FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 3 oktober 2013 (1)
Mål C‑365/12 P
Kommissionen mot EnBW Energie Baden-Württemberg
”Överklagande – Förordning (EG) nr 1049/2001 – Tillgång till institutionernas handlingar – Ansökan om tillgång till handlingar i ett förfarande rörande tillämpning av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet – Vägran enligt artikel 4.2 i förordning (EG) nr 1049/2001 – Tillgång till upplysningar som tillhandahållits inom ramen för ett program för förmånlig behandling – Förordning (EG) nr 1/2003 – Enhetlig tolkning av bestämmelserna om tillgång till institutionernas handlingar”
1. Kommissionen har i förevarande mål överklagat tribunalens dom av den 22 maj 2012 i målet EnBW mot kommissionen.(2) I nämnda dom ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut av den 16 juni 2008(3) att avslå en ansökan om tillgång till handlingar i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar.(4) Ansökan gällde närmare bestämt samtliga handlingar som hade upprättats i ett förfarande rörande konkurrensbegränsande samverkan som varit föremål för kommissionens beslut i enlighet med artikel 101 FEUF.(5)
2. Genom de frågor som här aktualiseras ges domstolen möjlighet att uttala sig om samspelet mellan förordning nr 1049/2001 och konkurrensrättens tredje beståndsdel, nämligen samordnade förfaranden eller konkurrensbegränsande samverkan, efter att tidigare ha gjort det beträffande statligt stöd (målet Technische Glaswerke Ilmenau)(6) och koncentrationsförfaranden (målet kommissionen mot Agrofert Holding)(7). I sak handlar förevarande mål om att avgöra huruvida domstolens praxis rörande konkurrensrättens andra två beståndsdelar även är tillämplig på samordnade förfaranden och i synnerhet på de så kallade programmen för förmånlig behandling.
I. Tillämpliga bestämmelser
3. Enligt artikel 4.2 i förordning nr 1049/2001 ska ”[i]nstitutionerna ... vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för” bland annat ”en fysisk eller juridisk persons affärsintressen, inklusive immateriella rättigheter ... [och] syftet med inspektioner, utredningar och revisioner, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet”.
4. Enligt artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001 ska ”[t]illgång till en handling som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen ... vägras även efter det att beslutet fattats, om utlämnande av handlingen allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande, om det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet”.
5. I förordning nr 1/2003,(8) i vilken det i artiklarna 17–22 anges vilka befogenheter kommissionen har vid utredningar i konkurrensförfaranden, föreskrivs följande i artikel 27.2:
”Berörda parters rätt till försvar skall iakttas fullt ut under förfarandet. De skall ha rätt att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, med förbehåll för företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. Rätten till tillgång till handlingar i ärendet skall inte omfatta konfidentiell information och interna handlingar hos kommissionen eller medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. I synnerhet skall rätten till tillgång inte utsträckas till att gälla skriftväxling mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller mellan de senare, inbegripet handlingar som utarbetats enligt artiklarna 11 och 14. Detta skall inte hindra att kommissionen röjer eller använder upplysningar som är nödvändiga för att bevisa en överträdelse.”
6. I artikel 28.1 i förordning nr 1/2003 föreskrivs det att utan att det påverkar informationsutbytet mellan medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller samarbetet mellan kommissionen och medlemsstaternas domstolar ”får upplysningar som har inhämtats enligt artiklarna 17‒22 endast användas för det ändamål för vilket de har inhämtats”.
7. Enligt artikel 28.2 ”får kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter samt deras tjänstemän och övriga anställda samt övriga personer som arbetar under dessa myndigheters övervakning, liksom tjänstemän vid andra myndigheter i medlemsstaterna, inte röja upplysningar som de har inhämtat med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess. Denna skyldighet gäller också alla de företrädare för och experter från medlemsstaterna som deltar i möten med den rådgivande kommittén.”
8. Bestämmelser om tillgång till handlingar i ärendet och behandling av konfidentiella uppgifter i konkurrensförfaranden finns i artiklarna 15 och 16 i förordning (EG) nr 773/2004.(9)
II. Bakgrund
9. EnBW Energie Baden-Württemberg (nedan kallat EnBW) är eldistributör. Företaget anser att det har lidit skada till följd av en samverkan mellan producenter av gasisolerade ställverk som varit föremål för kommissionens beslut enligt artikel 101 FEUF.
10. Den 9 november 2007 ansökte EnBW med stöd av förordning nr 1049/2001 hos kommissionen om att få tillgång till samtliga handlingar i sanktionsförfarandet.
11. Kommissionen avslog slutgiltigt ansökan genom beslut av den 16 juni 2008 (nedan kallat det angripna beslutet). I beslutet delade kommissionen in de begärda handlingarna i fem kategorier:
1) Handlingar som getts in i samband med en ansökan om immunitet eller förmånlig behandling.
2) Begäran om upplysningar riktade till parterna och parternas svar på dessa.
3) Handlingar som erhållits i samband med inspektioner i de berörda företagens lokaler.
4) Meddelandet om invändningar och parternas yttranden över detta.
5) Interna handlingar:
a) Handlingar rörande de faktiska omständigheterna (anteckningar om de slutsatser som ska dras av den insamlade bevisningen, korrespondens med andra konkurrensmyndigheter och slutsatser som dragits av andra avdelningar inom kommissionen).
b) Handlingar rörande ärendets handläggning (tillstånd att genomföra inspektioner, muntliga inspektionsförfaranden, utdrag ur handlingar som har erhållits i samband med inspektioner, handlingar avseende delgivning av vissa handlingar och anteckningar).
12. Kommissionen fann att samtliga dessa kategorier av handlingar omfattades av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001 (undergrävande av skyddet för syftet med inspektioner, utredningar och revisioner). Kommissionen fann vidare att handlingarna i kategorierna 1–4 även omfattades av undantaget i artikel 4.2 första strecksatsen (undergrävande av skyddet för en fysisk eller juridisk persons affärsintressen) och att handlingarna i kategori 5 a omfattades av undantaget i artikel 4.3 (undergrävande av beslutsförfarandet).
13. EnBW väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet vid tribunalen (mål T‑344/08). EnBW fick stöd av Konungariket Sverige.
14. Tribunalen biföll EnBW:s talan genom dom av den 22 maj 2012 (nedan kallad den överklagade domen).
III. Tribunalens dom
15. Tribunalen slog för det första fast att kommissionen hade gjort en uppenbart oriktig bedömning då den fann att EnBW inte hade ansökt om tillgång till handlingar i kategori 5 b (punkterna 32–37 i den överklagade domen).
16. Tribunalen prövade därefter huruvida villkoren för att kommissionen inte skulle behöva göra en konkret och individuell prövning av de begärda handlingarna var uppfyllda (punkterna 44–112). Tribunalen fann då att den allmänna presumtionsregel för att neka tillgång till handlingarna som kommissionen hade åberopat bara gäller under handläggningen av det ärende som de begärda handlingarna ingår i.(10) När ärendet väl är avslutat, vilket det var i det aktuella fallet, ska en konkret och individuell prövning göras av var och en av de berörda handlingarna (punkterna 56–63).
17. Därefter behandlade tribunalen frågan huruvida kommissionen hade handlat riktigt då den vid sin prövning delade in handlingarna i olika kategorier (punkterna 64–112). Enligt tribunalen var kategorierna 1, 2, 4 och 5 a oanvändbara för att behandla ansökan om tillgång, eftersom det inte kunde konstateras någon faktisk skillnad mellan de handlingar som ingick i respektive kategori. Endast kategori 3 (Handlingar som erhållits i samband med inspektioner i de berörda företagens lokaler) kunde användas för att pröva huruvida undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen (skydda syftet med inspektioner, utredningar och revisioner) var tillämpligt, eftersom dessa handlingar hade inhämtats mot företagets vilja. Således ogiltigförklarade tribunalen det angripna beslutet i den mån som tillgång till handlingar i kategorierna 1, 2, 4 och 5 a nekas.
18. Trots detta prövade tribunalen beslutet att neka tillgång till handlingar i kategorierna 1, 2, 4 och 5 a (punkterna 113–176) och fann att tillgång till handlingar i kategorierna 1–4 och 5 a inte kunde nekas med hänvisning till skyddet för syftet med utredningen, eftersom det i det aktuella fallet rörde sig om ett avslutat ärende och det inte fanns några skäl som motiverade att konkurrensärenden skulle behandlas annorlunda (punkterna 113–130).
19. Tribunalen fann att kommissionen inte heller hade styrkt att ett utlämnande av handlingarna skulle kunna äventyra de berörda företagens affärsintressen (artikel 4.2 första strecksatsen), och att den särskilda prövning som gjorts under ärendets handläggning inte var tillräcklig i det här sammanhanget (punkterna 131–150).
20. Avslutningsvis fann tribunalen att kommissionen hade gjort en oriktig bedömning då den på ett abstrakt och allmänt sätt tillämpade undantaget i artikel 4.3 andra stycket (yttranden för internt bruk) på handlingar i kategori 5 a (punkterna 151–170).
IV. Överklagandet
21. Den 31 maj 2012 överklagade kommissionen tribunalens dom.
22. Kommissionen har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska uttala sig om fem olika frågor. Den första frågan handlar om vilka allmänna överväganden och principer som ska beaktas för att man ska kunna göra en tolkning av förordning nr 1049/2001 som är samstämmig med bestämmelser rörande områden som konkurrensområdet och inte äventyrar bestämmelsernas ändamålsenliga verkan. Den andra frågan handlar om möjligheten att neka tillgång till handlingar i ett ärende rörande samordnade förfaranden på grund av den allmänna presumtionen för att sådana handlingar behöver skyddas. Den tredje och den fjärde frågan handlar om skyddet av syftet med utredningar respektive skyddet av affärsintressen. Den femte och sista frågan handlar om på vilka villkor kommissionen får vägra att lämna ut interna handlingar även efter att den har fattat ett beslut.
23. Var och en av dessa frågor är kopplade till ett antal grunder för överklagandet, nämligen följande: 1) Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen har bortsett från att det är nödvändigt att göra en enhetlig tolkning av förordning nr 1049/2001 för att säkerställa att bestämmelserna rörande andra områden ges full verkan. 2) Felaktig rättstillämpning genom att tribunalen har slagit fast att det inte finns någon allmän presumtionsregel som är tillämplig på samtliga handlingar i ett ärende rörande samordnade förfaranden. 3) Felaktig tolkning av omfattningen av skyddet för syftet med utredningar. 4) Felaktig tolkning av omfattningen av skyddet för affärsintressen. 5) Felaktig tolkning av de villkor på vilka kommissionen får vägra att lämna ut en handling även efter att beslutsförfarandet har avslutats.
24. Den femte grunden för överklagandet är i sin tur uppdelad i tre delar: A) Felaktig tolkning av begreppet ”handling som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd” i artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001. B) Felaktigt konstaterande av att kommissionen inte har kunnat styrka att handlingarna i kategori 5 a innehöll yttranden för internt bruk. C) Felaktig tolkning av motiveringsskyldigheten i artikel 4.3 andra stycket.
25. Kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och ogilla den talan som gett upphov till mål T‑344/08.
V. Förfarandet vid domstolen
26. Den svenska regeringen har inkommit med skriftliga yttranden till stöd för EnBW. ABB och Siemens har inkommit med skriftliga yttranden till stöd för kommissionen.
27. Genom beslut av domstolens ordförande den 19 februari 2013 avvisades de ansökningar om intervention som ingetts av HUK-Coburg Haftpflicht-Unterstützungs-kasse kraftfahrender Beamter Deutschlands, LVM Landwirtschaftlicher Versicherungsverein Münster, VHV Allgemeine Versicherung AG och Württembergische Gemeinde-Versicherung på grund av avsaknad av direkt intresse.
28. Vid förhandlingen den 13 juni 2013 yttrade sig kommissionen, EnBW, ABB och Siemens.
29. Beträffande den första grunden för överklagandet har kommissionen, med stöd av ABB och Siemens, gjort gällande att tribunalen har bortsett från att det är nödvändigt att tolka förordning nr 1049/2001 och förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004 enhetligt. Kommissionen menar att tribunalen har gett företräde åt förordning nr 1049/2001 vilket inte är förenligt med den rättspraxis som följer av domarna i målen kommissionen mot Éditions Odile Jacob(11) och kommissionen mot Agrofert Holding. Enligt kommissionen ska unionens politik på konkurrensområdet ges en särskild behandling när det gäller tillgång till handlingar. EnBW har motsatt sig detta synsätt och ifrågasatt om den rättspraxis som kommissionen har åberopat är relevant. Enligt EnBW strider kommissionens ståndpunkt mot artikel 101 FEUF, eftersom den innebär att det blir omöjligt att väcka skadeståndstalan mot företag som har tillämpat samordnade förfaranden om de drabbade inte får tillgång till de handlingar som krävs för att de ska kunna underbygga sin talan. Detta strider enligt EnBW mot den rättspraxis som följer av domen i målet Pfleiderer.(12)
30. Vad gäller den andra grunden för överklagandet har kommissionen, med stöd av ABB och Siemens, gjort gällande att det, till skillnad från vad tribunalen anser, finns en allmän presumtionsregel som omfattar handlingarna i ett ärende rörande samordnade förfaranden. Det är i detta sammanhang irrelevant att ärendet har avslutats, eftersom det endast är de skyddade intressenas karaktär som har betydelse. Enligt kommissionen ska den presumtionsregel som gäller inom områdena statligt stöd och företagskoncentrationer även tillämpas på samordnade förfaranden. EnBW har å sin sida gjort gällande att det bara är förordning nr 1049/2001 som är tillämplig när ärendet har avslutats och att de särskilda bestämmelserna rörande samordnade förfaranden således är irrelevanta. Sverige menar å sin sida att om institutionen stödjer sig på allmänna presumtionsregler ska den pröva huruvida de allmänna överväganden som är tillämpliga på en viss typ av handlingar gäller för varje enskild handling.
31. Beträffande den tredje grunden för överklagandet har kommissionen, med stöd av ABB och Siemens, gjort gällande att tribunalens avgörande äventyrar systemet för förmånlig behandling och en effektiv tillämpning av konkurrensrätten i allmänhet. Kommissionen menar även att ett ärende endast kan anses avslutat när det inte längre är möjligt att på något sätt angripa det beslut som ärendet mynnar ut i. EnBW har genmält att kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning inte får undandras möjligheten till domstolsprövning och att överklagandet endast innehåller abstrakta och generella invändningar rörande riskerna för företagens medverkan i ärenden som kommissionen har inlett.
32. Vad beträffar den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen, med stöd av ABB och Siemens, ifrågasatt tribunalens uppfattning att det åberopade undergrävandet (av skyddet av affärsintressen) inte har styrkts och gjort gällande att skyddet för affärsintressena är nära förknippat med skyddet för syftet med utredningar och att det därför ska omfattas av samma allmänna presumtionsregel. Kommissionen påpekar särskilt att det handlar om upplysningar som företagen har tvingats att lämna till kommissionen. EnBW anser att skyddet för affärsintressen inte kan behandlas på samma sätt i ett koncentrationsförfarande som i ett förfarande enligt förordning nr 1/2003. Det beror på att i det sistnämnda fallet tillhandahåller ett företag som vill åtnjuta förmånlig behandling upplysningar frivilligt och dess affärsintressen berörs inte utan snarare dess intresse av att undvika ett vite, medan företagen i ett koncentrationsförfarande inte får vägra att tillhandahålla de begärda upplysningarna.
33. Vad gäller den femte grunden för överklagandet har kommissionen, med stöd av ABB och Siemens, gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning då den inte beaktade att den allmänna presumtionsregeln omfattar alla interna handlingar i ärendet och då den slog fast att ett utlämnande av dessa handlingar inte skulle påverka beslutsförfarandet. EnBW har genmält att kommissionen inte har förklarat varför samtliga handlingar innehåller yttranden och inte heller lagt fram bevis för att ett utlämnande av dessa handlingar skulle påverka förfarandet avseende ett beslut som fattats fem år tidigare.
34. Kommissionen har således föreslagit att EnBW:s inledande yrkande ska ogillas, eftersom det ankom på EnBW att styrka att de begärda handlingarna var undantagna från den allmänna presumtionen för att neka tillgång eller att det förelåg ett övervägande allmänintresse av ett utlämnande. EnBW har däremot gjort gällande att dess talan vid tribunalen var välgrundad och yrkat att kommissionens överklagande ska ogillas och att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet, alternativt i den del tillgång nekas till en del av de begärda upplysningarna.
VI. Bedömning
35. Innan jag prövar var och en av grunderna för överklagandet vill jag påpeka att liksom i målet Agrofert har den som här begärt tillgång till upplysningar inte varit part i det ärende där de begärda handlingarna upprättades. EnBW är i det hänseendet att betrakta som tredje part i förfarandet. Företagets intresse av handlingarna beror på att det har velat använda sig av dem för att väcka skadeståndstalan mot parterna i nämnda förfarande. Under alla förhållanden handlar detta mål, precis som jag hävdade i mitt förslag till avgörande i målet Agrofert,(13) ”snarare om öppenhet” än om – i det här fallet – samordnade förfaranden mellan företag eller konkurrensbegränsande samverkan. Liksom i det fallet är det således ”i första hand mot bakgrund av förordning nr 1049/2001 som talan bör prövas”.(14)
A. Den första grunden för överklagandet
36. Enligt den första grunden för överklagandet har tribunalen gjort en felaktig rättstillämpning då den bortsett från att det är nödvändigt att göra en ”enhetlig tolkning” av förordning nr 1049/2001 för att säkerställa att bestämmelserna rörande andra områden av unionsrätten får full verkan. Det bör redan här påpekas att de övriga fyra grunderna för överklagandet behandlar olika aspekter av den överklagade domen som detta bortseende resulterat i enligt kommissionen, vilket medfört att tribunalen gjort en felaktig tolkning och tillämpning av förordning nr 1049/2001.
37. Under denna första grund för överklagandet aktualiseras, liksom i målet Agrofert, frågan huruvida förordning nr 1049/2001 innehåller allmänna bestämmelser om rätten till tillgång till institutionernas handlingar som inom vissa områden ska integreras med vissa särskilda bestämmelser i andra unionsrättsakter, eller om utövandet av denna rätt enbart ska regleras av nämnda förordning.
38. Av domstolens praxis framgår klart – vilket kommissionen också har påpekat – att förordning nr 1049/2001 inte är en rättsakt som befinner sig i något slags vakuum, utan att den ska tolkas och tillämpas tillsammans med de särskilda bestämmelser som reglerar tillgången till handlingar inom vissa sakområden. Med andra ord kan förordning nr 1049/2001 inte sägas innehålla alla unionsrättsliga bestämmelser om öppenhet, utan den ska i egenskap av rättsakt med allmänna bestämmelser om tillgång till institutionernas handlingar tolkas och tillämpas på ett sätt som överensstämmer med de olika bestämmelser som reglerar tillgången till handlingar med anknytning till förfaranden för vilka det finns särskilda bestämmelser.
39. Sammanfattningsvis anser jag att en integrerad tolkning ska göras av de berörda förordningarna inom detta område.
40. Denna oundvikliga koppling mellan förordning nr 1049/2001, som innehåller allmänna bestämmelser om institutionernas öppenhet, och vissa andra unionsförordningar som innehåller särskilda bestämmelser om tillgång till handlingar i vissa typer av ärenden, har framhållits av domstolen i en omfattande praxis, vilken nyligen redovisades i domen i målet Agrofert.(15)
41. Till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande anser jag emellertid att tribunalen då den tolkade förordning nr 1049/2001, vilket framgår av den överklagade domen, inte bortsåg från de särskilda bestämmelser som reglerar tillgången till handlingar i det ärende i vilket de begärda handlingarna har upprättats.
42. I punkt 55 i domen hänvisar tribunalen till domstolens praxis rörande det allmänna övervägandet att ett utlämnande av vissa handlingar kan undergräva skyddet för det allmänintresse som lagstiftaren har velat skydda, just genom att införa särskilda bestämmelser om tillgång till dessa. Tribunalen nämnde därefter ärenden om tillgång till handlingar rörande statligt stöd, företagskoncentrationer och, vilket är aktuellt här, samordnade förfaranden eller konkurrensbegränsande samverkan.
43. Tribunalen fann visserligen att rättspraxis rörande nödvändigheten av att tolka förordning nr 1049/2001 mot bakgrund av bestämmelserna om tillgång i ärenden rörande statligt stöd, endast är tillämplig under handläggningen av ett ärende och ”inte [kan] tillämpas på en situation i vilken institutionen redan har antagit ett slutligt beslut, vilket avslutar det ärende i vilket ansökan om tillgång till handlingar har framställts, såsom är fallet här”.(16)
44. Därefter slog tribunalen fast att ”en allmän presumtion för att handlingar i konkurrensärenden inte ska lämnas ut måste följa av rådets förordning (EG) nr 1/2003 ... , samt av rättspraxis avseende rätten att ta del av kommissionens handlingar i ett ärende”.(17) Efter att i punkterna 59 och 60 ha hänvisat till bestämmelserna om tillgång till handlingar i förordning nr 1/2003, slog tribunalen avslutningsvis fast att ”företag som avses i ett konkurrensärende, samt personer som ingett klagomål vilka kommissionen har avslagit, visserligen har rätt att ta del av vissa handlingar i kommissionsärenden. Denna rätt är emellertid underkastad vissa restriktioner vilka i sig kräver att en prövning görs av det enskilda fallet. Även om domstolens resonemang, i domen i ... målet TGI – enligt vilket hänsyn ska tas till de begränsningar i rätten till tillgång till handlingar som finns i vissa typer av ärenden, såsom ärenden om statligt stöd och konkurrensärenden – följs, och det tas hänsyn till dessa begränsningar, innebär inte detta att det kan presumeras att samtliga handlingar i konkurrensärenden med automatik omfattas av ett av undantagen i artikel 4 i förordning nr 1049/2001, med följden att kommissionens förmåga att beivra konkurrensbegränsande samarbete påverkas.”(18)
45. I den överklagade domen slog tribunalen således fast att ”kommissionen ... inte, utan att göra en konkret prövning av varje handling, [kunde] presumera att det var uppenbart att samtliga handlingar omfattades av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001”.(19)
46. Detta visar tydligt att tribunalen inte, såsom kommissionen påstått, har ”bortsett från” behovet att göra en enhetlig tolkning av förordning nr 1049/2001 och av bestämmelserna rörande andra områden inom unionsrätten. Tribunalen har då den tolkat förordning nr 1049/2001 i den överklagade domen inte underlåtit att beakta de möjliga konsekvenserna av de bestämmelser som reglerar handlingar som har upprättats eller använts i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan.
47. En annan fråga är huruvida denna tolkning, som har varit avsedd att vara enhetlig, har gett ett lyckat resultat. Om detta ska jag uttala mig då jag prövar de övriga grunderna för överklagandet, enligt vilka tribunalen ska ha gjort en felaktig rättstillämpning genom sin felaktiga tolkning av förordning nr 1049/2001. Jag anser emellertid att det är uppenbart att tribunalen inte kan klandras för att ha tolkat denna förordning utan att ta hänsyn till hur den förhåller sig till de övriga bestämmelser som reglerar tillgången till handlingar i vissa typer av ärenden.
48. Sammanfattningsvis anser jag överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den första grunden.
B. Den andra grunden för överklagandet
49. Enligt den andra grunden för överklagandet har tribunalen gjort en felaktig rättstillämpning genom att den bortsett från att det finns en allmän presumtionsregel som är tillämplig på samtliga handlingar i ett ärende rörande konkurrensbegränsande samverkan och som innebär att ett utlämnande av sådana handlingar kan skada det allmänintresse som skyddas i det ärendet.
50. Jag vill till att börja med påpeka att jag anser att den praxis vid domstolen som innebär att allmänna presumtionsregler är tillåtna för handlingar för vilka det finns särskilda bestämmelser om tillgång på grund av den typ av ärende som de ingår i, är fullt tillämplig på handlingar som upprättats eller använts i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan.
51. Enligt denna praxis gör som bekant förekomsten av sådana särskilda bestämmelser att det i princip kan presumeras att ett utlämnande av dessa handlingar skulle kunna påverka syftet med förfarandet. För det första slog domstolen i domen i målet TGI(20) fast att sådana allmänna presumtionsregler kan följa av de bestämmelser som reglerar granskningsförfaranden avseende statliga stödåtgärder.(21) För det andra slog domstolen senare i domen i målet Agrofert fast att ”[s]ådana allmänna presumtionsregler är tillämpliga i ärenden avseende kontroll av företagskoncentrationer, eftersom den lagstiftning som reglerar detta förfarande även innehåller stränga regler beträffande behandlingen av uppgifter som har samlats in eller framkommit i ett sådant ärende”.(22)
52. Mot bakgrund av detta anser jag att den allmänna presumtionsregeln även borde vara tillämplig i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan, vars regelverk även innehåller mycket specifika bestämmelser om tillgång till och behandling av handlingar som föreligger i sådana ärenden. Enligt artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 har berörda parter enbart en begränsad rätt till tillgång till kommissionens handlingar för att kunna utöva sin rätt till försvar, medan det i artikel 28 i förordningen föreskrivs att upplysningar som har inhämtats i ärendet ska omfattas av sekretess.(23) På samma sätt anges det i artikel 8 i förordning nr 773/2004 att klaganden har en begränsad rätt att få tillgång till handlingar.
53. Förekomsten av sådana särskilda bestämmelser om tillgång till handlingar gör att det liksom i fallet med ärenden rörande statligt stöd och företagskoncentrationer kan presumeras att ett utlämnande av handlingarna skulle kunna påverka syftet med förfarandet rörande konkurrensbegränsande samverkan. Jag gjorde i mitt förslag till avgörande i målet Agrofert(24) gällande att ”det i förordning nr 139/2004 för företagskoncentrationer [föreskrivs] ett administrativt kontrollförfarande som har ett grundläggande syfte för unionen, nämligen att säkerställa konkurrensen på den gemensamma marknaden”,(25) ett syfte som även gäller förordning nr 659/1999 vad avser statligt stöd.
54. Förordning nr 1/2003 har utan tvekan samma syfte. För att citera mig själv har både förordning nr 659/1999 och förordning nr 139/2004 ”sin rättsliga grund i kapitel 1 (’Konkurrensregler’) i avdelning VII (’Gemensamma regler om konkurrens, beskattning och tillnärmning av lagstiftning’) i FEUF, vilket visar att de har ett gemensamt syfte som de delar med förordning nr 1/2003, nämligen att göra det möjligt att uppnå ett av de mål som utgör grundvalarna för unionens existens. Det bör erinras om att unionen ska bygga på de värden som anges i artikel 2 FEU, men att den även ska eftersträva de mål som anges i artikel 3 FEU, bland annat att upprätta en inre marknad och att verka för ’en hållbar utveckling i Europa som bygger … på en social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft …’ (artikel 3.3 FEU). För att uppnå dessa mål föreskrivs det i artikel 3.1 a i FEUF att unionen ska ha exklusiv befogenhet att fastställa ’de konkurrensregler som är nödvändiga för den inre marknadens funktion’ och det är just för att möjliggöra en effektiv kontroll av företagskoncentrationer ur konkurrenssynpunkt som ett rättsligt instrument som koncentrationsförordningen har utarbetats.”(26)
55. Ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan har samma syften. EnBW har i sitt skriftliga yttrande påpekat att det finns en hel del skillnader mellan ärenden rörande företagskoncentrationer och ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan. Inte minst kan de förstnämnda sägas vara av preventiv karaktär, medan de sistnämnda är repressiva. Det stämmer visserligen att det finns en sådan skillnad – även om det bör påpekas att alla samordnade förfaranden inte är rättsstridiga, vilket framgår av artikel 1.1 i förordning nr 1/2003 – men i båda fallen handlar det, om än på olika sätt, om att säkerställa att konkurrensen på marknaden inte snedvrids, genom att se till att de ekonomiska aktörerna handlar lagenligt, varvid deras medverkan i de förfaranden som fastställts för att förhindra eller motverka konkurrensbegränsande handlingar bör ske med vissa minimigarantier. Närmare bestämt bör de underkastas dessa förfaranden under fullt iakttagande av deras rätt till försvar och på villkor som inte skadar deras affärsintressen. Det gäller både när det handlar om rent preventiva förfaranden utan inslag av sanktioner och när det handlar om att bestraffa ett konkurrensbegränsande beteende, eftersom det i det sistnämnda fallet inte får tillföras ytterligare men utöver den lagligen föreskrivna sanktionen.
56. För att återgå till omständigheterna i förevarande mål och som jag påpekade då jag behandlade den första grunden för överklagandet, har tribunalen inte bortsett från att det är nödvändigt att tolka förordning nr 1049/2001 och förordning nr 1/2003 enhetligt.
57. Tribunalen slog fast att det följer av en sådan enhetlig tolkning att den allmänna presumtionsregel som kan göras gällande när det gäller handlingar som ingår i ett ärende rörande statligt stöd inte är tillämplig på handlingar i ett ärende som rör konkurrensbegränsande samverkan.
58. Enligt tribunalen kan denna presumtionsregel när allt kommer omkring bara tillämpas när de bestämmelser som reglerar förfarandet i vilket de begärda handlingarna har använts eller upprättats inte ger de intresserade parterna i förfarandet rätt till tillgång till dessa handlingar.
59. Tribunalen tillstod således att ”förordning nr 1/2003, precis som förordning nr 659/1999 om statligt stöd, inte föreskriver en rätt för personer som inte är parter i förfarandet att ta del av kommissionens handlingar i ett konkurrensärende”.(27) I artikel 27 i förordning nr 1/2003 ”föreskrivs emellertid att företag som är föremål för utredning har rätt att ta del av handlingar, vilket hänger samman med den allmänna principen om säkerställande av rätten till försvar”.(28) Tribunalen slog därför fast att denna rätt att ta del av handlingar, även om den är begränsad, måste beaktas när förordning nr 1049/2001 tillämpas, med den följden att det inte kan presumeras att ”samtliga handlingar i konkurrensärenden med automatik omfattas av ett av undantagen i artikel 4 i förordning nr 1049/2001”.(29)
60. I den överklagade domen grundar tribunalen denna slutsats på en tolkning av domen i målet TGI som jag anser vara felaktig. I punkt 58 i den överklagade domen slog tribunalen fast att eftersom det av förordning nr 659/1999 följer ”att intresserade parter, med undantag för den medlemsstat som är ansvarig för beviljandet av stödet, inte har rätt att i granskningsförfaranden rörande statligt stöd få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet[,] [ska] [d]enna omständighet ... beaktas vid tolkningen av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001”.(30) Skälet är att ”[o]m intresserade parter skulle ha rätt att med stöd av förordning nr 1049/2001 få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet, skulle nämligen systemet för granskning av statliga stödåtgärder äventyras”.(31)
61. När det gäller förordning nr 1/2003 har såsom tribunalen påpekat i den överklagade domen de intresserade parterna i förfarandet tillerkänts en rätt att ta del av handlingar för att kunna försvara sig. Utöver detta har tredje parter överhuvudtaget ingen rätt att ta del av handlingarna i ärendet och de befinner sig i detta hänseende i samma situation som den som vill ta del av handlingarna i ett förfarande för statligt stöd.
62. Enligt min uppfattning ska presumtionen inte bara vara tillämplig då det inte finns någon ovillkorlig rätt att ta del av handlingar inom ramen för det förfarande som de begärda handlingarna ingår i. Den ska även tillämpas, med vederbörlig anpassning, när en begränsad eller villkorad rätt att ta del av handlingar föreligger. Även då ska denna omständighet beaktas ”vid tolkningen av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001”,(32) eftersom det när allt kommer omkring handlar om att undvika att en tillämpning utan vidare av förordning nr 1049/2001 undergräver bestämmelserna om tillgång till handlingar i en viss typ av ärende.
63. Presumtionsregeln i fråga ska således tillämpas på handlingar vars utlämnande är uteslutet eller underkastat särskilda villkor i förordning nr 1/2003 jämfört med bestämmelserna i förordning nr 1049/2001. Med andra ord ska presumtionsregeln tillämpas fullt ut på dem som enligt förordning nr 1/2003 och förordning nr 773/2004 i princip inte har någon rätt att ta del av handlingar i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan, vilket gäller EnBW i det här aktuella fallet. Den ska även tillämpas på dem som har en begränsad eller villkorad rätt, för att säkerställa rätten till försvar.
64. Ovanstående slutsats bör emellertid förses med ett förbehåll. Presumtionsregeln i fråga ”utesluter inte att det kan visas att en viss handling som begärs utlämnad inte omfattas av presumtionen eller att det föreligger ett övervägande allmänintresse av att handlingen lämnas ut i enlighet med artikel 4.2 i förordning nr 1049/2001 (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Technische Glaswerke Ilmenau, punkt 62)”.(33) Den omständigheten att det i förordning nr 1/2003 inte föreskrivs att personer som står utanför förfarandet ska ha rätt att ta del av handlingar, innebär följaktligen bara att ansökningar från sådana personer ska handläggas i enlighet med förordning nr 1049/2001 (som innehåller allmänna bestämmelser inom området öppenhet), tolkad mot bakgrund av den allmänna presumtionen för att ett utlämnande av handlingarna kan undergräva syftet med förfarandet som regleras i förordning nr 1/2003. Ett sådant presumerat undergrävande utesluter emellertid inte helt ett utlämnande enligt förordning nr 1049/2001, utan skärper endast de villkor för att få ta del av handlingarna som säkerställs genom denna förordning.
65. Mot bakgrund av detta anser jag att tribunalen har slagit fast att presumtionsregeln inte är tillämplig i ett fall där tillgång har begärts av någon som inte var part i ärendet rörande konkurrensbegränsande samverkan och där man bör utgå från principen att ett utlämnande av den begärda handlingen kan undergräva det allmänintresse som skyddas genom de särskilda reglerna om tillgång till handlingar som upprättats eller använts i detta ärende.
66. Således anser jag att överklagandet kan bifallas såvitt avser den andra grunden.
C. Den tredje grunden för överklagandet
67. Enligt den tredje grunden för överklagandet har tribunalen gjort en felaktig tolkning av räckvidden av skyddet för utredningar. Kommissionen har närmare bestämt gjort gällande att tribunalen i den överklagade domen äventyrat systemet för förmånlig behandling och en effektiv tillämpning av unionens konkurrensregler i allmänhet.
68. I ett mål om förhandsavgörande hade domstolen nyligen, i sin dom av den 6 juni 2013 i målet Donau Chemie m.fl.,(34) tillfälle att yttra sig över tillgången till handlingar i nationella ärenden rörande förmånlig behandling. Även om den domen handlade om ett konkurrensmål och inte om förordning nr 1049/2001, anser jag att den är fullt tillämplig i förevarande fall.
69. Vad beträffar programmen för förmånlig behandling har domstolen – med beaktande av de skäl som kan överföras på unionens konkurrensförfaranden –slagit fast att nämnda program ”utgör ett användbart verktyg för att effektivt kunna avslöja och sätta stopp för överträdelser av konkurrensreglerna och gagnar således syftet att artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF ska tillämpas effektivt. Domstolen har vidare slagit fast att effektiviteten hos dessa program skulle kunna påverkas om de handlingar som avser ett förfarande för förmånlig behandling överlämnas till dem som har för avsikt att väcka en skadeståndstalan. Det förefaller nämligen rimligt att anta att en person som är inblandad i en överträdelse av konkurrensrätten kan avskräckas från att använda sig av den möjlighet som sådana program för förmånlig behandling erbjuder, om det finns en risk för att handlingarna i fråga lämnas ut till en sådan tredje part (domen i det ovannämnda målet Pfleiderer, punkterna 25–27).”(35)
70. Domstolen konstaterade emellertid ”att även om dessa överväganden skulle kunna motivera att tillgången till vissa handlingar i ett nationellt konkurrensförfarande inte lämnas ut, innebär de ändå inte att denna tillgång systematiskt ska kunna nekas, eftersom varje begäran om tillgång till de berörda handlingarna ska föregås av en intresseavvägning i varje enskilt fall, varvid samtliga relevanta omständigheter i målet ska beaktas (domen i det ovannämnda målet Pfleiderer, punkt 31)”.(36)
71. Vid denna avvägning ska de nationella domstolarna ”för det första bedöma sökandens intresse av att få tillgång till handlingarna för att förbereda sin skadeståndstalan, varvid de särskilt ska beakta om sökanden eventuellt har andra möjligheter till sitt förfogande”,(37) och för det andra ”beakta de faktiskt skadliga följder som en sådan tillgång skulle kunna få för allmänintresset eller andra personers legitima intresse”.(38)
72. Vad gäller allmänintresset ”av ett effektivt program för förmånlig behandling, och med hänsyn till att talan om skadestånd inför de nationella domstolarna på ett väsentligt sätt bidrar till att bevara en effektiv konkurrens i unionen ... , påpekar domstolen särskilt följande. Enbart åberopandet av en risk för att tillgången till bevis som återfinns i handlingarna i ett konkurrensrättsligt förfarande och som är nödvändiga för att grunda en sådan skadeståndstalan skulle kunna påverka effektiviteten av ett program för förmånlig behandling – inom ramen för vilket dessa handlingar lämnats in till den behöriga konkurrensmyndigheten – ska inte vara tillräckligt för att motivera en nekad tillgång till dessa handlingar.”(39)
73. Tvärtom anser domstolen att ”[d]en omständigheten att ett sådant avslag skulle kunna hindra nämnda talan från att väckas – genom att de berörda företagen, som redan kan ha tillerkänts immunitet, i vart fall delvis, vad gäller ekonomiska sanktioner, ges möjlighet att dessutom undkomma sin skyldighet att ersätta skador som orsakats av åsidosättandet av artikel 101 FEUF, och detta till nackdel för de skadelidande personerna – innebär å andra sidan att avslaget måste grundas på tvingande skäl till skydd för det åberopade intresset, för varje handling till vilken tillgång vägrats”.(40) ”Det är nämligen enbart förekomsten av en risk att en given handling medför faktisk skada för allmänintresset av ett effektivt nationellt program för förmånlig behandling som kan motivera att denna handling inte lämnas ut.”(41)
74. Av ovanstående följer att det finns ett behov av att göra en balanserad avvägning mellan å ena sidan allmänintresset av att programmen för förmånlig behandling utgör ett verktyg för att göra konkurrensrätten effektiv och å andra sidan enskildas rätt att väcka talan om ersättning för skador som orsakats av åsidosättandet av konkurrensrätten – vilket är ett annat sätt att, indirekt, tillgodose allmänintresset av att denna rätt blir effektiv.
75. I förevarande mål har EnBW gjort gällande att kommissionen har nekat tillgång till de handlingar som ingetts inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling med hänvisning till abstrakta överväganden rörande den skada det skulle kunna medföra för programmen för förmånlig behandling om de berörda personerna eller företagen inte kan känna sig förvissade om att dessa handlingar inte blir allmänt tillgängliga. EnBW har å sin sida gjort gällande att utan dessa handlingar är det inte ens möjligt att försöka väcka talan om ersättning för den skada som EnBW anser sig ha lidit till följd av den konkurrensbegränsande samverkan som kommissionen vidtagit sanktioner mot, med den minsta utsikt att nå framgång.(42)
76. Kommissionen har inte åberopat skäl som bygger på den skada som ett visst program för förmånlig behandling skulle kunna tillfogas (och om ett program för förmånlig behandling talas det uttryckligen i punkt 46 i domen i målet Chemie Donau, vilken jag hänvisat till i punkt 72 in fine), utan ett allmänt och abstrakt skäl som rör kategorin ”förfarande för förmånlig behandling”. Mot detta har EnBW anfört skäl som motiverar dess behov av vissa handlingar för att kunna föra en skadeståndstalan.
77. Det handlar således i förevarande fall om en principiell vägran, som innebär att en konkret begäran om tillgång till handlingar – som framställts som det enda möjliga sättet att grunda en skadeståndstalan – omöjligen kan ”föregås av en intresseavvägning i varje enskilt fall, varvid samtliga relevanta omständigheter i målet ska beaktas”, vilket domstolen krävde i domen i målet Donau Chemie,(43) med hänvisning till punkt 31 i domen i målet Pfleiderer.
78. På denna punkt anser jag att det är lämpligt att göra ett principiellt påpekande. Mot ovanstående resonemang skulle kunna invändas att effektiviteten hos programmen för förmånlig behandling endast kan säkerställas om det allmänt garanteras att de tillhandahållna handlingarna bara får användas av kommissionen. Det skulle naturligtvis vara en maximal garanti. Man skulle förstås även kunna tänka sig andra garantier som inte är lika långtgående och som ändå skulle kunna vara lockande för dem som väljer att omfattas av dessa program. När allt kommer omkring är tanken med programmen för förmånlig behandling att en beräkning ska göras av omfattningen av de eventuella skador som ett åsidosättande av konkurrensrätten har gett upphov till. Att säkerställa att de upplysningar som lämnats till kommissionen bara får lämnas ut till tredje parter om de kan styrka att de behöver dem för att väcka skadeståndstalan, kan vara en tillräcklig garanti, särskilt om man beaktar att alternativet skulle kunna vara en sanktion som överstiger den som skulle bli resultatet av en framgångsrik skadeståndstalan. Det kan visserligen inte uteslutas att färre skulle besluta sig för att låta sig omfattas av ett program för förmånlig behandling med en sådan garanti. Syftet att uppnå maximal effekt av detta verktyg kan emellertid inte rättfärdiga att man utan vidare offrar rätten för de berörda att få ersättning, och att deras rätt till ett effektivt domstolsskydd som föreskrivs i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna generellt åsidosätts.
79. Mot bakgrund av detta anser jag att inga invändningar kan riktas mot den överklagade domen vad gäller slutsatsen att kommissionen inte har motiverat sin vägran att ge tillgång till handlingar som ingetts inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling, vilket innebär att jag anser att överklagandet kan ogillas såvitt avser den tredje grunden.
D. Den fjärde grunden för överklagandet
80. Enligt den fjärde grunden för överklagandet har tribunalen gjort en felaktig tolkning av omfattningen av skyddet för affärsintressen.
81. Tribunalen fann att kommissionen inte hade styrkt att tillgång till de begärda handlingarna konkret och faktiskt skulle kunna påverka de affärsintressen som de företag som deltog i kartellen har. Tribunalen menade att eftersom de begärda handlingarna var relativt gamla var kommissionen skyldig att göra en konkret och individuell prövning av dem med avseende på undantaget till skydd för affärsintressen och att det inte räckte med den undersökning som redan gjorts under handläggningen av ärendet.
82. Vidare utgick tribunalen från tanken att ”det intresse som företagen som deltog i kartellen ... har av att de handlingar som ansökan om tillgång avser inte lämnas ut inte kan betecknas som affärsintressen i strikt bemärkelse.(44) Med beaktande av att merparten av upplysningarna i det aktuella ärendet är gamla, förefaller nämligen det intresse som bolagen kan ha av att de begärda handlingarna inte lämnas ut inte i första hand vara hänförligt till en önskan att bevara bolagens konkurrenssituation på marknaden ... , utan till en önskan att undvika att talan om skadestånd väcks mot dem vid nationell domstol.”(45) Under alla förhållanden är bolagens intresse enligt tribunalen inte ”skyddsvärt, med beaktande av varje persons rätt att begära ersättning för en sådan skada som ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen har orsakat personen”.(46)
83. Jag delar inte denna uppfattning.
84. I mitt förslag till avgörande i målet Agrofert påpekade jag att ”[h]ur länge en handling är ’känslig’ är enligt min uppfattning en central fråga i systemet med undantag som föreskrivs i artikel 4 i förordning nr 1049/2001. Handlingar som upprättats för internt bruk i ett förfarande (punkt 3) är tillförsäkrade skydd så länge förfarandet pågår, men endast handlingar som innehåller yttranden åtnjuter skydd även efter det att förfarandet har avslutats. I det sistnämnda fallet ska undantaget, liksom alla andra undantag som anges i artikel 4, tillämpas ’under den period då skyddet är motiverat på grundval av handlingens innehåll’ (punkt 3 andra stycket). Enligt artikel 4.7 får undantagen gälla i högst 30 år. ’Om det är nödvändigt’ får undantagen fortsätta att gälla även efter denna period för tre kategorier av handlingar, nämligen ’handlingar som omfattas av undantagen gällande privatliv eller affärsintressen och för känsliga handlingar’ (punkt 7).”(47)
85. ”Affärsintressen åtnjuter således i tidsmässigt hänseende den högsta graden av skydd i bestämmelserna om tillgång till handlingar i förordning nr 1049/2001. ... därför [behöver] inte koncentrationsförfarandets slut vara den avgörande tidpunkten när det gäller tillgång till den här typen av handlingar, vilket det är för andra typer av handlingar, i synnerhet rättsliga yttranden och yttranden för internt bruk.”(48)
86. Enligt min uppfattning gäller detta även ärenden om konkurrensbegränsande samverkan. Den omständigheten att upplysningarna som ansökan om tillgång avser som i förevarande fall rör affärsverksamhet som bedrivits mellan åren 1988 och 2004, utesluter inte att de på grund av sin natur kan ha en ”aktualitet” som sträcker sig över längre tid än vad som är fallet med rent administrativa eller interna handlingar i förfarandet.(49)
87. Enbart tidens gång kan således inte anses medföra att de berörda företagens affärsintressen omvandlas till ett intresse att undvika konsekvenserna av en skadeståndstalan.
88. Således gjorde tribunalen enligt min uppfattning en felaktig bedömning då den inte ens beaktade att det skulle kunna finnas ett affärsintresse som var skyddsvärt, och det endast på grund av att handlingarna var gamla. Till följd av detta gjorde tribunalen även en felaktig bedömning då den inte godtog presumtionen för att ett utlämnande av handlingarna skulle kunna skada det intresse som skyddas med detta förfarande, på grund av att det rörde sig om handlingar som upprättats eller använts i ett förfarande om konkurrensbegränsande samverkan.
89. Allt detta gäller oberoende av om handlingarna har tillhandahållits frivilligt, till skillnad från vad som är fallet med de handlingar som kommissionen inhämtar i ärenden om företagskoncentrationer. Denna skillnad, som EnBW har hänvisat till för att bemöta kommissionens yrkande, anser jag inte vara relevant.
90. Som framgår av mitt svar på den andra grunden för överklagandet är syftet med förfaranden rörande konkurrensbegränsande samverkan liksom med förfaranden rörande statligt stöd och företagskoncentrationer att säkerställa konkurrensen på unionsmarknaden. I vart och ett av dessa används särskilda verktyg, vad gäller förfaranden om konkurrensbegränsande samverkan bland annat program för förmånlig behandling, vilka bygger på att de företag som omfattas av förfarandet frivilligt medverkar.
91. Som framgått vid bedömningen av den tredje grunden för överklagandet, anser domstolen att dessa program utgör ett användbart verktyg i kampen mot överträdelser av konkurrensreglerna och därför förtjänar skydd i hela systemet.
92. I förevarande fall har kommissionen visserligen inte i tillräcklig utsträckning hänvisat till den skada som skulle kunna drabba det program för förmånlig behandling som tillämpats i det här aktuella förfarandet och det är därför jag har föreslagit att talan kan ogillas såvitt avser den tredje grunden för överklagandet. Det innebär emellertid inte att man även ska ogilla invändningen rörande den skada som skulle kunna drabba affärsintressena för dem som har medverkat i programmet för förmånlig behandling. Den fjärde grunden för överklagandet handlar inte i första hand om skyddet av sådana program i sig utan om det direkta skyddet av dessa intressen, vars undergrävande endast indirekt skulle kunna skada det verktyg som förmånlig behandling utgör.
93. Det kan dock inte uteslutas att ett utlämnande av de upplysningar som de berörda företagen har tillhandahållit objektivt sett skulle kunna skada deras affärsintressen. Den omständigheten att dessa upplysningar har tillhandahållits frivilligt i syfte att undvika eller begränsa en sanktion, innebär enligt min uppfattning inte att de berörda affärsintressena inte bör åtnjuta skydd. I annat fall skulle utöver den sanktion som ålagts det företag som samverkat med kommissionen tillkomma ytterligare en sanktion i form av den skada som tillfogats företagets affärsintressen.
94. Jag anser således att överklagandet kan bifallas såvitt avser den fjärde grunden. Det beror inte på att tribunalen slagit fast att presumtionen för att ett utlämnande av upplysningarna om affärsintressena skulle kunna skada det intresse som skyddas i ärenden rörande konkurrensbegränsande samverkan inte kan tillämpas, utan på att tribunalen har förnekat att några sådana affärsintressen överhuvudtaget finns.
E. Den femte grunden för överklagandet
95. Enligt den femte och sista grunden för överklagandet har tribunalen gjort en felaktig tolkning av de villkor på vilka kommissionen får neka tillgång till en handling även efter att beslutsförfarandet avslutats.
96. Jag vill här hänvisa till domstolens dom av den 21 juli 2011 i målet Sverige mot MyTravel och kommissionen.(50) Domstolen uttalade sig där om vilken betydelse det kan ha för prövningen av en ansökan om tillgång till handlingar om det förfarande i vilket de begärda handlingarna ingår har avslutats eller inte genom ett fattat beslut.
97. Som jag påpekade i mitt förslag till avgörande i målet Agrofert(51) framgår det av denna praxis att ”den omständigheten att förfarandet har avslutats [inte] i sig [innebär] att dokumentet ska lämnas ut, men om utlämnande vägras måste beslutet vara särskilt motiverat”. ”När förfarandet väl har avslutats kan ett utlämnande av de handlingar som har uppkommit under förfarandets gång för att det ska mynna ut i ett slutligt avgörande per definition inte längre äventyra förfarandets handläggning och därmed inte heller det avgörande som det har mynnat ut i. Det är i detta perspektiv som de rättsliga yttranden och de interna handlingar som kommissionen har vägrat tillgång till ska betraktas.”(52) ”Vad gäller handlingar rörande juridisk rådgivning och handlingar som kommissionen har upprättat i samband med överläggningar och samråd i förfarandet (artikel 4.2 andra strecksatsen och artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001), är domstolens avgörande i det ovannämnda målet Sverige mot My Travel och kommissionen fullt tillämpligt i förevarande fall.”(53)
98. För att återgå till omständigheterna i det aktuella fallet har tribunalen utgått från principen att ”[d]et ... endast [är] för vissa handlingar för internt bruk, närmare bestämt de som innehåller yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd inom den berörda institutionen, som det enligt andra stycket i ... [artikel 4.3 i förordning nr 1049/2001] är tillåtet att vägra tillgång även efter det att beslutet fattats, när utlämnande av dessa handlingar allvarligt skulle undergräva institutionens beslutsförfarande”(54).
99. Därefter slog tribunalen fast att kommissionen inte ”hade styrkt att samtliga handlingar i kategori 5 a innehöll yttranden för internt bruk och som är en del av överläggningar och inledande samråd, i den mening som avses i artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001”,(55) och avvisade kommissionens påstående att ”detta uttryck för det första omfattar samtliga handlingar som innehåller en bedömning eller ett utlåtande av kommissionens tjänstemän eller avdelningar, eller som innehåller en begäran om en sådan bedömning eller ett sådant utlåtande, för det andra samtliga handlingar som syftar till att förbereda kommissionens beslut och, för det tredje, samtliga handlingar som syftar till att säkerställa andra avdelningars deltagande i förfarandet”.(56)
100. Tribunalen fann att ”[k]ommissionens vid tribunalen åberopade motiveringar ... visserligen [kan] innebära att påståendet att många handlingar i kategori 5 a innehåller sådana yttranden blir sannolikt. Tribunalen konstaterar emellertid att dessa motiveringar ... inte åberopades av kommissionen i det angripna beslutet och därmed inte kan anses ha varit avgörande för beslutets antagande. Tribunalen finner följaktligen att kommissionen inte har förmått styrka att samtliga handlingar i kategori 5 a innehöll yttranden i den mening som avses i artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001.”(57)
101. Kommissionen har medgett att de förklaringar som lämnades i målet vid tribunalen inte angavs uttryckligen i det ogiltigförklarade beslutet.(58) Enligt kommissionen innebär det emellertid inte att förklaringarna inte skulle ha utgjort ett avgörande skäl för att vägra att lämna ut handlingarna, vilket framgår av lydelsen av själva beslutet. Detta har tribunalen själv också slagit fast. I punkt 88 i den överklagade domen anger tribunalen att det ”följer ... underförstått av punkt 3.2.5 i det angripna beslutet och uttryckligen av kommissionens svar av den 9 november 2011 på tribunalens skriftliga frågor att institutionen anser att samtliga handlingar i kategori 5 a innehåller yttranden för internt bruk, i den mening som avses i denna bestämmelse”.
102. Jag delar kommissionens uppfattning. Uppenbarligen är det en sak huruvida det av beslutet framgår att kommissionen anser att samtliga berörda handlingar innehåller yttranden för internt bruk och en helt annan sak huruvida kommissionen har motiverat denna ståndpunkt i själva beslutet. Det var emellertid vid tribunalen som ståndpunkten skulle motiveras. Det räckte således att kommissionen i beslutet angav skälen till att den åberopade artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001 för att avslå begäran om tillgång till samtliga handlingar som ingår i kategori 5 a.
103. När tribunalen, för att använda dess egna ord, väl hade medgett att ”påståendet att många handlingar i kategori 5 a innehåller ... yttranden [för internt bruk] blir sannolikt” behövde den bekräfta denna omständighet och följaktligen avgöra på vilka handlingar det undantag som kommissionen åberopat närmare bestämt kunde tillämpas.
104. Därefter skulle tribunalen pröva huruvida ett utlämnande av dessa handlingar skulle kunna medföra att beslutsförfarandet undergrävdes, vilket den också gjorde i punkterna 162–167 i den överklagade domen. Den slutsats som tribunalen drog på denna punkt är emellertid inte korrekt enligt min uppfattning.
105. Tribunalen fann att de skäl som kommissionen hade anfört för att motivera att ett utlämnande skulle kunna undergräva beslutsförfarandet var allmänt och abstrakt hållna och att kommissionen inte hade styrkt hur utredningen av den konkurrensbegränsande samverkan skulle kunna undergrävas om beslutet som avslutade ärendet om denna samverkan skulle ogiltigförklaras och kommissionen skulle bli tvungen att fatta ett nytt beslut.(59) Tribunalen klandrar kommissionen för att den försökt att ”[jämföra] eller [likställa] förevarande situation, vilken utmärks av att kommissionen redan har fattat ett beslut, med en situation i vilken beslut ännu inte har fattats”.(60)
106. Den dom som domstolen meddelade i målet Odile Jacob drygt en månad efter den överklagade domen talar emellertid mot detta resonemang. Där framhöll domstolen skillnaden mellan en begäran om tillgång till handlingar som upprättats i ett ärende som avslutats genom ett lagakraftvunnet beslut och en begäran om handlingar i ett ärende där beslutet har överklagats till domstol och överklagandet ännu inte har prövats.
107. Domstolen slog fast att ”[i] ... [en] situation ... där den berörda institutionen, beroende på utgången av domstolsprövningen, kan behöva återuppta utredningen för att eventuellt anta ett nytt beslut ... – finner domstolen att det föreligger en allmän presumtion för att en skyldighet för institutionen att lämna ut interna promemorior, såsom de som avses i ... [denna dom], under ärendets handläggning allvarligt skulle undergräva kommissionens beslutsförfarande”.(61)
108. I det aktuella fallet klargjorde kommissionen att till följd av att andra beslut som hade meddelats i samma förfarande rörande konkurrensbegränsande samverkan delvis hade ogiltigförklarats,(62) hade den uppmanats att på nytt fastställa de sanktionsbelopp som de berörda företagen hade ålagts att betala genom dessa beslut, vilket innebär att om de interna handlingarna i ärendet (inklusive handlingarna rörande beräkningen av sanktionerna) hade lämnats ut i förtid så skulle beslutsförfarandet ha undergrävts.
109. Under dessa förhållanden innebär möjligheten till en domstolsprövning av något av de beslut genom vilka förfarandet avslutats – även om det beslut som specifikt rör företagen mot vilka den person som begär att få ta del av en handling avser att väcka skadeståndstalan redan har vunnit laga kraft – att förfarandet i sig inte kan anses avslutat.
110. Följaktligen borde tribunalen ha funnit att det fanns välgrundade skäl att anse att ett utlämnande av handlingar som innehöll interna yttranden skulle kunna undergräva förfarandet för att fatta nya beslut i samma ärende om överklagandena till domstol av andra beslut än dem som specifikt rörde företagen som EnBW avsåg att väcka talan mot vann bifall.
111. Mot bakgrund av detta anser jag att talan kan vinna bifall såvitt avser den sista grunden för överklagandet.
VII. Domstolens slutliga avgörande
112. I artikel 61 i domstolens stadga föreskrivs det att ”[o]m överklagandet är välgrundat ska domstolen upphäva tribunalens avgörande” och att ”[d]omstolen ... själv [kan] slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande”.
113. Enligt min uppfattning kan domstolen slutligt avgöra ärendet.
114. EnBW hade i sin talan vid tribunalen anfört fyra grunder. Enligt den första grunden hade kommissionen åsidosatt artikel 4.2 första och tredje strecksatsen och artikel 4.3 andra stycket i förordning nr 1049/2001. Enligt den andra grunden hade kommissionen åsidosatt artikel 4.2 sista meningen i samma förordning. Enligt den tredje grunden hade kommissionen åsidosatt artikel 4.6 i samma förordning. Enligt den fjärde grunden hade kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning avseende räckvidden av ansökan om tillgång.
115. Den fjärde grunden bör bifallas av de skäl som redovisats i punkterna 32–37 i den överklagade domen, vilka inte är föremål för detta överklagande.
116. Övriga grunder bör ogillas av de skäl som redovisas i punkterna 49–65 och 80–109 i detta förslag till avgörande.
VIII. Rättegångskostnader
117. I enlighet med artiklarna 184.1 och 138.2 i domstolens rättegångsregler föreslår jag mot bakgrund av den föreslagna lösningen att vardera parten ska bära sin kostnad samt att medlemsstater och institutioner som har intervenerat ska bära sina rättegångskostnader.
IX. Förslag till avgörande
118. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska
delvis bifalla överklagandet såvitt avser den andra, den fjärde och den femte grunden, enligt vilka det gjorts en felaktig tolkning av artikel 4.2 och 4.3 i förordning (EG) nr 1049/2001, beträffande villkoren för tillgång till handlingar i ett förfarande rörande konkurrensbegränsande samverkan och beträffande skyddet för affärsintressen och beslutsförfarandet, och följaktligen
1) upphäva tribunalens dom av den 22 maj 2012 i mål T‑344/08, EnBW Energie Baden-Württemberg AG mot kommissionen, genom vilken tribunalen ogiltigförklarade kommissionens beslut SG.E3/MV/psi D(2008) 4931 av den 16 juni 2008 att neka tillgång till handlingarna i ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk,
2) ogiltigförklara kommissionens beslut SG.E3/MV/psi D(2008) 4931 av den 16 juni 2008 att neka tillgång till handlingarna i ärende COMP/F/38.899 – Gasisolerade ställverk, eftersom kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning beträffande räckvidden av ansökan om tillgång, och
3) fastställa att vardera parten samt de medlemsstater och institutioner som har intervenerat ska bära sina rättegångskostnader.