FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
EVGENI TANCHEV
föredraget den 6 december 2017(1)
Mål C‑565/16
Alessandro Saponaro
Kalliopi-Chloi Xylina
(begäran om förhandsavgörande från Eirinodikeio Lerou Leros (domstol för små mål i Leros, Grekland))
”Rättsligt samarbete i civilrättsliga mål – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Bryssel IIa-förordningen – ’Godtagande’ av domstolars behörighet enligt artikel 12.3 – Internationell behörighet för domstolar i mål om föräldraansvar – En medlemsstats domstol vid vilken en ansökan har lämnats in om rättsligt tillstånd att avstå från ett arv för ett minderårigt barns räkning – Avtal om domstols behörighet – Artikel 1.2 b i förordning (EU) nr 650/2012”
1. Denna begäran om förhandsavgörande från Eirinodikeío Léros (domstol för små mål i Leros, Grekland) (nedan kallad den hänskjutande domstolen) rör internationell behörigheti ett familjerättsligt ärende.
2. I förevarande mål har ett barn ärvt tillgångarna i sin bortgångne morfars skuldbelagda dödsbo. Hennes föräldrar är sökande i målet vid den hänskjutande domstolen och har, å deras dotters vägnar, ansökt om tillstånd att avstå från arvet. De har i detta syfte ingett en ansökan vid en domstol i Grekland där barnets morfar varit bosatt och där egendomen finns. Eftersom föräldrarna och deras dotter hade sin hemvist i Italien, har den grekiska domstolen önskat få klarhet i huruvida den har internationell behörighet och har därför bett domstolen att tolka artikel 12.3 i förordning (EG) nr 2201/2003(2) (nedan kallad Bryssel IIa) om avtal om domstols behörighet.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. EU-rätt
3. Artikel 12.3 i Bryssel IIa återfinns under rubriken ”Avtal om domstols behörighet”. I denna föreskrivs följande:
”Domstolarna i en medlemsstat ska även vara behöriga i fråga om föräldraansvar när det gäller andra förfaranden än de som anges i punkt 1, om
a) barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att någon av personerna med föräldraansvar har hemvist där eller att barnet är medborgare i den medlemsstaten,
b) deras behörighet har godtagits uttryckligen eller på något annat entydigt sätt av alla parter i förfarandet vid den tidpunkt då talan väcks och denna behörighet är till barnets bästa.”
B. Nationell rätt
4. Enligt beslutet om hänskjutande föreskrivs, avseende vissa ansökningsmål, i den grekiska civilprocesslagens artikel 748.2 jämförd med dess artikel 750 att en kopia av framställningen med delgivning av förhandlingen ska sändas till åklagaren vid förstainstansdomstolen i området (nedan kallad åklagaren), som har rätt att uppträda vid den lokala domstolen och delta i förhandlingen. Enligt en fast tolkning av dessa bestämmelser är åklagaren enligt lag part i ansökningsmålet och har rätt att vidta processuella åtgärder, exempelvis lämna in ett överklagande, oberoende av huruvida åklagaren kallades till förhandlingen och oberoende av huruvida han eller hon uppträdde vid förhandlingen. Åklagaren agerar som representant för staten i allmänhetens intresse. När det gäller tillstånd för ett minderårigt barn att avstå från ett arv motsvarar allmänhetens intresse barnets intresse. Detta följer av principen om skydd för barns intresse i artikel 21.1 i den grekiska grundlagen.(3)
II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
5. Sökandena, Alessandro Saponaro och Kalliopi-Chloi Xylina, har föräldraansvar för deras minderåriga barn Klio Margo Saponaro. Alla tre har hemvist i Rom, Italien. Barnet är grekisk medborgare.(4)
6. Barnets morfar, Michaïl Xylina, hade varit bosatt i Grekland, där han avled utan att lämna efter sig något testamente den 10 maj 2015. Eftersom hans fru och barn hade avsagt sig arvet, tillkommer arvet Clio Margo i egenskap av hans barnbarn.
7. Michaïl Xylinas dödsbo består i huvudsak av två tillgångar, en bil och en båt som finns i Grekland och uppgår till ett sammanlagt värde av 900 euro. I april 2015, efter det att han dömts av en brottmålsdomstol för försök till bedrägeri, angav offret för bedrägeriet att han avsåg väcka civilrättslig talan mot den numera avlidne i syfte att tilldömas skadestånd. Eftersom Michaïl Xylina avled utan att ha efterlämnat något testamente skulle skadeståndsansvaret övergå på hans arvingar.
8. Sökandena har således inlett ett förfarande för att få tillstånd att avstå från arvet å deras dotters vägnar, och har inlett förfarandet vid den hänskjutande domstolen.
9. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida den har internationell behörighet.
10. Den har i detta hänseende anfört följande: Förordning (EU) nr 650/2012(5) är inte tillämplig i tiden (ratione temporis) på målet vid den hänskjutande domstolen. Det är i stället Bryssel IIa-förordningen som reglerar det. I artikel 8.1 föreskrivs behörighet för domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist (vilket är Italien och inte Grekland). Således skulle behörighet för en grekisk domstol endast kunna grundas på artikel 12.3, eftersom den tillåter avtal om domstols behörighet, det vill säga tillåter behörighet för domstolarna i en annan medlemsstat än den där barnet har hemvist.
11. Således har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen att tolka artikel 12.3 och koncentrerat sina frågor på den andra punkten i denna bestämmelse, det vill säga artikel 12.3 b.
12. Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt följande fråga till EU-domstolen med begäran om förhandsavgörande:
”I ett fall där det ansöks om tillstånd att avstå från ett arv genom en ansökan om tillstånd inlämnad till en grekisk domstol av föräldrarna till ett barn med hemvist i Italien, ska det då med avseende på giltigheten av ett avtal om domstols behörighet enligt artikel 12.3 b i förordning nr 2201/2003 anses att
a) föräldrarna entydigt godtar avtalet om domstols behörighet bara genom att lämna in ansökan om tillstånd till den grekiska domstolen,
b) åklagaren är en av de parter i förfarandet som vid tidpunkten för inlämnandet av ansökan ska godta avtalet om domstols behörighet, om det beaktas att åklagaren, i enlighet med det grekiska regelverket, på grund av lag är part i detta förfarande, och
c) avtalet om domstols behörighet är till barnets bästa med tanke på att barnet och dess föräldrar (sökandena) har hemvist i Italien, medan arvlåtarens senaste bosättningsort var i Grekland, där arvet också finns?”
13. Republiken Grekland och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Efter en begäran om förtydligande från domstolen, har den hänskjutande domstolen lämnat ytterligare uppgifter avseende det nationella målet. Muntlig förhandling har inte begärts och någon sådan har inte heller hållits.
III. Rättslig bedömning
14. Jag har kommit till slutsatsen att den hänskjutande domstolen har internationell behörighet enligt artikel 12.3 i Bryssel IIa. Förutsättningarna för tillämpningen av artikel 12.3 b är uppfyllda eftersom alla deltagarna i förfarandet har godkänt behörigheten för domstolarna i Grekland, som är en medlemsstat till vilken barnet har en nära anknytning.
A. Inledande anmärkningar
15. Bryssel IIa rör internationell behörighet i mål om föräldraansvar och ska tillämpas på tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar(6) inbegripet åtgärder till skydd för barnet i samband med förvaltning av, bevarande av eller förfogande över dess egendom.(7) Genom att avstå från att ärva tillgångarna i det skuldbelagda dödsboet utövar sökandena sitt gemensamma föräldraansvar för Clio Margo, eftersom de skyddar sitt barn från att förvärva egendom som kan medföra förpliktelser.
16. Det ska erkännas att arvsfrågor inte omfattas av tillämpningsområdet för Bryssel IIa.(8) Det följer emellertid av domstolens fasta praxis att en ansökan om att avstå från arv inte är en arvsfråga i den mening som avses i artikel 1.3 f i Bryssel IIa.
17. Domstolen angav i domen Matoušková att den omständigheten att godkännandet i det nationella målet har begärts i ett arvsärende inte kan anses vara avgörande för att åtgärden ska vara hänförlig till arvsrätten. I stället såg domstolen kravet på att erhålla ett godkännande av domstolen med behörighet att handlägga förmynderskapsfrågor som en direkt följd av det minderåriga barnets ställning och rättskapacitet. Godkännandet utgjorde en åtgärd till skydd för barnet i samband med förvaltning av, bevarande av eller förfogande över dess egendom under utövande av föräldraansvaret enligt artikel 1.1 b och 1.2 e i Bryssel IIa.(9)
18. Den hänskjutande domstolens behörighet ska således fastställas enligt Bryssel IIa, och enbart enligt Bryssel IIa.
19. Som den hänskjutande domstolen med fog har angett är arvsförordningen inte i detta fall tillämplig i tiden (ratione temporis). Michaïl Xylina avled den 10 maj 2015 medan förordningens artikel 83.1 begränsar tillämpningsområdet för arvsförordningen till arv efter personer som avlidit på eller efter den 17 augusti 2015. Det ska emellertid tilläggas att arvsförordningen inte heller ska tillämpas i materiellt hänseende (ratione materiae) på framtida situationer av förevarande slag, eftersom frågor avseende fysiska personers rättskapacitet eller rättsliga handlingsförmåga är uteslutna från arvsförordningens tillämpningsområde enligt dess artikel 1.2 b. Som domstolen angav i domen Matoušková rör ett godkännande att agera för ett barns räkning denna persons rättskapacitet.(10)
20. Efter att således ha bekräftat att behörighet i förevarande mål ska avgöras enligt Bryssel IIa, kommer jag nu att ge en kort översikt över de olika rättliga grunder för behörighet som föreskrivs i denna förordning avseende föräldraansvar.
21. Enligt artikel 8.1 i Bryssel IIa ska i allmänhet domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist – vilket i förevarande fall är Italien – vara behöriga. Med vissa särskilda undantag från denna allmänna bestämmelse i specifika situationer,(11) liksom en bestämmelse om olämpligt forum (forum non conveniens),(12) innehåller Bryssel IIa också ett mer allmänt undantag(13) från artikel 8.1, nämligen artikel 12.3. Enligt artikel 12.3 är ett avtal om domstolarnas i denna medlemsstat behörighet tillåtet när barnet har en nära anknytning till en medlemsstat.
22. I förevarande begäran om förhandsavgörande har en tolkning av denna särskilda grund för behörighet begärts. För denna grund gäller två förutsättningar: att en nära anknytning finns och att ett avtal ingåtts. Den hänskjutande domstolen är emellertid begränsad till den andra förutsättningen, det vill säga avtal om domstols behörighet. Innan detta diskuteras kommer jag dock att kort behandla den första förutsättningen, det vill säga förekomsten av en nära anknytning. Skälet för denna utvidgning av diskussionen är att de båda förutsättningarna i artikel 12.3 i Bryssel IIa samverkar och det går inte att tolka den senare utan att sätta den i samband med den förstnämnda.
23. Efter det att jag (i del B) har konstaterat barnets nära anknytning till forummedlemsstaten enligt artikel 12.3 a i Bryssel IIa, kommer jag att undersöka artikel 12.3 b i Bryssel IIa med dess tre krav liksom den hänskjutande domstolen har angett, nämligen huruvida behörighet för den domstol där målet har anhängiggjorts har godkänts på ett entydigt sätt av Clio Margos föräldrar (i del C) och av åklagaren (i del D) samt huruvida detta var till barnets bästa (i del E).
24. I huvudsak önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida dessa tre villkor är uppfyllda, och det är de enligt min uppfattning.
B. Barnets medborgarskap i forummedlemsstaten
25. Enligt artikel 12.3 a i Bryssel IIa är det första kravet för avtal om behörighet för en medlemsstats domstol att ”barnet har en nära anknytning till den medlemsstaten, särskilt genom att … barnet är medborgare i den medlemsstaten”.
26. Eftersom Clio Margo är grekisk medborgare är det uppenbart att kravet på barnets nära anknytning med forummedlemsstaten enligt artikel 12.3 i Bryssel IIa är uppfyllt.
27. Den hänskjutande domstolen har, i beslutet om hänskjutande, inte nämnt huruvida det grekiska medborgarskapet var Clio Margos enda medlemskap eller huruvida hon har dubbelt medborgarskap genom att hon även är italiensk medborgare genom sin far. Eftersom dubbelt medborgarskap kan vara möjligt i förevarande situation,(14) skulle jag vilka inkludera några anmärkningar beträffande följderna om detta är fallet. Under sådana omständigheter skulle frågan uppkomma om huruvida vart och ett av hennes medborgarskap skulle betraktas som en anknytande faktor i detta sammanhang eller huruvida ett val skulle behöva göras, beträffande vilket medborgarskap som ska vinna företräde.
28. Eftersom Clio Margos hemvist är i Italien skulle hennes faktiska medborgarskap tveklöst vara det italienska, då detta representerar en mycket starkare anknytning till en plats än det grekiska. I lydelsen i artikel 12.3 a i Bryssel IIa har emellertid medborgarskap uttryckligen nämnts, utan någon begränsning, som en tillräckligt anknytande faktor för att fastställa en ”nära anknytning”. Således räcker denna faktor i sig och några ytterligare band till forummedlemsstaten krävs inte. Eftersom lagstiftaren kompletterade nära anknytning med ett exempel på en fast omständighet såsom medborgarskap, kan inte en domstol pröva huruvida anknytningen är tillräckligt stark i det konkreta fallet.(15)
29. Domstolen fann i domen Hadadi att alla medlemsstaters medborgarskap ska behandlas lika och att en nationell domstol således inte får bortse från medborgarskapet i forummedlemsstaten.(16)
C. Godtagande av behörighet genom föräldrarnas ansökan
30. Den hänskjutande domstolen har, i den första delen av dess fråga, önskat få klarhet i huruvida enbart den omständigheten att en ansökan lämnas in till en domstol i en medlemsstat visar ett entydigt godtagande av den medlemsstatens behörighet enligt artikel 12.3 b i Bryssel IIa.
31. Den grekiska regeringen och kommissionen har besvarat frågan jakande. Jag instämmer av följande skäl.
32. När sökandena i det nationella målet inledde förfarandet vid den hänskjutande domstolen, gjorde de detta i syfte att den domstolen skulle avgöra målet. Således ger själva inlämnandet av ansökan ett budskap till domstolen och de övriga parterna i målet att den domstol där förfarandet anhängiggjorts ska avgöra målet. En domstol får emellertid inte meddela ett avgörande utan att ha behörighet.
33. Även om enbart en önskan att erhålla ett avgörande i ett mål som anhänggjorts vid en domstol visserligen inte innebär ett uttryckligt godtagande av den medlemsstatens behörighet, antyder den följaktligen på ett entydigt sätt ett sådant godtagande.
34. Tvivel kan emellertid uppstå ur den omständigheten att rubriken till artikel 12 i Bryssel IIa, vilken är den regel som ska tolkas i detta mål, inte innehåller ordet ”godtagande” utan i stället anger ordet ”avtal”.
35. Avtal innebär i allmänhet att behörighet ges genom överenskommelse om en domstol mellan parterna.(17) En väsentlig del av ett sådant avtal är således att de berörda parterna är överens.(18) Ett sådant samförstånd kan antyda att ett verkligt val behöver göras. Detta skulle i sin tur kräva att det finns mer än ett alternativ mellan vilka aktörerna kan välja och vidare att de som väljer är medvetna om de valmöjligheter som de har.
36. I förevarande mål har, som nämns ovan, italienska domstolar behörighet enligt artikel 8.1 i Bryssel IIa. Således hade Clio Margos föräldrar faktiskt en valmöjlighet. Frågan är emellertid huruvida de var medvetna om detta, men handlingarna i målet innehåller ingen information i denna fråga. Om ett avtal enligt artikel 12 i Bryssel IIa skulle förutsätta ett verkligt val, kan det ifrågasättas huruvida den erforderliga mentala faktorn förelåg i den aktuella situationen.
37. I stället för att upprepa ordet ”avtal” som används i rubriken, när det gäller de detaljer som anges i de specifika punkterna i artikel 12 i Bryssel IIa, har lagstiftaren använt ordet ”godtagits”. Godtagande har emellertid en mer passiv karaktär. Det kräver inte någon avsikt att påverka behörighet och skapa ny behörighet, det vill säga behörighet för domstolarna i en medlemsstat som inte annars skulle ha varit behöriga.
38. När godtagande räcker och ett avtal i strikt mening med avsikten att forma behörighet inte krävs är tröskeln låg. Detta beror på att godtagande inte är den enda faktor som krävs för att skapa denna behörighet, utan att det samtidigt fordras att barnet har en nära anknytning till forummedlemsstaten, vilket är en objektiv faktor som garanterar att det finns ett objektivt samband mellan förfarandet och denna stat. Endast medlemsstater till vilka barnet har en nära anknytning, såsom föreskrivs i artikel 12.3 a i Bryssel IIa, kvalificerar för godtagande enligt artikel 12.3 b i Bryssel IIa, vilket således endast kan avse ett begränsat antal medlemsstater, nämligen dem till vilka det under alla omständigheter finns en nära anknytning.
39. Mot denna bakgrund anser jag att när en person med föräldraansvar lämnar in en ansökan till en domstol i en medlemsstat, visar själva inlämnandet av ansökan ett entydigt godtagande av behörigheten för domstolarna i denna medlemsstat i den mening som avses i artikel 12.3 b i Bryssel IIa.
40. Ett godtagande krävs emellertid i det aktuella förfarandet. Såsom domstolen har hävdat i domen L är det inte tillräckligt om en av parterna i förfarandet inleder förfarandet vid en domstol och den andra parten inleder ett annat förfarande vid samma domstol, om den sistnämnde i det första förfarandet har gjort gällande bristande behörighet.(19) Domstolen förklarade att ett avtal enligt artikel 12.3 i Bryssel IIa endast gäller för ett visst särskilt förfarande(20), vilket innebär att godtagandet måste fastställas för varje enskilt förfarande.
41. Eftersom Clio Margots föräldrar gemensamt ingav ansökan till den hänskjutande domstolen i ett enda förfarande, måste det betraktas som ett entydigt godtagande av behörigheten.
D. Godtagande av behörighet genom åklagarens medgivande
42. Den andra delen av den hänskjutande domstolens fråga rör åklagaren. Om denne anses som en av parterna i målet i den mening som avses i artikel 12.3 b i Bryssel IIa måste vederbörande, för att ett avtal ska vara tillämpligt, godta behörigheten och detta ”vid den tidpunkt då talan väcks”.
43. Denna fråga har tre delar.
1. Part
44. Är åklagaren part i målet i den mening som avses i artikel 12.3 i Bryssel IIa trots att denne inte har något eget intresse i målet och agerar i allmänhetens intresse?
45. Som den grekiska regeringen med fog har anfört, ska frågan om huruvida åklagaren är part i målet avgöras enligt forummedlemsstatens nationella lagstiftning. Bryssel IIa harmoniserar internationell behörighet på området föräldraansvar. Den reglerar inte rättegångsfrågor, utan avstår från att ingripa i medlemsstaternas processlagstiftning i allmänhet.
46. Detta bekräftas av bestämmelserna i artikel 12.3 och 12.1 i Bryssel IIa i förening. Artikel 12.1 i Bryssel IIa, vilken tillåter avtal för att fastställa domstolarnas behörighet i den medlemsstat där mål om äktenskapsskillnad pågår, innehåller en exakt beskrivning av de personer som måste godta behörighet för att ett avtal ska vara tillämpligt, nämligen ”makarna och personerna med föräldraansvar”. I artikel 12.3 i Bryssel IIa hänförs däremot till ”alla parter i förfarandet” och därmed används en referens till det specifika förfarandet. Förfarandet organiseras emellertid enligt den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där domstolen vid vilken talan har väckts är belägen.
47. Enligt den hänskjutande domstolen anses åklagaren, enligt den grekiska lagstiftningen, vara en part i det aktuella målet.
2. Godtagande
48. Åklagaren har, i målet vid den nationella domstolen, varit passiv och avstått från att använda någon av sina möjligheter att bestrida barnets föräldrars avtal om den grekiska domstolens behörighet. Den grekiska regeringens uppfattning är att detta är tillräckligt för att åklagaren ska anses ha godtagit behörigheten.
49. Åklagaren i det nationella målet om tillstånd för avstående från ett arv för ett barns räkning har nämligen rollen att utöva tyst tillsyn. Enligt den information som den hänskjutande domstolen har lämnat, ska en kopia av framställningen med delgivning av förhandlingen sändas till åklagaren, vilken har rätt att uppträda vid den lokala domstolen och även delta i förhandlingen, vara part i ansökningsmålet och vidta alla processuella åtgärder, exempelvis lämna in ett överklagande, oberoende av huruvida åklagaren kallats till förhandlingen och oberoende av huruvida denna har uppträtt vid förhandlingen.
50. Åklagarens ställning i ett ansökningsmål av förevarande slag kan således, liksom den hänskjutande domstolen har angett, beskrivas som en passiv observatör, med rätt till information och med kapacitet att, i vilket skede som helst i förfarandet, utöva en parts processuella rättigheter.
51. Mot bakgrund av karaktären på åklagarens roll, ska vederbörandes godtagande anses tillräckligt för ett entydigt godtagande av behörighet, i den mån han eller hon faktiskt har erhållit den ursprungliga informationen om föräldrarnas val av behörig domstol. Eftersom åklagaren enligt grekisk rätt ska erhålla en kopia av framställningen med delgivning av en förhandling vid vilken vederbörande får delta, har denne en möjlighet att reagera om han eller hon så önskar och bestrida föräldrarnas anhängiggörande av målet vid den grekiska domstolen.
3. Tid
52. Efter slutsatsen att åklagaren är en part och att avtal om domstols behörighet således inte kan ingås utan dennes godtagande, uppkommer frågan om vid vilken tidpunkt detta ska ske.
53. Domstolsbehörighet är en fråga som behöver avgöras i ett tidigt skede i ett mål. Domstolens behörighet att avgöra målet får inte vara oklar längre än nödvändigt.
54. Det är av denna anledning som artikel 12.3 b i Bryssel IIa kräver att godtagandet av behörigheten ska ske ”vid den tidpunkt då talan väcks”. Enligt artikel 16 i Bryssel IIa ”ska talan anses ha väckts vid en domstol … när stämningsansökan … har ingivits till domstolen”.(21)
55. En strikt tillämpning av artikel 16 i Bryssel IIa skulle innebära att endast sökandena får avtala om en domstols behörighet. Alla andra parter kommer att få kännedom om förfarandet först i ett senare skede, eftersom det för att de ska informeras krävs en delgivning av handlingen genom vilken talan har väckts.
56. Å ena sidan finns denna definition i avsnitt 3 i kapitlet om behörighet, vilket, enligt dess rubrik, innehåller ”[g]emensamma bestämmelser”, och således vid en systematisk tolkning, medför att definitionen i artikel 16 i Bryssel IIa ska tillämpas i förevarande mål.
57. Å andra sidan skulle en strikt tillämpning av denna definition göra artikel 12.3 i Bryssel IIa obsolet. Eftersom endast sökandena kan uppfylla det strikta kravet i artikel 16 i Bryssel II a, skulle avtal om domstolars behörighet ankomma på sökandena och inte omfatta ”alla parter i förfarandet” vad gäller godtagande av avtal om domstolens behörighet.(22) Detta skulle strida mot den ändamålsenliga verkan med artikel 12.3 i Bryssel IIa. Om valet av behörig domstol var menat att helt ankomma på sökandena, skulle lagstiftaren ha valt en annan formulering än ”alla parter i förfarandet”, såsom gjordes i exempelvis artikel 12.1 i Bryssel IIa. Enligt denna bestämmelse måste godtagandet ske ”av makarna och personerna med föräldraansvar”.
58. Således är det, eftersom den strikta definition som föreskrivs i artikel 16 i Bryssel IIa inte passar tillsammans med artikel 12 b i Bryssel IIa, lämpligt att nyansera denna, genom att beakta dels att en period av osäkerhet avseende en domstolsbehörighet måste hållas kort, dels att alla parter måste inkluderas.
59. Godtagandet ska emellertid ges i förfarandets inledande skede, det vill säga så snart de parter som delgivits den handling genom vilket förfarandet har inletts antingen kan vidta de första åtgärder som är tillgängliga eller kan anses ha underlåtit att göra så inom den tidsfrist som gäller för vidtagandet av sådana åtgärder.(23)
60. Detta bekräftas, såsom den grekiska regeringen har framhållit genom ett e contrario-argument, genom domen i målet L, i vilket domstolen slog fast att artikel 12.3 b i Bryssel IIa ska tolkas så att behörighet inte har godkänts när svaranden redan i samband med sin första process-handling i förfarandet bestrider domstolens behörighet till följd av prorogationsavtalet.(24) Domstolen inskränkte inte sin bedömning i det fallet till den tidpunkt då talan väcktes i den mening som avses i artikel 16 i Bryssel IIa, det vill säga ”när stämningsansökan eller motsvarande handling har ingivits till domstolen”, utan tog även upp den andra partens agerande som inträffade tre och fem dagar senare.(25)
61. Om åklagaren i förevarande fall har varit inaktiv efter att på vederbörligt sätt ha informerats om ansökan som innehåller föräldrarnas entydiga godtagande av grekiska domstolar, har han därigenom entydigt framställt sitt godtagande. Om åklagaren har avstått från att använda det första steget för att intervenera i detta förfarande, kan denne inte använda sin rätt att överklaga för att ta tillbaka detta godtagande i ett senare skede i förfarandet.
E. Barnets bästa
62. I den tredje delen av denna fråga har den hänskjutande domstolen önskat få klarhet i huruvida avtalet om domstolens behörighet är till barnets bästa, då Clio Margo och hennes föräldrar har hemvist i Italien, medan den person från vilken egendomen har ärvts vid tidpunkten för sitt frånfälle hade hemvist i Grekland och den ärvda egendomen finns i Grekland.
63. Lydelsen i artikel 12.3 b i Bryssel IIa vilken för att domstolarna ska vara behöriga kräver att ”deras behörighet … är till barnets bästa” kan ge intrycket av att detta skulle utgöra en ytterligare omständighet som är nödvändig för att avtalet om domstols behörighet ska få verkan.
64. Min uppfattning är att ”barnets bästa” i detta sammanhang inte är en oberoende omständighet utan snarare är en påminnelse om det bakomliggandet syftet med alla bestämmelser avseende domstolars behörighet enligt Bryssel IIa.
65. Syftet anges i skäl 12 i Bryssel IIa, i vilken följande föreskrivs: ”De behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Det innebär att behörigheten i första hand ska ligga hos domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist, med undantag av vissa fall … efter en överenskommelse mellan de personer som har föräldraansvar.”
66. Detta innebär, som en allmän regel, att de särskilda grunderna för behörighet, såsom artikel 12.3 i Bryssel IIa, uppfyller barnets bästa. Det krävs därför inga ytterligare omständigheter. Ytterligare omständigheter, utöver de som anges i förordningen, är således inte nödvändigt.
67. Som jag har nämnt ovan,(26) är närhetskriteriet uppfyllt genom medborgarskapet. Om dessutom parterna i ett förfarande om avstående av arv för ett barns räkning, som har utformats för att skydda barnets intressen, typiskt sett hennes föräldrar, och även åklagaren entydigt godtar denna forummedlemsstats behörighet, är barnets intresse av att inte genomgå ett förfarande i en stat som det inte har någon anknytning till typiskt sett skyddat. (27)
68. Det är av denna anledning som artikel 12.3 i Bryssel IIa, till skillnad från artikel 15 i Bryssel IIa(28), inte kräver en komparativ bedömning av huruvida domstolarna i forummedlemsstaten var bättre lämpade att pröva målet än domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist. Den anknytning som krävs i artikel 15 i Bryssel IIa är mer flexibla och mindre standardiserade så att bedömningen av barnets bästa blir mer omfattande i detta fall än vid förevarande tillämpning av artikel 12.3 i Bryssel IIa. Den tydliga formuleringen i artikel 15 i Bryssel IIa ska förstås som ett undantag och kräver att domstolen vidtar åtgärder för att överföra behörigheten från en domstol till en annan, vilket inte är fallet beträffande artikel 12.3 i Bryssel IIa, där behörigheten fastställs genom föreskrifterna utan att det krävs några ytterligare åtgärder från domstolen när förutsättningarna i artikel 12.3 a och b i Bryssel IIa är uppfyllda.
69. De återkommande hänvisningarna till barnets bästa i artikel 12.3 b i Bryssel IIa tjänar därför endast som en påminnelse för den beslutande domstolen att inte bortse från denna väsentliga bakomliggande aspekt som ligger till grund för alla bestämmelser i förordningen(29) och kontrollera det ex officio och aktivt, samt fastställa alla omständigheter i målet,(30) i syfte att med hänsyn till den övergripande situationen dubbelkontrollera huruvida det föreligger särskilda omständigheter i det fallet som kräver att domstolen undantagsvis bortser från avtalet om domstolsbehörighet enligt artikel 12.3 i Bryssel IIa.
70. I ett atypiskt fall medför hänvisningen till ”barnets bästa” en behörighet och skyldighet för domstolen att korrigera resultatet av en strikt tillämpning av den aktuella bestämmelsen.(31)
71. Slutligen vill jag påpeka att barnets bästa när det gäller behörighet inte hänför sig till sakfrågan i målet utan till barnets bästa i fråga om domstolens behörighet, det vill säga vilket lands domstolar som är mest lämpade utifrån barnets bästa att pröva målet rörande barnet.(32)
72. I förevarande mål ger ingen av de omständigheter som den hänskjutande domstolen har nämnt upphov till någon korrigering, utan bekräftar det övergripande intrycket att barnets bästa har beaktats. Den omständigheten att domstolen i hemviststaten kan avtalas bort av innehavarna av föräldraansvaret nämns i skäl 12 i Bryssel IIa. Vidare har behörigheten i detta fall (tyst) godtagits av åklagaren, vilken enligt artikel 21.1 i den grekiska grundlagen har en skyldighet att skydda barnets bästa. Det förhållandet att barnets egendom i det nationella målet är belägen i Grekland utgör en omständighet som normalt stärker barnets nära anknytning till den medlemsstaten.(33) Slutligen, för det fall förfaranden rörande arvet efter Michaïl Xylina äger rum i Grekland, utgör det ytterligare en anknytning till domstolarna i den medlemsstaten. Dessa domstolar skulle vara väl lämpande bedöma förhållandena när det gäller ansökan om att avstå arvet för Clio Margots räkning.
73. Med beaktande av dessa överväganden anser jag att en korrigering i förevarande fall inte är nödvändig. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att göra den övergripande bedömningen av Clio Margots bästa.
IV. Förslag till avgörande
74. Mot bakgrund av ovan anförda överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som den hänskjutande domstolen har ställt på följande sätt:
Artikel 12.3 b i Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (Bryssel IIa) ska tolkas så,
a) att den omständigheten att en ansökan inges vid en domstol i en medlemsstat, till vilken barnet har en nära anknytning enligt artikel 12.3 a i Bryssel IIa, visar ett entydigt godtagande av den domstolens behörighet,
b) att en åklagare som är part i förfarande enligt den nationella lagstiftningen i forummedlemsstaten måste godta domstolens behörighet och att godtagandet kan göras genom att inte invända mot behörigheten i samband med att ansökan delges, och
c) att barnets bästa inte är en fristående omständighet, utan ger domstolen en behörighet och skyldighet att korrigera resultatet vid tillämpning av artikel 12.3 i atypiska fall.