RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
27. september 2012 (*)
»Konkurrence – karteller – det nederlandske marked for vejanlægsbitumen – beslutning, der fastslår en tilsidesættelse af artikel 81 EF – tilregnelse af ulovlig adfærd – ret til forsvar – virkninger af en dom om annullation i forhold til tredjemand«
I sag T-361/06,
Ballast Nedam NV, Nieuwegein (Nederlandene), først ved advokaterne A. Bosman og J. van de Hel, derefter ved advokaterne A. Bosman og E. Oude Elferink,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved A. Bouquet, A. Nijenhuis og F. Ronkes Agerbeek, som befuldmægtigede, først bistået af advokaterne F. Wijckmans, F. Tuytschaever og L. Gyselen, derefter af advokaterne F. Wijckmans og F. Tuytschaever,
sagsøgt,
angående principalt en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig af 13. september 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)), for så vidt som den vedrører sagsøgeren, og subsidiært dels en påstand om delvis annullation af den pågældende beslutning, for så vidt som den fastsætter overtrædelsens varighed vedrørende sagsøgeren, dels en påstand om nedsættelse af den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt,
har
RETTEN (Sjette Afdeling)
sammensat af præsidenten, M. Jaeger, og dommerne N. Wahl og S. Soldevila Fragoso (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 30. juni 2011,
afsagt følgende
Dom
Sagens faktiske omstændigheder
1 Sagsøgeren, Ballast Nedam NV, leder Ballast Nedamkoncernen, der driver virksomhed inden for anlægssektoren i Nederlandene. I 1995 købte koncernen vejanlægsselskaberne Eemsmond Wegenbouw BV og Bruil Infrastructuur BV og blev således en væsentlig aktør inden for vejanlægssektoren i Nederlandene, idet koncernens aktiviteter blev samlet i selskabet Ballast Nedam Grond en Wegen BV (herefter »BNGW«), der er et helejet datterselskab til Ballast Nedam Infra BV (herefter »BN Infra«), som selv er et helejet datterselskab til sagsøgeren. Fra den 1. oktober 2000 blev koncernens vejanlægsaktiviteter varetaget direkte af BN Infra. Siden den 14. februar 2003 har Ballast Nedam Nederland BV udgjort det selskab, der er placeret mellem sagsøgeren og BN Infra.
2 Ved skrivelse af 20. juni 2002 underrettede selskabet British Petroleum Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om, at der angiveligt var oprettet et kartel inden for markedet for vejanlægsbitumen i Nederlandene, og fremsatte en anmodning om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3).
3 Den 1. og 2. oktober 2002 foretog Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser hos visse selskaber. Kommissionen anmodede den 4. juli 2003 en række selskaber, heriblandt BN Infra, om at fremkomme med oplysninger, hvilket BN Infra efterkom den 12. september 2003. Kommissionen sendte en anmodning om oplysninger til sagsøgeren den 10. februar 2004, som sagsøgeren besvarede den 9. marts 2004.
4 Den 18. oktober 2004 indledte Kommissionen en administrativ procedure og vedtog en klagepunktsmeddelelse, som dagen efter blev fremsendt til en række selskaber, heriblandt sagsøgeren og BN Infra. Sagsøgeren besvarede klagepunktsmeddelelsen den 20. maj 2005.
5 Den 13. september 2006 vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 4090 endelig om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag nr. COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 28. juli 2007 (EUT L 196, s. 40), og som blev meddelt sagsøgeren den 25. september 2006.
6 Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, at de selskaber, der var adressater for denne beslutning, havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 81 EF, ved regelmæssigt og kollektivt i de anførte perioder at fastsætte bruttoprisen for køb og salg af vejanlægsbitumen i Nederlandene, en ensartet rabat på bruttoprisen for de karteldeltagende entreprenører inden for vejanlæg og en mindre maksimumsrabat på bruttoprisen for andre entreprenører inden for vejanlæg.
7 Sagsøgeren og dennes datterselskab BN Infra blev anset for at have begået denne overtrædelse i perioden fra den 21. juni 1996 til den 15. april 2002. Kommissionen antog nemlig, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på sine datterselskaber BN Infra og BNGW i denne periode. Sagsøgeren og BN Infra blev pålagt en bøde til solidarisk hæftelse på 4,65 mio. EUR.
Retsforhandlinger og parternes påstande
8 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. december 2006 har sagsøgeren anlagt den foreliggende sag.
9 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Afdeling) besluttet at åbne den mundtlige forhandling og i henhold til procesreglementets artikel 64 om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse stillet parterne en række skriftlige spørgsmål. Parterne har besvaret spørgsmålene inden for de fastsatte frister.
10 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 30. juni 2011.
11 Da et medlem fra Sjette Afdeling var forhindret i at deltage i pådømmelsen, har Rettens præsident udpeget sig selv i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig.
12 Ved kendelse af 18. november 2011 har Retten (Sjette Afdeling) i dennes nye sammensætning genåbnet den mundtlige forhandling, og parterne blev underrettet om, at de ville blive hørt i et nyt retsmøde.
13 Ved skrivelser af henholdsvis 25. og 28. november 2011 meddelte Kommissionen og sagsøgeren Retten, at de gav afkald på et nyt retsmøde.
14 Rettens præsident besluttede følgelig at afslutte den mundtlige forhandling.
15 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Principalt annulleres den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.
– Subsidiært annulleres den anfægtede beslutning delvist, for så vidt som den fastsætter overtrædelsens varighed vedrørende sagsøgeren, og den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, nedsættes.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
16 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
17 Sagsøgeren har til støtte for sine påstande fremsat to anbringender. Det første anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn og begik retlige fejl, da den tilregnede sagsøgeren ansvaret for BN Infras og BNGW’s overtrædelse. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 27, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) og retten til forsvar, idet Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen antog, at sagsøgeren var ansvarlig.
Det første anbringende om den omstændighed, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn og begik retlige fejl, da den tilregnede sagsøgeren ansvaret for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse
Den retlige fejl, som følger af, at Kommissionen støttede sig på det økonomiske bånd for at formode, at moderselskabet udøvede en bestemmende indflydelse på dets datterselskabers forretningspolitik
– Parternes argumenter
18 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen tilsidesatte artikel 81 EF, da den tilregnede sagsøgeren ansvaret for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse og udelukkende støttede sig på den omstændighed, at sagsøgeren ejer 100% af disse selskaber. Unionens retsinstanser har imidlertid klart fastslået, at ejerskab af hele kapitalen i et datterselskab ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at godtgøre, at moderselskabet udøver en sådan kontrol over datterselskabet (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-286/06 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, præmis 28, og Rettens dom af 15.9.2005, sag T-325/01, DaimlerChrysler mod Kommissionen, Sml. II, s. 3319, præmis 218 og 219).
19 I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren hverken direkte eller indirekte deltaget i hemmelige aftaler og har ikke på noget tidspunkt præsenteret sig som BN Infras og BNGW’s forhandlingspartner i forbindelse med den administrative procedure. Sagsøgeren anførte endvidere udtrykkeligt i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at BN Infra faktisk handlede selvstændigt. BN Infra og BNGW udfærdigede således deres forretningspolitik uden sagsøgerens indblanding og uden at have en pligt til at underrette sagsøgeren herom, idet sagsøgerens rolle i overtrædelsesperioden var begrænset til i det væsentligste at angå finansielle spørgsmål. Det påhvilede derfor Kommissionen at bevise, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd på det pågældende marked, og at der bestod en sammenhæng mellem denne indflydelse og den ulovlige adfærd.
20 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen derimod ikke kunne støtte sig på meget generelle oplysninger som f.eks. oplysninger om eksistensen af et konsolideret regnskab, om fusionsbeslutninger, om anvendelsen af datterselskabernes overskud, om investerings-, købs- og salgspolitik samt om udnævnelsen af direktører, med henblik på at godtgøre, at sagsøgeren udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd. Disse kriterier svarer nemlig til de forpligtelser, der påhviler ethvert moderselskab i henhold til den nederlandske civillovbog, og en anerkendelse af sådanne kriterier vil være ensbetydende med at skabe en uafkræftelig formodning for, at der påhviler moderselskabet et culpaansvar. Det følger af retspraksis, at det relevante kriterium er, hvorvidt et moderselskab har mulighed for at fastlægge dets datterselskabs forretningsadfærd og påvirke dets slags- og prispolitik (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG-Telefunken mod Kommissionen Sml. s. 3151).
21 Det er således sagsøgerens opfattelse, at de kriterier, som Kommissionen har anvendt vedrørende et moderselskabs ansvar for dets datterselskabs overtrædelse, er i strid med uskyldsformodningen i artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«).
22 Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.
– Rettens bemærkninger
23 Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at deltagelsen i de hemmelige aftaler i perioden fra den 21. juni 1996 til den 30. september 2000 skete gennem BNGW’s ansatte og derefter fra den 1. oktober 2000 til den 15. april 2002 gennem BN Infras direktør. Kommissionen valgte at anse sagsøgeren for ansvarlig for overtrædelsen vedrørende hele overtrædelsesperioden, idet selskabet ejede hele kapitalen i BN Infra og BNGW og derfor formodedes faktisk at have udøvet en bestemmende indflydelse på disse selskaber (293.-297. betragtning til den anfægtede beslutning).
24 Det bemærkes indledningsvis, at Unionens konkurrenceret vedrører virksomheders aktiviteter (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 59), og at begrebet virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF omfatter økonomiske enheder bestående af menneskelige, materielle og immaterielle ressourcer, der forfølger et økonomisk mål på lang sigt, og som kan medvirke til, at en overtrædelse omfattet af denne bestemmelse begås (jf. Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis). Begrebet virksomhed i denne kontekst skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (Domstolens dom af 14.12.2006, sag C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Sml. I, s. 11987, præmis 40).
25 Ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd kan pålægges en anden virksomhed, hvis den førstnævnte virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra sidstnævnte virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10065, præmis 27, af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 117, og af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 58). Et moderselskab kan således tilregnes en adfærd udvist af et datterselskab, når datterselskabet ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, idet disse to virksomheder udgør en økonomisk enhed (Domstolens dom af 14.7.1972, sag 48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, org.ref.: Rec. s. 619, præmis 133 og 134).
26 Det er derfor ikke et spørgsmål om initiativ vedrørende overtrædelsen mellem moderselskabet og datterselskabet, eller – så meget desto mere – førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse – men den omstændighed, at virksomhederne udgør én virksomhed i ovennævnte forstand, som giver Kommissionen beføjelse til at rette beslutningen, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet for en gruppe virksomheder. Det bemærkes herved, at Unionens konkurrenceret tillader, at forskellige selskaber, som indgår i samme koncern, udgør en økonomisk enhed og således anses for én virksomhed i artikel 81 EF og 82 EF’s forstand, såfremt de berørte selskaber ikke frit bestemmer deres adfærd på markedet (Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 290).
27 I det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af kapitalen i det datterselskab, som har begået en overtrædelse, kan det pågældende moderselskab dels udøve en bestemmende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger der en afkræftelig formodning om, at det pågældende moderselskab faktisk udøver en sådan indflydelse (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
28 Under disse omstændigheder er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at formode, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (jf. dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, præmis 29, og dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 61).
29 Selv om det er korrekt, at Domstolen i præmis 28 og 29 i dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 18 ovenfor, ud over ejerskab af 100% af datterselskabets kapital, har henvist til andre omstændigheder, såsom den omstændighed, at moderselskabet ikke har bestridt at have udøvet en indflydelse på datterselskabets forretningspolitik, og den omstændighed, at de to selskaber har været repræsenteret af de samme personer under den administrative procedure, forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen kun har henvist til sådanne omstændigheder for at redegøre for de forskellige forhold, som Retten havde støttet sine overvejelser på i denne sag, og ikke for at betinge anvendelsen af ovennævnte formodning af, at der fremlægges yderligere indicier vedrørende moderselskabets faktiske udøvelse af indflydelse på dets datterselskab (Domstolens dom i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 62, og dom af 20.1.2011, sag C-90/09 P, General Química m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1, præmis 41).
30 Sagsøgeren har anført, at den tilgang, som Kommissionen har anvendt, er i strid med uskyldsformodningen i EMRK’s artikel 6. Det fremgår af artikel 2 i forordning nr. 1/2003, der afspejler uskyldsformodningen i EMRK’s artikel 6, stk. 2, at bevisbyrden for overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF påhviler den myndighed, der gør overtrædelsen gældende. Som generaladvokat Kokott har anført i sit forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dommen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor (Sml. I, s. 8241), fører anvendelsen af en sådan formodning om, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab, ikke til en omvendt bevisbyrde, hvilket ville være problematisk i forhold til visse bestemmelser, men fastsætter derimod det beviskrav, der skal opfyldes for at afgøre, om ansvaret for en overtrædelse skal tilregnes moder- eller datterselskabet. Da den omstændighed, at moderselskabet ejer hele kapitalen i datterselskabet, gør det muligt at formode, at der faktisk udøves indflydelse, skal bevisbyrden anses for opfyldt, såfremt moderselskabet ikke har gendrevet denne formodning ved at fremlægge holdbare modbeviser (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 24 ovenfor, præmis 79). Forpligtelsen med hensyn til sagens oplysning skifter således frem og tilbage, inden spørgsmålet om den objektive bevisbyrde bliver aktuelt (generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725 på s. 8730, punkt 73, og dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 74).
31 Sagsøgeren har desuden anført, at Kommissionens fortolkning af formodningen om, at et moderselskab faktisk udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab, gør det umuligt at afkræfte denne formodning.
32 Det følger imidlertid af Domstolens praksis, at det med henblik på at afkræfte formodningen om, at et moderselskab, der ejer 100% af aktiekapitalen i dets datterselskab, faktisk udøver en bestemmende indflydelse på dette datterselskab, påhviler moderselskabet over for Kommissionen og i givet fald over for Unionens retsinstanser at fremlægge alle de oplysninger, som efter moderselskabets opfattelse kan godtgøre, at moderselskabet og datterselskabet ikke udgør en økonomisk enhed med hensyn til de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem moderselskabet og datterselskabet. Disse forbindelser kan alt efter omstændighederne variere, og der kan derfor ikke gives en udtømmende opregning heraf (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 65, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 29 ovenfor, præmis 51 og 52). I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, er der således tale om en afkræftelig formodning, som det påhviler sagsøgeren at afkræfte.
33 Hvad angår sagsøgerens argument om, at de forpligtelser, som påhviler et moderselskab i henhold til nederlandsk ret, gør det umuligt at afkræfte denne formodning, bemærkes, at et selskab ikke kan påberåbe sig nationale bestemmelser for at unddrage sig EU-retten, der i princippet skal fortolkes og anvendes ensartet i hele Unionen (Domstolens dom af 1.2.1972, sag 49/71, Hagen, Sml. 1972, s. 5, org.ref.: Rec. s. 23, præmis 6). Henset til alle de principper, der er nævnt ovenfor vedrørende eksistensen af en sådan formodning og betingelserne for at afkræfte den, synes de forpligtelser, som et moderselskab har i forhold til dets datterselskab i henhold til nederlandsk ret, under alle omstændigheder at styrke den formodning, som Kommissionen anvendte i forhold til sagsøgeren vedrørende den kontrol, som sagsøgeren udøvede med BN Infra og BNGW.
34 Sagsøgeren har endelig anført, at Kommissionen tillagde meget formelle og generelle forhold alt for stor betydning, da den fastslog, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BN Infra og BNGW.
35 Det bemærkes indledningsvis i denne henseende, at de yderligere indicier på, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd, som Kommissionen har fremlagt, udgør supplerende beviser, der ud over den formodning, som følger af, at sagsøgeren ejer hele kapitalen i sine datterselskaber, ikke godtgør, at sagsøgeren faktisk deltog i den omhandlede overtrædelse, men at sagsøgeren udøvede en bestemmende indflydelse på sine datterselskabers adfærd, og at denne indflydelse faktisk blev udnyttet (Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-176/99 P, ARBED mod Kommissionen, Sml. I, s. 10687, præmis 20. Jf. ligeledes dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 62).
36 Ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 32 ovenfor, skal Unionens retsinstanser ved vurderingen af, om et moderselskab og datterselskab udgør en enkelt økonomisk enhed, desuden tage hensyn til alle de omstændigheder, som parterne har påberåbt sig med hensyn til de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem de to selskaber, og hvis art og betydning kan variere, afhængig af de særlige forhold i de konkrete sager (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 65). Selv om visse omstændigheder, såsom udarbejdelsen af et koncernregnskab, ikke er relevante (dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 29 ovenfor, præmis 108), kan andre omstændigheder, såsom tætte personlige bånd mellem moderselskabet og datterselskabet eller moderselskabets mulighed for at omorganisere de forskellige datterselskabers opgaver, der hver for sig ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at der består en enkelt økonomisk enhed, imidlertid samlet set udgøre tilstrækkelige samstemmende beviser.
37 Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl, da den fastslog, at sagsøgeren, der er moderselskab til de helejede selskaber BN Infra og BNGW, havde udøvet en bestemmende indflydelse på disse datterselskaber og derfor var ansvarlig for de overtrædelser, som disse datterselskaber havde begået.
Anlæggelsen af et åbenbart urigtige skøn, da sagsøgeren blev tilregnet ansvaret for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse
– Parternes argumenter
38 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn af de særlige omstændigheder, som den støttede sig på i den anfægtede beslutning, da den fastslog, at sagsøgeren var ansvarlig for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse.
39 Sagsøgeren har indledningsvis anført, at formodningen om, at der faktisk udøves en bestemmende indflydelse, ikke blev påberåbt i forhold BNGW under den administrative procedure, og at Kommissionen i den anfægtede beslutning vedrørende BNGW begrænsede sig til at anføre, at der var foretaget en intern omorganisering af vejanlægsaktiviteterne i 2000. Sagsøgeren er derfor af den opfattelse, at de andre omstændigheder, som Kommissionen har henvist til under den administrative procedure, ikke kan antages til realitetsbehandling.
40 Det er sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen således med urette tog hensyn til sammensætningen af selskabets bestyrelse, der kun bestod af to personer, da denne omstændighed, henset til koncernens mange aktiviteter, alene gør det muligt at fastslå, at sagsøgeren ikke var i stand til at kontrollere BN Infras og BNGW’s adfærd på markedet. Kommissionen anlagde endvidere en forkert fortolkning af de opgaver, som blev varetaget af det såkaldte »concern council«, der omfattede bestyrelsen og de administrerende direktører for koncernens store afdelinger, og som kun drøftede strategiske spørgsmål, der vedrørte hele koncernen. Den omstændighed, at repræsentanter fra BN Infra og BNGW deltog i denne gruppe, viser endvidere, at disse selskaber havde en selvstændig stilling inden for koncernen, og at de således var i stand til at forsvare deres selvstændighed. Kommissionen begik endvidere en faktisk fejl, da den fandt, at den ansatte hos BN Infra, der deltog i kartelmøderne fra og med oktober 2000, også deltog i »concern council« i overtrædelsesperioden, selv om denne ansatte først blev medlem af denne gruppe i februar 2004, da den pågældende blev udnævnt til administrerende direktør for BN Infra. Den omstændighed, at sagsøgerens selskab er beliggende på den samme adresse som BN Infra, er endvidere ikke relevant, idet de to selskaber har til huse i forskellige bygninger. Endelig kan omorganiseringen af koncernens vejanlægsaktiviteter i 2000 på ingen måde anses som udtryk for, at BN Infra ikke var selvstændig i forretningsmæssig henseende, idet enhver koncern har mulighed for at foretage ændringer inden for koncernen.
41 Sagsøgeren har endvidere, ligesom selskabet nævnte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, anført, at selskabet er et rent finansielt holdingselskab, og at BN Infra og BNGW hver for sig er ansvarlige for de forretningsmæssige, økonomiske og retlige forhold i deres virksomheder samt for personalepolitikken. BN Infra og BNGW har pligt til at fremlægge en virksomhedsplan for sagsøgeren, men den indeholder udelukkende de store linje i deres strategi samt deres finansielle prognoser. Sagsøgeren skal endvidere godkende visse af selskabernes beslutninger, men dette gælder inden for områder, som på ingen måde angår forretningspolitikken. I henhold til nederlandsk selskabsret har ethvert moderselskab desuden pligt til at opretholde en vis kontakt med dets datterselskaber bl.a. når der er tale om udnævnelse af direktører på aktionærernes generalforsamling, beslutninger om anvendelse af overskud, udarbejdelsen af et konsolideret regnskab på baggrund af datterselskabernes regnskabsrapporter eller beslutninger om at ændre koncernstrukturen.
42 BN Infra kunne således fra og med oktober 2000 fuldstændig frit fastlægge sin forretningsadfærd, bl.a. hvad angår indkøb af råvarer, idet kun de tilbud, der vedrørte anlægsarbejder af en vis værdi, eller som var forbundet med særlige risici, skulle forelægges den kontraktkomité, som sagsøgeren deltog i. Dertil kommer, at BN Infra kun havde pligt til at indhente godkendelse fra sagsøgerens bestyrelse, når der var tale om indgåelse af samarbejdsaftaler, der gik ud over BN Infras normale aktivitetsområde.
43 BNGW kunne ligeledes indtil oktober 2000 frit beslutte at indgå aftaler om vejanlægsarbejder med undtagelse af opgaver, hvis værdi oversteg en vis størrelse, og som skulle forelægges kontraktkomitéen, men som kun repræsenterede en lille del af selskabets omsætning. BNGW var endvidere kun forpligtet til at give sagsøgerens bestyrelse underretning om sine økonomiske resultater en gang i kvartalet, og BNGW redegjorde ikke på noget tidspunkt for enkeltprojekter. Endelig varetog BNGW’s ledelse kun opgaver i andre selskaber i koncernen, herunder i BN Infra, i en meget kort periode i 2000, og den omstændighed, at en ansat hos BNGW, der havde deltaget i kartelmøderne, blev salgsdirektør hos BN Infra fra og med oktober 2000, har ingen betydning for, hvor stor en grad af selvstændighed BNGW havde indtil dette tidspunkt.
44 Kommissionen har anført, at sagsøgeren ikke har formået at afkræfte formodningen om, at selskabet faktiske udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd, og at der i den anfægtede beslutning under alle omstændigheder er nævnt en række andre oplysninger, som viser, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s politik.
45 Kommissionen har endvidere i replikken anført, at sagsøgeren første gang i stævningen fremførte visse oplysninger, der havde til formål at afkræfte formodningen om, at selskabet faktiske udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd, hvilket er i strid med Rettens praksis (dom af 27.9.2006, sag T-330/01, Akzo Nobel mod Kommissionen, Sml. II, s. 3389, præmis 89). Som svar på et spørgsmål fra Retten vedrørende Domstolens dom af 1. juli 2010, Knauf Gips mod Kommissionen (sag C-407/08 P, Sml. I, s. 6371, præmis 89-92), har Kommissionen imidlertid meddelt, at den ikke længere har indvendinger imod, at de argumenter, som sagsøgeren har fremført med henblik på at afkræfte den nævnte formodning, antages til realitetsbehandling.
46 Endelig har Kommissionen anført, at såfremt Retten måtte finde, at de oplysninger, som sagsøgeren har påberåbt sig for første gang for Retten med henblik på at afkræfte den nævnte formodning, kan antages til realitetsbehandling, bør Retten give Kommissionen mulighed for at besvare disse argumenter under den retslige procedure.
– Rettens bemærkninger
47 Ved undersøgelsen af klagepunktet om, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den tilregnede sagsøgeren ansvaret for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse, skal det afgøres, om sagsøgeren har formået af fremlægge oplysninger, der gør det muligt at afkræfte formodningen om, at de tre selskaber udgør en enkelt økonomisk enhed.
48 Det bemærkes indledningsvis, at det følger af retspraksis, at hvad angår anvendelsen af artikel 81 EF og 82 EF pålægger ingen EU-retlig bestemmelse adressaten for en klagepunktsmeddelelse at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure, idet en sådan begrænsning er i strid med legalitetsprincippet og princippet om retten til forsvar, der er grundlæggende retsprincipper (dommen i sagen Knauf Gips mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 89-92).
49 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt også Kommissionen under den retslige procedure kan fremlægge supplerende indicier for, at sagsøgeren og BNGW udgør en enkelt økonomisk enhed, bemærkes, at selv om Kommissionen inden for rammerne af et søgsmål, der anlægges i henhold til artikel 230 EF, ikke til støtte for den anfægtede beslutning kan fremføre nye belastende beviser, der ikke er nævnt i beslutningen, har den dog ret til at besvare sagsøgerens argumenter, i det omfang sagsøgeren på grundlag af andre dokumenter, som selskabet har fremlagt for Retten, søger at godtgøre, at Kommissionens opfattelse er faktisk urigtig (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 175 og 176). Domstolen har endvidere allerede fastslået, at den institution, der har truffet en anfægtet beslutning, kan foretage præciseringer under den retslige procedure for at supplere en begrundelse, der allerede i sig selv er tilstrækkelig, idet sådanne præciseringer kan være nyttige i forbindelse med den interne kontrol af betragtningerne til beslutningen, der foretages af Unionens retsinstanser, idet de giver institutionen mulighed for at uddybe de grunde, der danner grundlag for beslutningen (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-298/98 P, Finnboard mod Kommissionen, Sml. I, s. 10157, præmis 46).
50 Det må derfor fastslås, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde er berettiget til at besvare de argumenter, som sagsøgeren har fremført under den retslige procedure med henblik på at afkræfte formodningen om, at sagsøgeren faktiske udøvede en bestemmende indflydelse på BNGW’s forretningsadfærd.
51 Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i 293.-297. betragtning til den anfægtede beslutning først anførte, at den kunne anvende formodningen om, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BNGW i perioden fra den 21. juni 1996 til den 30. september 2000, og derefter på BN Infra i perioden fra den 1. oktober 2000 til den 15. april 2002. Kommissionen fandt derefter, at en række oplysninger om koncernens struktur forstærkede denne formodning. Sagsøgerens bestyrelse udgjordes således af to personer, der sammen med generaldirektørerne for de store afdelinger udgjorde »concern council«, hvis ene medlem var BN Infras ansatte, der deltog direkte i kartellet i 2000. Kommissionen anførte endvidere, at sagsøgeren og BN Infra havde samme adresse. Endelig henviste Kommissionen til de strukturelle beføjelser, som sagsøgeren rådede over i forhold til at organisere koncernen, og som sagsøgeren havde udøvet i 2000, da sagsøgeren foretog en omorganisering af vejanlægsaktiviteterne.
52 Selv om sagsøgeren har anført, at Kommissionen burde have støttet sig på oplysninger, der gjorde det muligt at vurdere selskabets rolle i den konkurrencebegrænsende adfærd for at kunne afgøre, om dette var ansvarligt for sine datterselskabers overtrædelser, bemærkes for det første, at det følger af retspraksis, at moderselskabets kontrol med datterselskabet ikke nødvendigvis skal have en sammenhæng med overtrædelsen (jf. præmis 26 ovenfor og dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 25 ovenfor, præmis 59, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 29 ovenfor, præmis 38, 102 og 103). Det er derfor ikke fornødent at undersøge, om sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s ulovlige adfærd.
53 For det andet gør de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt for at godtgøre, at selskabet ikke udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd, det ikke muligt at afkræfte formodningen om, at selskabet udøvede en sådan indflydelse. Argumentet om, at sagsøgerens bestyrelse kun udgjordes af to personer, hvilket gør det mere vanskeligt at følge alle koncernens aktiviteter, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at afkræfte formodningen, idet dette ikke viser, at sagsøgeren havde givet afkald på sin kontrolbeføjelse i forhold til BN Infra og BNGW. Sagsøgerens påstand om, at den omstændighed, at BN Infras og BNGW’s direktører deltog i »concern council«, var udtryk for, at disse selskaber havde en selvstændig stilling inden for koncernen, er endvidere ikke tilstrækkelig til at bevise, at sagsøgeren havde overladt det til disse selskaber frit at fastlægge deres adfærd på markedet, idet eksistensen af »concern council« så meget desto mere i sig selv synes at indikere, at sagsøgeren var tæt involveret i fastlæggelsen af datterselskabernes strategiske mål. Den omstændighed, at BN Infra og BNGW førte en forholdsvis selvstændig forretningspolitik under en vis grænse, gør det ikke i sig selv muligt at afkræfte den konstatering, hvorefter sagsøgeren som eneaktionær faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd. Dette argument er nemlig ikke afgørende for at afkræfte formodningen om, at selskabet faktisk udøvede en bestemmende indflydelse ud over denne grænse. Endelig er den omstændighed, at BNGW’s ledelse varetog opgaver i andre selskaber i koncernen, herunder i BN Infra, i en meget kort periode, ikke tilstrækkelig til at godtgøre BNGW’s selvstændighed i forhold til sagsøgeren. Dette argument tilfører nemlig ikke nogen oplysninger, der kan afkræfte formodningen hvad angår den periode, hvori BNGW’s ledelsen varetog disse opgaver.
54 For det tredje har sagsøgeren anført, at selskabet er et rent finansielt holdingselskab, som ikke deltog i BN Infras og BNGW’s driftsaktiviteter. Begrebet holding dækker forskellige situationer, men et holdingselskab kan generelt defineres som et selskab, der ejer andele i et eller flere selskaber med henblik på at kontrollere disse (Rettens dom af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 60). Selv om formodningen om, at et moderselskab faktisk udøver en bestemmende indflydelse, i princippet svækkes, når moderselskabet handler som et rent finansielt holdingselskab, fremgår det af sagsakterne, at sagsøgeren i det foreliggende tilfælde ikke handlede som et sådant selskab. Det tilkom således generalforsamlingen i det sagsøgende selskab at udnævne datterselskabernes direktører og godkende en række væsentlige strategiske beslutninger vedrørende disse selskaber såsom beslutninger om anvendelse af overskuddet, retssager, banklån, investeringer eller samarbejde med andre virksomheder. Den omstændighed, at der var oprettet et »concern council«, synes endvidere at indikere, at sagsøgeren var tæt involveret i fastlæggelsen af datterselskabernes strategiske mål og koncernstruktur, hvilket omstruktureringen af vejanlægsaktiviteterne i 2000 i øvrigt også viste. Endelig havde datterselskaberne pligt til en gang i kvartalet at give sagsøgeren en række oplysninger såsom oplysninger om selskabernes virksomhedsplaner, om tilbud, der oversteg en vis værdi, samt om deres regnskaber. Samtlige disse oplysninger viser, at sagsøgerens rolle gik ud over den rolle, som et rent holdingselskab indtager.
55 Det følger under alle omstændigheder af disse oplysninger i deres helhed og navnlig de stærke økonomiske og organisatoriske bånd mellem sagsøgeren og dennes datterselskaber, at Kommissionen med rette fastslog, at disse datterselskaber ikke var selvstændige, og at der derfor var tale om en enkelt økonomisk enhed.
56 Den omstændighed, at sagsøgeren og BN Infra er beliggende på samme adresse, også selv om de er beliggende i forskellige bygninger, og at de anvender det samme firmanavn over for tredjemand, kan endvidere udgøre et indicium, der sammen med andre indicier gør det muligt at fastslå, at der er tale om en enkelt økonomisk enhed. Endelig udgør den omstændighed, at en ansat hos BN Infra, der deltog direkte i kartelmøderne fra og med oktober 2000, blev medlem af »concern council« i 2004, dvs. efter at overtrædelsen var bragt til ophør, et yderligere indicium for, at der bestod et hierarki og et tæt forhold mellem BN Infra og sagsøgeren. Det bemærkes endvidere i denne henseende, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, ikke i den anfægtede beslutning anførte, at den nævnte ansatte var medlem af »concern council« i overtrædelsesperioden.
57 Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt under den administrative og retslige procedure, ikke gør det muligt at afkræfte formodningen om, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infra og BNGW som følge af, at sagsøgeren ejede 100% af kapitalen i disse selskaber. Den konklusion, som Kommissionen når frem til i den anfægtede beslutning, hvorefter sagsøgeren og BN Infra og BNGW udgør en virksomhed i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81 EF, må derfor bekræftes, uden at det er fornødent at undersøge, om sagsøgeren har påvirket BN Infras og BNGW’s ulovlige adfærd.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og retten til forsvar
Parternes argumenter
58 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen tilsidesatte artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og selskabets ret til forsvar ved ikke i klagepunktsmeddelelsen at anføre, at den støttede sin formodning om, at sagsøgeren var ansvarlig, på den omstændighed, at selskabet faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BNGW i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000. Sagsøgeren er derfor af den opfattelse, at bøden bør nedsættes forholdsmæssigt i forhold til overtrædelsens varighed, og at den således bør fastsættes til 1 231 650 EUR.
59 Kommissionen anførte nemlig ikke i klagepunktsmeddelelsen, at den anså BNGW for at være et datterselskab til BN Infra, eller at den fandt, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BNGW. I henhold til artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og ifølge Unionens retsinstanser kræves det imidlertid, at adressaten for en klagepunktsmeddelelse skal gives lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 24 ovenfor, præmis 66).
60 Sagsøgeren har anført, at det ikke er tilstrækkeligt, at der i klagepunktsmeddelelsen blot henvises til BNGW to gange (punkt 342 og fodnote nr. 518). Kommissionen anførte nemlig først fejlagtigt, at BNGW var BN Infras retlige efterfølger, og nævnte endvidere ikke, at BNGW var en selvstændig juridisk person, der havde deltaget i kartellet og i den forretningspolitik, som sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på. Den omstændighed, at Kommissionen kun henviste til de almindelige bestemmelser om moderselskabers ansvar for deres datterselskabers overtrædelser, kan endvidere ikke erstatte pligten til at identificere de pågældende datterselskaber. Sagsøgeren har endelig anført, at den omstændighed, at selskabet generelt henviste til BNGW i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, ikke er tilstrækkeligt til at fastslå, at Kommissionen opfyldte de betingelser, der fremgår af retspraksis vedrørende indholdet af klagepunktsmeddelelsen (Domstolens dom i sagen ARBED mod Kommissionen, nævnt i præmis 35 ovenfor, præmis 23, og dom af 14.7.2005, forenede sager C-65/02 P og C-73/02 P, ThyssenKrupp mod Kommissionen, Sml. I, s. 6773, præmis 85).
61 Sagsøgeren anførte desuden under retsmødet, at selskabet under alle omstændigheder ikke er forpligtet til at betale bøden, såfremt Retten i sag T-362/06 måtte beslutte at annullere den anfægtede afgørelse, for så vidt som sagsøgeren derved tilregnes ansvaret for BNGW’s og BN Infras adfærd, eftersom et moderselskabs ansvar ikke kan gå ud over dets datterselskabers ansvar.
62 Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter. Som svar på sagsøgerens argumenter om, hvilke konsekvenser der skal drages af en eventuel delvis annullation af den anfægtede beslutning i sag T-362/06, anførte Kommissionen under retsmødet, at den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, under alle omstændigheder skal opretholdes med henvisning til det skøn, som Kommissionen råder over vedrørende spørgsmålet om, hvilke enheder i en virksomhed den anser for ansvarlig for en overtrædelse.
Rettens bemærkninger
– Tilsidesættelse af retten til forsvar
63 I artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 har følgende ordlyd:
»Før Kommissionen træffer beslutning i henhold til artikel 7, 8, 23 og artikel 24, stk. 2, giver den de virksomheder eller virksomhedssammenslutninger, der er omfattet af den procedure, som [den] har iværksat, lejlighed til at udtale sig om [dens] klagepunkter. Kommissionen lægger kun de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om. Klagerne inddrages i vid udstrækning i proceduren.«
64 Ifølge fast retspraksis indebærer overholdelsen af retten til forsvar, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 10, og af 6.4.1995, sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865, præmis 67). Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at klagepunktsmeddelelsen, henset til dens betydning, utvetydigt skal henføres til en juridisk person, der vil kunne blive pålagt en bøde, og være rettet til denne (Domstolens dom af 16.3.2000, forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1365, præmis 143 og 146, samt dommen i sagen ARBED mod Kommissionen, nævnt i præmis 35 ovenfor, præmis 21, og dommen i sagen Akzo Nobel mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 87). Det har også betydning, at klagepunktsmeddelelsen angiver, i hvilken egenskab en virksomhed foreholdes de påståede faktiske omstændigheder (Domstolens dom af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 7191, præmis 39).
65 Det bemærkes imidlertid, at beslutningen ifølge fast retspraksis ikke nødvendigvis skal være en nøjagtig kopi af klagepunktsmeddelelsen (Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 68). Retten til forsvar kan således kun findes at være blevet tilsidesat, hvis de berørte virksomheder i den endelige beslutning lægges andre overtrædelser til last, eller hvis der lægges andre faktiske omstændigheder til grund end i klagepunktsmeddelelsen (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 26 og 94, og Rettens dom af 23.2.1994, forenede sager T-39/92 og T-40/92, CB og Europay mod Commission, Sml. II, s. 49, præmis 49-52). Dette er ikke tilfældet, når de påståede forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning ikke drejer sig om andre handlinger end dem, som de berørte virksomheder allerede har udtalt sig om, og som derfor ikke vedrører eventuelle nye klagepunkter (Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 191).
66 Det skal i denne henseende bemærkes, at det for at påstå, at retten til forsvar er blevet tilsidesat for så vidt angår de klagepunkter, som er indeholdt i den anfægtede beslutning, ikke er tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder blot påberåber sig, at der er forskelle mellem meddelelsen af klagepunkter og den anfægtede beslutning; de må præcist og konkret angive, hvordan hver enkelt af disse forskelle i det aktuelle tilfælde udgør et nyt klagepunkt, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om (jf. dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 192). Problemet vedrørende en tilsidesættelse af retten til kontradiktion må nemlig ifølge retspraksis undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, eftersom det hænger nøje sammen med de klagepunkter, som Kommissionen har anført for at bevise den overtrædelse, der er begået af de pågældende virksomheder (Rettens dom af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, præmis 70).
67 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke opfyldte sine forpligtelser, idet den i klagepunktsmeddelelsen ikke anførte, at den støttede sin formodning om, at sagsøgeren var ansvarlig, på den omstændighed, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BNGW i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000.
68 Kommissionen anførte i klagepunktsmeddelelsen først, at hver enkelt koncern udgjorde en enkelt virksomhed, og at koncernmoderselskabet var i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på dets datterselskabers adfærd (punkt 324). Kommissionen anførte derefter, at sagsøgeren havde deltaget i kartellet først gennem BNGW’s direktør (klagepunktsmeddelelsens punkt 236) og derefter gennem BN Infra (klagepunktsmeddelelsens punkt 339), samt at Kommissionen på grund af, at sagsøgeren gennem den mellemliggende virksomhed Ballast Nedam Nederland ejede hele kapitalen i BN Infra (tidligere Ballast Nedam Wegenbouw BV og BNGW), formodede, at moderselskabet faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på dets to datterselskabers adfærd. Kommissionen henviste endelig til en række supplerende oplysninger for at godtgøre, at sagsøgeren og BN Infra udgjorde en enkelt virksomhed (klagepunktsmeddelelsens punkt 340). På baggrund af samtlige disse oplysninger besluttede Kommissionen at adressere klagepunktsmeddelelsen til BN Infra som følge af selskabets (eller dets forgængeres) direkte deltagelse i kartelaftalerne og til sagsøgeren som følge af, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BN Infras adfærd (klagepunktsmeddelelsens punkt 342).
69 Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at selv om klagepunktsmeddelelsen kunne have været udfærdiget mere klart, navnlig hvad angår forholdet mellem BN Infra og BNGW, gav Kommissionen sagsøgeren tilstrækkelige oplysninger til at forstå de forhold og andre omstændigheder, som Kommissionen havde påberåbt sig til støtte for, at der forelå en overtrædelse, og Kommissionen henviste utvetydigt til de juridiske personer, der kunne blive pålagt en bøde. Den omstændighed alene, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen ikke anførte supplerende beviser for, at sagsøgeren og BNGW udgjorde en enkelt økonomisk virksomhed, er nemlig ikke tilstrækkelig til at fastslå, at Kommissionen ikke klart anførte, at den havde til hensigt at anvende formodningen om, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd. Retten finder derfor, at sagsøgeren på grundlag af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen ikke kunne være uvidende om, at sagsøgeren i sin egenskab af moderselskab til BNGW kunne blive adressat for Kommissionens endelige beslutning.
70 Det bemærkes endvidere, at sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen vedrørende denne påstand, som Kommissionen fremsatte i den nævnte meddelelse, anførte, at BN Infra ikke var BNGW’s efterfølger, men dets moderselskab, som ejede samtlige aktier i selskabet, og fremførte argumenter for at godtgøre, at BNGW var et selvstændigt selskab i forhold til sagsøgeren.
71 Under disse omstændigheder finder Retten, at sagsøgeren allerede fra det tidspunkt, hvor klagepunktsmeddelelsen blev udsendt, fik lejlighed til at tage stilling til rækkevidden af de af Kommissionen fremsatte klagepunkter vedrørende sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen i sin egenskab af moderselskab til BNGW, og at sagsøgeren dermed var i stand til at sikre sit forsvar på en hensigtsmæssig måde.
– Virkningerne af en annullation i sag T-362/06
72 Sagsøgeren har under retsmødet anført, at såfremt sagsøgeren og BN Infra måtte blive anset for at udgøre en enkelt virksomhed i henhold til artikel 81 EF, bør en nedsættelse af den bøde, som BN Infra er blevet pålagt, indebære, at den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt solidarisk i sin egenskab af moderselskab, også bør nedsættes.
73 Uden at det er fornødent at tage stilling til, om disse argumenter kan antages til realitetsbehandling, bemærkes under alle omstændigheder, at Rettens afgørelse i sag T-362/06 om at annullere den anfægtede beslutnings artikel 1, litra a), for så vidt som BN Infra derved tilregnes ansvaret for BNGW’s ulovlige adfærd i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000, støttes på den omstændighed, at Kommissionen havde tilsidesat BN Infras ret til forsvar ved ikke i klagepunktsmeddelelsen at anføre, at den anså BN Infra for ansvarlig for den overtrædelse, som BNGW havde begået, i egenskab af moderselskab til BNGW og ikke i egenskab af den retlige efterfølger til BNGW. Selv om Retten fandt, at Kommissionen således havde tilsidesat BN Infras ret til forsvar, fastslog den derimod ikke, at BNGW ikke havde udvist en ulovlig adfærd.
74 Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning (295. betragtning), at Kommissionen fandt, at der bestod en formodning for, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BNGW, idet selskabet indirekte ejede hele kapitalen i BNGW.
75 Sagsøgeren kan derfor ikke hævde, at Kommissionen ikke kunne tilregne selskabet ansvaret for BNGW’s ulovlige adfærd i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000 og pålægge sagsøgeren et solidarisk ansvar for at betale bøden. Det følger nemlig af fast retspraksis, at Kommissionen råder over et skøn ved beslutningen om, hvilke enheder inden for en virksomhed der kan holdes ansvarlige for en overtrædelse (Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, præmis 154, og dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis 290). Der er således intet til hinder for, at sagsøgeren alene kan gøres ansvarlig for BNGW’s adfærd.
76 Det bemærkes endelig, at sagsøgeren ikke har bestridt, at BNGW deltog i overtrædelsen i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000, og at sagsøgeren, som nævnt i præmis 57 ovenfor, ikke har formået at afkræfte formodningen om, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infra og BNGW som følge af, at sagsøgeren ejede 100% af kapitalen i dette selskab.
77 Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens argument om, hvilke virkninger der skal drages af en delvis annullation af den anfægtede beslutning i sag T-362/06, ikke kan tiltrædes.
78 Det andet anbringende skal derfor forkastes, og følgelig bør Kommissionen frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
79 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, dømmes den tabende part til at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1) Europa-Kommissionen frifindes.
2) Ballast Nedam NV betaler sagens omkostninger.
Jaeger | Wahl | Soldevila Fragoso |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. september 2012.
Underskrifter
Indhold
Sagens faktiske omstændigheder
Retsforhandlinger og parternes påstande
Retlige bemærkninger
Det første anbringende om den omstændighed, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn og begik retlige fejl, da den tilregnede sagsøgeren ansvaret for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse
Den retlige fejl, som følger af, at Kommissionen støttede sig på det økonomiske bånd for at formode, at moderselskabet udøvede en bestemmende indflydelse på dets datterselskabers forretningspolitik
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
Anlæggelsen af et åbenbart urigtige skøn, da sagsøgeren blev tilregnet ansvaret for den af BN Infra og BNGW begåede overtrædelse
– Parternes argumenter
– Rettens bemærkninger
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og retten til forsvar
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
– Tilsidesættelse af retten til forsvar
– Virkningerne af en annullation i sag T-362/06
Sagens omkostninger