat vreemde argument dat het Gerecht bij twijfel of de inbreuk één enkele en voortdurende inbreuk was, had moeten vaststellen dat er sprake was van twee verschillende inbreuken, aangezien deze zogezegde twijfel nergens op berustte.
80. Bijgevolg geef ik in overweging de door Aalberts en haar dochterondernemingen subsidiair ingestelde incidentele hogere voorziening ongegrond te verklaren.
C – Subsidiair: het tweede en het derde middel van de principale hogere voorziening,
1. Derde middel van de principale hogere voorziening: motiveringsgebrek inzake schending van het verbod uitspraak te doen ultra petita en daarmee verband houdende schending van de rechten van de verdediging
81. Het Hof hoeft niet te lang stil te staan bij het derde middel van de principale hogere voorziening van de Commissie, die het Gerecht in wezen verwijt niet te hebben uitgelegd waarom het de krachtens artikel 2, sub b, punt 2, van de litigieuze beschikking hoofdelijk en gezamenlijk aan Aquatis en Simplex opgelegde geldboete van 2,04 miljoen EUR nietig heeft verklaard.
82. Deze nietigverklaring, hoewel zij mijns inziens, zoals gezegd in punt 47 van de onderhavige conclusie, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, was namelijk gemakkelijk te begrijpen in de context van de onderhavige zaak en berustte op de onjuiste inaanmerkingneming door de Commissie van de omzet van Aalberts voor de berekening van voormeld bedrag van deze geldboete. De Commissie kon dus volstrekt de redenering van het Gerecht in de punten 123 en 124 van het bestreden arrest begrijpen.
83. Het tweede middel van de principale hogere voorziening verdient meer aandacht mocht het Hof mijn voorstel om het eerste middel van deze hogere voorziening te aanvaarden niet volgen.
2. Tweede middel van de principale hogere voorziening: onjuiste rechtsopvattingen inzake de volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking
a) Argumenten van partijen
84. Volgens de Commissie geeft de volledige nietigverklaring door het Gerecht van artikel 2, sub a, van de beschikking wat de dochteronderneming Aquatis en de moederonderneming Aalberts betreft, terwijl het Gerecht de deelneming van Aquatis aan de kartelactiviteiten op de Franse markt bevestigde, blijk van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting.
85. Volgens de Commissie erkende het Gerecht in punt 106 van het bestreden arrest dat hetzelfde inbreukmakende kartel na de inspecties van de Commissie was voortgezet en dat de FNAS-bijeenkomsten die Aquatis bijwoonde, een aspect van deze inbreuk in de vorm ervan na 2001 uitmaakten. Het Gerecht verklaarde evenwel de litigieuze beschikking en de aan Aquatis en haar moederonderneming opgelegde geldboete volledig nietig louter op grond dat de Commissie niet had aangetoond dat Aquatis wist (punten 111 en 119 van het bestreden arrest) of noodzakelijkerwijs moest weten (punt 111 van het bestreden arrest) dat zij deelnam aan een pan-Europees kartel daar zij kennis had gehad van de twee andere bestanddelen van de éne enkele en voortdurende inbreuk.
86. Volgens de Commissie geeft het bestreden arrest blijk van drie onjuiste rechtsopvattingen.
87. De eerste ligt in de toepassing door het Gerecht van een onjuist rechtscriterium. De rechtspraak beperkt zich namelijk niet, anders dan het Gerecht aannam, tot een daadwerkelijke kennis of de veronderstelling dat een onderneming „noodzakelijkerwijs moest weten” dat zij aan een globale inbreuk deelnam, maar tot het bewijs dat de onderneming een dergelijke deelneming redelijkerwijs kon voorzien en bereid was daarvan het risico te aanvaarden.
88. De tweede vergissing ligt in de nietigverklaring door het Gerecht van de litigieuze beschikking op grond dat Aquatis niet dezelfde mate van kennis van het kartel had als de andere deelnemers aan de FNAS-bijeenkomsten in Frankrijk. Volgens de Commissie is het vaste rechtspraak dat de variërende mate van kennis van een karteldeelnemer niet dient te leiden tot volledige nietigverklaring van de éne enkele en voortdurende inbreuk, maar hooguit kan leiden tot gedeeltelijke nietigverklaring van de vaststelling van de inbreuk en waarschijnlijk tot een boeteverlaging.
89. Kenmerkend voor de derde vergissing die verbonden is met de vorige, is de omstandigheid dat het Gerecht zijn bevoegdheden heeft overschreden door de beschikking ten aanzien van Aalberts en haar twee dochtervennootschappen volledig nietig te verklaren, terwijl een gedeeltelijke nietigverklaring volgens de rechtspraak de geschiktste oplossing was geweest.
90. De Commissie meent in antwoord op een na de uitspraak van voormeld arrest Commissie/Verhuizingen Coppens gestelde vraag in wezen dat de beoordelingen van het Hof in dat arrest haar betoog bevestigen en ertoe moeten leiden dat het tweede middel van haar hogere voorziening ontvankelijk wordt verklaard en het bestreden arrest ten aanzien van Aquatis en Aalberts gedeeltelijk wordt vernietigd.
91. Volgens Aalberts en haar dochterondernemingen moet dit middel van de principale hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien de Commissie het Hof verzoekt de in eerste aanleg vastgestelde feiten te heronderzoeken.
92. Voor het overige menen zij dat het tweede middel berust op een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest en een incorrecte toepassing van het begrip één enkele complexe en voortdurende inbreuk.
93. In de eerste plaats, aldus Aalberts en haar dochterondernemingen, baseert de Commissie zich op een onjuiste lezing van het bestreden arrest door de bewoordingen van punt 119 ervan afzonderlijk uit te leggen. Het Gerecht ging namelijk niet alleen na of Aquatis daadwerkelijk kennis had van de andere bestanddelen van de verweten éne enkele complexe en voortdurende inbreuk, maar ook of Aquatis deze bestanddelen noodzakelijkerwijs moest kennen. Dat blijkt ondubbelzinnig uit punt 117 van het bestreden arrest.
94. In de tweede plaats wijzen zij erop dat de Commissie eraan voorbijgaat dat de litigieuze beschikking er alleen op wijst dat de FNAS-bijeenkomsten deel uitmaakten van een ruimer geheel van overeenkomsten die in hun geheel één enkele complexe en voortdurende inbreuk vormden. De Commissie heeft Aquatis en Aalberts geen geldboete opgelegd op grond dat de FNAS-bijeenkomsten als zodanig een inbreuk in de zin van artikel 81 EG vormden. Het Gerecht, van oordeel dat Aquatis niet had deelgenomen aan de in de litigieuze beschikking verweten inbreuken, verklaarde de aan deze onderneming en aan Aalberts opgelegde geldboete dus terecht volledig nietig. Het door de Commissie aangevoerde nieuwe argument dat het Gerecht de deelneming van Aquatis aan een onderscheiden inbreuk had moeten vaststellen aangezien de administratieve procedure er geen betrekking op had, is dus ongegrond.
95. Aalberts en haar dochterondernemingen zijn, in antwoord op de vraag over de gevolgen van voormeld arrest Commissie/Verhuizingen Coppens voor het onderhavige middel van de principale hogere voorziening, in wezen van mening dat niet is voldaan aan de door het Hof in dat arrest aangegeven voorwaarden die gedeeltelijke in plaats van volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking door het Gerecht mogelijk hadden kunnen maken. Huns inziens verklaarde het Gerecht de litigieuze beschikking dus terecht volledig nietig.
b) Analyse
96. Het onderhavige middel is ongetwijfeld ontvankelijk aangezien de Commissie alleen wijst op onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht.
97. Ten gronde dient allereerst kort te worden herinnerd aan bepaalde punten van het bestreden arrest.
98. In punt 89 van dat arrest neemt het Gerecht terecht de rechtspraak van het Hof over volgens welke de Commissie, om de deelname van een onderneming aan één enkele, complexe en voortdurende inbreuk aan te tonen, dient te bewijzen dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.(34)
99. Het Gerecht wijst er in het volgende punt van het bestreden arrest overeenkomstig de rechtspraak van het Hof ook op dat het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen, irrelevant is voor de vaststelling dat zij inbreuk heeft gemaakt, daar daarmee slechts rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en zo nodig bij de bepaling van de geldboete.(35)
100. Na in punt 109 van het bestreden arrest te hebben vastgesteld dat de bestanddelen van de éne enkele complexe en voortdurende inbreuk na maart 2001 bestonden in bilaterale contacten, contacten op een handelsbeurs en contacten in het kader van de FNAS-bijeenkomsten met het oog op prijscoördinatie en in punt 110 van dat arrest dat Aquatis alleen aan deze bijeenkomsten en niet aan de twee andere aspecten van de inbreuk deelnam, verklaarde het Gerecht in punt 111 van hetzelfde arrest dat diende te worden nagegaan of Aquatis „wist of noodzakelijkerwijs moest weten dat zij zich bij de kring van de deelnemers aan het pan-Europees kartel aansloot. Slechts indien vaststaat dat Aquatis kennis had van de twee andere bestanddelen van de inbreuk, kan haar deelname aan de overeenkomst op de Franse markt namelijk worden beschouwd als de uitdrukking van haar deelname aan de vastgestelde inbreuk”.(36)
101. In punt 114 van het bestreden arrest merkte het Gerecht op dat niets erop wees dat Aquatis „kennis had” van de voortzetting van deze inbreuk door IBP, Comap SA en FRA.BO, terwijl het in punt 119 tot de conclusie kwam dat niet was aangetoond dat Aquatis ervan „kennis had” dat zij zich door haar gedrag had aangesloten bij een uit verschillende aspecten met een gemeenschappelijk doel bestaand kartel of zelfs bij een kartel waaraan zij vóór maart 2001 had deelgenomen en dat werd voortgezet.
102. Op het eerste gezicht kan op basis van deze lezing van het bestreden arrest, die overigens de lezing van de Commissie is, worden ingestemd met het betoog van de Commissie dat het Gerecht niet is nagegaan of Aquatis de mededingingsbeperkende gedragingen van de andere ondernemingen die deelnamen aan een totaalplan dat alle bestanddelen van het vastgestelde kartel bestreek, „redelijkerwijs kon voorzien”.
103. Het Gerecht onderzocht dit criterium evenwel zowel in punt 112 als in punt 117 van het bestreden arrest wat Aquatis betreft, en sloot uit dat deze onderneming „redelijkerwijs kon voorzien” dat de FNAS-bijeenkomsten, die alleen de Franse markt betroffen, deel uitmaakten van een verderreikende inbreuk in het kader van een totaalplan, namelijk dat zij door de andere deelnemers werden gebruikt voor besprekingen om de prijs van de fittingen op andere nationale markten te coördineren.
104. Ik geef dus in overweging de eerste grief van de Commissie ter ondersteuning van het tweede middel van haar hogere voorziening af te wijzen.(37)
105. Met de tweede en de derde grief, die mijns inziens samen moeten worden onderzocht, betwist de Commissie de nietigverklaring van de litigieuze beschikking in haar geheel voor zover zij Aquatis (en de moederonderneming Aalberts) betreft, terwijl het Gerecht in punt 110 van het bestreden arrest vaststelde dat Aquatis aan een van de drie aspecten van de éne enkele complexe en voortdurende inbreuk had deelgenomen, waarvan het doel samenviel met dat van de andere twee aspecten, namelijk prijscoördinatie.
106. Zoals het Hof reeds nader kon preciseren, kan het Gerecht de bestreden handeling niet automatisch in haar geheel nietig verklaren op basis van het enkele feit dat het een ter ondersteuning van een beroep tot nietigverklaring aangevoerd middel gegrond acht, wanneer op basis van het betrokken middel, dat alleen een specifiek aspect van de bestreden handeling betreft, slechts gedeeltelijk nietig kan worden verklaard.(38)
107. Een Unierechtelijke handeling kan slechts gedeeltelijk nietig worden verklaard wanneer de onderdelen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling. Aan dit vereiste van scheidbaarheid is niet voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling tot gevolg heeft dat de kern van die handeling wordt gewijzigd, hetgeen moet worden getoetst aan een objectief criterium.(39)
108. Om te controleren of het Gerecht de litigieuze beschikking ten aanzien van Aquatis, met inbegrip van de hoofdelijk en gezamenlijk met Aalberts opgelegde geldboete, terecht volledig nietig verklaarde, dient te worden nagegaan of de gedeeltelijke nietigverklaring van deze beschikking de kern ervan heeft gewijzigd.(40)
109. In het algemeen, aldus het arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, reeds aangehaald, wanneer een onderneming rechtstreeks heeft deelgenomen aan één of meer mededingingsbeperkende gedragingen waaruit de éne enkele voortdurende inbreuk bestaat, maar niet is bewezen dat zij met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van de andere karteldeelnemers en dat zij alle andere inbreukmakende gedragingen die deze deelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, kan de Commissie haar uitsluitend aansprakelijk stellen voor de gedragingen waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen en voor die gedragingen welke de andere deelnemers planden of verrichtten met het oog op dezelfde als de door haar nagestreefde doelstellingen en waarvoor is bewezen dat zij deze kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.(41)
110. Deze beoordeling kan niettemin niet leiden tot de uitsluiting van de aansprakelijkheid van deze onderneming voor de gedragingen waarvan vaststaat dat zij eraan deelnam of waarvoor zij daadwerkelijk aansprakelijk kan worden gesteld overeenkomstig de in punt 99 van de onderhavige conclusie aangehaalde rechtspraak.
111. Volgens het Hof is een dergelijke opsplitsing van een beschikking van de Commissie waarbij een globaal kartel wordt aangemerkt als één enkele voortdurende inbreuk, slechts mogelijk indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden. Enerzijds dient de onderneming tijdens de administratieve procedure in staat te zijn gesteld te begrijpen dat haar tevens elk van de gedragingen waaruit die inbreuk bestond, ten laste werd gelegd, en dus dienaangaande verweer te voeren. Anderzijds dient de beschikking van de Commissie op dit punt voldoende duidelijk te zijn.(42)
112. Wanneer is voldaan aan deze voorwaarden en de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat een onderneming deelnam aan één enkele en voortdurende inbreuk in haar geheel, moet de beschikking van de Commissie dus alleen in dit opzicht als ongegrond worden beschouwd.(43)
113. Derhalve dient de Unierechter zich alleen uit te spreken over de gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking van de Commissie. Gelet op het voorwerp zelf van deze beschikking, namelijk de vaststelling van één of meerdere gedragingen die artikel 81 EG schenden, kan een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring de kern ervan niet wijzigen.(44)
114. Wanneer niet is voldaan aan althans één van de twee door het Hof geformuleerde en in punt 111 van de onderhavige conclusie in herinnering gebrachte voorwaarden, kan de Unierechter de beschikking van de Commissie, die zijn inziens blijk geeft van onwettigheid, daarentegen slechts volledig nietig verklaren.
115. Zoals de Commissie stelt, blijkt in casu nergens uit de motivering van het bestreden arrest dat het Gerecht vóór de volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking onderzocht of zij gedeeltelijk nietig kon worden verklaard.
116. Zo had het Gerecht moeten nagaan of Aalberts en haar dochterondernemingen in de administratieve procedure, in het bijzonder in de context van de mededeling van de punten van bezwaar van de Commissie, konden begrijpen dat de FNAS-bijeenkomsten als zodanig als een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG konden worden beschouwd en of de litigieuze beschikking op dat punt voldoende duidelijk was.
117. Aalberts en haar dochterondernemingen stellen in hun respectieve antwoorden op de na de uitspraak van het arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, reeds aangehaald, gestelde vraag dat in casu aan geen van de door het Hof gestelde twee voorwaarden was voldaan, terwijl de Commissie onder verwijzing naar een hele reeks punten van de mededeling van de punten van bezwaar en van het antwoord daarop van Aalberts en haar dochterondernemingen, en naar een hele reeks punten van de litigieuze beschikking het tegendeel stelt ten bewijze dat aan deze voorwaarden was voldaan.
118. De litigieuze beschikking lijkt mij verre van eenduidig inzake de kwalificatie van de deelneming van Aquatis (en Aalberts) aan de FNAS-bijeenkomsten als autonome inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, zodat kan worden aangenomen dat niet is voldaan aan één van de twee voorwaarden voor gedeeltelijke nietigverklaring van deze beschikking.
119. Het Hof kan mijns inziens evenwel geen andere gronden in de plaats van die van het bestreden arrest stellen daar het, vóór deze indeplaatsstelling, tot toetsing van de gegrondheid van het dictum van het bestreden arrest noodzakelijkerwijs de door de partijen bij de hogere voorziening besproken feitelijke gegevens zou moeten beoordelen waarmee nergens in dat arrest rekening is gehouden.(45)
120. Bijgevolg dient het Hof mijns inziens, indien het mijn voorstel om het eerste middel van de principale hogere voorziening te aanvaarden niet volgt, het tweede middel ervan te aanvaarden en de punten 1 en 2 van het dictum van het bestreden arrest, wat de deelneming van Aquatis aan de inbreuk en de aan haar hoofdelijk en gezamenlijk met Aalberts opgelegde geldboete van 55,15 miljoen EUR betreft, te vernietigen.
III – Terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht
121. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. Het kan zelf de zaak afdoen wanneer de zaak in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
122. Daar het Gerecht zich niet uitsprak over drie van de vijf door Aalberts en haar dochterondernemingen in eerste aanleg aangevoerde middelen, waaronder dat over de toerekenbaarheid van het gedrag van de dochterondernemingen aan hun moederonderneming, noch over de vraag of de litigieuze beschikking, wat Aquatis betreft, gelet op door de rechter in eerste aanleg buiten beschouwing gelaten feitelijke gegevens, gedeeltelijk nietig kon worden verklaard, lijkt de zaak voor het Hof mij niet in staat van wijzen te zijn.
123. Ik geef dus in overweging de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen en de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige procedure aan te houden.
IV – Conclusie
124. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 24 maart 2011, Aalberts Industries e.a./Commissie (T‑385/06), wordt vernietigd.
2) De onderhavige zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie.
3) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.”