ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
21 juni 2012 (*)
„Hogere voorziening — Staatssteun — Regeling van afstemming van fiscale waarde van activa op boekwaarde ervan — Banksector — Heffing van belasting over vermogenswinst — Vervangende belasting — Selectiviteit”
In zaak C‑452/10 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 13 september 2010,
BNP Paribas, gevestigd te Parijs (Frankrijk),
Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL), gevestigd te Rome (Italië), vertegenwoordigd door R. Silvestri, G. Escalar en M. Todino, avvocati,
rekwiranten,
andere partij bij de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Di Bucci en D. Grespan als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues, kamerpresident, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh, A. Arabadjiev en C. G. Fernlund (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: N. Jääskinen,
griffier: A. Impellizzeri, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 8 februari 2012,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1 BNP Paribas en Banco Nazionale del Lavoro SpA (BNL) (hierna: „BNL”) verzoeken om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 1 juli 2010, BNP Paribas en BNL/Commissie (T‑335/08, Jurispr. blz. II‑3323; hierna: „bestreden arrest”) houdende verwerping van hun beroep strekkende tot nietigverklaring van beschikking 2008/711/EG van de Commissie van 11 maart 2008 betreffende steunmaatregel C 15/07 (ex NN 20/07) die Italië ten uitvoer heeft gelegd met betrekking tot de bij omzetting van rechtspersoon aan bepaalde kredietinstellingen verleende fiscale prikkels (PB L 237, blz. 70; hierna: „litigieuze beschikking”).
Voorgeschiedenis van het geding
Voorafgaande opmerkingen
2 De litigieuze beschikking betreft de Italiaanse regeling inzake het heffen van belasting over de vermogenswinst die ontstaat bij de overdracht van activa tegen aandelen tussen vennootschappen.
3 De herwaardering van de goederen van een vennootschap is een boekhoudkundige operatie waarbij de boekwaarde van de vaste activa op hun reële waarde wordt gebracht. Het bij deze herwaardering gebleken surplus wordt beschouwd als een waardestijging van de vaste activa en kan worden afgeschreven.
4 De afstemming is een fiscale operatie waarbij de fiscale waarde van de activa op de boekwaarde ervan wordt gebracht en uit fiscaal oogpunt als een vermogenswinst wordt erkend, die dan aan belastingheffing wordt onderworpen.
5 In 1990 bepaalde de Italiaanse wettelijke regeling dat de inbreng van een tak van bedrijvigheid of van activa in beginsel fiscaal wordt gelijkgesteld met een verkoop van activa en de heffing van vennootschapsbelasting over de vermogenswinst bestaande uit het verschil tussen de boekwaarde en de fiscale waarde van de ingebrachte activa meebrengt. Een zogenoemd mechanisme van „fiscale neutraliteit” of van „fiscaal uiteenlopen” biedt de mogelijkheid om de fiscale waarde niet onmiddellijk op de boekwaarde af te stemmen en de betaling van de belasting over de vermogenswinst dus tot een latere datum uit te stellen. Deze betaling vindt dan plaats op de dag waarop de fiscale waardeafstemming wordt verricht.
6 De Italiaanse wettelijke regeling waarop de litigieuze beschikking betrekking heeft, betreft het heffen van belasting over de vermogenswinst die tot uiting komt bij de afstemming van de fiscale waarde van bepaalde activa op de boekwaarde ervan. Er bestond dienaangaande een specifieke wettelijke regeling voor de inbreng van activa in bepaalde kredietinstellingen in het kader van de herstructurering van de banksector en een wettelijke regeling die van toepassing was op de andere vennootschappen.
De specifiek voor bepaalde kredietinstellingen geldende regeling van fiscale neutraliteit
7 Wet nr. 218 houdende bepalingen tot herstructurering en versterking van het vermogen van de publiekrechtelijke kredietinstellingen (legge n. 218 su disposizioni in materia di ristrutturazione e integrazione patrimoniale degli istituti di credito di diritto pubblico) van 30 juli 1990 (GURI nr. 182, van 6 augustus 1990; hierna: „wet 218/1990”) had tot doel, de bankactiviteiten in Italië te rationaliseren en in het bijzonder het voor de publiekrechtelijke instellingen in de banksector mogelijk te maken de rechtsvorm van een vennootschap op aandelen aan te nemen.
8 Aangezien de inbreng van activa door publiekrechtelijke bankinstellingen (hierna: „inbrengende instellingen”) in kredietinstellingen (hierna: „inbreng ontvangende vennootschappen”) uit fiscaal oogpunt werd gelijkgesteld met een verkoop van activa, leverde deze een vermogenswinst op bestaande in het verschil tussen de actuele en de fiscale waarde van de ingebrachte activa. Over deze vermogenswinst had vennootschapsbelasting moeten worden betaald.
9 Om de inbreng van bankactiva te vergemakkelijken voorzag artikel 7, lid 2, van wet 218/1990 in een regeling van gedeeltelijke fiscale neutraliteit volgens welke de vermogenswinst die tot uiting kwam bij de inbreng, in het kader van artikel 1 van die wet, van activa in inbreng ontvangende vennootschappen tegen aandelen van die vennootschappen, voor 85 % van de waarde ervan fiscaal niet in aanmerking werd genomen — en dus niet werd belast — zolang die vermogenswinst niet daadwerkelijk was gerealiseerd. De resterende 15 % van de vermogenswinst werd bij de inbrengende instellingen echter onmiddellijk belast tegen het gewone tarief van de vennootschapsbelasting. Tegelijkertijd kon deze 15 % als stijging van de fiscale waarde van de voor de inbreng ontvangen aandelen (in de boekhouding van de inbrengende instellingen) of als stijging van de fiscale waarde van de ingebrachte activa (in de boekhouding van de inbreng ontvangende vennootschappen) worden opgenomen.
10 Deze regeling van gedeeltelijke fiscale neutraliteit bracht mee dat de fiscale waarde, zowel wat de ingebrachte activa (in de boekhouding van de inbreng ontvangende vennootschappen) als wat de als tegenprestatie ontvangen aandelen (in de boekhouding van de inbrengende instellingen) betrof, niet gelijk liep (met de boekwaarde).
11 Bij wet nr. 489 houdende onder meer verlenging van de in artikel 7, lid 6, van wet nr. 218/1990 van 30 juli 1990 gestelde termijn (legge n 489 su proroga del termine di cui all’articolo 7, comma 6, della legge 30 luglio 1990, n 218) van 26 november 1993 (GURI nr. 284 van 3 december 1993; hierna: „wet 489/1993”) werden de publiekrechtelijke instellingen van de banksector wier vermogen in handen van de Staat was, verplicht om de vorm van een vennootschap op aandelen aan te nemen overeenkomstig de in wet 218/1990 bepaalde modaliteiten.
De regelingen van fiscale neutraliteit voor de andere vennootschappen
12 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 1) is in Italiaans recht omgezet bij wetsbesluit (decreto legislativo) nr. 544 van 30 december 1992 (GURI nr. 9 van 13 januari 1993; hierna: „wetsbesluit 544/1992”). Het doel van deze richtlijn was om door de invoering van een gemeenschappelijke belastingregeling een einde te maken aan de distorsies van de mededinging als gevolg van nationale regelgeving en om reorganisaties tussen vennootschappen van verschillende lidstaten te vergemakkelijken door te voorkomen dat naar aanleiding daarvan belasting werd geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de betrokken lidstaten moesten worden veiliggesteld.
13 De regeling van fiscale neutraliteit waarin richtlijn 90/434 en wetsbesluit 544/1992 voorzagen, was vergelijkbaar met de regeling waarin wet 218/1990 voorzag. Zij verschilde hierin van laatstgenoemde regeling dat het ging om een volledige fiscale neutraliteit en dat het uiteenlopen niet op twee niveaus plaatsvond, maar alleen op het niveau van de inbrengen, dat wil zeggen alleen in de boekhouding van de inbreng ontvangende vennootschappen. Deze regeling was van toepassing op inbrengen tussen vennootschappen van verschillende lidstaten.
14 Bij wetsbesluit nr. 358 houdende reorganisatie van de inkomstenbelasting bij overdracht en inbreng van ondernemingen, fusies, splitsingen en aandelenruil (decreto legislativo n 358 su riordino delle imposte sui redditi applicabili alle operazioni di cessione e conferimento di aziende, fusione, scissione et permuta di partecipazioni) van 8 oktober 1997 (GURI nr. 249 van 24 oktober 1997; hierna: „wetsbesluit 358/1997”) is de regeling van fiscale neutraliteit waarin wetsbesluit 544/1992 voorzag, uitgebreid tot inbrengen tussen Italiaanse vennootschappen.
15 Artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 bepaalde dat de overdracht van de activa van een tak van bedrijvigheid tussen op het Italiaanse grondgebied gevestigde vennootschappen fiscaal neutraal was op voorwaarde dat de fiscale waarde van de ingebrachte activa werd toegerekend aan de door de inbrengende vennootschap ontvangen aandelen en dat aan de ontvangen activa de fiscale waarde werd toegekend die deze hadden toen zij eigendom van de inbrengende vennootschap waren. Deze regeling voerde dus, net als wet 218/1990, een dubbel fiscaal uiteenlopen in.
16 Artikel 3 van wetsbesluit 358/1997 stelde een alternatieve oplossing voor. Bij de inbreng kon een vervangende belasting van 19 % over het bedrag van de gerealiseerde vermogenswinst worden betaald. In dat geval was er geen sprake van fiscaal uiteenlopen.
De regelingen van fiscale afstemming
17 Bij wetsbesluit nr. 41 houdende dringende maatregelen tot sanering van de openbare financiën en inzake de werkgelegenheid in achterstandsregio’s (decreto legislativo n 41 su misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica e per l’occupazione nelle aree depresse) van 23 februari 1995 (GURI nr. 45 van 23 februari 1995) is aan de vennootschappen die op grond van artikel 7, lid 2, van wet 218/1990 verrichte inbrengen hadden ontvangen, toegestaan de fiscale waarde van de ingebrachte activa en van de door de inbrengende instellingen ontvangen aandelen af te stemmen op de hogere boekwaarde van deze activa of aandelen.
18 Deze afstemming beëindigde de opschorting van betaling van de belasting en was bijgevolg verbonden aan de voorwaarde dat de inbreng ontvangende vennootschappen 14 % belasting over de vermogenswinst betaalden indien de afstemming de fiscale waarde van de ingebrachte activa betrof, of 18 % belasting indien de afstemming ook de fiscale waarde van de door de inbrengende instellingen ontvangen aandelen betrof. Deze mogelijkheid van afstemming gold alleen voor de in het kader van wet 218/1990 verrichte inbrengen en niet voor andere activa.
19 Bij wet nr. 342 houdende fiscale maatregelen (legge n 342 su misure in materia fiscale) van 21 november 2000 (gewoon supplement bij GURI nr. 276 van 25 november 2000; hierna: „wet 342/2000”) is voor de onder wet 218/1990 vallende vennootschappen en voor de andere vennootschappen een regeling van boekhoudkundige herwaardering van de activa en een regeling van fiscale afstemming op de boekwaarden ingevoerd.
20 Artikel 10 van wet 342/2000 betrof met name de herwaardering van bepaalde activa van de ondernemingen. Dit artikel bood de ondernemingen de mogelijkheid om over te gaan tot „herwaardering van goederen, materiële en immateriële, met uitzondering van die op de productie of uitwisseling waarvan het bedrijf van de onderneming is gericht, alsmede van deelnemingen in afhankelijke of verbonden vennootschappen in de zin van artikel 2359 van het burgerlijk wetboek, wanneer deze deelnemingen, zoals zij in het uiterlijk per 31 december 1999 eindigende boekjaar in de jaarrekening zijn opgenomen, bestaan uit vaste activa.” Deze herwaarderingsregeling voorzag in de verplichting om over de ten gevolge van de herwaardering in de jaarrekening opgenomen hogere waarden een vervangende belasting van 19 % voor de voor afschrijving in aanmerking komende activa en van 15 % voor de niet voor afschrijving in aanmerking komende activa te betalen (artikel 12 van deze wet).
21 Verder voorzag artikel 14 van deze wet in een regeling van afstemming van de fiscale waarde van de in dat artikel 10 vermelde activa op de in de jaarrekening opgenomen hogere boekwaarden. Artikel 14 bepaalde aldus dat „artikel 12 [kon] worden toegepast om, ten behoeve van de inkomstenbelasting van natuurlijke personen, de inkomstenbelasting van rechtspersonen en de lokale belasting op productiewerkzaamheden, de activa genoemd in [...] artikel 10 [...] in aanmerking te nemen tegen de hogere, in de jaarrekening opgenomen waarde van de activa bedoeld in [dat] artikel 10.”
22 De artikelen 17 en 18 van wet 342/2000 regelden de afstemming van de fiscale waarden op de boekwaarden opgenomen in de jaarrekening van de vennootschappen die bij reorganisaties op grond van wet 218/1990 of van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 waren betrokken.
23 Artikel 17 van deze wet bepaalde dat de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 verrichte inbrengen hadden ontvangen, een vervangende belasting van 19 % over het verschil tussen de waarde van de als inbreng ontvangen goederen en de fiscaal in aanmerking genomen waarde daarvan konden toepassen. De waarde die voor de goederen in aanmerking werd genomen, was de waarde die was opgenomen in de jaarrekening van het vóór de inwerkingtreding van wet 342/2000 eindigende boekjaar, te weten 31 december 1999. Het aan de vervangende belasting onderworpen verschil werd als fiscaal erkende kosten van de door de inbrengende instellingen ontvangen aandelen beschouwd.
24 Door betaling van deze belasting konden de vennootschappen die de bankactiva bezaten en de vennootschappen die de aandelen van die vennootschappen bezaten, de fiscale waarde van respectievelijk de betrokken activa en de betrokken aandelen op de boekwaarde afstemmen. Verder was bepaald dat de inbreng ontvangende vennootschappen een vervangende belasting van 15 % konden toepassen indien zij beslisten alleen de fiscale waarde van deze activa en niet die van de aandelen op de boekwaarde af te stemmen (enkelvoudige afstemming). In dit laatste geval werd het aan de belasting onderworpen verschil fiscaal niet erkend voor de inbrengende instellingen en profiteerden alleen de inbreng ontvangende vennootschappen van de afstemmingsregeling.
25 Artikel 19 van wet 342/2000 bepaalde dat de regeling van artikel 17 van deze wet van toepassing was op de vennootschappen die inbrengen als bedoeld in artikel 4, lid 1, van wetsbesluit 358/1997 hadden ontvangen.
26 Artikel 18 van deze wet bepaalde dat de inbrengende instellingen in het kader van krachtens wet 218/1990 verrichte transacties een vervangende belasting van 19 % konden toepassen op het verschil tussen de waarde van de ontvangen aandelen en de fiscaal erkende waarde ervan. De erkende waarde van de aandelen was die welke voortvloeide uit de jaarrekening van het boekjaar dat op 31 december 1999 was afgesloten. Dit verschil werd beschouwd als fiscaal erkende kosten van de ontvangen aandelen. Dit verschil werd voor de inbreng ontvangende vennootschappen niet als fiscaal erkende kosten beschouwd.
27 Bij artikel 3, lid 1, van wet nr. 448 houdende bepalingen inzake de vaststelling van de jaarlijkse begroting en de meerjarenbegroting van de staat (begrotingswet 2002) [legge n 448 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)] van 28 december 2001 (gewoon supplement bij GURI nr. 301 van 29 december 2001; hierna: „wet 448/2001”) is de herwaarderings- en afstemmingsregeling van de artikelen 10 en 14 van wet 342/2000 uitgebreid tot de goederen die zijn opgevoerd in de jaarrekening van het vóór 31 december 2000 afgesloten boekjaar, mits een vervangende belasting van 19 % voor de voor afschrijving in aanmerking komende activa en van 15 % voor de niet voor afschrijving in aanmerking komende activa werd betaald.
28 Bij artikel 3, lid 11, van wet 448/2001 is de toepassing van de herwaarderingsregeling van de artikelen 17 tot en met 19 van wet 342/2000 verlengd voor de goederen van het op 31 december 2001 lopende boekjaar. Het tarief van de vervangende belasting werd bepaald op 12 % in geval van dubbele afstemming en 9 % in geval van enkelvoudige afstemming.
29 Het Italiaanse stelsel van vennootschapsbelasting is in 2003 hervormd bij wetsbesluit nr. 344 houdende hervorming van de vennootschapsbelasting ingevolge artikel 4 van wet nr. 80 van 7 april 2003 (decreto legislativo n 344 su riforma dell’imposizione sul reddito delle societa’, a norma dell’articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n 80) van 12 december 2003 (gewoon supplement bij GURI nr. 291 van 16 december 2003; hierna: „wetsbesluit 344/2003”).
30 Bij wet nr. 350 houdende bepalingen betreffende de vaststelling van de jaarlijkse begroting en de meerjarenbegroting van de staat (begrotingswet 2004) [legge n 350 su disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)] van 24 december 2003 (gewoon supplement bij GURI nr. 299 van 27 december 2003; hierna: „wet 350/2003”) zijn de herwaarderings- en de afstemmingsregeling van wet 342/2000 opnieuw verlengd.
31 Bij artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 is artikel 10 van wet 342/2000 in die zin gewijzigd dat de vennootschappen de mechanismen van vrijwillige herwaardering konden toepassen op de activa die waren opgenomen in de jaarrekening van het uiterlijk op 31 december 2002 afgesloten boekjaar. Bij deze bepaling is aan de vennootschappen ook toegestaan, de afstemmingsregeling van artikel 14 van wet 342/2000 toe te passen op de activa die waren opgenomen in de jaarrekening van het uiterlijk op 31 december 2002 afgesloten boekjaar. Het tarief van de vervangende belasting bleef bepaald op 19 % voor de voor afschrijving in aanmerking komende activa en 15 % voor de niet voor afschrijving in aanmerking komende activa.
32 In artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 is gepreciseerd dat het met name in de artikelen 17 en 18 van wet 342/2000 bepaalde ook kon worden toegepast op de goederen die in de jaarrekening van het per 31 december 2003 lopende boekjaar waren opgevoerd. Het tarief van de vervangende belasting werd bepaald op 12 % in het geval van dubbele afstemming en 9 % in het geval van enkelvoudige afstemming.
33 Bij deze wet is de toepassing van artikel 19 van wet 342/2000, dat wil zeggen de fiscale afstemming voor krachtens artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 verrichte inbrengen van activa in vennootschappen echter niet verlengd.
Administratieve procedure en litigieuze beschikking
34 Omdat wet 350/2003 niet voor toezicht op staatssteun bij de Europese Commissie was aangemeld in de zin van artikel 88, lid 3, EG, heeft deze laatste een eerste onderzoek van de betrokken regeling verricht.
35 Wegens het antwoord van de Italiaanse autoriteiten heeft de Commissie de Italiaanse Republiek bij brief van 30 mei 2007 in kennis gesteld van haar beslissing om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden en heeft zij de belanghebbende partijen verzocht hun opmerkingen in te dienen.
36 Na kennis te hebben genomen van de ingediende opmerkingen heeft de Commissie de litigieuze beschikking gegeven.
37 Na de regels betreffende het heffen van belasting op vermogenswinst in het Italiaanse belastingstelsel te hebben beschreven, heeft de Commissie in het kader van het onderzoek naar het bestaan van een selectief voordeel allereerst in punt 86 van de litigieuze beschikking geoordeeld dat de bij artikel 7, lid 2, van wet 218/1990 voor de bankvennootschappen en bij artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 voor de andere vennootschappen ingevoerde regeling van fiscaal uiteenlopen geen staatssteun vormde „omdat de fiscale waarde van de geruilde activa ongewijzigd is gebleven en er bijgevolg geen fiscale vermogenswinst is ontstaan — en dus ook geen enkel voordeel is verleend. [...] Bijgevolg concludeert de Commissie dat het belastinguitstel ten aanzien van de gehanteerde fiscale neutraliteit gerechtvaardigd is door de aard en de opzet van het belastingstelsel en geen staatssteun vormt.”
38 Vervolgens heeft de Commissie geconcludeerd dat de bij de wetten 342/2000 en 448/2001 ingevoerde fiscale afstemmingsregelingen door de aard en de opzet van het belastingstelsel gerechtvaardigde algemene belastingmaatregelen vormden en dus geen staatssteun opleverden. De vervangende belasting zou de betrokken vennootschappen immers geen enkel mededingingsvoordeel opleveren omdat zij onder dezelfde voorwaarden op alle vennootschappen, zowel bankvennootschappen als andere vennootschappen, werd toegepast.
39 De Commissie heeft echter geoordeeld dat de fiscale afstemmingsregeling van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 geen algemene maatregel was omdat zij uitsluitend van toepassing was op de vermogenswinst die bepaalde kredietinstellingen in het kader van de krachtens wet 218/1990 verrichte reorganisaties hadden gerealiseerd. De andere kredietinstellingen en de andere vennootschappen die bij krachtens wetsbesluit 358/1997 verrichte transacties waren betrokken, zouden niet in aanmerking zijn gekomen voor dezelfde fiscale afstemmingsregeling.
40 Volgens de Commissie vormt de regeling van artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 „geen fiscale waardeafstemming [...] van de uit fiscaal neutrale omzettingen van rechtspersonen voortvloeiende niet-afgestemde waarden, doch een regeling inzake fiscale herwaardering die het mogelijk maakte de latente vermogenswinst te realiseren welke voortvloeit uit de aanpassing van de actuele aan de fiscale waarde van de door de ontvangende vennootschappen aangehouden activa.” De regelingen van artikel 2, leden 25 en 26, van wet 350/2003 zouden niet gelijkwaardig zijn, gelet op het verschil tussen de in de twee regelingen bepaalde wettelijke tarieven van de vervangende belasting.
41 Verder heeft de Commissie geoordeeld dat, aangezien de fiscaal neutrale regeling van wet 218/1990 en die van wet 358/1997 gelijkwaardig zijn, de Italiaanse wetgever in 2003 dezelfde fiscale afstemmingsregeling had moeten toepassen.
42 Volgens de Commissie kan het fiscale voordeel waarin artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 voorziet, niet als „de minimis” worden aangemerkt.
43 In het kader van de rechtvaardiging op grond van de aard van het belastingstelsel heeft de Commissie geoordeeld dat de op de banksector toepasselijke regeling „geen aanpassing van het algemene stelsel aan de onderscheidende kenmerken van de banksector is, doch veeleer een selectief voordeel dat een impact heeft op de verbetering van het concurrentievermogen van bepaalde vennootschappen.”
44 De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat de voor bepaalde kredietinstellingen vastgestelde regeling een specifiek voordeel is dat niet wordt gerechtvaardigd door de aard van het belastingsstelsel.
45 Op grond van al deze overwegingen heeft de Commissie beslist dat de door de Italiaanse Republiek ten uitvoer gelegde fiscale uitzonderingsregeling van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 (hierna: „bestreden belastingregeling”) staatssteun vormde en onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.
Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest
46 Bij een op 14 augustus 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben rekwiranten een beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld.
47 Zij hebben twee middelen tot nietigverklaring aangevoerd, te weten enerzijds schending van artikel 87, lid 1, EG doordat de Commissie ten onrechte zou hebben vastgesteld dat er sprake was van staatssteun met betrekking tot een regeling die geen voordeel in de zin van die bepaling verleende, en anderzijds niet-nakoming van de motiveringsplicht als gevolg van een feitelijke onjuistheid.
48 Het Gerecht heeft allereerst op het tweede middel geantwoord door te oordelen dat de litigieuze beschikking correct was gemotiveerd. Met betrekking tot het eerste middel heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen vergissing had begaan door de normale belasting als referentiekader voor het bepalen van het economische voordeel te hanteren. Het heeft vervolgens geoordeeld dat de Commissie de bestreden belastingregeling terecht met de normale belastingregeling heeft vergeleken. Ten slotte heeft het afwijzend beslist op het argument van rekwiranten dat het aan bepaalde vennootschappen toegekende voordeel werd gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het belastingstelsel.
Procedure voor het Hof en conclusies van partijen
49 In hogere voorziening verzoeken rekwiranten het Hof:
– het bestreden arrest volledig te vernietigen en, bijgevolg,
— de in het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg geformuleerde vorderingen tot volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking toe te wijzen,
of
— subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te wijzen voor een nieuwe behandeling tegen de achtergrond van het arrest van het Hof;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
50 De Commissie verzoekt het Hof:
– de hogere voorziening volledig af te wijzen op grond dat zij ten dele niet-ontvankelijk of onwerkzaam en volledig ongegrond is;
– rekwiranten te verwijzen in de kosten van beide instanties.
De hogere voorziening
Voorafgaande opmerkingen van de Commissie
51 Zonder een incidentele hogere voorziening in te stellen heeft de Commissie in haar memorie van antwoord eraan herinnerd dat zij voor het Gerecht had aangevoerd dat het beroep van BNL niet-ontvankelijk was omdat aan deze laatste geen steun was betaald. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de procesbevoegdheid van BNL niet diende te worden onderzocht omdat het beroep van BNP Paribas ontvankelijk was. Ter terechtzitting heeft de Commissie het Hof niet verzocht op deze kwestie terug te komen.
Het derde middel van de hogere voorziening
Argumenten van partijen
52 In hun derde middel, dat eerst dient te worden onderzocht, verwijten rekwiranten het Gerecht dat het een motivering ex novo zonder enige grondslag in de litigieuze beschikking heeft opgesteld met betrekking tot het bepalen van het referentiekader voor de beoordeling van de selectiviteit van de bestreden belastingregeling.
53 Zij verwijten het Gerecht ten eerste, de kenmerken van de algemene afstemmingsregeling te hebben geanalyseerd, deze regeling te hebben vergeleken met de bestreden belastingregeling en te hebben beslist dat de twee regelingen een verschillend doel hadden. Afgezien van het feit dat de Commissie in de litigieuze beschikking geen dergelijk onderzoek had verricht, zou het Gerecht een vergissing hebben begaan door niet te erkennen dat de algemene afstemmingsregeling ook de afstemming mogelijk maakte van de vermogenswinst die naar aanleiding van in het kader van wet 218/1990 verrichte inbrengen van activa tot uiting was gekomen.
54 Het Gerecht zou de feiten onjuist hebben opgevat door geen rekening te houden met de argumenten die rekwiranten ter zake van een circulaire van het Italiaanse ministerie van Financiën hebben aangevoerd, en zou een door hen in repliek overgelegd bewijsstuk ten onrechte niet-ontvankelijk hebben verklaard.
55 De Commissie is primair van mening dat dit middel geen hout snijdt en ongegrond is. De door rekwiranten gelaakte overwegingen zijn haars inziens overwegingen ten overvloede, aangezien het Gerecht in punt 173 van het bestreden arrest duidelijk heeft verklaard dat de algemene afstemmingsregeling niet het referentiekader vormde. In punt 185 van het bestreden arrest zou de bestreden belastingregeling worden behandeld en zou worden gepreciseerd dat het bestaan van andere afwijkende regelingen het afwijkende karakter van deze regeling niet ter discussie stelt.
56 Subsidiair verklaart de Commissie dat de algemene afstemmingsregeling en de bestreden belastingregeling niet identiek waren. Verder zou het feit dat bankinstellingen die inbrengen in het kader van de regeling van wet 218/1990 ontvingen, de mogelijkheid hadden om bepaalde activa in het kader van de algemene afstemmingsregeling af te stemmen en van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, niets afdoen aan de omstandigheid dat de bestreden belastingregeling alleen voor hen gold en gunstiger was. Ten slotte zou de litigieuze beschikking de terugvordering van de steun hebben beperkt tot het verschil tussen de vervangende belasting die aan de bankinstellingen was voorbehouden, en de belasting die voor transacties in het kader van de algemene afstemmingsregeling was betaald.
Beoordeling door het Hof
57 Uit het bestreden arrest en de aan het dossier toegevoegde stukken blijkt dat rekwiranten voor het Gerecht aanvoerden dat, anders dan de Commissie in punt 97 van de omstreden beschikking had verklaard, het normale stelsel van heffing van belasting over de winsten van ondernemingen niet als geldig vergelijkingscriterium en dus als referentiekader voor de beoordeling van de selectiviteit van de bestreden belastingregeling kon worden gebruikt.
58 Vervolgens verklaarden rekwiranten dat, gesteld dat dit stelsel als referentiekader had kunnen worden gebruikt, de bestreden belastingregeling hun geen enkel economisch voordeel had verleend.
59 Ten slotte stelden rekwiranten dat ook de algemene afstemmingsregeling niet als referentiekader kon worden gebruikt, omdat de kenmerken ervan volledig verschilden van die van de bestreden belastingregeling. Zelfs in de veronderstelling dat die regeling als referentiekader had kunnen worden gebruikt, zou de bestreden belastingregeling geen enkel economisch voordeel hebben verleend ten opzichte van de algemene afstemmingsregeling.
60 Uit deze elementen blijkt dat volgens rekwiranten noch het normale stelstel van heffing van belasting op de winsten noch de algemene afstemmingsregeling als referentiekader kon worden gebruikt en dat, in de veronderstelling dat dit wel het geval zou zijn geweest, de bestreden belastingregeling geen enkel economisch voordeel heeft verleend ten opzichte van bovengenoemd stelsel of bovengenoemde regeling.
61 Ter beantwoording van dit betoog heeft het Gerecht in punt 161 van het bestreden arrest allereerst in de volgende termen terecht herinnerd aan de rechtspraak van het Hof over de afbakening van het referentiekader voor het onderzoek naar de selectiviteit van een maatregel:
„161 Het Hof heeft aangegeven dat bij het onderzoek naar de selectiviteit van een maatregel de afbakening van het referentiekader bij belastingmaatregelen nog belangrijker is, daar het bestaan van een voordeel slechts ten opzichte van de ‚normale’ belasting kan worden vastgesteld (arrest [van 6 september 2006] Portugal/Commissie, [C‑88/03, Jurispr. blz. I‑7115], punt 56), dat wil zeggen de belasting die normaal van toepassing is op ondernemingen die zich, gelet op de doelstelling van de litigieuze maatregel, in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van de ondernemingen die voor deze maatregel in aanmerking komen (arrest [van 8 november 2001], Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, [C‑143/99, Jurispr. blz. I‑8365], punt 41).”
62 Het Gerecht heeft vervolgens in de punten 165 tot en met 167 van het bestreden arrest gewezen op de volgende elementen:
„165 Om te beginnen dienen de grieven van verzoeksters te worden onderzocht die betrekking hebben op de keuze van de Commissie voor de normale vennootschapsbelasting als referentiekader, en op haar vaststelling binnen het aldus afgebakende kader dat er sprake was van een selectief economisch voordeel.
166 In casu heeft de Commissie vastgesteld dat hoewel de fiscaal neutrale regeling van wet 218/1990 wat betreft de gerealiseerde, maar niet erkende vermogenswinst gelijkwaardig was aan de regeling van fiscale neutraliteit van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 [punt 99, tweede volzin, van de litigieuze beschikking) — zodat iedere door de wetgever eventueel ingevoerde afstemmingsregeling zonder onderscheid op dezelfde voorwaarden van toepassing moest zijn op de in het kader van een van deze twee regelingen gerealiseerde vermogenswinst [punt 88 van de litigieuze beschikking] —, de Italiaanse Republiek de waardeafstemming van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 had voorbehouden aan uitsluitend ondernemingen die overeenkomstig wet 218/1990 waren geherstructureerd [punt 90 van de litigieuze beschikking].
167 Op basis van die overwegingen heeft de Commissie geconcludeerd dat de Italiaanse Republiek die ondernemingen een selectief voordeel had verschaft gelijk aan het saldo van de daadwerkelijk overeenkomstig artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 voldane belasting en de normale belasting die zou zijn voldaan indien diezelfde afstemming zonder die preferentiële regeling had plaatsgevonden [punt 91 van de litigieuze beschikking].”
63 Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 169 tot en met 172 en in punt 186 van het bestreden arrest geantwoord op de grieven van rekwiranten over de keuze door de Commissie van het normale stelsel van heffing van belasting over de winsten als referentiekader, en heeft het deze grieven afgewezen in de volgende bewoordingen:
„169 Opgemerkt moet echter worden dat het niet aan de Commissie staat om bij de toetsing van een regeling aan de staatssteunregels de subjectieve keuzes te betrekken die de begunstigden van die regeling hadden kunnen maken bij gebreke van een dergelijke regeling, maar om die regeling te onderzoeken teneinde vast te stellen of zij objectief bezien een economisch voordeel inhoudt ten opzichte van de belastingbepalingen waarvan zij afwijkt en die normaliter bij gebreke van die regeling van toepassing zouden zijn (zie in die zin arrest Hof van 15 december 2005, Unicredito Italiano, C‑148/04, Jurispr. blz. I‑11137, punt 118). Het feit dat de betrokken ondernemingen zonder de litigieuze afstemmingsregeling hun activa niet hadden vervreemd, is in de context van een dergelijke objectieve beoordeling irrelevant.
170 Verzoeksters voeren ook aan [...] dat het referentiekader van de normale belasting ongeschikt is, omdat deze normale belasting die bij vervreemding wordt geheven, stellig de uiteenlopende waardering van de activa opheft voor de onderneming waarin de activa volgens wet 218/1990 zijn ingebracht, maar daarentegen geen enkel effect heeft op de uiteenlopende waardering van de door het inbrengende lichaam ontvangen aandelen.
171 Wat deze verwijzing van verzoeksters naar de situatie van de krachtens wet 218/1990 inbrengende lichamen betreft, moet worden opgemerkt dat de [litigieuze] beschikking geenszins betrekking heeft op die lichamen, maar alleen op banken die inbrengen volgens die wet ontvingen. Uitsluitend ten aanzien van die banken is in de [litigieuze] beschikking het bestaan van een voordeel onderzocht en vastgesteld.
172 De herhaalde verwijzingen van verzoeksters in het kader van het onderhavige beroep [...] naar de situatie van de krachtens wet 218/1990 inbrengende lichamen, en in het bijzonder naar het feit dat de fiscale [hervorming] van 2003 voor hen het risico van dubbele belasting van de als dividend uitgekeerde latente vermogenswinst niet had weggenomen, zijn derhalve irrelevant.
[...]
186 Uit het voorgaande volgt dat, anders dan verzoeksters stellen, de Commissie zich niet heeft vergist door de normale belasting als referentiekader aan te houden om te bepalen of er sprake was van een economisch voordeel.”
64 Ten slotte heeft het Gerecht geantwoord op de grieven van rekwiranten betreffende het feit dat de algemene afstemmingsregeling niet als referentiekader kon worden gebruikt, en het heeft daarbij in punt 173 van het bestreden arrest in de volgende bewoordingen erop gewezen dat de Commissie de regeling van artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 niet als referentiekader had gekozen:
„173 Wat het argument van verzoeksters betreft dat de waardeafstemmingsregeling van artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 geen geldig referentiekader was zo min als de normale belasting [...], een argument dat overigens in tegenspraak is met de hierna in punt 174 weergegeven stelling, volstaat de opmerking dat de Commissie in de [litigieuze] beschikking niet de regeling van artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 als referentiekader heeft gehanteerd.”
65 Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 182 en 183 van het bestreden arrest op de argumenten van rekwiranten betreffende de vergelijking van de bestreden belastingregeling met de andere afstemmingsregelingen het volgende geantwoord:
„182 Gelet op dit verschil in doelstelling tussen deze twee afstemmingsregelingen was er geen aanleiding om de afstemming van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 te vergelijken met die van artikel 2, lid 25, van diezelfde wet.
183 De enige maatregel waarmee de afstemming van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 had kunnen worden vergeleken, was de afstemmingsregeling van artikel 19 van wet 342/2000, waarmee de wetgever de waardeafstemming van artikel 17 van wet 342/2000 had uitgebreid tot ondernemingen die geherstructureerd waren volgens artikel 4 van wetsbesluit 358/1997.”
66 Uit deze overwegingen blijkt dat, anders dan in het middel is uiteengezet, het Gerecht geen motivering heeft gegeven die geen verband houdt met de litigieuze beschikking, aangezien het in de punten 165, 173 en 186 van het bestreden arrest erop heeft gewezen dat de Commissie het normale stelsel van heffing van belasting over de winsten als referentiekader had gekozen, en slechts ter beantwoording van de argumenten van rekwiranten de bestreden belastingregeling heeft vergeleken met de algemene afstemmingsregeling. In punt 15 van hun repliek voor het Hof verklaren rekwiranten dienaangaande dat dit betoog niet subsidiair was. Hieruit volgt dat het Gerecht verplicht was erop te antwoorden.
67 Verder dient erop te worden gewezen dat het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat er geen reden was om de bestreden belastingregeling te vergelijken met de algemene afstemmingsregeling, hetgeen rekwiranten in de punten 98 tot en met 100 van hun inleidend verzoekschrift voor het Gerecht precies hadden betoogd, zoals zij in punt 77 van hun verzoekschrift in hogere voorziening opmerken. Hieruit blijkt dus dat rekwiranten voldoening hebben gekregen en geen belang meer hebben om op te komen tegen dit punt van het bestreden arrest.
68 Met betrekking tot de grieven inzake een onjuiste opvatting van de feiten door het Gerecht met betrekking tot een circulaire van het Italiaanse ministerie van Financiën en inzake de omstandigheid dat het Gerecht een door rekwiranten in repliek aangedragen bewijs ten onrechte niet-ontvankelijk zou hebben verklaard, dient erop te worden gewezen dat het Gerecht de betwiste motivering heeft gegeven in antwoord op het betoog van rekwiranten dat de bestreden belastingregeling hun geen economisch voordeel had verleend ten opzichte van de algemene afstemmingsregeling. Uit punt 101 van het voor het Gerecht neergelegde verzoekschrift blijkt echter dat dit betoog slechts subsidiair is gevoerd, voor het geval dat het Gerecht van oordeel zou zijn dat de bestreden belastingregeling kon worden vergeleken met de algemene afstemmingsregeling, hetgeen niet het geval is geweest, zoals in punt 66 van het onderhavige arrest is vermeld.
69 Uit een en ander volgt dat het derde middel van de hogere voorziening ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond moet worden verklaard.
Het vierde middel van de hogere voorziening
Argumenten van partijen
70 Rekwiranten verwijten het Gerecht dat het in punt 193 van het bestreden arrest heeft verklaard dat het van weinig belang was dat de in wet 218/1990 vervatte regeling van inbreng van activa vanaf de inwerkingtreding van wet 489/1993 dwingend is geworden, aangezien deze regeling gedurende de eerste drie jaren van de toepassing ervan facultatief was geweest.
71 Volgens rekwiranten is dit een gebrekkige redenering. Het is immers juist het dwingende karakter van de in wet 218/1990 vervatte regeling van inbreng van activa geweest dat de Italiaanse wetgever ertoe heeft aangezet een regeling van fiscale afstemming met betaling van een vervangende belasting in te voeren.
72 Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk omdat het Hof daarbij om een onderzoek van de feiten wordt verzocht. Subsidiair zou het middel ongegrond zijn. Rekwiranten zouden uitgaan van niet-geverifieerde hypothesen.
Beoordeling door het Hof
73 Voor het Gerecht betoogden rekwiranten dat, zelfs al zou de bestreden belastingregeling hun een economisch voordeel hebben verleend, dit voordeel niet selectief was. Ter onderbouwing van deze stelling preciseerden zij dat de vennootschappen die het voordeel van de bestreden belastingregeling genoten, te weten de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 inbrengen van activa hadden ontvangen, in een andere juridische situatie verkeerden dan de andere vennootschappen die inbrengen van activa hadden ontvangen. Dit verschil zou met name zijn voortgevloeid uit het feit dat de herstructureringen in de banksector niet spontaan hebben plaatsgevonden, maar op grond van een aanbeveling en later, na de inwerkingtreding van wet 489/1993, op grond van een verplichting.
74 Ter afwijzing van dit betoog over het bestaan van een verschil tussen de twee categorieën van vennootschappen die inbrengen van activa ontvingen, heeft het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest het volgende vastgesteld:
„193 Wat het dwingende karakter van de regeling van wet 218/1990 betreft en dus het feit dat publiekrechtelijke kredietinstellingen verplicht werden hun bankactiva in te brengen in vennootschappen op aandelen [...], volstaat dan ook de opmerking dat van deze verplichting eerst sprake was in 1993 [...]. Vóór de invoering van deze verplichting bepaalde wet 218/1990 echter reeds dat de inbreng van activa door publiekrechtelijke kredietinstellingen in het kader van die wet fiscaal neutraal diende te zijn.”
75 Bijgevolg blijkt dat het Gerecht alleen heeft vastgesteld dat de inbreng van bankactiva in vennootschappen op aandelen onder de regeling van fiscale neutraliteit vanaf de inwerkingtreding van wet 218/1990 vrijwillig en facultatief kon gebeuren. Op grond van deze vaststelling heeft het Gerecht kunnen oordelen dat het argument van rekwiranten dat de rechtvaardiging voor het verschil tussen de twee categorieën van inbreng van activa ontvangende vennootschappen was gelegen in het dwingende karakter van de inbrengen van activa in de banksector, niet ter zake dienend was.
76 Mitsdien is het vierde middel van de hogere voorziening ongegrond.
Het vijfde middel van de hogere voorziening
Argumenten van partijen
77 Rekwiranten verwijten het Gerecht dat het in punt 191 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het bewijs van de selectiviteit van de bestreden belastingregeling werd geleverd door het feit dat de Italiaanse wetgever bij wet 342/2000 een eenvormige regeling van fiscale afstemming voor de erkenning van de latente vermogenswinst voortvloeiend uit reorganisaties op grond van een van beide regelingen van fiscale neutraliteit had ingevoerd.
78 Volgens rekwiranten blijkt echter uit de rechtspraak van het Hof dat voor de beoordeling van de selectiviteit van een belastingmaatregel gewoon rekening moet worden gehouden met de gevolgen die deze maatregel uit fiscaal oogpunt kan hebben, en dat de eerdere juridische situatie van de vermoedelijke begunstigde van de maatregel van weinig belang is. Het Gerecht had zich niet op de situatie vóór 2003 mogen baseren.
79 De Commissie concludeert vooral dat het middel niet-ontvankelijk is voor zover het Hof daarbij om beoordeling van het nationale recht, een feitenkwestie, wordt verzocht. Ten gronde voert de Commissie aan dat, ook al is het voor de toepassing van artikel 107 VWEU van weinig belang dat de situatie van de begunstigde van een maatregel wordt verbeterd of verslechterd ten opzichte van de aan deze maatregel voorafgaande situatie, dit niet betekent dat het Gerecht geen rekening mocht houden met het feit dat bepaalde situaties in het verleden op dezelfde wijze werden behandeld.
Beoordeling door het Hof
80 Zoals in punt 73 van het onderhavige arrest is uiteengezet, trachtten rekwiranten aan te tonen dat de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 inbrengen van activa ontvingen, zich in een andere juridische situatie bevonden dan de andere vennootschappen die inbrengen van activa ontvingen.
81 Anders dan in het middel is aangevoerd, heeft het Gerecht in punt 191 van het bestreden arrest niet geconcludeerd dat de bestreden belastingregeling selectief is, maar heeft het alleen vastgesteld dat in het kader van wet 342/2000 de regelingen van fiscale afstemming voor deze twee categorieën van vennootschappen eenvormig waren. Bovendien heeft het Gerecht zich op andere overwegingen gebaseerd voor zijn beslissing dat de twee categorieën van vennootschappen zich niet in een verschillende situatie bevonden.
82 Mitsdien is het vijfde middel van de hogere voorziening ongegrond.
De eerste twee middelen van de hogere voorziening
Argumenten van partijen
83 In hun eerste middel verwijten rekwiranten het Gerecht dat het de stelling van de Commissie dat de inbrengende instellingen niet binnen de werkingssfeer van de litigieuze beschikking vielen, heeft aanvaard zonder voldoende afstand te nemen en zonder na te gaan of deze stelling gegrond was. Zij verklaren dat zij voor het Gerecht hadden betoogd dat de bestreden belastingregeling in de logica van het Italiaanse belastingstelsel paste en dat de vennootschappen die inbrengen in het kader van wet 218/1990 ontvingen, zich in een specifieke situatie bevonden, die verschilde van die van de vennootschappen die inbrengen in het kader van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 ontvingen.
84 Rekwiranten verklaren dat zij erop hadden gewezen dat de twee categorieën van vennootschappen niet ongelijk werden behandeld. De in artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 vervatte regeling van fiscaal uiteenlopen zou na de vaststelling van wetsbesluit 344/2003 immers niet tot dubbele belastingheffing hebben kunnen leiden, wat niet het geval zou zijn geweest voor de regeling inzake de vermogenswinst die tot uiting kwam naar aanleiding van inbrengen van activa in het kader van wet 218/1990.
85 In hun tweede middel wijzen rekwiranten erop dat zij voor het Gerecht hadden betoogd dat de aard van het Italiaanse belastingstelsel rechtvaardigde dat de bestreden belastingregeling alleen van toepassing was op de vennootschappen en instellingen die activa hadden ingebracht onder de fiscaal neutrale regeling van wet 218/1990. Bij de vaststelling van wet 350/2003 zouden immers alleen deze vennootschappen en instellingen zijn blootgesteld aan het risico van dubbele heffing van belasting over de vermogenswinst betreffende deze inbrengen, en de bestreden belastingregeling zou juist dit risico hebben willen wegnemen.
86 Het Gerecht zou deze argumenten uitsluitend hebben afgewezen op grond van de overweging dat de litigieuze beschikking alleen betrekking had op de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 inbrengen ontvingen, en niet op de inbrengende instellingen. Het Gerecht zou aldus niet afdoende hebben onderzocht of de bestreden belastingregeling door de aard en de algemene opzet van het Italiaanse belastingstelsel werd gerechtvaardigd, dan wel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van dat belastingstelsel voortvloeide. Het bestreden arrest zou dus ontoereikend zijn gemotiveerd. Voorts zou de selectiviteit van een overheidsmaatregel moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het doel dat daarmee wordt nagestreefd.
87 Volgens rekwiranten hadden de regelingen van fiscale afstemming die in betaling van een vervangende belasting voorzagen, niet alleen deze afstemming tot doel, maar beoogden zij ook te garanderen dat slechts eenmaal belasting wordt geheven over de vermogenswinst. Bijgevolg zouden de afstemmingsregelingen slechts gerechtvaardigd zijn geweest indien de vennootschappen en de instellingen die activa hadden ingebracht, aan een risico van dubbele belastingheffing waren blootgesteld.
88 Dit risico van dubbele belastingheffing zou voor de vennootschappen die in het kader van wetbesluit 358/1997 inbrengen hadden verricht, zijn weggevallen door de invoering van de regeling van „deelnemingsvrijstelling” bij de met wetsbesluit 344/2003 in werking getreden belastinghervorming. Als gevolg van de regeling van „deelnemingsvrijstelling” zou de bij wetsbesluit 358/1997 ingevoerde regeling van fiscale neutraliteit geen risico van dubbele belastingheffing meer hebben opgeleverd, maar er gewoon tot hebben geleid dat alleen van de vennootschap die de inbreng had ontvangen, belasting werd geheven. Dit risico zou echter zijn blijven bestaan voor de vennootschappen en de instellingen die activa hadden ingebracht in het kader van wet 218/1990. Om die reden zou de regeling van fiscale afstemming voor die vennootschappen en instellingen zijn verlengd.
89 Anders dan de Commissie verklaart, zou artikel 19 van wet 342/2000, door naar artikel 17 van diezelfde wet te verwijzen, niet alleen de situatie hebben omvat van de vennootschappen die in het kader van wetsbesluit 358/1997 inbrengen van activa ontvingen, maar ook die van de vennootschappen die activa inbrachten. Dit zou blijken uit de tekst zelf van dat artikel 17. Het ontbreken van een verwijzing naar artikel 18 van wet 342/2000 zou alleen betekenen dat de inbrengende vennootschappen niet konden kiezen om de ten gevolge van de inbreng opgevoerde hogere waarde van de deelneming autonoom vrij te maken. Ten slotte zou dat artikel 18 alleen betrekking hebben gehad op de vennootschappen die inbrengen hadden verricht, en niet op de inbrengende instellingen die niet de rechtsvorm van een vennootschap hadden.
90 Met betrekking tot het eerste middel betoogt de Commissie in limine dat de instellingen die in het kader van wet 218/1990 activa inbrachten, bankstichtingen zijn geworden die geen kredietinstellingen en in de meeste gevallen ook geen ondernemingen zijn en niet aan de staatssteunregeling zijn onderworpen. Zij zouden aan een andere belastingregeling zijn onderworpen dan de vennootschappen. Bovendien zouden deze bankstichtingen geen enkele band meer hebben met de vennootschappen die de inbrengen ontvingen.
91 Het Gerecht zou terecht hebben verklaard dat de litigieuze beschikking niet betrekking had op die instellingen, en dat de omstandigheid dat van deze instellingen belasting zou kunnen worden geheven wegens het bestaan van een risico van dubbele belastingheffing, niet kon rechtvaardigen dat aan de inbreng ontvangende vennootschappen een selectief voordeel werd verleend. Het Gerecht zou zijn toetsingsbevoegdheid dus ten volle hebben uitgeoefend.
92 Verder zouden rekwiranten niet het bewijs van een rechtvaardiging op grond van de aard en de opzet van het Italiaanse belastingstelsel hebben aangedragen. In elk geval zou het Hof een substitutie van motivering kunnen verrichten of de stelling dat de selectiviteit van de maatregel door de aard en de opzet van het stelsel werd gerechtvaardigd, ongegrond kunnen verklaren.
93 Met betrekking tot het tweede middel stelt de Commissie in de eerste plaats dat dit middel niet-ontvankelijk is. Rekwiranten herhalen immers slechts de argumenten die zij reeds in eerste aanleg hebben aangevoerd, en geven niet aan welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht zou zijn toegedaan. Geschilpunten betreffende het nationale recht zijn echter feitenkwesties, waarvoor alleen het Gerecht bevoegd is. In het kader van een hogere voorziening is een grief inzake onjuiste beoordeling van het nationale recht dus niet-ontvankelijk, behalve in het geval van onjuiste opvatting.
94 Subsidiair concludeert de Commissie tot afwijzing van het tweede middel. Wat allereerst de vraag betreft, of de selectiviteit van de bestreden belastingregeling door de aard en de opzet van het stelsel had kunnen worden gerechtvaardigd, betwist zij de stelling van rekwiranten dat bij de beoordeling van de selectiviteit van een overheidsmaatregel rekening moet worden gehouden met doel dat met deze maatregel wordt nagestreefd. Deze stelling zou in strijd zijn met de rechtspraak van het Hof. Bovendien zou het Gerecht zich er niet toe hebben beperkt te verklaren dat de litigieuze beschikking niet betrekking had op de inbrengende instellingen, maar zou het er ook op hebben gewezen dat de omstandigheid dat van deze instellingen belasting zou kunnen worden geheven, geen rechtvaardiging vormt voor de verlening van een voordeel aan de inbreng ontvangende vennootschappen.
95 Bovendien zouden de vennootschappen die activa inbrachten in het kader van andere transacties dan die bedoeld in wet 218/1990, nooit het voordeel van de fiscale afstemmingsregeling hebben genoten. In artikel 19 van wet 342/2000 werd immers gepreciseerd dat de bepalingen van artikel 17 van deze wet van toepassing waren op de vennootschappen die in het kader van wetsbesluit van 358/1997 inbrengen ontvingen. Er werd niet verwezen naar de bepalingen van artikel 18 van die wet, dat betrekking had op de inbrengende instellingen.
Beoordeling door het Hof
96 Met deze middelen verwijten rekwiranten het Gerecht dat het heeft nagelaten zijn toetsingsbevoegdheid uit te oefenen om na te gaan of de bestreden belastingregeling door de aard en de algemene opzet van het Italiaanse belastingstelsel werd gerechtvaardigd.
97 Uit de punten 124 tot en met 130 en uit punt 200 van het bestreden arrest blijkt dat rekwiranten stelden dat de belastingregeling van de artikelen 17 en 18 van wet 342/2000 slechts was verlengd voor de vennootschappen en instellingen die hadden deelgenomen aan inbrengen van activa tegen aandelen onder de fiscaal neutrale regeling van artikel 7, lid 2, van wet 218/1990. Ten gevolge van de inwerkingtreding van wetsbesluit 344/2003 en van de invoering van de bijzondere vrijstellingsregeling genoemd „deelnemingsvrijstelling” zou het risico van dubbele belastingheffing immers zijn weggenomen voor de vennootschappen en de instellingen die dergelijke transacties hadden verricht onder de fiscaal neutrale regeling van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997.
98 De Commissie betoogde, zoals in de punten 150 tot en met 152 van het bestreden arrest is uiteengezet, dat de instellingen die activa inbrachten in het kader van onder de regeling van wet 218/1990 verrichte transacties, geen kredietinstellingen en in de meeste gevallen geen ondernemingen meer waren. Met betrekking tot het risico van dubbele belastingheffing wees de Commissie erop dat de instellingen die activa inbrachten in het kader van krachtens wetsbesluit 358/1997 verrichte transacties, nooit het voordeel van de in artikel 18 van wet 342/2000 bedoelde fiscale afstemmingsregeling hadden genoten.
99 In de punten 199 tot en met 202 van het bestreden arrest heeft het Gerecht op dit betoog het volgende geantwoord:
„199 Voorts dient de grief van verzoeksters [...] te worden onderzocht, dat de Commissie ten onrechte van mening was dat het selectieve karakter van de regeling van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 niet door de opzet van het stelsel kon worden gerechtvaardigd.
200 In dat kader voeren verzoeksters in wezen aan [...], dat de belasting[hervorming] van 2003 ieder risico had weggenomen dat de vermogenswinst op activa die waren ingebracht onder de fiscaal neutrale regeling van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997, tweemaal werd belast, dat wil zeggen zowel bij de inbrengende vennootschappen als bij de vennootschappen die de inbreng ontvingen. Deze belasting[hervorming] zou echter niet het risico van een dubbele belastingheffing over de vermogenswinst op de activa hebben weggenomen, die waren ingebracht onder de fiscaal neutrale regeling van wet 218/1990. Dit zou verklaren waarom de Italiaanse wetgever ervoor had gekozen om de afstemmingsregeling van de artikelen 17 en 18 van wet 342/2000 alleen voor inbrengen in het kader van wet 218/1990 te verlengen.
201 De [litigieuze] beschikking heeft echter geen betrekking op inbrengende lichamen, maar alleen op de bankinstellingen die inbrengen ontvingen volgens wet 218/1990 en op het economische voordeel dat de litigieuze regeling aan die instellingen voorbehield. Bijgevolg kan de omstandigheid dat de overeenkomstig wet 218/1990 inbrengende lichamen eventueel belasting verschuldigd waren omdat er sprake was van een mogelijke dubbele belasting, geen rechtvaardiging zijn om aan banken die inbreng ontvingen een selectief voordeel toe te kennen uit hoofde van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003.
202 De Commissie heeft daarom terecht in punt 105 van de [litigieuze] beschikking gemeend dat de regeling van artikel 2, lid 26, van wet 350/2003 ten opzichte van andere ondernemingen een selectief voordeel bevatte, dat leidde tot een verbetering van het concurrentievermogen van de kredietinstellingen die bij herstructureringen volgens wet 218/1990 waren betrokken.”
100 Volgens de rechtspraak van het Hof is het begrip staatssteun, zoals omschreven in het VWEU, echter een juridisch begrip dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de rechter van de Unie in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt (zie met name arresten van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, Jurispr. blz. I‑3271, punt 25, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C‑487/06 P, Jurispr. blz. I‑10515, punt 111).
101 Verder is het vaste rechtspraak dat het begrip „staatssteun” niet ziet op overheidsmaatregelen die tussen ondernemingen differentiëren en bijgevolg a priori selectieve maatregelen zijn, wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard en de opzet van het stelsel waarbinnen zij passen (zie in die zin met name reeds aangehaalde arresten Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, punt 42; Portugal/Commissie, punt 52, en British Aggregates/Commissie, punt 83, en arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C‑106/09 P en C‑107/09 P, Jurispr. blz. I-11113, punt 145).
102 Uit deze overwegingen blijkt dat het Gerecht, in het kader van de door hem te verrichten volledige toetsing van de kwalificatie van de bestreden belastingregeling als staatssteun, diende na te gaan of de uit deze regeling voortvloeiende differentiatie tussen ondernemingen niet een gevolg was van de aard en de opzet van het belastingstelsel waarvan deze regeling deel uitmaakte.
103 Het is juist dat het Hof heeft geoordeeld dat de rechterlijke toetsing beperkt is met betrekking tot de vraag of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU valt, wanneer de door de Commissie verrichte beoordelingen technisch of ingewikkeld zijn (zie met name de reeds aangehaalde arresten Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, punt 25, en British Aggregates/Commissie, punt 114). Het Gerecht heeft echter niet vastgesteld dat dit in casu het geval was.
104 Door er alleen op te wijzen dat de litigieuze beschikking niet betrekking had op de inbrengende instellingen, zonder de regeling van fiscale afstemming in haar geheel te onderzoeken en zonder de argumenten van rekwiranten en van de Commissie te hebben beoordeeld, heeft het Gerecht dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet volledig te toetsen of de bestreden belastingregeling binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU viel (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, reeds aangehaald, punt 115).
105 Mitsdien moet het bestreden arrest worden vernietigd omdat het inbreuk maakt op artikel 107, lid 1, VWEU.
Het beroep bij het Gerecht
106 Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, wanneer het de beslissing van het Gerecht vernietigt, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
107 In het onderhavige geval is de zaak op dit punt in staat van wijzen en dient het door rekwiranten in eerste aanleg aangevoerde middel dat de bestreden belastingregeling door de aard of de opzet van het Italiaanse belastingstelsel was gerechtvaardigd, te worden onderzocht om uit te maken of de door rekwiranten in eerste aanleg geformuleerde vorderingen kunnen worden toegewezen.
Argumenten van partijen
108 Rekwiranten hebben betoogd dat de verlenging van de afstemmingsregeling die was voorbehouden aan de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 inbrengen ontvingen, deze vennootschappen geen selectief voordeel heeft kunnen verlenen ten opzichte van de gewone regeling van heffing van belasting over de winsten, omdat deze bijzondere behandeling door de structuur van het Italiaanse belastingstelsel werd gerechtvaardigd.
109 Rekwiranten stelden ten eerste dat de met wetsbesluit 344/2003 in werking getreden hervorming van de vennootschapsbelasting elk risico van economische dubbele heffing van belasting over de vermogenswinst op krachtens artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 ingebrachte activa heeft weggenomen. Meer in het bijzonder is het risico weggenomen dat deze vermogenswinst bij de inbrengende vennootschappen als vermogenswinst op de als tegenprestatie voor de inbrengen ontvangen aandelen wordt belast, en vervolgens bij de inbreng ontvangende vennootschappen als vermogenswinst op de als inbreng ontvangen activa.
110 De regeling van „deelnemingsvrijstelling” zou immers vrijstelling hebben verleend voor 95 % van de vermogenswinst gerealiseerd naar aanleiding van de overdracht van aandelen, daaronder begrepen de aandelen die zijn ontvangen als tegenprestatie voor de onder de fiscaal neutrale regeling van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 verrichte inbrengen van activa.
111 De hervorming van de vennootschapsbelasting zou dit risico van dubbele heffing van belasting over de vermogenswinst echter niet hebben weggenomen voor de in het kader van artikel 7 van wet 218/1990 ingebrachte activa. De inbrengende instellingen die al hun activa hadden overgedragen, zouden daardoor hun kenmerken van commerciële lichamen hebben verloren en niet in aanmerking hebben kunnen komen voor toepassing van de regeling van „deelnemingsvrijstelling”. Verder zouden deze instellingen onderworpen zijn gebleven aan de vennootschapsbelasting over de reserve waaronder zij het verschil tussen de boekwaarde van de ontvangen aandelen en de fiscale kosten ervan hadden opgevoerd, ingeval zij deze reserve aan hun vennoten uitkeerden.
112 De keuze om alleen de fiscale afstemmingsregeling voor de in het kader van de regeling van wet 218/1990 inbrengen ontvangende vennootschappen te verlengen, zou haar verklaring vinden in het feit dat alleen deze regeling na de hervorming van de vennootschapsbelasting nog tot dubbele heffing van belasting over de vermogenswinst kon leiden. De bestreden belastingregeling zou noodzakelijk zijn geweest om de inbrengen ontvangende vennootschappen de mogelijkheid te bieden, het stelsel van fiscale neutraliteit te verlaten.
113 Ten tweede hebben rekwiranten betoogd dat de verschillen tussen de tarieven van de vervangende belasting die respectievelijk in artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 en in de bestreden belastingregeling waren bepaald, werden gerechtvaardigd door de verschillende oorsprong van het uit elkaar lopen van de boekwaarde en de fiscale waarde, die elk van deze twee regelingen beoogt weg te werken.
114 De afstemmingsregeling voor de onder de regeling van wet 218/1990 verrichte overdrachten van activa zou immers slechts het uit elkaar lopen ten gevolge van een gedeeltelijk fiscaal neutrale regeling hebben kunnen wegwerken, terwijl de algemene afstemmingsregeling elk uit elkaar lopen zou hebben kunnen wegwerken. Bij de vaststelling van het belastingtarief zou rekening zijn gehouden met het feit dat de inbrengen van activa tot betaling van een belasting van 15 % over de naar aanleiding daarvan gerealiseerde vermogenswinst had geleid. Dat in de algemene afstemmingsregeling een hoger belastingtarief werd toegepast dan in de bestreden belastingregeling, zou zijn tegenhanger vinden in het feit dat degenen die onder de eerste regeling vielen, niet de belasting hebben moeten betalen die wel diende te worden betaald door degenen die onder de tweede regeling vielen. Door de afstemmingsregeling alleen voor de inbreng ontvangende vennootschappen te handhaven, zou de Italiaanse regering duidelijk te kennen hebben gegeven dat zij van mening was dat deze vennootschappen niet in dezelfde situatie verkeerden.
115 De Commissie heeft betoogd dat de litigieuze beschikking niet betrekking heeft op de instellingen die, nadat zij in het kader van wet 218/1990 activa hadden ingebracht, bankstichtingen zijn geworden. In de meeste gevallen zou het gaan om entiteiten die niet aan de regeling inzake staatssteun zijn onderworpen.
116 Met betrekking tot de gevolgen van de inwerkingtreding van de hervorming van de vennootschapsbelasting merkt de Commissie op dat de vennootschappen die in het kader van de in artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 bedoelde regeling activa hadden ingebracht, nooit het voordeel van de in artikel 18 van wet 342/2000 bedoelde en aan die instellingen voorbehouden afstemmingsregeling hebben genoten.
117 Volgens de Commissie is het niet logisch de fiscale behandeling van twee justitiabelen waartussen geen enkele band meer bestaat, zoals de bankstichtingen, of waarvan de ene slechts een minderheidsdeelneming in het kapitaal van de andere bezit, op dezelfde wijze te beschouwen.
118 De argumenten van rekwiranten inzake de vergelijking tussen de bestreden belastingregeling en de algemene afstemmingsregeling zouden gekunsteld en volstrekt ongegrond zijn. Op grond van artikel 19 van wet 342/2000 zijn de belastingtarieven voor de afstemming van overeenkomstig artikel 4 van wetsbesluit 358/1997 verrichte inbrengen van activa en die voor de afstemming van onder de regeling van wet 218/1990 verrichte inbrengen van activa immers gedurende verschillende jaren identiek geweest, waaruit zou voortvloeien dat het verminderde tarief niet werd gerechtvaardigd door de heffing van een belasting van 15 % over de vermogenswinst vanaf het tijdstip van de verwezenlijking van de inbreng onder de tweede regeling.
119 Ten slotte verklaart de Commissie dat de afstemming een mogelijkheid doch geen verplichting was en dus geen noodzakelijk complement was van de regelingen inzake het uiteenlopen van fiscale waarde en boekwaarde.
Beoordeling door het Hof
120 Zoals in punt 101 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, ziet het begrip staatssteun niet op de overheidsmaatregelen die tussen de ondernemingen differentiëren en bijgevolg a priori selectieve maatregelen zijn, wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard of de opzet van het stelsel waarin zij passen.
121 Het is de lidstaat die met betrekking tot de lasten een dergelijk onderscheid tussen de ondernemingen heeft gemaakt, die dient te bewijzen dat dit onderscheid daadwerkelijk gerechtvaardigd is door de aard en de opzet van het betrokken stelsel (arresten van 29 april 2004, Nederland/Commissie, C‑159/01, Jurispr. blz. I‑4461, punt 43, en 8 september 2011, Commissie/Nederland, C‑279/08 P, Jurispr. blz. I-7671, punt 77, en arrest Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, reeds aangehaald, punt 146).
122 Uit de punten 62 en 106 van de litigieuze beschikking blijkt dat de Italiaanse regering in het kader van de administratieve procedure heeft verklaard dat de bestreden belastingregeling niet meer was dan een heruitgave van de bij wet 342/2000 ingevoerde regeling, die geen element van staatssteun bevatte omdat zij gold voor elke vermogenswinst die werd gerealiseerd naar aanleiding van het om het even welke soort van herstructurering van vennootschappen.
123 Volgens deze regering heeft de regeling van artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 de mogelijkheid om de fiscale waarde op de boekwaarde af te stemmen veralgemeend door impliciet te verwijzen naar artikel 14 van wet 342/2000, dat betrekking had op elk uiteenlopen van fiscale waarde en boekwaarde als gevolg van krachtens wetsbesluit 358/1997 doorgevoerde reorganisaties van vennootschappen.
124 In de punten 68 en 69 van de litigieuze beschikking wordt verklaard dat volgens de Italiaanse regering de toepassing van enerzijds artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 en anderzijds de bestreden belastingregeling tot een nagenoeg identieke heffing van belasting over de vermogenswinst zou leiden.
125 Uit de punten 64 tot en met 66 van de litigieuze beschikking blijkt ook dat de Italiaanse regering van mening was dat de afstemmingsregeling voor de inbrengen van activa tegen aandelen die in het kader van de bij wet 218/1990 voorgeschreven herstructurering van de banksector waren verricht, werd gerechtvaardigd door de aard zelf van deze inbrengen en door het feit dat de voor deze reorganisaties voorziene fiscale neutraliteit niet volledig was. De regeling van gedeeltelijke fiscale neutraliteit zou haar rechtvaardiging hebben gevonden in de wens om de privatisering van bepaalde kredietinstellingen te vergemakkelijken en tegelijkertijd te voorkomen dat aan deze kredietinstellingen onverschuldigde voordelen worden verleend.
126 Uit een en ander volgt enerzijds dat de Italiaanse regering in het kader van de administratieve procedure de bij wet 218/1990 ingevoerde regeling van gedeeltelijke fiscale neutraliteit of gedeeltelijk uiteenlopen van fiscale waarde en boekwaarde heeft gerechtvaardigd door te verwijzen naar de specificiteit van deze regeling, en anderzijds dat wet 350/2003 de mogelijkheid om de fiscale waarde van de inbrengen en de aandelen op de boekwaarde ervan af te stemmen tegen betaling van een vervangende belasting over de door deze afstemming gerealiseerde vermogenswinst heeft veralgemeend.
127 Uit het onderzoek van de Italiaanse wettelijke regeling blijkt ook dat achtereenvolgens twee onderscheiden fiscaal neutrale regelingen voor de door inbreng van activa tussen vennootschappen gerealiseerde vermogenswinst zijn ingevoerd, de ene in het kader van de herstructurering van de banksector en de andere in het kader van de inbreng van activa tegen aandelen tussen de andere vennootschappen.
128 Vervolgens heeft de Italiaanse wetgever bij wetsbesluit nr. 41/1995 van 23 februari 1995, aangehaald in punt 17 van het onderhavige arrest, een fiscale afstemmingsregeling ingevoerd die was voorbehouden voor de vermogenwinst gerealiseerd door de inbreng van activa tegen aandelen in het kader van de herstructurering van de banksector.
129 Artikel 17 van wet 342/2000 heeft de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 inbrengen van activa hadden ontvangen, de mogelijkheid geboden de fiscale waarde van deze inbrengen op de boekwaarde ervan af te stemmen tegen betaling van een vervangende belasting waarvan het tarief verschilde naargelang de fiscale waarde van de activa én van de aandelen op de boekwaarde ervan werd afgestemd dan wel alleen de fiscale waarde van de activa. Dezelfde regeling was volgens artikel 19 van die wet van toepassing op alle vennootschappen die inbrengen van activa tegen aandelen hadden ontvangen onder de fiscaal neutrale regeling van wetsbesluit 358/1997.
130 Door de vaststelling van wet 342/2000 heeft de Italiaanse wetgever dus één enkele regeling van afstemming van de fiscale waarde van de activa op de boekwaarde ervan willen invoeren, ongeacht in welk kader de inbreng was gebeurd. Deze afstemmingsregeling is verlengd bij artikel 3, lid 11, van wet 448/2001.
131 In punt 89 van de litigieuze beschikking heeft de Commissie erkend dat deze bij wetten 342/2000 en 448/2001 ingevoerde afstemmingsregelingen, die de mogelijkheid boden om de gerealiseerde vermogenswinst te erkennen tegen betaling van een voor alle ondernemingen gelijke vervangende belasting, algemene belastingmaatregelen vormden die door de aard en de opzet van het Italiaanse belastingstelsel werden gerechtvaardigd.
132 Bij wet 350/2003 is echter alleen de regeling van artikel 17 van wet 342/2000 en niet die van artikel 19 van deze wet verlengd. Hieruit volgt dat alleen de vennootschappen die in het kader van wet 218/1990 inbrengen van activa hadden ontvangen, tegen betaling van een vervangende belasting de fiscale waarde van die activa op de boekwaarde ervan hebben kunnen blijven afstemmen. De vennootschappen die inbrengen van activa hadden ontvangen onder de fiscaal neutrale regeling van artikel 4 van wetsbesluit 358/1997, konden de fiscale waarde van deze activa niet meer tegen betaling van die belasting op de boekwaarde ervan afstemmen.
133 Zoals in punt 122 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, heeft de Italiaanse regering in het kader van de administratieve procedure verklaard dat artikel 2, lid 25, van wet 350/2003 de mogelijkheid om de fiscale waarde op de boekwaarde af te stemmen heeft veralgemeend door impliciet te verwijzen naar artikel 14 van wet 342/2000, en dat de krachtens deze bepaling betaalde belasting nagenoeg overeenkwam met de krachtens de bestreden belastingregeling betaalde belasting.
134 Vaststaat echter dat de regeling van dat artikel 14 naast die van de artikelen 17 en 19 van wet 342/2000 bestond en dus niet als de verlenging van de regeling van dat artikel 19 kan worden beschouwd. Verder dient erop te worden gewezen dat de regeling van artikel 14 van wet 342/2000 niet overeenkomt met die van artikel 17 van die wet omdat zij slechts ziet op de afstemming van bepaalde activa, en dat het verschil tussen de daarin bepaalde tarieven van de belasting over de vermogenswinst afhangt van het al dan niet voor afschrijving in aanmerking komen van de geherwaardeerde activa en niet van de omstandigheid dat de afstemming alleen betrekking heeft op de activa dan wel op de activa én de aandelen, zoals in dat artikel 17 is bepaald.
135 Rekwiranten betogen dat de bestreden belastingregeling de regeling van artikel 17 van wet 342/2000 uitsluitend ten behoeve van de vennootschappen die in het kader van de regeling van wet 218/1990 inbrengen van activa hadden ontvangen, heeft gehandhaafd omdat vanaf de inwerkingtreding van de belastinghervorming van wetsbesluit 344/2003 en van de bij deze hervorming ingevoerde regeling van „deelnemingsvrijstelling” er geen risico van dubbele heffing van belasting over de vermogenswinst gerealiseerd door de inbreng van activa tegen aandelen onder de fiscaal neutrale regeling van wetsbesluit 358/1997 meer bestond, aangezien de vennootschappen die inbrengen hadden gedaan en daarvoor aandelen hadden ontvangen, voor 95 % van de door de overdracht van aandelen gerealiseerde vermogenswinst van belasting waren vrijgesteld.
136 Uit de punten 66 tot en met 68 van de litigieuze beschikking blijkt echter dat de Italiaanse regering ter rechtvaardiging van de bestreden belastingregeling heeft verklaard dat die belasting het noodzakelijke complement van de regeling van gedeeltelijke fiscale neutraliteit van wet 248/1990 was en tot een nagenoeg identieke belastingheffing leidde als artikel 2, lid 25, van wet 350/2003. Uit de door deze regering verstrekte uitleg blijkt niet dat de regeling van artikel 19 van wet 342/2000 niet was verlengd omdat de vennootschappen die in het kader van de regeling van wetsbesluit 358/1997 activa hadden ingebracht, voortaan het voordeel van de regeling van „deelnemingsvrijstelling” genoten, terwijl in het geval van de vennootschappen en de instellingen die in het kader van wet 218/1990 activa hadden ingebracht tegen aandelen, bij de afstemming zowel van de inbrengende instelling als van de inbreng ontvangende vennootschap belasting werd geheven.
137 Aldus blijkt niet dat de bestreden belastingregeling, waarvan de Italiaanse regering heeft toegegeven dat zij een fiscaal voordeel verleende aan de vennootschappen die inbrengen hadden ontvangen in het kader van wet 218/1990, wordt gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het Italiaanse belastingstelsel.
138 Bijgevolg dient het middel dat de bestreden belastingregeling wordt gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het Italiaanse belastingstelsel, te worden afgewezen.
139 Mitsdien moet het beroep worden verworpen.
Kosten
140 Artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, het Hof beslist ten aanzien van de proceskosten. Artikel 69 van dit reglement, dat krachtens artikel 118 ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, bepaalt in lid 2 ervan dat de in het ongelijk gestelde partij wordt verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
141 In het onderhavige geval is de hogere voorziening van BNP Paribas en BNL ten dele toegewezen, zodat dient te worden beslist dat zowel BNP Paribas en BNL als de Commissie de kosten dragen die hun voor het Hof zijn opgekomen.
142 Daarbij komt dat, aangezien het door rekwiranten tegen de litigieuze beschikking ingestelde beroep ongegrond is en de Commissie verwijzing van rekwiranten in de kosten heeft gevorderd, BNP Paribas en BNL dienen te worden verwezen in de voor het Gerecht gemaakte kosten.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart:
1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 1 juli 2010, BNP Paribas en BNL/Commissie (T‑335/08) wordt vernietigd wegens schending van artikel 107, lid 1, VWEU.
2) Het beroep van BNP Paribas en Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) wordt verworpen.
3) BNP Paribas, Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) en de Europese Commissie dragen hun eigen kosten.
4) BNP Paribas en Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) worden verwezen in de voor het Gerecht van de Europese Unie gemaakte kosten.
ondertekeningen