JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MELCHIOR WATHELET
19 päivänä syyskuuta 2017 (1)
Asia C‑284/16
Slovakian tasavalta
vastaan
Achmea BV
(Ennakkoratkaisupyyntö – Bundesgerichtshof (ylin yleinen tuomioistuin, Saksa))
Ennakkoratkaisupyyntö – Unionin oikeuden periaatteet – Alankomaiden kuningaskunnan ja Tšekin ja Slovakian liittotasavallan välillä vuonna 1991 tehty kahdenvälinen investointisuojasopimus, jota sovelletaan edelleen Alankomaiden kuningaskunnan ja Slovakian tasavallan välillä – Euroopan unionin sisäisessä kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa käyttöön otetun, investoijien ja valtioiden välisten riitojen ratkaisumenettelyn yhteensopivuus SEUT 18 artiklan ensimmäisen kohdan, SEUT 267 ja SEUT 344 artiklan kanssa
Sisällys
I. Johdanto
II. Asiaa koskevat oikeussäännöt
A. EUT-sopimus
B. Kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus
C. Saksan oikeus
III. Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
IV. Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
V. Asian tarkastelu
A. Alustavat huomautukset
B. Kolmas ennakkoratkaisukysymys
1. Tutkittavaksi ottaminen
2. Asiakysymys
C. Toinen kysymys
1. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien lakisääteisyys
2. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien pysyvyys
3. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien tuomiovallan pakottavuus
4. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien menettelyn kontradiktorisuus, oikeussääntöjen soveltaminen niiden käsiteltäväksi saatettujen riita-asioiden ratkaisemisessa sekä välimiesten riippumattomuus
D. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
1. Tarkoitetaanko SEUT 344 artiklassa sellaista investoijan ja jäsenvaltion välistä riitaa, johon viitataan kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa?
2. Koskeeko kyseinen riita ”perussopimusten tulkintaa tai soveltamista”?
a) Välimiesoikeuden toimivalta rajoittuu kahdenvälisen investointisuojasopimuksen rikkomista koskeviin asioihin
b) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala ja sillä käyttöön otetut oikeussäännöt eivät ole samat kuin EU- ja EUT-sopimusten
1) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala on EU- ja EUT-sopimusten soveltamisalaa laajempi
2) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen oikeussäännöt, joilla ei ole vastinetta unionin oikeudessa ja jotka eivät ole ristiriidassa unionin oikeuden kanssa
i) Suosituimmuuslauseke
ii) Sopimusvelvoitteiden noudattamista koskeva lauseke (ns. umbrella clause)
iii) Raukeamislauseke (ns. sunset clause)
iv) Kansainvälisen välimiesmenettelyn käyttäminen riitojenratkaisumenettelynä
3) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen muut määräykset ovat ainoastaan osittain päällekkäisiä tiettyjen EU- ja EUT-sopimusten määräysten kanssa
i) Investointien täysi ja kattava suoja ja turva
ii) Investointien oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu
iii) Lainvastaisten pakkolunastusten kielto
3. Vaikuttaako kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus tavoitteensa osalta siten, että se loukkaa EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä?
VI. Ratkaisuehdotus
I. Johdanto
1. Käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön taustalla on Saksan tuomioistuimissa nostettu kanne, jolla vaaditaan kumoamaan välimiesoikeuden, johon kuuluivat Vaughan Lowe QC (puheenjohtaja), Albert Jan van den Berg ja V. V. Veeder, QC, (välimiehet) ja joka oli muodostettu Alankomaiden kuningaskunnan ja Tšekin ja Slovakian liittotasavallan välillä investointien molemminpuolisesta edistämisestä ja suojaamisesta tehdyn sopimuksen (jäljempänä kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus)(2) ja Yhdistyneiden kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunnan (United Nations Commission on International Trade Law, jäljempänä UNCITRAL) välimiessääntöjen mukaisesti, 7.12.2012 antama lopullinen tuomio menettelyssä, jossa hallinnointitehtävistä vastasi pysyvä välitystuomioistuin.(3)
2. Tämä ennakkoratkaisupyyntö tarjoaa unionin tuomioistuimelle ensimmäisen tilaisuuden lausua siitä monitahoisesta kysymyksestä, ovatko jäsenvaltioiden välillä tehdyt(4) kahdenväliset investointisuojasopimukset(5) ja etenkin jäsenvaltioiden käyttöön ottamat investoijien ja valtioiden välisten riitojen ratkaisumenettelyt (jäljempänä riitojenratkaisumenettelyt) sopusoinnussa SEUT 18, SEUT 267 ja SEUT 344 artiklan kanssa.
3. Tämä kysymys on erityisen tärkeä siksi, että tällä hetkellä on voimassa 196 unionin sisäistä kahdenvälistä investointisuojasopimusta(6) ja investoijien ja jäsenvaltioiden välillä on käyty lukuisia välimiesmenettelyjä, joihin Euroopan komissio on osallistunut ulkopuolisena asiantuntijana (amicus curiae) tukeakseen kantaansa, jonka mukaan unionin sisäiset kahdenväliset investointisuojasopimukset ovat ristiriidassa EUT-sopimuksen kanssa mutta jonka välimiesoikeudet ovat järjestelmällisesti hylänneet perusteettomana.(7)
II. Asiaa koskevat oikeussäännöt
A. EUT-sopimus
4. SEUT 18 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan ”kaikki kansalaisuuteen perustuva syrjintä on kiellettyä perustamissopimusten soveltamisalalla, sanotun kuitenkaan rajoittamatta perussopimusten erityismääräysten soveltamista”.
5. SEUT 267 artiklan ensimmäisestä kolmanteen kohdassa määrätään seuraavaa:
”Euroopan unionin tuomioistuimella on toimivalta antaa ennakkoratkaisu:
a) perussopimusten tulkinnasta;
b) unionin toimielimen, elimen tai laitoksen säädöksen pätevyydestä ja tulkinnasta.
Jos tällainen kysymys tulee esille jäsenvaltion tuomioistuimessa, tämä tuomioistuin voi, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta se voi antaa päätöksen, pyytää Euroopan unionin tuomioistuinta ratkaisemaan sen.
Jos tällainen kysymys tulee esille sellaisessa kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävänä olevassa asiassa, jonka päätöksiin ei kansallisen lainsäädännön mukaan saa hakea muutosta, tämän tuomioistuimen on saatettava kysymys Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi.”
6. SEUT 344 artiklan mukaan ”jäsenvaltiot sitoutuvat ratkaisemaan perussopimusten tulkintaa tai soveltamista koskevat riidat vain perussopimuksissa määrätyllä tavalla”.
B. Kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus
7. Kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus tehtiin 29.4.1991, ja se tuli voimaan 1.10.1992.(8) Sopimukseen perustuvat oikeudet ja velvollisuudet siirtyivät Slovakian tasavallalle Tšekin ja Slovakian liittotasavallan oikeudensaajana 1.1.1993, ja maasta tuli unionin jäsenvaltio 1.5.2004.
8. Kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus laadittiin tšekin, englannin ja hollannin kielillä, joista englanninkielinen toisinto on todistusvoimainen tulkintaa koskevissa erimielisyyksissä.
9. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 2 artiklassa määrätään, että ”kumpikin sopimuspuoli edistää alueellaan toisen sopimuspuolen investoijien investointeja ja hyväksyy tällaiset investoinnit lainsäädäntönsä mukaisesti”.(9)
10. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1) Kumpikin sopimuspuoli takaa alueellaan toisen sopimuspuolen investoijien investoinneille oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun eikä estä kohtuuttomin ja syrjivin toimenpitein näitä investoijia toteuttamasta, hallinnoimasta, käyttämästä tai luovuttamasta näitä investointeja tai nauttimasta niistä.[(10)]
2) Kumpikin sopimuspuoli antaa tällaisille investoinneille erityisesti täyden suojan ja turvan, joka ei voi missään tapauksessa olla vähäisempi kuin sen omien investoijiensa investoinneille tai minkä tahansa kolmannen maan investoinneille myöntämä suoja ja turva, sen mukaan, kumpi on suotuisampi kyseisen investoijan kannalta.[(11)]
3) Tämän artiklan määräyksiä ei pidä tulkita siten, että ne velvoittavat kummankin sopimuspuolen myöntämään toisen sopimuspuolen investoijien investoinneille samankaltaisen etuuskohtelun ja etuoikeuksia kuin jonkin kolmannen maan investoijille on myönnetty
a) sillä perusteella, että tämä kolmas maa on tulliliiton tai talousalueen tai vastaavan nykyisen tai tulevan instituution jäsen – – [(12)]
4) Kumpikin sopimuspuoli varmistaa sellaisten sitoumustensa noudattamisen, joita se on mahdollisesti tehnyt toisen sopimuspuolen investoijiin nähden.[(13)]
5) Jos sopimuspuolten oikeuden säännökset tai voimassa olevat tai sopimuspuolten välillä myöhemmin vahvistettavat, kansainväliseen oikeuteen perustuvat velvoitteet – tätä sopimusta lukuun ottamatta – sisältävät yleisiä tai erityisiä sääntöjä, joilla myönnetään toisen sopimuspuolen investoijille tässä sopimuksessa tarkoitettua edullisempi kohtelu, nämä säännöt ovat ensisijaiset tähän sopimukseen nähden siltä osin kuin ne ovat investoijan kannalta edullisemmat.[(14)]”
11. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 4 artiklassa määrätään, että ”kumpikin sopimuspuoli takaa, että tiettyyn investointiin liittyvät maksut voidaan siirtää. Maksut siirretään vapaasti vaihdettavassa valuutassa ilman perusteettomia rajoituksia tai viivästyksiä – –”.(15) Maksujen vapaa siirto kattaa muun muassa tuotot, korot ja osingot.
12. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 5 artiklassa määrätään, että ”sopimuspuolet eivät toteuta toimenpiteitä, joiden johdosta toisen sopimuspuolen investoija menettäisi investointinsa suoraan tai välillisesti”,(16) paitsi jos seuraavat kolme edellytystä täyttyvät: toimenpiteet toteutetaan yleisen edun ja vaaditun lakisääteisen menettelyn mukaisesti, ne eivät ole syrjiviä ja niiden yhteydessä määrätään oikeudenmukaisen korvauksen maksamisesta. Tämän määräyksen mukaan korvauksen täytyy vastata investoinnin todellista arvoa (genuine value).
13. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1) Kaikki sopimuspuolen ja toisen sopimuspuolen investoijan väliset, tämän investoijan investointiin liittyvät riidat pyritään ratkaisemaan sovinnollisesti.[(17)]
2) Sopimuspuolet sitoutuvat siihen, että tämän artiklan 1 kappaleessa tarkoitettu riita ratkaistaan välimiesoikeudessa, jos sitä ei ole saatu ratkaistua sovinnollisesti kuuden kuukauden kuluessa siitä päivämäärästä, jona toinen riidan osapuoli pyysi sen ratkaisemista sovinnollisesti.[(18)]
3) Tämän artiklan 2 kappaleessa tarkoitettu välimiesoikeus muodostetaan aina seuraavasti: molemmat riidan osapuolet valitsevat välimiehen, ja nämä kaksi valittua välimiestä valitsevat yhdessä kolmannen välimiehen, joka ei ole kummankaan sopimusvaltion kansalainen ja joka toimii välimiesoikeuden puheenjohtajana. Kumpikin riidan osapuoli valitsee välimiehensä kahden kuukauden kuluessa siitä päivämäärästä, jona investoija ilmoitti toiselle sopimuspuolelle päätöksestään saattaa riita välimiesoikeuden ratkaistavaksi, ja välimiesoikeuden puheenjohtaja valitaan kolmen kuukauden kuluessa samasta päivämäärästä.[(19)]
4) Jos välimiehiä ei valita edellä mainituissa määräajoissa, kumpikin riidan osapuoli voi pyytää Tukholman kauppakamarin välitysinstituutin puheenjohtajaa valitsemaan välimiehet. Jos puheenjohtaja on jommankumman sopimuspuolen kansalainen tai jos hän ei voi toimia puheenjohtajan tehtävässä jostain muusta syystä, varapuheenjohtajaa pyydetään valitsemaan välimiehet. Jos varapuheenjohtaja on jommankumman sopimuspuolen kansalainen tai jos hänkään ei voi toimia puheenjohtajan tehtävässä, välimiehet valitsee se vanhin välitysinstituutin jäsen, joka ei ole kummankaan sopimuspuolen kansalainen.[(20)]
5) Välimiesoikeus vahvistaa omat menettelysääntönsä (UNCITRALin) välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti.[(21)]
6) Välimiesoikeus perustaa ratkaisunsa lakiin ja ottaa huomioon muun muassa seuraavat:
– kyseisen sopimuspuolen voimassa oleva lainsäädäntö;
– tämän sopimuksen määräykset ja sopimuspuolten välisten muiden merkityksellisten sopimusten määräykset;
– investointeihin liittyvien erityisten sopimusten määräykset;
– kansainvälisen oikeuden yleiset periaatteet.[(22)]
7) Välimiesoikeus tekee ratkaisunsa äänten enemmistöllä; sen päätös on lopullinen ja riidan osapuolia sitova.[(23)]”
14. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 13 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1) Tämä sopimus – – tehdään kymmeneksi vuodeksi.[(24)]
2) Jollei kumpikaan sopimuspuoli ole ilmoittanut sopimuksen irtisanomisesta vähintään kuusi kuukautta ennen sopimuksen voimassaolon päättymispäivää, tämä sopimus uusitaan hiljaisesti kymmenen vuoden määräajaksi kuitenkin siten, että sopimuspuolilla on oikeus irtisanoa sopimus ilmoittamalla siitä vähintään kuusi kuukautta ennen meneillään olevan voimassaoloajan päättymistä.[(25)]
3) Edellä olevat artiklat pysyvät voimassa niiden investointien suhteen, jotka on tehty ennen tämän sopimuksen päättymispäivämäärää, kyseistä päivämäärää seuraavien 15 vuoden ajan.[(26)]
– –”
C. Saksan oikeus
15. Saksan siviiliprosessilain (Zivilprozessordnung) 1040 §:ssä, jonka otsikko on ”Välimiesoikeuden toimivalta lausua omasta toimivallastaan”, säädetään seuraavaa:
”1) Välimiesoikeus voi päättää omasta toimivallastaan ja tässä yhteydessä myös välityssopimuksen olemassaolosta tai pätevyydestä. – –
2) Välimiesoikeuden toimivallan puuttumista koskeviin väitteisiin on vedottava viimeistään vastineen esittämisen yhteydessä. – –
3) Jos välimiesoikeus katsoo olevansa toimivaltainen, se lausuu 2 momentissa tarkoitetusta väitteestä yleensä välitystuomiossa. – –”
16. Siviiliprosessilain 1059 §:ssä, jonka otsikko on ”Kumoamiskanne”, säädetään seuraavaa:
”1) Välitystuomiosta voidaan nostaa ainoastaan 2 ja 3 momentin mukainen kumoamiskanne.
2) Välitystuomio voidaan kumota ainoastaan
1. jos kantaja väittää perustellusti
a) – – ettei [välityssopimus] ole pätevä sen lainsäädännön nojalla, jota sopimuspuolet ovat sopineet sopimukseen sovellettavan, tai jos sopimuspuolet eivät ole sopineet sovellettavasta lainsäädännöstä, Saksan lainsäädännön nojalla, tai
– –
2. jos tuomioistuin toteaa
– –
b) että välitystuomion tunnustaminen tai täytäntöönpano johtaisi oikeusjärjestyksen perusteiden vastaiseen tulokseen.
– –”
III. Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
17. Achmea BV (aiemmin Eureko BV) on alankomaalaiseen vakuutuskonserniin kuuluva yritys.
18. Slovakian tasavalta avasi vuoden 2004 terveydenhuoltouudistuksen yhteydessä markkinansa kotimaisille ja ulkomaisille yksityisten sairausvakuutusten tarjoajille. Saatuaan luvan toimia sairausvakuutusyhtiönä Achmea perusti Slovakiaan tytäryhtiön (Union Healthcare), jolle se siirsi pääomaa (noin 72 miljoonaa euroa) ja jonka välityksellä se tarjosi yksityisiä sairausvakuutuksia.
19. Hallituksen vaihduttua vuonna 2006 Slovakian tasavalta peruutti osittain sairausvakuutusmarkkinoiden vapauttamisen. Se kielsi ensiksi vakuutusvälittäjien toiminnan, seuraavaksi sairausvakuutustoiminnasta saadun voiton jakamisen ja tämän jälkeen vakuutuskantojen myynnin. Ústavný súd Slovenskej republiky (Slovakian perustuslakituomioistuin) totesi 26.1.2011 antamassaan tuomiossa, että voitonjaon kieltäminen lailla oli perustuslain vastaista. Slovakian tasavalta salli voitonjaon uudelleen 1.8.2011 voimaan tulleella sairausvakuutustoiminnan uudistusta koskevalla lailla.
20. Achmea katsoi, että Slovakian tasavallan lainsäädäntötoimet rikkoivat kyseisen kahdenvälisen investointisopimuksen 3 artiklan 1 ja 2 kappaletta sekä 4 ja 5 artiklaa, ja käynnisti lokakuussa 2008 Slovakian tasavaltaa vastaan kyseisen kahdenvälisen investointisopimuksen 8 artiklassa tarkoitetun välimiesmenettelyn, jossa se vaati tältä 65 miljoonan euron vahingonkorvauksia.
21. Välimiesoikeus ja riidan osapuolet sopivat siitä, että pysyvä välitystuomioistuin vastaa hallinnointitehtävistä ja menettelykieli on englanti. Välimiesoikeus vahvisti menettelymääräyksellä nro 1 Frankfurt am Mainin (Saksa) välimiesmenettelyn paikaksi.
22. Slovakian tasavalta esitti välimiesmenettelyssä väitteen välimiesoikeuden toimivallan puuttumisesta. Se väitti, että EUT-sopimuksessa määrättiin samasta alasta kuin kyseisessä kahdenvälisessä investointisopimuksessa, joten viimeksi mainittua ei voitu soveltaa tai oli katsottava, että sen voimassaolo oli päättynyt 23.5.1969 Wienissä tehdyn valtiosopimusoikeutta koskevan Wienin yleissopimuksen (jäljempänä Wienin yleissopimus)(27) 30 ja 59 artiklan mukaisesti. Slovakian tasavalta väitti myös, ettei kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 2 kappaleen mukaista välityssopimusta voitu näin ollen soveltaa, koska se oli ristiriidassa EUT-sopimuksen kanssa. Se lisäsi tästä, että unionin tuomioistuimella oli yksinomainen toimivalta lausua Achmean vaatimuksista ja että unionin tuomioistuin oli todennut, että tietyt kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen määräykset, kuten sen maksujen vapaata siirtoa koskeva 4 artikla, olivat ristiriidassa EUT-sopimuksen kanssa.(28)
23. Välimiesoikeus hylkäsi toimivallasta, välimiesmenettelyn piiriin kuulumisesta ja käsittelyn lykkäämisestä 26.10.2010 antamallaan tuomiolla tämän väitteen ja totesi olevansa toimivaltainen.(29) Slovakian tasavallan tästä tuomiosta Saksan tuomioistuimissa nostama kumoamiskanne ei menestynyt.
24. Välimiesoikeus totesi 7.12.2012 antamassaan lopullisessa tuomiossa, että osa Slovakian tasavallan toteuttamista toimenpiteistä, nimittäin voitonjaon kielto(30) ja siirtojen kielto,(31) olivat ristiriidassa kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklan (oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu) ja 4 artiklan (maksujen vapaa siirto) kanssa, ja määräsi Slovakian tasavallan maksamaan Achmealle 22,1 miljoonan euron suuruisen vahingonkorvauksen lisättynä koroilla sekä Achmealle aiheutuneilla välityskustannuksilla ja asianajajan palkkioilla.(32)
25. Välimiesmenettelyn paikka oli Frankfurt am Main, joten Slovakian tasavalta nosti kumoamiskanteen lopullisesta tuomiosta Oberlandesgericht Frankfurt am Mainissa (Frankfurt am Mainin alueen ylempi tuomioistuin, Saksa). Tämä hylkäsi kanteen, ja Slovakian tasavalta valitti ratkaisusta Bundesgerichtshofiin (ylin tuomioistuin, Saksa).
26. Slovakian tasavalta väittää tässä yhteydessä, että lopullinen tuomio on kumottava, koska se on oikeusjärjestyksen perusteiden vastainen, ja että välityssopimus, jonka perusteella kyseinen tuomio annettiin, on sekin pätemätön ja oikeusjärjestyksen perusteiden vastainen.(33)
27. Slovakian tasavalta väittää lopullisen tuomion oikeusjärjestyksen perusteiden vastaisuudesta, että koska välimiesoikeus ei voi esittää unionin tuomioistuimelle SEUT 267 artiklaan perustuvaa ennakkoratkaisupyyntöä, se ei ottanut huomioon pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia unionin oikeuden ylemmänasteisia määräyksiä ja loukkasi sen puolustautumisoikeuksia vahingon määrän vahvistaessaan.
28. Slovakian tasavalta väittää kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklalla käyttöön otetun välityssopimuksen pätemättömyydestä, että välityssopimus on ristiriidassa SEUT 267 ja SEUT 344 artiklan sekä SEUT 18 artiklassa vahvistetun syrjintäkiellon periaatteen kanssa.
29. Vaikka Bundesgerichtshof ei yhdy Slovakian tasavallan esittämiin epäilyksiin siitä, onko kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla sopusoinnussa SEUT 18, SEUT 267 ja SEUT 344 artiklan kanssa, se totesi, ettei unionin tuomioistuin ole vielä lausunut näistä kysymyksistä eikä se pystyisi päättelemään vastausta voimassa olevan oikeuskäytännön perusteella riittävällä varmuudella etenkään, kun otetaan huomioon Slovakian tasavaltaa väliintulijana tukevan komission sekä välimiesmenettelyssä että Saksan tuomioistuimissa käytävässä kumoamismenettelyssä esittämä kanta.
30. Edellä esitetyistä syistä Bundesgerichtshof on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko SEUT 344 artikla esteenä Euroopan unionin jäsenvaltioiden kahdenvälisen investointisuojasopimuksen (niin sanottu unionin sisäinen kahdenvälinen investointisuojasopimus) sellaisen säännöstön soveltamiselle, jonka mukaan sopimusvaltion sijoittaja voi toiseen sopimusvaltioon tehtyjä investointeja koskevan riidan yhteydessä käynnistää viimeksi mainittua vastaan menettelyn välimiesoikeudessa, kun investointisuojasopimus on tehty ennen toisen sopimusvaltion unioniin liittymistä mutta välimiesmenettelyn on tarkoitus alkaa vasta sen jälkeen?
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi:
2) onko SEUT 267 artikla esteenä tällaisen säännöstön soveltamiselle?
Jos ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen vastataan kieltävästi:
3) onko SEUT 18 artiklan ensimmäinen kohta esteenä tällaisen säännöstön soveltamiselle ensimmäisessä kysymyksessä kuvatuissa olosuhteissa?”
IV. Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
31. Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimeen 23.5.2016. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Slovakian tasavalta, Achmea, Tšekin, Viron, Kreikan, Espanjan, Kyproksen, Unkarin, Alankomaiden, Itävallan, Puolan, Romanian ja Suomen hallitukset sekä komissio.
32. Istunto pidettiin 19.6.2016, ja suullisia huomautuksia esittivät Slovakian tasavalta, Achmea, Tšekin, Saksan, Viron, Kreikan, Espanjan, Ranskan, Italian, Kyproksen, Latvian, Unkarin, Alankomaiden, Itävallan, Puolan, Romanian ja Suomen hallitukset sekä komissio.
V. Asian tarkastelu
A. Alustavat huomautukset
33. Esitän muutamia alustavia huomautuksia ennen kuin ryhdyn käsittelemään ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä kolmea kysymystä.
34. Käsiteltävässä asiassa väliintulijoina olevat jäsenvaltiot jakautuvat kahteen ryhmään. Ensimmäiseen kuuluvat Saksan liittotasavalta, Ranskan tasavalta, Alankomaiden kuningaskunta, Itävallan tasavalta ja Suomen tasavalta, jotka ovat lähinnä investoijien kotijäsenvaltioita ja jotka siten ovat hyvin harvoin tai eivät koskaan vastaajina investoijien vireille panemissa välimiesmenettelyissä: Alankomaiden kuningaskunta ja Suomen tasavalta eivät ole koskaan olleet vastaajina,(34) Saksan liittotasavalta on ollut vastaajana kolmessa asiassa(35) ja Ranskan tasavalta(36) ja Itävallan tasavalta(37) kummatkin ainoastaan yhdessä asiassa.
35. Toisen ryhmän muodostavat Tšekin tasavalta, Viron tasavalta, Helleenien tasavalta, Espanjan kuningaskunta, Italian tasavalta, Kyproksen tasavalta, Latvian tasavalta, Unkari, Puolan tasavalta, Romania ja Slovakian tasavalta. Ne ovat kaikki olleet vastaajina useissa investointeja koskevissa unionin sisäisissä välimiesmenettelyissä: Tšekin tasavalta 26 kertaa, Viron tasavalta kolme kertaa, Helleenien tasavalta kolme kertaa, Espanjan kuningaskunta 33 kertaa, Italian tasavalta yhdeksän kertaa, Kyproksen tasavalta kolme kertaa, Latvian tasavalta kaksi kertaa, Unkari 11 kertaa, Puolan tasavalta 11 kertaa, Romania neljä kertaa ja Slovakian tasavalta yhdeksän kertaa.(38)
36. Näiden taloudellisten tosiseikkojen näkökulmasta ei ole juurikaan yllättävää, että toiseen ryhmään kuuluvat jäsenvaltiot tukevat väliintulijoina Slovakian tasavaltaa, joka on kyseessä olevan investointeja koskevan välimiesmenettelyn vastaaja.
37. Yllättävää on sen sijaan, että kyseiseen toiseen ryhmään, jonka mukaan unionin sisäiset kahdenväliset investointisuojasopimukset ovat ristiriidassa EU- ja EUT-sopimusten kanssa, kuuluvista valtioista vain Italian tasavalta on irtisanonut unionin sisäiset kahdenväliset investointisuojasopimuksensa lukuun ottamatta Italian ja Maltan kahdenvälistä investointisuojasopimusta, kun taas muut kyseiseen ryhmään kuuluvat jäsenvaltiot ovat pitäneet sopimuksensa tai suurimman osan niistä voimassa omien investoijiensa hyödyksi. Kyseisten jäsenvaltioiden investoijat ovat nimittäin panneet vireille investointeja koskevia lukuisia välimiesmenettelyjä, usein samaan ryhmään kuuluvaa toista jäsenvaltiota vastaan.(39)
38. Kun Slovakian tasavallalta tiedusteltiin istunnossa, miksi se ei luovu ainakin niiden jäsenvaltioiden kanssa allekirjoitetuista kahdenvälisistä investointisuojasopimuksista, jotka väittivät sen tavoin käsiteltävässä asiassa sopimusten olevan ristiriidassa unionin oikeuden kanssa,(40) se vetosi pyrkivänsä siihen, etteivät sen omat investoijat joutuisi syrjinnän kohteeksi muiden jäsenvaltioiden investoijiin nähden niissä jäsenvaltioissa, joiden kanssa sillä ei enää olisi kahdenvälistä investointisuojasopimusta. Tästä huolimatta se kuitenkin irtisanoi Italian tasavallan kanssa tekemänsä kahdenvälisen investointisuojasopimuksen. Samaan aikaan sen omat investoijat hyötyivät edelleen samaan ryhmään kuuluvien jäsenvaltioiden kanssa tehdyistä kahdenvälisistä investointisuojasopimuksista, kuten ilmenee esimerkiksi välimiesmenettelystä Poštová banka, a.s. ja Istrokapital SE v. Helleenien tasavalta (ICSID, asia nro ARB/13/8).
39. Myös komission näkemys on kiintoisa.
40. Unionin toimielinten ja myös komission kantana oli nimittäin erittäin pitkään, että kahdenväliset investointisuojasopimukset eivät missään tapauksessa olleet ristiriidassa unionin oikeuden kanssa vaan ne olivat välttämättömiä välineitä, joilla valmisteltiin Keski- ja Itä-Euroopan maiden liittymistä unioniin. Unionin ja ehdokasmaiden välillä allekirjoitettuihin assosiaatiosopimuksiin sisältyi nimittäin määräyksiä kahdenvälisen investointisuojasopimuksen tekemisestä jäsenvaltioiden ja ehdokasvaltioiden välillä.(41)
41. Komissio yritti istunnossa selittää, miksi sen kanta kahdenvälisten investointisuojasopimusten yhteensopimattomuudesta EU- ja EUT-sopimusten kanssa oli muuttunut, ja väitti, että kyseiset sopimukset olivat välttämättömiä ehdokasvaltioiden liittymisen valmistelemisen kannalta. Jos kahdenväliset investointisuojasopimukset olivat kuitenkin perusteltuja ainoastaan liittymisen valmistelun aikana ja osapuolet olivat tietoisia siitä, että sopimukset olisivat ristiriidassa EU- ja EUT-sopimusten kanssa heti, kun kyseisestä kolmannesta maasta on tullut unionin jäsenvaltio, miksei assosiaatiosopimuksissa ole määrätty investointisuojasopimusten päättymisestä vaan on sen sijaan luotu oikeudellisen epävarmuuden tilanne, jossa tietyt jäsenvaltiot ovat olleet jo yli 30 vuoden ja useat muut jo yli 13 vuoden ajan?
42. Toisin kuin komissio antaa ymmärtää, unionissa investointisopimuksia ei myöskään ole tehty pelkästään markkinatalousmaiden ja keskusjohtoista taloutta harjoittavien maiden välillä(42) tai jäsenvaltioiden ja ehdokasvaltioiden välillä.(43)
43. Lisäksi kaikki jäsenvaltiot ja unioni ovat ratifioineet Lissabonissa 19.12.1994 allekirjoitetun energiaperuskirjaa koskevan sopimuksen.(44) Tätä monenvälistä energia-alan investointisopimusta sovelletaan myös jäsenvaltioiden keskinäisiin suhteisiin, sillä sitä ei ole tehty yhtäältä unionin ja sen jäsenvaltioiden(45) ja toisaalta kolmansien maiden välillä vaan se on tavanomainen monenvälinen sopimus, jonka tasavertaisia jäseniä kaikki sopimuspuolet ovat. Kyseisen sopimuksen investointisuojaa koskevia aineellisia määräyksiä sekä riitojenratkaisumenettelyä sovelletaan myös jäsenvaltioiden keskinäisiin suhteisiin. Huomautan, että yksikään unionin toimielin tai jäsenvaltio ei ole pyytänyt unionin tuomioistuimelta lausuntoa energiaperuskirjaa koskevan sopimuksen yhteensopivuudesta EU- ja EUT-sopimusten kanssa, sillä ne eivät ole missään vaiheessa epäilleet näiden olevan ristiriidassa.
44. Lisään, että systeeminen riski, jonka unionin sisäiset kahdenväliset investointisuojasopimukset komission mukaan muodostavat unionin oikeuden yhtenäisyydelle ja tehokkuudelle, on suuresti liioiteltu. UNCTADin tilastotiedoista(46) ilmenee, että kaikista useiden vuosikymmenten aikana käydyistä ja päätetyistä 62:sta unionin sisäisestä välimiesmenettelystä investoijat ovat voittaneet vain kymmenen(47) eli 16,1 prosenttia, mikä on huomattavasti vähemmän kuin investoijien maailmanlaajuisesti voittamat 26,9 prosenttia menettelyistä.(48)
45. Välimiesoikeudet ovat useimmiten sallineet komission osallistua välimiesmenettelyihin, ja tietääkseni välimiesoikeudet eivät ole missään näistä kymmenestä menettelystä valvoneet unionin toimien pätevyyttä tai jäsenvaltioiden toimien yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa. Useat jäsenvaltiot ja komissio ottivat kirjallisissa huomautuksissaan esille ainoastaan yhden esimerkkitapauksen, nimittäin välimiesmenettelyn Ioan Micula ym. v. Romania (ICSID, asia nro ARB/05/20), jossa annettiin välitystuomio, jonka väitettiin olevan unionin oikeuden vastainen. Vaikka tämä esimerkkitapaus ei nähdäkseni ole merkityksellinen käsiteltävässä asiassa,(49) se, että esimerkkejä on vain yksi, tukee kuitenkin näkemystäni siitä, että tiettyjen jäsenvaltioiden ja komission pelko siitä, että unionin sisäiset kahdenväliset investointisuojasopimukset aiheuttaisivat systeemisen riskin, on suuresti liioiteltu.
46. Lisäksi on korostettava, ettei kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus enää kuulu SEUT 351 artiklan soveltamisalaan siitä lähtien, kun Slovakian tasavalta liittyi unioniin.(50)
47. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että kyseisestä kahdenvälisestä investointisuojasopimuksesta olisi automaattisesti tullut pätemätön tai yhteensopimaton EU- ja EUT-sopimusten kanssa. Kuten unionin tuomioistuin on todennut, ”kahta jäsenvaltiota sitovan sopimuksen määräyksiä ei voida soveltaa näiden valtioiden keskinäisissä suhteissa, jos ne osoittautuvat olevan ristiriidassa [EUT-sopimuksen] kanssa”.(51) Toisin sanoen tällaisen sopimuksen määräyksiä sovelletaan jäsenvaltioiden keskinäisiin suhteisiin siltä osin kuin ne ovat sopusoinnussa EU- ja EUT-sopimusten kanssa.
48. On siis tutkittava, onko kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla ristiriidassa EUT-sopimuksen ja erityisesti SEUT 18, SEUT 276 ja SEUT 344 artiklan kanssa.
B. Kolmas ennakkoratkaisukysymys
49. Käsittelen kysymyksiä päinvastaisessa järjestyksessä kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ne esittänyt, sillä ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen ei ole tarpeen vastata, jos kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla merkitsee SEUT 18 artiklassa kiellettyä kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää.
50. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään lähinnä, onko SEUT 18 artiklaa tulkittava siten, että se on esteenä riitojenratkaisumenettelylle, jollainen on otettu käyttöön kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa ja jolla annetaan alankomaalaisille investoijille oikeus panna vireille kansainvälinen välimiesmenettely Slovakian tasavaltaa vastaan, kun muiden jäsenvaltioiden investoijilla ei ole tällaista oikeutta.
1. Tutkittavaksi ottaminen
51. Achmean sekä Alankomaiden, Itävallan ja Suomen hallitusten mukaan tätä kysymystä ei voida ottaa tutkittavaksi, koska sillä ei ole merkitystä pääasian oikeudenkäynnin ratkaisun kannalta, koska Achmea ei ole väittänyt tulleensa syrjityksi. Jos kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla merkitsisi syrjintää, Achmea olisi päinvastoin hyötynyt siitä.
52. Nähdäkseni tämä oikeudenkäyntiväite on hylättävä, koska kolmanteen kysymykseen on vastattava, jotta voidaan arvioida kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan yhteensopivuutta EU- ja EUT-sopimusten kanssa.
53. Ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vaaditaan kumoamaan välimiesmenettelyssä Achmea BV (aiemmin Eureko BV) v. Slovakian tasavalta (UNCITRAL) (asia nro 2008-13) pysyvän välitystuomioistuimen 7.12.2012 antama lopullinen tuomio muun muassa siksi, että välityslauseke, johon välimiesoikeus perusti toimivaltansa, on pätemätön. Tältä osin merkitystä ei ole sillä, onko Achmea joutunut syrjinnän kohteeksi.
2. Asiakysymys
54. Huomautan alustavasti, että useat väliintulijat sekä komissio katsovat, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei tarkoita kolmannessa kysymyksessään SEUT 18 artiklaa vaan SEUT 49 ja SEUT 63 artiklaa, jotka ovat SEUT 18 artiklaan nähden erityismääräyksiä.
55. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti ”SEUT 18 artiklaa voidaan soveltaa itsenäisesti ainoastaan sellaisiin unionin oikeuden soveltamisalaan kuuluviin tapauksiin, joita varten EUT-sopimuksessa ei ole erityisiä syrjinnän kieltäviä määräyksiä”.(52)
56. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa käyttöön otettu riitojenratkaisumenettely ei kuitenkaan kuulu sen paremmin sijoittautumisvapauden, pääomien vapaan liikkuvuuden kuin minkään muunkaan EUT-sopimuksen määräyksen aineelliseen soveltamisalaan, sillä unionin oikeudessa ei tarjota oikeussuojakeinoja, joiden ansiosta yksityiset voisivat nostaa kanteita jäsenvaltioita vastaan unionin tuomioistuimessa.(53)
57. Kuten selitän tämän ratkaisuehdotuksen 183–198 ja 210–228 kohdassa, kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen aineellinen soveltamisala ulottuu lisäksi huomattavasti laajemmalle kuin SEUT 49 artiklassa tarkoitettu sijoittautumisvapaus ja SEUT 63 artiklassa tarkoitettu pääomien vapaa liikkuvuus.
58. Käsiteltävässä asiassa tämä käy ilmi välimiesoikeuden lopullisesta tuomiosta, jossa todetaan, että Slovakian tasavalta rikkoi kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklaa (oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu) ja 4 artiklaa (maksujen vapaa siirto), kun se kielsi voittojen siirron ja voitonjaon.(54) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 4 artikla vastaa sisällöltään SEUT 63 artiklaa, kun taas sopimuksen 3 artiklalla ei ole vastaparia unionin oikeudessa siitä huolimatta, että se on osittain päällekkäinen useiden unionin oikeuden määräysten kanssa.(55)
59. On siis tutkittava kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan yhteensopivuutta SEUT 18 artiklassa ilmaistun unionin oikeuden yleisen periaatteen kanssa, jonka mukaan kansalaisuuteen perustuva syrjintä on kielletty.
60. Slovakian tasavalta, Viron, Kreikan, Espanjan, Italian, Kyproksen, Unkarin, Puolan ja Romanian hallitukset sekä komissio väittävät tästä, että kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen ja sen 8 artiklan aineelliset määräykset ovat syrjiviä, sillä niissä myönnetään tässä tapauksessa etuuskohtelu Alankomaiden sijoittajille, jotka ovat tehneet sijoituksia Slovakian tasavaltaan, kun taas tällaista kohtelua ei anneta sellaisten jäsenvaltioiden investoijille, jotka eivät ole tehneet kahdenvälistä investointisuojasopimusta Slovakian tasavallan kanssa.(56)(57)
61. Väitetyn syrjinnän laajuudesta on esitettävä joitakin alustavia huomautuksia. Slovakian tasavalta on tehnyt kahdenvälisen investointisuojasopimuksen useimpien jäsenvaltioiden kanssa: nämä ovat Belgian kuningaskunta, Bulgarian tasavalta, Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Helleenien tasavalta, Espanjan kuningaskunta, Ranskan tasavalta, Kroatian tasavalta, Latvian tasavalta, Luxemburgin suurherttuakunta, Unkari, Maltan tasavalta, Alankomaiden kuningaskunta, Itävallan tasavalta, Puolan tasavalta, Portugalin tasavalta, Romania, Slovenian tasavalta, Suomen tasavalta, Ruotsin kuningaskunta sekä Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyt kuningaskunta. Nämä kahdenväliset investointisuojasopimukset ovat voimassa.
62. Näiden jäsenvaltioiden investoijat eivät toki kuulu kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan soveltamisalaan. Niiden kotijäsenvaltiot ovat kuitenkin tehneet Slovakian tasavallan kanssa kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia, joissa riitojenratkaisumenettelyksi vahvistetaan kansainvälinen välimiesmenettely. Kyseisiä investoijia ei siten kohdella eri tavalla.
63. Slovakian tasavalta teki kahdenväliset investointisuojasopimukset myös Tšekin tasavallan ja Italian tasavallan kanssa, mutta osapuolet ovat irtisanoneet ne.(58) Jos tšekkiläisiä ja italialaisia investoijia siis kohdellaan eri tavalla, se johtuu siitä, että niiden kotijäsenvaltiot ovat päättäneet poistaa niille kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa annetun edun.
64. Virolaiset, irlantilaiset, kyproslaiset ja liettualaiset investoijat eivät kuitenkaan hyödy kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklaa vastaavasta määräyksestä suhteessa Slovakian tasavaltaan, lukuun ottamatta energia-alan investointeja, joiden osalta niille tarjotaan vastaava etu energiaperuskirjaa koskevassa sopimuksessa.
65. Kyse ei nähdäkseni ole unionin oikeudessa kielletystä syrjinnästä edes näiden investoijien osalta.
66. Unionin tuomioistuin on jo nimittäin tarkastellut kysymystä siitä, onko sellaista jäsenvaltion kansalaista mahdollisesti syrjitty, joka on tehnyt rajat ylittävän investoinnin mutta jolle investoinnin kohteena oleva jäsenvaltio ei myönnä samaa veroetua, jonka se myöntää toisen jäsenvaltion kansalaisille tämän jäsenvaltion kanssa tehdyn kahdenvälisen sopimuksen perusteella.
67. Asiassa, jossa annettiin 5.7.2005 tuomio D. (C‑376/03, EU:C:2005:424),(59) oli kyse siitä, että Alankomaiden viranomaiset kieltäytyivät myöntämästä vähennystä varallisuusverosta Saksan kansalaiselle, joka oli tehnyt sijoituksia Alankomaissa sijaitseviin kiinteistöihin. D. vetosi syrjintään sillä perusteella, että tämä etu oli myönnetty Belgian kansalaisille, jotka olivat tehneet samanlaisia investointeja Alankomaissa, Belgian kuningaskunnan ja Alankomaiden kuningaskunnan hallitusten välillä kaksinkertaisen tulo- ja varallisuusverotuksen välttämiseksi ja eräiden muiden verokysymysten ratkaisemiseksi tehdyn ja 19.10.1970 allekirjoitetun sopimuksen (jäljempänä verosopimus) 24 ja 25 artiklalla.
68. Tuomiossa muistutettiin ensiksi, että ”kansallisen tuomioistuimen esittämä – – kysymys lähtee siitä, että D:n kaltaisen ulkomailla asuvan henkilön tilanne ei ole rinnastettavissa Alankomaissa asuvan tilanteeseen. Kysymyksellä kysytään sitä, voidaanko D:n tilanne rinnastaa sellaisen toisen ulkomailla asuvan tilanteeseen, joka saa kaksinkertaisen verotuksen estävän sopimuksen nojalla erityiskohtelun”.(60)
69. Tuomiossa todettiin tästä, että ”se, että [verosopimukseen perustuvat] vastavuoroiset oikeudet ja velvollisuudet koskevat ainoastaan jommassakummassa sopimuspuolena olevassa jäsenvaltiossa asuvia, on kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi tehtyjen kahdenvälisten sopimusten luonnollinen seuraus. Tästä johtuu, ettei Belgiassa asuva verovelvollinen ole varallisuusverotuksessa samassa tilanteessa kuin Belgian ulkopuolella asuva verovelvollinen, kun kyse on Alankomaissa sijaitsevasta kiinteästä omaisuudesta kannettavasta varallisuusverosta”.(61)
70. Tuomiossa todettiin tämän jälkeen, että ”verosopimuksen 25 artiklan 3 kohdassa olevan kaltaista sääntöä ei voida arvioida verosopimuksen muusta osasta irrallaan olevana etuna, vaan se on erottamaton osa sopimusta ja vaikuttaa osaltaan tämän yleiseen tasapainoon”.(62)
71. Tuomiosta käy selvästi ilmi, ettei EUT-sopimus sisällä suosituimmuuslauseketta, jollainen sisältyy kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklan 2 kappaleeseen,(63) ja että se, ettei jäsenvaltio myönnä toisen jäsenvaltion kansalaisille samaa kohtelua, jonka se myöntää sopimuksen nojalla jonkin kolmannen jäsenvaltion kansalaisille, ei ole syrjintää.
72. Se, ettei EUT-sopimus sisällä suosituimmuuslauseketta, noudattaa unionin tuomioistuimen SEUT 18 artiklasta vahvistamaa oikeuskäytäntöä, jonka mukaan ”[SEUT 18 artiklassa] edellytetään, että [unionin] oikeuden soveltamisalaan kuuluvassa tilanteessa olevia henkilöitä kohdellaan täysin samalla tavalla kuin kyseisen jäsenvaltion omia kansalaisia”.(64)
73. Käsiteltävä asia ja 5.7.2005 annetun tuomion D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) taustalla ollut asia voidaan nähdäkseni rinnastaa toisiinsa mainiosti, sillä myös Slovakian tasavalta ja komissio vertailevat kahta investoijaa, jotka eivät ole slovakialaisia ja joista ensimmäinen (tässä alankomaalainen) hyötyy kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa annetusta aineellisesta suojasta ja toinen ei.
74. Mainitun verosopimuksen tavoin kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus on nimittäin kansainvälinen sopimus, jonka ”soveltamisala rajoittuu siinä mainittuihin luonnollisiin henkilöihin ja oikeushenkilöihin”(65) eli luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat jommankumman sopimuspuolen kansalaisia, ja oikeushenkilöihin, jotka on perustettu niiden oikeuden mukaan.(66)
75. Vastaavasti se, että kyseisessä kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa perustettuja oikeuksia ja velvollisuuksia sovelletaan ainoastaan jommankumman sopimuspuolena olevan jäsenvaltion investoijiin, johtuu näiden sopimusten kahdenvälisestä luonteesta. Tästä seuraa, ettei muu kuin alankomaalainen investoija ole samassa tilanteessa alankomaalaisen investoijan kanssa Slovakiaan tehdyn investoinnin osalta.
76. Kuten verosopimuksen 25 artiklan 3 kohta, johon 5.7.2005 annetun tuomion D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) 62 kohdassa viitataan, myöskään kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla ei ole muusta sopimuksesta irrallaan oleva etu vaan erottamaton osa sopimusta siinä määrin, ettei olisi järkevää tehdä kahdenvälistä investointisuojasopimusta, johon ei sisälly riitojenratkaisumenettelyä, koska sillä ei tällöin voitaisi saavuttaa asetettua tavoitetta, joka on kannustaa ja houkutella ulkomaisia investointeja.
77. Kuten unionin tuomioistuin nimittäin totesi 16.5.2017 annetun lausunnon 2/15 (vapaakauppasopimus Singaporen kanssa; EU:C:2017:376) 292 kohdassa, Singaporen kanssa tehdyn vapaakauppasopimuksen määräys, jolla riitojenratkaisumenettelyksi vahvistetaan kansainvälinen välimiesmenettely, ”ei voi olla luonteeltaan vain liitännäinen”. Vakiintuneen välimiesmenettelyihin liittyvän oikeuskäytännön mukaan investoijien oikeus turvautua kansainväliseen välimiesmenettelyyn on kahdenvälisten investointisuojasopimusten olennaisin määräys, sillä se on menettelyllisestä sisällöstään huolimatta itsessään välttämätön tae, jolla houkutellaan ja suojataan investointeja.(67) Ei siis ole yllättävää, etteivät ”vanhat” kahdenväliset investointisuojasopimukset,(68) jotka eivät sisältäneet kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklaa vastaavaa riitojenratkaisumenettelyä, ole olleet kovinkaan hyödyllisiä investoijien kannalta.
78. Komissio katsoo kuitenkin käsiteltävän asian eroavan 5.7.2005 annetun tuomion D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) taustalla olleesta asiasta, sillä jälkimmäisessä oli kyse verotuksesta.(69)
79. Tämä erottelu ei ole vakuuttava. Huomautan aluksi, että kahdenväliset investointisuojasopimukset ovat kaksinkertaisen verotuksen välttämistä koskevien sopimusten kaltaisia siltä osin, että niissä on kyse samasta taloudellisesta toiminnasta eli sekä pääoman tuonnista että viennistä. Jäsenvaltio voi nimittäin houkutella ulkomaista pääomaa alueelleen tarjoamalla investoinneille korkeatasoisen oikeussuojan kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa sekä myöntämällä veroetuja.(70) Valtioiden molemminpuoliset sitoumukset muodostavat olennaisen osan kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia,(71) kuten kaksinkertaisen verotuksen välttämistä koskevissa sopimuksissa, joiden ei ole koskaan todettu olevan lähtökohtaisesti ristiriidassa EU- ja EUT-sopimusten kanssa.
80. Toisin kuin komissio väittää, jäsenvaltioiden välisten kaksinkertaisen verotuksen välttämistä koskevien sopimusten oikeudellinen perusta ei ole EY 293 artiklan toinen luetelmakohta. Jos näin olisi, mitä artiklaa uusista verosopimuksista neuvottelevat valtiot voisivat käyttää perustana, kun otetaan huomioon, ettei EY 293 artikla sisälly Lissabonin sopimukseen?
81. Tästä huolimatta olisi täysin mahdollista korvata unionin sisäiset kahdenväliset investointisuojasopimukset yhdellä monenvälisellä investointisuojasopimuksella tai unionin toimella unionin ja sen jäsenvaltioiden toimivaltajaon mukaisesti ja soveltaa sitä kaikkien jäsenvaltioiden investoijiin, kuten Saksan liittotasavalta, Ranskan tasavalta, Alankomaiden kuningaskunta, Itävallan tasavalta ja Suomen tasavalta ehdottivat 7.4.2016 epämuodollisessa non paper ‑asiakirjassaan.(72)
82. Näistä syistä ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen, että kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa käyttöön otettu riitojenratkaisumenettely, jossa alankomaalaisille investoijille annetaan oikeus panna vireille kansainvälinen välimiesmenettely Slovakian tasavaltaa vastaan, ei merkitse SEUT 18 artiklassa kiellettyä kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää.
83. Unionin tuomioistuimen on tarpeen tutkia ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys ainoastaan, jos se on samaa mieltä ehdottamastani vastauksesta.
C. Toinen kysymys
84. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään, onko unionin tuomioistuinjärjestelmän peruspilarin muodostava SEUT 267 artikla, jolla taataan EU- ja EUT-sopimuksissa määrätty toimivaltajärjestelmä ja unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyys, esteenä kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan kaltaisen määräyksen soveltamiselle.
85. Tarkastelen tätä kysymystä ennen ensimmäistä kysymystä, sillä mielestäni kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettu välimiesoikeus on SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin, joka on kahden jäsenvaltion eli Alankomaiden kuningaskunnan ja Slovakian tasavallan yhteinen ja joka voi siis esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön. Tämä tarkoittaisi automaattisesti, ettei mainittu artikla ole ristiriidassa SEUT 344 artiklan kanssa, mistä on kyse ensimmäisessä kysymyksessä.
86. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että arvioitaessa sitä, onko lainkäyttöelin luonteeltaan SEUT 267 artiklassa tarkoitettu tuomioistuin, huomioon on otettava useita seikkoja, kuten ”elimen lakisääteisyys, pysyvyys, tuomiovallan pakottavuus, menettelyn kontradiktorisuus, toimiminen oikeussääntöjen soveltajana sekä riippumattomuus”.(73) Lisäksi edellytetään, että siinä ”on vireillä oikeusriita ja – – vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen”.(74)
87. Näiden kriteerien perusteella välimiesoikeudet eivät automaattisesti jää SEUT 267 artiklassa tarkoitetun ”jäsenvaltion tuomioistuimen” käsitteen ulkopuolelle. Vaikka unionin tuomioistuin on useaan otteeseen kieltäytynyt vastaamasta välimiesoikeuksien esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin,(75) se on tapauskohtaisesti ottanut tutkittaviksi välimiesoikeuksien esittämät ennakkoratkaisukysymykset seuraaviin ratkaisuihin johtaneissa asioissa: tuomio 17.10.1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383); tuomio 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ja määräys 13.2.2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).
88. Kahdesta viimeksi mainitusta ratkaisusta voidaan päätellä, että tutkittavaksi ottamisen perusteet ovat jonkin verran höllentyneet yksityisen ja valtion välisissä välimiesmenettelyissä (tuomio 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754)(76) ja kansainvälisissä välimiesmenettelyissä (määräys 13.2.2014, Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92).(77)
89. Tutkin siis jäljempänä kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien ominaispiirteitä tämän ratkaisuehdotuksen 86 kohdassa esitettyjen perusteiden näkökulmasta. Mielestäni kaikki nämä perusteet täyttyvät käsiteltävässä asiassa.(78)
1. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien lakisääteisyys
90. Useimmat unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetut välimiesasiat ovat liittyneet kaupalliseen välimiesmenettelyyn, jota kutsutaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä sopimusperusteiseksi menettelyksi, koska sen oikeudellinen perusta on yksityisoikeudelliseen sopimukseen sisältyvä välityslauseke.(79)
91. On myös muuntyyppisiä välimiesmenettelyjä. SEUT 272 artiklassa määrättyjen menettelyjen lisäksi on kansainväliseen sopimukseen perustuvia valtioiden välisiä välimiesmenettelyjä(80) sekä yksityisten ja valtioiden välisiä menettelyjä, ja nämä kaksi viimeksi mainittua eroavat erittäin paljon yksityisten välisistä menettelyistä lakisääteisyyden osalta.
92. Viimeksi mainitussa tapauksessa välimiesoikeuden toimivalta ei perustu lakiin vaan sopimukseen sisältyvään välityslausekkeeseen.
93. Näin oli välimiesmenettelyssä, jota koskevassa asiassa annettiin tuomio 23.3.1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107) ja joka koski usean yksityisen yrityksen välillä tehtyä sopimusta, jonka tavoitteena oli jakaa sopimuspuolten kesken 13 uivan kalanjalostamon rakentamista koskevassa yhteisohjelmassa Euroopan maatalouden ohjaus- ja kehitysrahastolta (EMOTR) saatava tuki. Välimiesoikeus, jonka käsiteltäväksi asia oli saatettu sopimuksen mukaisesti, epäili sopimuksen yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa ja esitti yhteisöjen tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksen.
94. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, ettei sillä ollut toimivaltaa(81) asiassa, koska kyseinen välimiesoikeus ei ollut SEUT 267 artiklassa tarkoitettu jäsenvaltion tuomioistuin kahdesta syystä. Ensinnäkään ”sopimuspuolilla ei ollut minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvollisuutta saattaa riitojansa välimiesoikeuden ratkaistaviksi”,(82) sillä ne olivat päättäneet näin sopimusteitse. Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”Saksan viranomaiset eivät osallistu millään tavalla sen päätöksen tekoon, jolla käsittelyjärjestykseksi valitaan välimiesmenettely, eikä viranomaisten tehtävänä ole osallistua viran puolesta asian käsittelyyn välimiesoikeudessa”.(83)
95. Edellä mainitun 27.1.2005 annetun tuomion Denuit ja Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69) taustalla olleessa asiassa välityslautakunnan toimivallan peruste oli kuluttajan ja matkatoimiston välillä tehtyyn sopimukseen sisältyvä välityslauseke, ja se riitti sulkemaan lautakunnan SEUT 267 artiklassa tarkoitetun tuomioistuimen käsitteen ulkopuolelle, vaikka välityslauseke kuului matkatoimiston määräämiin yleisiin sopimusehtoihin, joista kuluttajalla ei ollut mahdollisuutta neuvotella.
96. Välimiesoikeuden, joka on muodostettu kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti ja jonka käsiteltäväksi asia on saatettu saman artiklan mukaisesti, lakisääteisyyttä ei sen sijaan voida kiistää. Siitä on paitsi määrätty kansainvälisessä sopimuksessa myös säädetty Alankomaiden ja Tšekkoslovakian laeissa, joilla kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus saatettiin osaksi niiden oikeusjärjestystä. Toisin kuin 23.3.1982 annetun tuomion Nordsee (102/81, EU:C:1982:107) taustalla olleessa asiassa käsiteltävässä asiassa on ilmeistä, että viranomaiset ovat osallistuneet välimiesmenettelyn valitsemiseen käsittelyjärjestykseksi ja myös varsinaiseen välimiesmenettelyyn (olihan Slovakian tasavalta vastaajana menettelyssä).
97. Tätä näkemystä tukevat 12.6.2014 annettu tuomio Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ja 13.2.2014 annettu määräys Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).
98. Välimiesoikeus, joka esitti unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön 12.6.2014 annettuun tuomioon Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) johtaneessa asiassa, täytti lakisääteisyyden perusteen, sillä Portugalin laissa säädettiin veroriitojen tuomioistuinperusteiseksi ratkaisumuodoksi välimiesmenettely ja annettiin veroasioita käsitteleville välimiesoikeuksille yleinen toimivalta arvioida minkä tahansa veron maksamisen lainmukaisuutta.(84)
99. Unionin tuomioistuin totesi samalla tavoin, että 13.2.2014 annetun määräyksen Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) taustalla olleessa asiassa välimiesoikeus täytti lakisääteisyyden perusteen, koska ”[sen] toimivalta [ei johtunut] asianosaisten tahdosta, vaan se [perustui Portugalin] lakiin nro 62/2011”,(85) jossa välimiesmenettelystä säädettiin riitojenratkaisumenettelynä viitelääkkeiden ja geneeristen lääkkeiden teollisoikeuksia koskevissa oikeusriidoissa.
2. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien pysyvyys
100. Kansainvälinen välimiesmenettely voidaan suorittaa institutionalisoituna välimiesmenettelynä,(86) jolloin kyseinen instituutio suorittaa menettelyn ja hallinnoi sitä välimiesmenettelysääntöjensä mukaisesti korvausta vastaan, tai ad hoc –välimiesmenettelynä, jolloin riidan osapuolet hallinnoivat menettelyä ilman välimiesinstituutiota.
101. Tuomion 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) 25 ja 26 kohdasta ja määräyksen 13.2.2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) 24 kohdasta ilmenee, että pysyvyyden edellytyksellä ei tarkoiteta välimiesoikeuden kokoonpanoa sinänsä vaan sitä, että välimiesmenettely on institutionalisoitunut riitojenratkaisukeino. Toisin sanoen pysyvyyden edellytystä on tarkasteltava suhteessa välimiesmenettelyä hallinnoivaan välimiesinstituutioon eikä suhteessa välimiesoikeuksiin, joiden kokoonpanot ovat hetkellisiä.
102. Unionin tuomioistuin totesi vastaavasti 12.6.2014 antamansa tuomion Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) 26 kohdassa, että ”vaikka Tribunal Arbitral Tributárion [veroasioiden välitystuomioistuin, Portugali] ratkaisukokoonpanot ovat hetkellisiä ja niiden toiminta päättyy ratkaisun antamiseen, Tribunal Arbitral Tributário on riitojenratkaisujärjestelmän osana kokonaisuutena tarkastellen pysyvä”. Järjestelmä, johon unionin tuomioistuin viittaa, on vakiintunut välityselin Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) (hallinnollinen välimiesmenettelykeskus, Portugali).
103. Unionin tuomioistuin totesi samalla tavoin 13.2.2014 antamansa määräyksen Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92) 24 kohdassa pysyvyyden edellytyksen täyttyvän, koska välimiesoikeus ”[oli] lakisääteinen, sillä [oli] pysyvästi pakottava toimivalta, ja koska lisäksi kansallisessa lainsäädännössä [määriteltiin] ja [rajattiin] sen soveltamat menettelysäännöt” huolimatta siitä, että se saattoi vaihdella muodoltaan, kokoonpanoltaan ja menettelysäännöiltään asianosaisten valinnan mukaan ja että se hajaantui päätöksensä tehtyään.
104. Kyseisessä asiassa oli selvää, että välimiesoikeus oli ad hoc ‑tuomioistuin eikä kyseessä ollut välimiesinstituutio, joka olisi taannut sen pysyvyyden, mutta unionin tuomioistuin päätteli pysyvyyden edellytyksen täyttyvän Portugalin lain nro 62/2011 2 §:n perusteella, sillä siinä säädettiin välimiesmenettelystä ainoana riitojenratkaisumenettelynä viitelääkkeiden ja geneeristen lääkkeiden teollisoikeuksia koskevissa riidoissa.
105. Sama päätelmä pätee kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettuihin välimiesoikeuksiin, joiden käsiteltäväksi asiat on saatettu kyseisen artiklan mukaisesti, siksi, että Alankomaiden kuningaskunta ja Slovakian tasavalta ovat säätäneet välimiesmenettelystä riitojenratkaisuvälineenä oikeusriidoissa, joissa erimielisyyttä on jommankumman valtion ja toisen valtion investoijan välillä, kuten asioissa, joissa annettiin tuomio 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) ja määräys 13.2.2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).
106. Kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus sisältää myös muita välimiesmenettelyn institutionalisoinnin osoittavia tekijöitä.
107. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 4 kappaleessa välimiesten valinta annetaan pysyvän välimiesinstituution eli Tukholman kauppakamarin SCC:n tehtäväksi, ja sen 5 kappaleessa määrätään, että välimiesmenettelyyn sovelletaan UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjä.
108. Käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva välimiesmenettely suoritettiin lisäksi pysyvän välityselimen valvonnassa. Pysyvän välitystuomioistuimen ja pääasian asianosaisten allekirjoittamassa tehtävänannossa määrättiin, että Haagissa sijaitseva pysyvä välitystuomioistuin, joka perustettiin Haagissa vuosina 1899 ja 1907 kansainvälisten selkkausten rauhanomaisesta ratkaisemisesta tehdyillä sopimuksilla,(87) vastaa hallinnointitehtävistä.
109. Näin ollen nähdäkseni myös pysyvyyden edellytys täyttyy.
3. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien tuomiovallan pakottavuus
110. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”sopimukseen perustuvalla välimiesoikeudella ei ole [pakottavaa tuomiovaltaa], jos sopimuspuolilla ei ole minkäänlaista oikeudellista tai tosiasiallista velvollisuutta saattaa riitojansa välimiesoikeuden ratkaistaviksi ja jos kyseisen jäsenvaltion viranomaiset eivät osallistu millään tavalla sen päätöksen tekoon, jolla käsittelyjärjestykseksi valitaan välimiesmenettely, eikä viranomaisten tehtävänä ole osallistua viran puolesta asian käsittelyyn välimiesoikeudessa”.(88)
111. Ei luonnollisesti ole yllättävää, että unionin tuomioistuin totesi, että välimiesoikeudet asioissa, joissa annettiin tuomio 17.10.1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383) ja määräys 13.2.2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), täyttivät tuomiovallan pakottavuuden edellytyksen, koska Tanskan ja Portugalin lainsäädännöissä säädettiin pakollisesta välimiesmenettelystä.
112. Tuomion 12.6.2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) taustalla olleessa asiassa se, että välimiesmenettelyn käyttö oli vapaaehtoista ja että verovelvollinen oli päättänyt käyttää Portugalin tasavaltaa vastaan juuri kyseistä menettelyä vaikka olisi voinut panna asian vireille suoraan yleisessä tuomioistuimessa, ei kuitenkaan sulkenut välimiesoikeutta SEUT 267 artiklassa tarkoitetun jäsenvaltion tuomioistuimen käsitteen ulkopuolelle.
113. Unionin tuomioistuimen mukaan nimittäin ”[sen] ratkaisut [sitoivat] asianosaisia asetuksen nro 10/2011 24 §:n 1 momentin nojalla [ja sen] toimivalta [perustui] välittömästi asetuksen nro 10/2011 säännöksiin eikä näin ollen [riippunut] asianosaisten etukäteen ilmaisemasta tahdosta saattaa riitansa välimiesoikeuden ratkaistavaksi – –. Jos verovelvollinen kantaja saattaa riitansa veroasioita käsittelevään välimiesoikeuteen, [välimiesoikeudella] on – – vero- ja tulliviranomaisia velvoittava tuomiovalta”.(89)
114. Sama pätee kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettuihin välimiesoikeuksiin.
115. Kyseisen 8 artiklan 7 kappaleessa määrätään, että artiklan mukaisesti muodostetun välimiesoikeuden päätös on ”lopullinen ja riidan osapuolia sitova”.(90) Ei siis ole epäilystä siitä, että tällaisen välimiesoikeuden antama tuomio sitoo riidan osapuolia unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla.
116. Saman artiklan 2 kappaleessa määrätään lisäksi, että ”sopimuspuolet sitoutuvat siihen, että [investoijan ja valtion välinen] riita ratkaistaan välimiesoikeudessa, jos sitä ei ole saatu ratkaistua sovinnollisesti kuuden kuukauden kuluessa siitä päivämäärästä, jona toinen riidan osapuoli pyysi sen ratkaisemista sovinnollisesti”.(91)
117. Se, että investoija voi valita, paneeko se asiansa vireille kyseisen jäsenvaltion tuomioistuimissa vai välimiesoikeudessa,(92) ei vaikuta välimiesoikeuden tuomiovallan pakottavuuteen, koska myös 12.6.2014 annetun tuomion Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) taustalla olleessa asiassa tämän päätöksen teki verovelvollinen.
118. Slovakian tasavalta suostui alustavasti välimiesmenettelyyn, kuten Portugalin tasavaltakin teki 12.6.2014 annettuun tuomioon Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754) johtaneessa asiassa, joten välimiesoikeuden tuomiovalta on kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 2 kappaleen mukaisesti pakottava kyseisen jäsenvaltion ja investoijan osalta.
119. Näin ollen kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostetut välimiesoikeudet täyttävät myös tuomiovallan pakottavuutta koskevan edellytyksen.
4. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien menettelyn kontradiktorisuus, oikeussääntöjen soveltaminen niiden käsiteltäväksi saatettujen riita-asioiden ratkaisemisessa sekä välimiesten riippumattomuus
120. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien menettelyn kontradiktorisuudesta on huomattava, että mainitun artiklan 5 kappaleen mukaan ”välimiesoikeus vahvistaa omat menettelysääntönsä [UNCITRALin] välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti”.(93)
121. Näiden välimiesmenettelysääntöjen vuoden 1976 version, jota sovellettiin kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen tekemisen ajankohtana, 15 artiklan 1 kappaleessa todettiin, että ”jollei välimiesmenettelysäännöissä muuta määrätä, välimiesoikeus voi suorittaa välimiesmenettelyn parhaaksi katsomallaan tavalla edellyttäen, että riidan osapuolia kohdellaan tasavertaisesti ja että niillä on kaikissa menettelyn vaiheissa mahdollisuus vedota oikeuksiinsa ja esittää niille perusteensa”.(94) Tämä tae toistetaan kyseisten välimiesmenettelysääntöjen vuosien 2010 ja 2013 versioiden 17 artiklan 1 kappaleessa.
122. Kontradiktorisen periaatteen noudattaminen on varmistettu myös useilla välimiesmenettelysääntöjen määräyksillä, jotka koskevat kirjelmien vaihtoa, istunnon järjestämistä ja riidan osapuolten osallistumista istuntoon sekä suullisen käsittelyn päättämistä, eli vuoden 1976 menettelysääntöjen 18–20, 22, 24, 25 ja 29 artiklalla sekä vuosina 2010 ja 2013 muutettujen menettelysääntöjen 20–22, 24, 28 ja 31 artiklalla.
123. Välimiesoikeuksien toimimista oikeussääntöjen soveltajana koskevasta edellytyksestä kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 6 kappaleessa määrätään, että ”välimiesoikeus perustaa ratkaisunsa lakiin”, ja siinä luetellaan oikeussääntöjä, jotka sen on otettava huomioon. Välimiesoikeudet eivät siis voi antaa ratkaisuja ex aequo et bono.
124. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”riippumattomuuden ja puolueettomuuden takeet edellyttävät sellaisten sääntöjen olemassaoloa, jotka koskevat muun muassa elimen kokoonpanoa ja sen jäsenten nimitystä ja toimikauden kestoa sekä perusteita, jotka koskevat elimen jäsenten pidättymistä päätöksenteosta, jääviyttä ja erottamista, ja joiden perusteella yksityisten perustellut epäilyt siltä osin, onko kyseinen elin täysin ulkopuolisen vaikutusvallan ulottumattomissa, ja siltä osin, onko se täysin puolueeton vastakkain oleviin intresseihin nähden, voidaan sivuuttaa – –. Jotta voidaan katsoa, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen elimen riippumattomuutta koskeva edellytys täyttyy, oikeuskäytännössä edellytetään muun muassa, että tapaukset, joissa tämän elimen jäsenet voidaan erottaa, määritetään nimenomaisissa lainsäädännön säännöksissä”.(95)
125. Huomautan aluksi, ettei unionin tuomioistuin ole kiistänyt välimiesoikeuksien riippumattomuutta ja puolueettomuutta yhdessäkään käsittelemässään asiassa ja että UNCITRALin välimiesmenettelysäännöissä taataan välimiesoikeuksien riippumattomuus ja puolueettomuus asettamalla niille selkeä velvollisuus ilmoittaa kaikista olosuhteista, joissa niiden puolueettomuudesta tai riippumattomuudesta herää perusteltua epäilystä,(96) sekä ottamalla käyttöön välimiesten jääväysmenettely tällaisissa olosuhteissa.(97)
126. Edellä esitetyn perusteella kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklalla perustetut välimiesoikeudet ovat SEUT 267 artiklassa tarkoitettuja tuomioistuimia, mutta ovatko ne varsinaisesti siinä tarkoitettuja ”jäsenvaltioiden” tuomioistuimia?
127. Mielestäni ovat.
128. Tuomion 4.11.1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517) taustalla olleessa asiassa tarkasteltiin Cour Beneluxin osalta kysymystä jäsenvaltioiden välisellä kansainvälisellä sopimuksella perustetun kansainvälisen järjestön yhteydessä perustetun kansainvälisen tuomioistuimen luonteesta.
129. Kyseisessä tuomiossa todettiin, että ”ei ole olemassa mitään pätevää syytä, miksei tällainen useiden jäsenvaltioiden yhteinen tuomioistuin voisi esittää [unionin] tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksiä samalla tavoin kuin kunkin jäsenvaltion omat tuomioistuimet”.(98)
130. Tämä pätee myös kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettuihin välimiesoikeuksiin, sillä Alankomaiden kuningaskunta ja Slovakian tasavalta ovat perustaneet ne riitojenratkaisuelimiksi.
131. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen kysymykseen, että SEUT 267 artiklaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan kaltaiselle määräykselle, jonka mukaan investoijien ja valtioiden väliset riita-asiat voidaan ratkaista välimiesoikeudessa, jota on pidettävä SEUT 267 artiklassa tarkoitettuna jäsenvaltion tuomioistuimena.
D. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
132. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään, onko SEUT 344 artiklaa tulkittava siten, että se on esteenä sellaisten unionin sisäisten kahdenvälisten investointisuojasopimusten määräysten, kuten kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan, soveltamiselle, joiden mukaan välimiesoikeus voi ratkaista investoijien ja valtioiden väliset riita-asiat.
133. Aluksi on huomattava, että jos unionin tuomioistuin noudattaa ehdotustani ja toteaa, että kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostetut välimiesoikeudet ovat SEUT 267 artiklassa tarkoitettuja jäsenvaltioiden tuomioistuimia, ne kuuluvat silloin 18.12.2014 annetun lausunnon 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454) 176 kohdassa tarkoitetun tuomioistuinten välisen vuoropuhelun piiriin ja niiden on sovellettava unionin oikeutta. Näin ollen kansainvälisen välimiesmenettelyn käyttäminen kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa määrätyin edellytyksin ei voi rikkoa SEUT 344 artiklaa eikä loukata EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä.
134. Käsiteltävässä asiassa välimiesoikeuksien on sillä uhalla, että ne muuten todetaan pätemättömiksi oikeusjärjestyksen perusteiden vastaisina, noudatettava periaatteita, jotka unionin tuomioistuin on vahvistanut 8.3.2011 annetun lausunnon 1/09 (Yhdistetyn patenttioikeudenkäyntijärjestelmän perustamissopimus; EU:C:2011:123) 65–70 kohdassa ja 18.12.2014 annetun lausunnon 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454) 157–176 kohdassa ja joihin kuuluvat muun muassa periaate unionin oikeuden ensisijaisuudesta(99) jäsenvaltioiden lainsäädäntöihin ja jäsenvaltioiden välillä tehtyihin kansainvälisiin sitoumuksiin nähden, periaate useiden jäsenvaltioiden kansalaisiin ja itse jäsenvaltioihin sovellettavien säännösten ja määräysten välittömästä oikeusvaikutuksesta, periaate jäsenvaltioiden välisestä keskinäisestä luottamuksesta unionin perustana olevien yhteisten arvojen kunnioittamisessa sekä periaate unionin oikeuden täysimääräisestä soveltamisesta ja noudattamisesta.
135. Jos jäsenvaltioiden perustamat välimiesoikeudet jättäisivät noudattamatta unionin oikeutta tai soveltaisivat sitä epäasianmukaisesti, kyseisille jäsenvaltioille syntyisi siitä vahingonkorvausvastuu 30.9.2003 annetun tuomion Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513) mukaisesti siksi, että ne ovat perustaneet nämä välimiesoikeudet, minkä lisäksi kyseisten jäsenvaltioiden voitaisiin todeta jättäneen noudattamatta jäsenyysvelvoitteita SEUT 258 ja SEUT 259 artiklan mukaisesti.(100)
136. Jos unionin tuomioistuin kuitenkin toteaa, etteivät kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostetut välimiesoikeudet ole SEUT 267 artiklassa tarkoitettuja jäsenvaltioiden tuomioistuimia, vielä olisi tutkittava, onko SEUT 344 artikla esteenä kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan soveltamiselle ja tarvittaessa onko viimeksi mainittu artikla ristiriidassa EU- ja EUT-sopimuksissa määrätyn toimivaltajärjestelmän ja unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyden kanssa.
137. Tässä yhteydessä on tarkasteltava kolmea kysymystä, joista toisen tarkastelu on tarpeen ainoastaan, jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, ja joista kolmannen tarkastelu on tarpeen ainoastaan, jos ensimmäiseen tai toiseen kysymykseen vastataan kieltävästi:
– tarkoitetaanko SEUT 344 artiklassa sellaista investoijan ja jäsenvaltion välistä riitaa, johon viitataan kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa?
– voidaanko tällaisen riidan kohdetta luonnehtia SEUT 344 artiklassa tarkoitetuksi perussopimusten tulkintaa ja soveltamista koskevaksi riidaksi?
– vaikuttaako kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus tavoitteensa osalta siten, että se loukkaa EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä?
1. Tarkoitetaanko SEUT 344 artiklassa sellaista investoijan ja jäsenvaltion välistä riitaa, johon viitataan kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa?
138. Kysymykseen on vastattava mielestäni kieltävästi seuraavista kolmesta syystä.
139. SEUT 344 artiklan mukaan ”jäsenvaltiot sitoutuvat ratkaisemaan perussopimusten tulkintaa tai soveltamista koskevat riidat vain perussopimuksissa määrätyllä tavalla”.
140. Unionin tuomioistuin on tulkinnut useaan otteeseen SEUT 344 artiklaa ja lausunut kansainvälisten sopimusten yhteensopivuudesta tämän artiklan kanssa, vaikka kyseessä ovat olleet unionin ja sen jäsenvaltioiden kolmansien maiden kanssa tekemät kansainväliset sopimukset.(101)
141. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”kansainvälisellä sopimuksella ei voida loukata perussopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää eikä näin ollen unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä, joiden noudattamista unionin tuomioistuin valvoo. Kyseinen periaate on erityisesti vahvistettu SEUT 344 artiklassa, jonka mukaan jäsenvaltiot sitoutuvat ratkaisemaan perussopimusten tulkintaa tai soveltamista koskevat riidat vain perussopimuksissa määrätyllä tavalla”.(102)
142. Unionin tuomioistuimen mukaan SEUT 344 artiklassa vahvistettua jäsenvaltioiden velvollisuutta ”käyttää [unionin] tuomioistuinjärjestelmää ja kunnioittaa tämän järjestelmän peruspiirteenä olevaa [unionin] tuomioistuimen yksinomaista toimivaltaa on pidettävä [SEU 4 artiklan 3 kohdasta] johtuvan jäsenvaltioiden yleisen lojaalisuusvelvollisuuden erityisenä ilmentymänä”.(103)
143. Aluksi on huomattava, että pääasiassa kyseessä olevan tuomion antanut välimiesoikeus tutki yksityiskohtaisesti Slovakian tasavallan ja komission SEUT 344 artiklaan perustuvat väitteet. Se totesi 30.5.2006 annetun tuomion komissio v. Irlanti (C‑459/03, EU:C:2006:345) perusteella, että investoijien ja kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen sopimuspuolina olevien valtioiden väliset riidat eivät kuuluneet SEUT 344 artiklan soveltamisalaan.(104)
144. Slovakian tasavalta, jota useat jäsenvaltiot ja komissio tukevat, riitauttaa välimiesoikeuden arvioinnin. Niiden mukaan SEUT 344 artiklaa on tulkittava laajasti siten, että sitä sovelletaan yksityisen ja jäsenvaltion välisissä riita-asioissa, erityisesti sen sanamuodon vuoksi, sillä SEUT 273 artiklasta poiketen siinä ei nimenomaisesti rajata artiklan soveltamisalaa jäsenvaltioiden välisiin riitoihin.
145. En hyväksy tätä näkemystä.
146. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee selvästi, että SEUT 344 artiklassa tarkoitetaan sekä jäsenvaltioiden välisiä riitoja(105) että jäsenvaltioiden ja unionin välisiä riitoja.(106) Siinä ei kuitenkaan tarkoiteta yksityisten välisiä riitoja, vaikka niitä ratkaisevan tuomioistuimen onkin otettava huomioon unionin oikeus ja sovellettava sitä.
147. Kuten unionin tuomioistuin on nimittäin todennut eurooppapatentti- ja yhteisöpatenttituomioistuinta koskevasta sopimusluonnoksesta, ”[eurooppapatentti- ja yhteisöpatenttituomioistuimen] perustaminen ei voi olla vastoin myöskään SEUT 344 artiklaa, koska tässä artiklassa vain kielletään jäsenvaltioita ratkaisemasta perussopimusten tulkintaa tai soveltamista koskevia riitoja muulla kuin perussopimuksissa määrätyllä tavalla. [Eurooppapatentti- ja yhteisöpatenttituomioistuimelle] sopimusluonnoksen mukaan annettava toimivalta koskisi kuitenkin vain pelkkiä yksityisten välisiä patenttiriitoja.”(107)
148. Komissio huomauttaa yksityisten ja jäsenvaltioiden välisistä riidoista, että 14.12.1991 annetussa lausunnossa 1/91 (ETA-sopimus – I; EU:C:1991:490) tarkoitettu tuomioistuinjärjestelmä käsittää myös yksityisten Euroopan vapaakauppaliiton (EFTA) valvontaviranomaista vastaan kilpailuasioissa nostamat kanteet.(108)
149. Tällaisia kanteita ei kuitenkaan ole nostettu jäsenvaltioita vastaan, eikä mainittu yhteisöjen tuomioistuimen lausunto sisällä toteamusta, josta voitaisiin päätellä, että tämä Euroopan talousaluetta (ETA) koskeva sopimusluonnoksen seikka oli sen mielestä ongelmallinen.
150. Vielä on korostettava, että unionista oli tarkoitus tulla tässä lausunnossa tarkoitetun sopimuksen sopimuspuoli, joten sopimuksesta oli tarkoitus tulla osa unionin oikeutta, mikä ei selvästikään päde kyseiseen kahdenväliseen investointisuojasopimukseen. Kuten mainitun lausunnon 13–29 kohdasta lisäksi selvästi ilmenee, yhteisöjen tuomioistuin oli huolissaan järjestelmäriskistä, jonka sopimusluonnoksen 6 artikla aiheutti lain yhdenmukaiselle tulkinnalle ja soveltamiselle ETA:ssa,(109) eikä siitä, että yksityisten EFTAn valvontaviranomaista vastaan kilpailuasioissa nostamat kanteet kuuluisivat unionin tuomioistuinjärjestelmän ulkopuolelle jäävän tuomioistuimen toimivaltaan.
151. Lausunto 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454), joka on annettu 18.12.2014, on tältä osin erityisen tärkeä, sillä vaikka SEU 6 artiklan 2 kohdassa määrätään, että unioni liittyy ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehtyyn, Roomassa 4.11.1950 allekirjoitettuun yleissopimukseen (jäljempänä Euroopan ihmisoikeussopimus), se olisi yhteensopimatonta SEUT 344 artiklan kanssa, jos yksityisten ja jäsenvaltioiden väliset riidat, jotka pannaan tyypillisimmin vireille Euroopan ihmisoikeustuomioistuimessa, kuuluisivat sen soveltamisalaan.
152. Tästä syystä unionin tuomioistuin tarkasteli lausunnon 201–214 kohdassa SEUT 344 artiklan näkökulmasta ainoastaan jäsenvaltioiden välisiä sekä jäsenvaltioiden ja unionin välisiä riitoja,(110) vaikka se tiesi, että Euroopan ihmisoikeussopimukseen liityttyään unionia sitoisi sen 34 artiklan ensimmäinen virke, jonka mukaan Euroopan ihmisoikeustuomioistuin ”voi ottaa vastaan valituksia, joissa yksityishenkilö, kansalaisjärjestö tai ryhmä väittää jonkun – – sopimuspuolista loukanneen heidän yleissopimuksessa tai sen pöytäkirjoissa tunnustettuja oikeuksiaan”.(111)
153. Edellä esitetyn perusteella katson, että investoijan ja jäsenvaltion välinen riita, jollaiseen viitataan kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa, ei kuulu SEUT 344 artiklan soveltamisalaan.
154. Tähän päätelmään ei vaikuta komission väite, jonka mukaan investoijien ja jäsenvaltioiden väliset riidat ovat tosiasiassa jäsenvaltioiden välisiä riitoja, sillä kun investoija käynnistää jäsenvaltiota vastaan välimiesmenettelyn kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan kaltaisen määräyksen perusteella, se ei käytä sille kuuluvaa oikeutta vaan kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa sen kotijäsenvaltiolle myönnettyä oikeutta.
155. Komissio tukeutuu tältä osin kahteen välitystuomioon, jotka mainitaan sen kirjallisten huomautusten 81 kohdassa.(112) Kyseinen välimiesmenettelyihin liittyvä oikeuskäytäntö(113) ei kuitenkaan tue sen kantaa, joka ei myöskään ole saanut minkäänlaista yleistä hyväksyntää.(114)
156. Vakiintuneen kansainvälisen oikeuden mukaan kansainvälisen sopimuksen määräyksillä voidaan tietyin edellytyksin antaa oikeuksia yksityisille.(115) Useat välimiesoikeudet(116) ja valtiolliset tuomioistuimet(117) ovat vastaavasti todenneet, että kahdenvälisillä investointisuojasopimuksilla annetaan suoraan oikeuksia investoijille.(118)
157. Tämä pätee ainakin kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklaan, jonka rikkomisen välimiesoikeus totesi pääasiassa kyseessä olevassa välitystuomiossa, sillä se mainitsi nimenomaisesti, että sopimuspuolten investoijilla on oikeus oikeudenmukaiseen ja tasapuoliseen kohteluun sekä suosituimmuuskohteluun.
158. Lisäksi kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 6 kappaleessa(119) tarkoitettuihin riitoihin sovellettava oikeus eroaa kahdenvälisen investointisuojasopimuksen sopimuspuolina olevien kahden valtion välisiin riitoihin sen 10 artiklan 7 kappaleen(120) mukaan sovellettavasta oikeudesta.
159. Päättelen edellä esitetystä, ettei SEUT 344 artiklassa määrätä investoijan ja jäsenvaltion välisestä riidasta, jollaista tarkoitetaan kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa, minkä vuoksi ei ole tarpeen selvittää, koskeeko tällainen riita ”[EU- ja EUT-sopimusten] tulkintaa tai soveltamista”. Siltä varalta, ettei unionin tuomioistuin hyväksy ensimmäistä kysymystä koskevaa päätelmääni, tarkastelen myös viimeksi mainittua kysymystä.
2. Koskeeko kyseinen riita ”perussopimusten tulkintaa tai soveltamista”?
160. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee 30.5.2006 annetun tuomion komissio v. Irlanti (C‑459/03, EU:C:2006:345) 140, 149 ja 151–153 kohdan ja katsoo, että SEUT 344 artiklaa on rikottu ainoastaan, jos kyseinen välitystuomio koskee unionin oikeuden säännösten ja määräysten tulkintaa ja soveltamista, mistä ei sen mukaan ole kyse pääasian välitystuomiossa.
161. Slovakian tasavalta, jota useat jäsenvaltiot ja komissio tukevat, kiistää tämän ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen arvioinnin. Ne katsovat, että SEUT 344 artiklaa sovelletaan Achmean ja Slovakian tasavallan välisen kaltaiseen riitaan, koska siinä on kyse EU- ja EUT-sopimusten tulkinnasta ja soveltamisesta myös 30.5.2006 annetun tuomion komissio v. Irlanti (C‑459/03, EU:C:2006:345) näkökulmasta.
162. En yhdy tähän näkemykseen.
163. Unionin tuomioistuin toki totesi 30.5.2006 antamassaan tuomiossa komissio v. Irlanti (C‑459/03, EU:C:2006:345) ja 18.12.2014 antamassaan lausunnossa 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454), että riidat koskivat EU- ja EUT-sopimusten tulkintaa ja soveltamista, vaikka ne kuuluivat kansainvälisten sopimusten soveltamisalaan (ensin mainitussa Montego Bayssa 10.12.1982 tehty Yhdistyneiden kansakuntien merioikeusyleissopimus ja jälkimmäisessä Euroopan ihmisoikeussopimus).
164. Näin oli kuitenkin ainoastaan siksi, että joko unioni oli kyseisen sopimuksen sopimuspuoli (Yhdistyneiden kansakuntien merioikeusyleissopimus) ja sopimus oli siten osa unionin oikeutta tai unionin oli tarkoitus liittyä kyseiseen sopimukseen, jolloin siitä tulisi osa unionin oikeutta (Euroopan ihmisoikeussopimus).
165. 30.5.2006 annetun tuomion komissio v. Irlanti (C‑459/03, EU:C:2006:345) 126 ja 127 kohdassa nimittäin todettiin seuraavaa:
”MOX-laitosta koskevassa riidassa kyseessä olevien [Yhdistyneiden kansakuntien] merioikeusyleissopimuksen määräysten on osoitettu kuuluvan siihen [unionin] toimivaltaan, jota tämä käytti merioikeusyleissopimukseen liittyessään, joten kyseiset määräykset ovat erottamaton osa [unionin] oikeusjärjestystä.
Näin ollen nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on todellakin kyse [SEUT 344] artiklassa tarkoitetusta [EUT-sopimuksen] tulkintaa tai soveltamista koskevasta riidasta.”
166. Unionin tuomioistuin totesi 18.12.2014 antamassaan lausunnossa 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454) vastaavasti, että ”[Euroopan] ihmisoikeussopimuksesta tulisi kuitenkin liittymisen johdosta olennainen osa unionin oikeutta. Näin ollen silloin, kun on kyse unionin oikeudesta, unionin tuomioistuimella on yksinomainen toimivalta ratkaista kaikki ihmisoikeussopimuksen noudattamista koskevat jäsenvaltioiden väliset riidat sekä jäsenvaltioiden ja unionin väliset riidat”. Unionin tuomioistuin totesi tällä perusteella, että Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen voi vaikuttaa SEUT 344 artiklan soveltamiseen.(121)
167. Toisin kuin asiassa, jossa annettiin 30.5.2006 tuomio komissio v. Irlanti (C‑459/03, EU:C:2006:345) ja lausunnossa 18.12.2014 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454), kyseessä olleiden sopimusten tapauksessa unioni ei ole kahdenvälisen investointisuojasopimuksen sopimuspuoli eikä sopimus siten ole osa unionin oikeutta, mikä oli edellä mainituissa kahdessa ratkaisussa määritelty kriteeri.
168. Näin ollen SEUT 344 artiklassa taattu unionin tuomioistuimen yksinomainen toimivalta ei joudu kyseenalaiseksi.
169. Tätä toteamusta ei horjuta komission väite siitä, että unionin oikeus kuuluu kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen sopimuspuolina olevien investoijien ja valtioiden välisiin riitoihin sovellettavaan oikeuteen ja että Achmea oli käsiteltävässä asiassa välimiesmenettelyssä vedonnut unionin oikeuden rikkomiseen.
170. Pääasian välimiesoikeus on todennut tästä, että ”mikään ei missään tapauksessa estänyt sitä ottamasta huomioon ja soveltamasta unionin oikeutta, vaan se oli velvollinen soveltamaan unionin oikeutta, sillä se kuului sovellettavaan oikeuteen joko kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan tai Saksan lainsäädännön nojalla tai muulla perusteella”.(122) Se lisäsi, että unionin tuomioistuimella oli ”yksinoikeus antaa lopullinen ja sitova tulkinta unionin oikeudesta”.(123)
171. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettu välimiesoikeus voi lisäksi olla velvollinen soveltamaan unionin oikeutta myös sopimuksen 3 artiklan 5 kappaleen perusteella; siinä määrätään muun muassa, että jos sopimuspuolten välillä tehdään tulevaisuudessa sopimus,(124) joka sisältää yleisiä tai erityisiä sääntöjä, joilla myönnetään toisen sopimuspuolen investoijille tässä sopimuksessa tarkoitettua edullisempi kohtelu, kyseiset säännöt ovat ensisijaiset tähän sopimukseen nähden siltä osin kuin ne ovat investoijille suotuisammat.(125)
172. EU- ja EUT-sopimukset ovat lisäksi joka tapauksessa osa niitä oikeussääntöjä, jotka välimiesoikeuksien on otettava huomioon, vaikka kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 6 kappaleen kaltainen määräys puuttuisi, sillä tämä velvollisuus seuraa lähtökohtaisesti valtiosopimusoikeutta koskevan Wienin yleissopimuksen(126) 31 artiklan 3 kappaleen a ja c kohdasta.
173. Se, että unionin oikeus kuuluu kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 6 kappaleen mukaan investoijien ja valtioiden välisiin riitoihin sovellettavaan oikeuteen, ei kuitenkaan tarkoita, että nämä riidat koskisivat EU- ja EUT-sopimusten tulkintaa ja soveltamista, seuraavista kahdesta syystä: välimiesoikeuden toimivalta rajoittuu kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen rikkomista koskeviin asioihin, ja kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala ja sillä käyttöön otetut oikeussäännöt eivät ole samat kuin EU- ja EUT-sopimuksilla käyttöön otetut oikeussäännöt.
a) Välimiesoikeuden toimivalta rajoittuu kahdenvälisen investointisuojasopimuksen rikkomista koskeviin asioihin
174. Kuten välimiesoikeus totesi käsiteltävässä asiassa, ”sen toimivalta rajoittuu kahdenvälisen investointisuojasopimuksen väitetystä rikkomisesta lausumiseen. Välimiesoikeudella ei ole toimivaltaa ratkaista unionin oikeuden väitettyä rikkomista koskevia asioita”.(127)
175. Välimiesoikeuden tehtävänä ei nimittäin ole selvittää, onko jäsenvaltio investoijan riitauttamalla menettelyllä jättänyt noudattamatta EU- ja EUT-sopimuksista tai yleisemmin unionin oikeudesta johtuvia velvoitteitaan. Sen tehtävänä on päinvastoin todeta tapaukset, joissa investointien kohdevaltio on rikkonut kyseistä kahdenvälistä investointisuojasopimusta, ja unionin oikeus on yksi merkityksellisistä seikoista, jotka on otettava huomioon arvioitaessa valtion menettelyä kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen suhteen.(128)
176. Vastaavasti ”unionin oikeus voi vaikuttaa käsiteltävässä asiassa kahdenvälisestä investointisuojasopimuksesta johtuvien oikeuksien ja velvollisuuksien laajuuteen, sillä se on kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan 6 kappaleen mukaisesti osa sovellettavaa oikeutta ja Saksan oikeutta, joka on lex loci arbitri”.(129)
177. Tästä huolimatta unionin oikeus ei ole vaikuttanut mitenkään Achmean ja Slovakian tasavallan välisen riidan asiasisältöön. Käsiteltävässä asiassa annetuista kahdesta välitystuomiosta ei nimittäin ilmene, että Achmea olisi vedonnut välimiesoikeudessa unionin oikeuden toimiin, jotta niitä tulkittaisiin ja sovellettaisiin menettelyssä, jonka tarkoituksena oli todeta Slovakian tasavallan rikkoneen näiden toimien säännöksiä ja määräyksiä.(130) Achmea päinvastoin väitti, että Slovakian tasavallan sairausvakuutusalalla toteuttamat lainsäädäntötoimet,(131) jotka eivät perustuneet millään tapaa unionin oikeuteen, rikkoivat kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3–5 artiklaa.
178. Kuten välimiesoikeus totesi, Achmea ja Slovakian tasavalta eivät kumpikaan myöskään tukeutuneet unionin oikeuden säännöksiin tai määräyksiin, jotka olisivat voineet vaikuttaa välimiesoikeuden niiden riidan asiasisällöstä tekemään päättelyyn tai ratkaisuun. Välimiesoikeuden tuomio ei siis voi vaikuttaa unionin oikeuden soveltamiseen.(132)
b) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala ja sillä käyttöön otetut oikeussäännöt eivät ole samat kuin EU- ja EUT-sopimusten
179. Komission kirjallisissa huomautuksissaan(133) ja istunnossa ilmaisema näkemys perustuu siihen, että unionin oikeudessa tarjotaan investoijille perusvapauksien muodossa ja Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) perusteella täydellinen investointisuoja.
180. En tiedä, mitä komissio tarkoittaa käsitteellä ”täydellinen suoja”, mutta verrattaessa kyseistä kahdenvälistä investointisuojasopimusta EU- ja EUT-sopimuksiin havaitaan, että niillä investoinneille annettu suoja ei ole läheskään täydellinen. Unionin sisäisissä kahdenvälisissä investointisuojasopimuksissa ja erityisesti pääasiassa kyseessä olevassa sopimuksessa perustetaan nähdäkseni oikeuksia ja velvollisuuksia, jotka eivät ole täysin samoja kuin unionin oikeudessa tarjotut takeet rajat ylittävien investointien suojaamisesta mutta jotka eivät myöskään ole ristiriidassa näiden kanssa.(134)
181. Pääasiassa kyseessä olevaa kahdenvälistä investointisuojasopimusta voidaan tarkastella kolmesta näkökulmasta. Ensinnäkin sen soveltamisala on laajempi kuin EU- ja EUT-sopimusten soveltamisala (1). Toiseksi tietyille sillä käyttöön otetuille oikeussäännöille ei löydy vastinetta unionin oikeudesta (2). Kolmanneksi tietyt sen oikeussäännöt ovat osittain päällekkäisiä unionin oikeuden kanssa, mutta ne eivät kuitenkaan johda ristiriitaisuuksiin EU- ja EUT-sopimusten kanssa (3).
182. Ennen tätä tarkastelua yksilöin kyseiseen kahdenväliseen investointisuojasopimukseen sisältyvät tärkeimmät oikeussäännöt:
– investointien laillisuuden periaate(135) (2 artikla)
– oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu (3 artiklan 1 kappale)
– täysi ja kattava suoja ja turva (3 artiklan 2 kappale)
– suosituimmuuslauseke (3 artiklan 2 ja 3 kappale)
– sopimusvelvoitteiden noudattamista koskeva lauseke (ns. umbrella clause)(136) (3 artiklan 4 kappale)
– maksujen vapaa siirto (4 artikla)
– laittomien pakkolunastusten kielto (5 artikla)
– korvaus sodan, aseellisen konfliktin, hätätilan tai muiden poikkeuksellisten olosuhteiden tapauksessa (6 artikla)
– investoijan oikeuksien siirtyminen vakuutuksenantajalle muita kuin kaupallisia riskejä koskevien vakuutusten tapauksessa (7 artikla)
– riitojenratkaisumenettely (8 artikla)
– valtioiden välisten riitojen ratkaisumenettely (10 artikla) ja
– raukeamislauseke (ns. sunset clause)(137) (13 artiklan 3 kappale).
1) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala on EU- ja EUT-sopimusten soveltamisalaa laajempi
183. Kahdenväliset investointisuojasopimukset kattavat kaikki jäsenvaltion toimet tai toimimatta jättämiset, jotka vaikuttavat ulkomaiseen investoijaan ja sen investointiin, ellei muusta nimenomaisesta rajoituksesta ole määrätty. Tässä mielessä niitä sovelletaan myös sellaisiin tilanteisiin, joista ei määrätä EU- ja EUT-sopimuksissa.
184. Parhaita esimerkkejä ovat sellaista mekanismia koskevat kahdenväliset investointisuojasopimukset, jolla taataan euroalueen vakaus, rikosoikeus ja välitön verotus.
185. Otankin esille unionin sisäisten kahdenvälisten investointisuojasopimusten perusteella käynnistetyt välimiesmenettelyt, joihin Helleenien tasavalta ja Kyproksen tasavalta viittasivat istunnossa sellaisten toimenpiteiden yhteydessä, joita ne ovat toteuttaneet yhteisymmärryspöytäkirjoissa ja muissa välineissä, jotka on neuvoteltu joko Euroopan vakausmekanismin (jäljempänä EVM) perustamista koskevassa sopimuksessa tai edeltävässä järjestelmässä (eli Euroopan rahoitusvakausvälineessä (jäljempänä ERVV)), sovittujen rahoitusapujärjestelyn ehtojen mukaisesti. Nämä toimenpiteet kuuluvat joko EVM:n soveltamisalaan tai jäsenvaltioiden toimivaltaan mutta eivät EU- ja EUT-sopimusten soveltamisalaan,(138) joten yksityiset eivät voi näiden sopimusten perusteella riitauttaa niitä unionin oikeuden kanssa ristiriitaisina.
186. Kreikan hallituksen toteuttamat toimenpiteet, joista käytettiin englanninkielistä nimitystä ”Private Sector Involvement” (jäljempänä PSI-toimenpiteet) ja joilla hallituksen liikkeeseen laskemien obligaatioiden arvoa laskettiin yksipuolisesti ja taannehtivasti vastoin tiettyjen obligaatioiden haltijoiden tahtoa, johtivat välimiesmenettelyyn yhtäältä slovakialaisen investoijan ja kyproslaisen investoijan ja toisaalta Helleenien tasavallan välillä.(139) Investoijien mukaan niiden velvoittaminen osallistumaan PSI-toimenpiteisiin kuuluvaan obligaatioiden arvon laskemiseen merkitsi Kreikan ja Tšekkoslovakian sekä Kreikan ja Kyproksen kahdenvälisten investointisuojasopimusten vastaista välillistä pakkolunastusta sekä epäoikeudenmukaista ja eriarvoista kohtelua.
187. Kreikan hallitus ja troikka (komissio, EKP ja kansainvälinen valuuttarahasto (IMF)) sopivat PSI-toimenpiteistä neuvotteluissa, minkä jälkeen euroryhmä hyväksyi ne.(140) Kuten unionin tuomioistuin on todennut, komissio ja EKP osallistuvat troikkaan EU- ja EUT-sopimusten ulkopuolella, eikä euroryhmä ole unionin elin.(141) Kahdenvälisiin investointisuojasopimuksiin ei liity tällaisia rajoituksia. Niitä sovelletaan kaikkiin valtion toimiin.
188. Sama koskee Kyproksen tasavallan pankkikriisin aikana käyttöön ottamia pääomaliikkeiden rajoitustoimenpiteitä, joiden perusteella käynnistettiin välimiesmenettely Theodoros Adamakopoulos ym. v. Kyproksen tasavalta (ICSID, asia nro ARB/15/49). Kyproksen hallitus myönsi istunnossa toteuttaneensa nämä toimenpiteet itse SEUT 65 artiklan 1 kohdan nojalla, jossa jäsenvaltioiden sallitaan ottaa käyttöön pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksia mutta jossa ei siis velvoiteta niitä tähän.
189. Kuten EKP:n pääjohtaja on todennut, näiden toimenpiteiden toteuttaminen voidaan hyväksyä SEUT 65 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna pääomien vapaan liikkuvuuden rajoituksena, mutta tästä huolimatta ne ovat ”Kyproksen parlamentin, Kyproksen hallituksen ja/tai Kyproksen keskuspankin toteuttamia yksipuolisia ja suvereeneja kansallisia toimenpiteitä”.(142) Vaikka jäsenvaltioiden on käytettävä toimivaltaansa unionin oikeutta rikkomatta, kahdenvälinen investointisuojasopimus voi tarjota investoijille hyödyllisen suojan silloin, kun jäsenvaltioiden yksinomaiseen toimivaltaan kuuluvat toimenpiteet aiheuttavat niille vahinkoa olematta kuitenkaan unionin oikeuden vastaisia.
190. Kyproksen pankkialan tervehdyttämistoimenpiteisiin, joista sovittiin EVM:ssä ja jotka euroryhmä hyväksyi, kuuluivat Laiki-pankin purkaminen, sen jakaminen toimintakykyiseksi pankiksi ja roskapankiksi sekä toimintakykyisen pankin sisällyttäminen Trapeza Kyprou ‑pankkiin.(143) Myös Kyproksen hallitus kohdisti Laiki-pankkiin toimenpiteitä, joilla sen osakkeenomistaja Marfin Investment Groupin mukaan kasvatettiin Kyproksen tasavallan omistusosuutta Laiki-pankista sen kustannuksella. Marfin Investment Groupin nimittämiä Laiki-pankin johtajia vastaan aloitettiin rikosoikeudellisia menettelyjä ja Marfin Investment Groupille ja sen johtajille kuuluvaa omaisuutta takavarikoitiin toistaiseksi. Marfin Investment Group katsoi, että nämä toimenpiteet merkitsivät sen Laiki-pankkiin tekemän investoinnin välillistä pakkolunastusta sekä Kreikan ja Kyproksen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen vastaista syrjintää ja mielivaltaista kohtelua, joten se käynnisti välimiesmenettelyn Kyproksen tasavaltaa vastaan.(144)
191. On selvää, ettei myöskään kyseisen välimiesmenettelyn kohteena oleva riita kuulu EU- ja EUT-sopimusten soveltamisalaan sen paremmin rikosoikeudelliselta kuin tervehdyttämistoimenpiteisiin liittyvältä osaltaankaan. Kyproksen hallitus moitti istunnossa välimiesoikeutta siitä, että tämä oli kieltänyt Kyproksen hallitusta ”antamasta ja panemasta täytäntöön tiettyjä eurooppalaisia pidätysmääräyksiä” tiettyjä Kreikan kansalaisia vastaan, vaikka niiden tarkoituksena olisi ollut kyseisten henkilöiden osallistuminen välimiesoikeuden istuntoihin todistajina.
192. Kuten Kyproksen tasavallan oikeudellisen yksikön antamasta lehdistötiedotteesta ilmenee, eurooppalaisten pidätysmääräysten antaminen kuuluu kuitenkin jäsenvaltioiden yksinomaiseen päätäntävaltaan. En ymmärrä, miten välimiesoikeuden päätös olisi voinut estää Kyproksen tasavaltaa noudattamasta velvollisuuksia, jotka sille kuuluivat eurooppalaisesta pidätysmääräyksestä ja jäsenvaltioiden välisistä luovuttamismenettelyistä 13.6.2002 tehdyn neuvoston puitepäätöksen 2002/584/YOS(145) perusteella, jonka tarkoituksena on jäsenvaltion (tässä Kyproksen tasavallan) antaman pidätysmääräyksen täytäntöönpano toisessa jäsenvaltiossa ja etsittyjen henkilöiden luovuttamismenettelyjen toteuttaminen. Kun tarkastellaan eurooppalaisten pidätysmääräysten täytäntöönpanon lykkäämistä, kyseinen puitepäätös ei sisällä säännöksiä pidätysmääräysten täytäntöönpanosta määräyksen antaneessa jäsenvaltiossa. Tämäkin seikka kuuluu jäsenvaltioiden yksinomaiseen toimivaltaan. Vaikuttaa kuitenkin siltä, että kyseinen välimiesoikeus peruutti Kyproksen syyttäjänviraston vaatimuksesta päätöksensä, jolla kyseiset Kreikan kansalaiset määrättiin saapumaan oikeudenkäynteihin Kyproksen tuomioistuimissa, mikä oli kyseisten eurooppalaisten pidätysmääräysten tavoitteena.(146)
193. Kyseistä kahdenvälistä investointisuojasopimusta sovelletaan täysimääräisesti välittömän verotuksen alalla. Näin ei ole EU- ja EUT-sopimuksen osalta, koska välitön verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan, joskin niiden on tätä toimivaltaansa käyttäessään noudatettava unionin oikeutta.(147) Välittömän verotuksen alalla perusvapauksiin kuuluva suoja(148) käsittää ainoastaan toisiinsa objektiivisesti rinnastettavissa tilanteissa olevien verovelvollisten erilaisen kohtelun tai erilaisissa tilanteissa olevien verovelvollisten samanlaisen kohtelun kiellon.(149)
194. Komissio viittasi istunnossa 5.2.2014 annettuun tuomioon Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), vaikka tämä tuomio osoittaa komission näkemyksen vastaisesti, ettei unionin oikeudessa tarjota täydellistä suojaa investointien alalla.(150) Tuomion 23 ja 30 kohdasta käy nimittäin selvästi ilmi, että unionin oikeudessa annetaan suoja ainoastaan kyseisessä tuomiossa käsitellyllä alalla eli välittömän verotuksen alalla tapahtuvalta syrjinnältä.
195. Lisäksi perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdan mukaan perusoikeuskirjan määräykset koskevat jäsenvaltioita ainoastaan silloin, kun ne soveltavat unionin oikeutta. Unionin tuomioistuin on todennut, että siltä osin kuin kyseessä olevat välittömän verotuksen toimenpiteet eivät kuulu EUT-sopimuksen määräysten tai veroalaa koskevien direktiivien säännösten soveltamisalaan, niihin ei sovelleta perusoikeuskirjan määräyksiä.(151)
196. Kahdenvälisten investointisuojasopimusten investoijille välittömän verotuksen alalla antama suoja on sen sijaan laajempi kuin unionin oikeudessa annettu suoja, sillä se ei koske ainoastaan syrjivää verokohtelua vaan kaikkea verotusta, joka on vastoin oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun, suosituimmuuskohtelun, täyden ja kattavan suojan ja turvan sekä kaiken verotuksen varjolla tapahtuvan välillisen pakkolunastuksen kieltämisen takeita.(152)
197. EUT-sopimuksessa taatut perusvapaudet eivät suojaa esimerkiksi vähemmistöosakasta toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneessa yhtiössä, joka joutuu siellä pakkolunastuksen kohteeksi(153) välittömän verotuksen kautta, sillä osakkaan omistusosuus ei anna sille määräysvaltaa yrityksessä, johon pakkolunastustoimenpiteet kohdistuvat, joten sen tilanne ei kuulu sijoittautumisvapauden soveltamisalaan. Lisäksi verotukselliset toimenpiteet koskevat vain yhtiötä, joten niitä toteutetaan täysin jäsenvaltion sisäisessä tilanteessa, minkä vuoksi pääomien vapaata liikkuvuutta koskevia EUT-sopimuksen määräyksiä ei voida soveltaa. Koska unionin oikeuden sääntöjä ei voida soveltaa, myöskään perusoikeuskirjaa ja sen 17 artiklaa ei sovelleta.
198. Vähemmistöosuus on sen sijaan kyseisessä kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa tarkoitettu suora investointi, joten vähemmistöosakas voisi hyötyä täysimääräisesti lainvastaiset pakkolunastukset kieltävästä 5 artiklasta.(154)
2) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen oikeussäännöt, joilla ei ole vastinetta unionin oikeudessa ja jotka eivät ole ristiriidassa unionin oikeuden kanssa
199. Useille kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen oikeussäännöille ei löydy vastinetta unionin oikeudesta. Näitä ovat suosituimmuuslauseke, sopimusvelvoitteiden noudattamista koskeva lauseke, raukeamislauseke (sunset clause) ja riitojenratkaisumenettely.
i) Suosituimmuuslauseke
200. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklan 2 kappaleessa vahvistetaan periaate, jonka mukaan kumpikin sopimuspuoli antaa toisen sopimuspuolen investoijien investoinneille täyden ja kattavan suojan ja turvan, jotka eivät voi missään tapauksessa olla vähäisempiä kuin sen omien investoijiensa investoinneille tai minkä tahansa muun maan investoinneille myöntämät suoja ja turva, sen mukaan kumpi on suotuisampi kyseisen investoijan kannalta.
201. Vaikka unionin oikeudessa tunnustetaan kansallisen kohtelun periaate,(155) se ei sisällä suosituimmuuslauseketta, jonka perusteella tietyn jäsenvaltion kansalaiset voisivat hyötyä toisessa jäsenvaltiossa samasta kohtelusta, jonka tämä toinen jäsenvaltio myöntää kolmannen jäsenvaltion kansalaisille kahdenvälisen sopimuksen nojalla.(156)
ii) Sopimusvelvoitteiden noudattamista koskeva lauseke (ns. umbrella clause)
202. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 3 artiklan 5 kappaleeseen sisältyvän sopimusvelvoitteiden noudattamista koskevan lausekkeen vaikutus on se, että jos valtio jättää noudattamatta sopimusehtoa, johon se on sitoutunut investoijaan nähden, se rikkoo samalla tätä kahdenvälistä investointisuojasopimusta. Unionin oikeudessa ei ole vastaavaa säännöstä tai määräystä, jonka mukaan sopimusvelvoitteen noudattamatta jättäminen tarkoittaisi EU- ja EUT-sopimusten rikkomista.
iii) Raukeamislauseke (ns. sunset clause)
203. Toisin kuin kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 13 artiklan 3 kappale EU- ja EUT-sopimukset eivät sisällä raukeamislauseketta. SEU 50 artiklan 3 kohdassa määrätään päinvastoin, että ”perussopimuksia lakataan soveltamasta asianomaiseen jäsenvaltioon sinä päivänä, jona erosopimus tulee voimaan tai, jollei sopimusta ole, kahden vuoden kuluttua 2 kohdassa tarkoitetusta ilmoituksesta”, jollei tätä määräaikaa pidennetä. Näin ollen unionin kansalaiset jäävät välittömästi ilman unionin oikeudessa niiden taloudelliselle toiminnalle annettua suojaa siinä jäsenvaltiossa, joka päättää erota unionista, vaikka niiden investoinnit olisi tehty ajanjaksolla, jolloin perussopimukset olivat vielä voimassa tässä jäsenvaltiossa, ja päinvastoin.
iv) Kansainvälisen välimiesmenettelyn käyttäminen riitojenratkaisumenettelynä
204. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla sisältää Alankomaiden kuningaskunnan ja Slovakian tasavallan toisen sopimuspuolen investoijille tekemän pysyvän tarjouksen (standing offer) siitä, että kaikki niiden sijoituksia koskevat riidat voidaan saattaa kansainväliseen välimiesmenettelyyn UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti SCC:n välitysinstituutin toimiessa nimittävänä viranomaisena.
205. Pääasiassa välimiesmenettelyn suorittaneen välimiesoikeuden mukaan oikeutta panna vireille kansainvälinen välimiesmenettely ei voida yksinkertaisesti rinnastaa oikeuteen panna asia vireille valtion yleisissä tuomioistuimissa;(157) EU- ja EUT-sopimuksissa (jäsenvaltioiden lainsäädäntöjen tavoin) ei määrätä riitojenratkaisumenettelyä vastaavasta oikeussuojakeinosta. Vaikka SEU 19 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa määrätään jäsenvaltioiden velvollisuudesta säätää tarvittavista muutoksenhakukeinoista tehokkaan oikeussuojan takaamiseksi unionin oikeuteen kuuluvilla aloilla, EU- ja EUT-sopimuksissa ei oteta käyttöön oikeussuojakeinoja, joiden ansiosta yksityiset voisivat haastaa jäsenvaltiota suoraan unionin tuomioistuimeen.(158) Lisäksi kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala on laajempi kuin EU- ja EUT-sopimusten ja kattaa siten nekin tilanteet, joita SEU 19 artiklan 1 kohdan toisesta alakohdasta johtuvat velvoitteet eivät kata.
206. Välimiesoikeudet ovat lisäksi asianmukaisin foorumi kahdenväliseen investointisuojasopimukseen perustuvien, investoijien ja valtioiden välisten riitojen ratkaisuun, sillä valtiolliset tuomioistuimet asettavat investoijille usein kansainväliseen oikeuteen vetoamista koskevia edellytyksiä, joita on tosiasiassa mahdoton täyttää,(159) minkä lisäksi käsittelyajat kansallisissa tuomioistuimissa ovat usein liian pitkiä liike-elämän ja kyseessä olevien rahasummien näkökulmasta.
207. Jos kyseisessä kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa ei siis määrättäisi kansainvälisestä välimiesmenettelystä riitojenratkaisumenettelynä, sillä ei olisi lainkaan tehokasta vaikutusta. Käsiteltävässä asiassa väliintulijoina olevat jäsenvaltiot ja komissio eivät ole esittäneet yhtäkään esimerkkitapausta, jossa investoija olisi nostanut kanteen valtiollisissa tuomioistuimissa sellaisten aiempien kahdenvälisten investointisuojasopimusten – kuten Saksan ja Kreikan tai Saksan ja Portugalin kahdenvälisten investointisuojasopimusten – perusteella, joissa ei määrätä riitojenratkaisumenettelystä.
208. Ei siis ole juurikaan yllättävää, että investoijien oikeutta turvautua kansainväliseen välimiesmenettelyyn koskevan määräyksen on todettu investointeja koskevassa kansainvälisessä oikeudessa olevan kahdenvälisten investointisuojasopimusten olennaisin määräys, koska menettelyllisen sisältönsä lisäksi se on itsessään tae, jolla houkutellaan ja suojataan investointeja.(160)
209. Unionin tuomioistuin vahvisti tämän arvion toteamalla 16.5.2017 antamansa lausunnon 2/15 (unionin ja Singaporen välinen vapaakauppasopimus; EU:C:2017:376) 292 kohdassa, että riitojenratkaisumenettelyt ”[eivät] voi olla luonteeltaan vain [liitännäisiä]”.
3) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen muut määräykset ovat ainoastaan osittain päällekkäisiä tiettyjen EU- ja EUT-sopimusten määräysten kanssa
210. Kun tarkastellaan muita investointien aineellista suojaa koskevia oikeussääntöjä, kuten investointien täyttä ja kattavaa suojaa ja turvaa, investointien oikeudenmukaista ja tasapuolista kohtelua sekä lainvastaisten pakkolunastusten kieltämistä, on korostettava, että ne ovat ainoastaan osittain päällekkäisiä unionin oikeuden kanssa mutteivät kuitenkaan ristiriidassa sen kanssa. Nämä oikeussäännöt päinvastoin edistävät myös pääomanliikkeitä jäsenvaltioiden välillä samalla tavoin kuin perusvapaudet. Ne ovat lähtökohtaisesti yhteensopivia sisämarkkinoiden kanssa.
i) Investointien täysi ja kattava suoja ja turva
211. Tämän oikeussäännön mukaan valtiolla on positiivinen velvollisuus toteuttaa toimenpiteitä investointien suojaamiseksi, ja se kattaa investoijan ja tämän investoinnin fyysisen suojaamisen yksityisten(161) tai valtion elinten(162) aggressiivisilta toimilta sekä investoijan ja tämän investoinnin oikeussuojan.(163)(164)
212. Unionin oikeudessa ei ole suoraan vastaavaa oikeussääntöä.(165) Perusvapauksia voidaan toki soveltaa samaan tosiseikastoon kuin täyden ja kattavan suojan ja turvan taetta, sillä niillä on vertikaalinen ja horisontaalinen välitön oikeusvaikutus.(166) Ne kuitenkin eroavat toisistaan sisällöltään, olipa kyse sitten investoijan fyysisestä suojasta tai oikeussuojasta, joka käsittää valtion velvollisuuden varmistaa, ettei ulkomaisten investoijien kanssa sovittu investointien suojan ja turvan taso heikkene joko valtion lainsäädännön muuttamisen tai sen viranomaisten toimien myötä tai ettei tätä suojaa ja turvaa poisteta kokonaan.(167) Näin yksityiskohtaista määräystä ei sisälly unionin oikeuteen.
ii) Investointien oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu
213. Investointien oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu on laaja käsite, joka kattaa oikeuden oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin sekä vilpittömän mielen, syrjimättömyyden(168) ja oikeasuhteisuuden(169) perustakeet sekä avoimuuden käsitteen, monitulkintaisuuden ja mielivaltaisen kohtelun välttämisen käsitteen, perustellun luottamuksen suojan käsitteen sekä pakottamiselta ja häirinnältä suojaamisen käsitteen.(170) Oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun käsite suojaa puolestaan investoijaa siltä, että valtiolliset tuomioistuimet epäisivät tältä oikeussuojan.(171)(172)
214. Yhtymäkohdat ovat ilmeiset useisiin unionin oikeuden periaatteisiin, joita ovat muun muassa syrjintäkiellon, oikeasuhteisuuden ja luottamuksensuojan periaatteet sekä hyvää hallintotapaa, tehokkaita oikeussuojakeinoja ja puolueetonta tuomioistuinta koskevat oikeudet.
215. Nämä unionin oikeuden oikeussäännöt eivät kuitenkaan edes yhdessä tarkasteltuina tarkoita, että unionin oikeudessa tunnustettaisiin oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaate sellaisenaan. Kuten useat välimiesoikeudet ovat jo todenneet, kohtelu voi olla epäoikeudenmukaista ja eriarvoista, vaikka se koskisi kaikkia talouden toimijoita niiden kansallisuudesta tai muista ominaispiirteistä huolimatta;(173) esimerkkinä tästä on kiinteämääräinen yhteisövero. On korostettava, että Slovakian tasavalta hyväksyi pääasiassa kyseessä olevassa välimiesmenettelyssä, että tällainen vero voi olla vastoin kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa edellytettyä oikeudenmukaista ja tasapuolista kohtelua, vaikka se ei olisi ristiriidassa unionin oikeuden kanssa.(174)
216. Toinen esimerkki on suojaaminen oikeussuojan epäämiseltä, joka käsittää myös kansallisen oikeuden ilmeisellä ja väärinkäyttönä pidettävällä tavalla virheellisen soveltamisen. Unionin oikeus ei tarjoa vastaavaa suojaa, sillä unionin tuomioistuimilla ei ole toimivaltaa tulkita kansallista oikeutta.
iii) Lainvastaisten pakkolunastusten kielto
217. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 5 artiklan mukaan pakkolunastus on lainmukainen ainoastaan, jos se on perusteltu yleistä etua koskevilla syillä, noudattaa vaadittua lakisääteistä menettelyä, ei ole syrjivä ja sen yhteydessä määrätään oikeudenmukaisen korvauksen maksamisesta.
218. Kyseinen artikla on selvästi päällekkäinen perusoikeuskirjan 17 artiklan 1 kohdassa taatun omaisuudensuojan kanssa.(175) Viimeksi mainitun määräyksen mukaan ”keneltäkään ei saa riistää hänen omaisuuttaan muutoin kuin yleisen edun sitä vaatiessa laissa säädetyissä tapauksissa ja laissa säädettyjen ehtojen mukaisesti ja siten, että hänelle suoritetaan kohtuullisessa ajassa oikeudenmukainen korvaus omaisuuden menetyksestä”.
219. Päällekkäisyys on kuitenkin vain osittainen, sillä kahdenvälisissä investointisuojasopimuksissa taattu suoja pakkolunastusta vastaan on unionin oikeudessa taattua laajempi ainakin kahdella tapaa.
220. Ensinnäkin perusoikeuskirjan 51 artiklan 1 kohdan mukaisesti sen 17 artiklan määräyksiä sovelletaan jäsenvaltioihin ainoastaan silloin, kun ne soveltavat unionin lainsäädäntöä. Muissa tapauksissa määräyksiä ei sovelleta. Vaikka komissio siis mainitsi istunnossa vireillä olevat yhdistetyt asiat SEGRO ja Horváth (C‑52/16 ja C‑113/16) esimerkkinä asioista, joissa unionin oikeudessa annetaan suoja pakkolunastuksia vastaan, tämä suoja ei kuitenkaan ole läheskään täydellinen, koska sitä ei voida soveltaa itsenäisesti.(176) Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 5 artiklaan sisältyvää lainvastaisten pakkolunastusten kieltoa sen sijaan sovelletaan itsenäisesti, ja se sitoo valtioita rajoituksetta.
221. Toiseksi kahdenväliset investointisuojasopimukset antavat suojan paitsi suoria pakkolunastuksia(177) myös välillisiä pakkolunastuksia vastaan, joita ovat sääntelytoimin tapahtuvat ja niin sanotut piilevät pakkolunastukset (creeping expropriations).(178)
222. Välillisen pakkolunastuksen käsite on epämääräisempi, ja sillä tarkoitetaan puuttumista investointia koskevaan omaisuudensuojaan ja nautintaoikeuteen kuitenkin ilman luovutusta. Välimiesoikeudet ovat vahvistaneet useita perusteita, joilla välillinen pakkolunastus erotetaan valtion tavanomaisesta sääntelyvallan käytöstä, ja ne ovat omaisuudensuojaan puuttumisen aste, kyseisten valtion toimenpiteiden tavoite ja asiayhteys sekä se, loukataanko näillä toimenpiteillä investoinnin taloudellista tuottoa koskevia kohtuullisia odotuksia.(179)
223. Sama koskee niin sanottuja piileviä pakkolunastuksia, joilla tarkoitetaan välillisiä pakkolunastuksia, jotka tapahtuvat asteittain sarjana toimenpiteitä, jotka eivät erikseen tarkasteltuina merkitse pakkolunastusta vaan joiden kumulatiivisena vaikutuksena on investoinnin arvon romahtaminen.(180)
224. Perusoikeuskirjan 17 artiklasta ei juurikaan ole annettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä. Ei siis ole lainkaan varmaa, että siinä suojeltaisiin investoijia välillisiltä pakkolunastuksilta samalla tavoin kuin kahdenvälisissä investointisuojasopimuksissa.
225. Kolmanneksi perusoikeuskirjan 17 artiklassa määrätään ainoastaan oikeudenmukaisesta korvauksesta, kun taas kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 5 artiklan c kohdan mukaan korvauksen on oltava oikeassa suhteessa investoinnin todelliseen arvoon.
226. Lisäksi komissio ei anna ainoatakaan esimerkkiä asiasta, joka olisi pantu vireille unionin tuomioistuimessa joko kumoamiskanteella tai ennakkoratkaisupyynnöllä ja jossa investoija olisi vaatinut kunnioittamaan omaisuudensuojaa sijoituksensa lainvastaista pakkolunastusta vastaan.(181)
227. Komissio ei myöskään selitä, miksi lainvastaisten pakkolunastusten kielto olisi ristiriidassa EU- ja EUT-sopimusten kanssa.
228. Edellä esitetystä seuraa, että kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen soveltamisala on EU- ja EUT-sopimusten soveltamisalaa laajempi ja että sillä käyttöön otetut investointien suojaamisen takeet eroavat unionin oikeudessa annetuista takeista mutta eivät kuitenkaan ole ristiriidassa unionin oikeuden kanssa. Tästä syystä alankomaalaisen investoijan ja Slovakian tasavallan välinen kyseistä kahdenvälistä investointisuojasopimusta koskeva riita ei koske EU- ja EUT-sopimusten tulkintaa ja soveltamista.
3. Vaikuttaako kyseinen kahdenvälinen investointisuojasopimus tavoitteensa osalta siten, että se loukkaa EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä?
229. Jos unionin tuomioistuin toteaa, ettei pääasiassa kyseessä olevan kaltainen Achmean ja Slovakian tasavallan välinen riita ole SEUT 344 artiklassa tarkoitettu perussopimusten tulkintaa ja soveltamista koskeva riita, on vielä tutkittava, loukkaako kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla perussopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä.(182)
230. Muistutan aluksi keskeisistä periaatteista, jotka unionin tuomioistuin vahvisti 8.3.2011 antamansa lausunnon 1/09 (Yhdistetyn patenttioikeudenkäyntijärjestelmän perustamissopimus; EU:C:2011:123) 65–70 kohdassa ja 18.12.2014 antamansa lausunnon 2/13 (Euroopan unionin liittyminen Euroopan ihmisoikeussopimukseen; EU:C:2014:2454) 157–176 kohdassa.
231. Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että unionin perussopimuksilla on perustettu uusi oikeusjärjestys, jolla on omat toimielimet, jonka hyväksi valtiot ovat rajoittaneet suvereeneja oikeuksiaan yhä laajemmilla aloilla ja jonka oikeussubjekteja ovat sekä jäsenvaltiot että niiden kansalaiset, ja että unionin oikeuden olennaisia ominaispiirteitä ovat erityisesti sen ensisijaisuus jäsenvaltioiden oikeuteen nähden ja lukuisien niiden kansalaisiin ja niihin itseensä sovellettavien säännösten ja määräysten välitön oikeusvaikutus.(183)
232. Unionin oikeusjärjestys ja tuomioistuinjärjestelmä nojautuvat siihen perustavanlaatuiseen lähtökohtaan, jonka mukaan kukin jäsenvaltio jakaa kaikkien muiden jäsenvaltioiden kanssa – ja tunnustaa sen, että nuo muut jäsenvaltiot jakavat sen kanssa – lukuisia yhteisiä arvoja, joihin unioni perustuu, mikä merkitsee sitä – ja on perusteena sille –, että jäsenvaltioiden välillä vallitsee keskinäinen luottamus siihen, että kyseiset arvot tunnustetaan ja että siis ne täytäntöön panevaa unionin oikeutta noudatetaan.(184)
233. SEU 4 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä alakohdassa vahvistetun vilpittömän yhteistyön periaatteen nojalla jäsenvaltioiden on varmistettava omilla alueillaan unionin oikeuden soveltaminen ja noudattaminen. Saman kohdan toisen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on lisäksi toteutettava kaikki yleis- tai erityistoimenpiteet, joilla voidaan varmistaa perussopimuksista tai unionin toimielinten säädöksistä johtuvien velvoitteiden täyttäminen.(185)
234. Unionin oikeusjärjestyksen erityispiirteiden ja itsenäisyyden säilyttämisen takaamiseksi perussopimuksissa on otettu käyttöön tuomioistuinjärjestelmä, jolla pyritään varmistamaan se, että unionin oikeutta tulkitaan johdonmukaisesti ja yhtenäisesti, ja jonka nojalla kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen tehtävänä on taata unionin oikeuden täysi soveltaminen kaikissa jäsenvaltioissa ja yksityisillä unionin oikeuden perusteella olevien oikeuksien oikeussuoja.(186)
235. Tältä osin ”näin suunnitellun tuomioistuinjärjestelmän kantavana voimana on SEUT 267 artiklassa määrätty ennakkoratkaisumenettely, jolla – ottamalla käyttöön tuomioistuinten välinen vuoropuhelu nimenomaan unionin tuomioistuimen ja jäsenvaltioiden tuomioistuimien välillä – on tavoitteena varmistaa, että unionin oikeutta tulkitaan yhtenäisesti – –, jolloin voidaan siis varmistaa sen johdonmukaisuus, täysi vaikutus ja itsenäisyys sekä viime kädessä perussopimuksilla luodun oikeuden ominaisluonne – –”.(187)
236. Unionin oikeuden valvojina jäsenvaltioiden tuomioistuinten on lisäksi valvottava niiden oikeussääntöjen ja periaatteiden noudattamista, jotka kuuluvat unionin oikeusjärjestyksen perusteisiin ja joita ovat muun muassa unionin oikeuden ensisijaisuus, neljä perusvapautta, unionin kansalaisuus, vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alue, kilpailu- ja valtiontukioikeus sekä perusoikeudet.(188)
237. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa alankomaalaisille ja slovakialaisille investoijille annettu mahdollisuus turvautua kansainväliseen välimiesmenettelyyn ei nähdäkseni horjuta sen paremmin EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää kuin unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttäkään edes siinä tapauksessa, että unionin tuomioistuin toteaisi, että mainitun artiklan mukaisesti muodostetut välimiesoikeudet eivät ole SEUT 267 artiklassa tarkoitettuja jäsenvaltioiden tuomioistuimia.
238. Aluksi on huomattava, että välitystuomioita ei niiden pakottavasta luonteesta huolimatta voida panna täytäntöön ilman valtion myötävaikutusta; se antaa investointeja koskevissa välimiesmenettelyissä investoijan käyttöön omat täytäntöönpanomekanisminsa.
239. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan tapauksessa välimiesoikeuksien antamat tuomiot kuuluvat valtiollisten tuomioistuinten valvontavaltaan. Tämä valvonta voidaan suorittaa välimiesmenettelyn paikan tuomioistuimissa välitystuomiosta nostetun kumoamiskanteen yhteydessä tai vastustettaessa tämän tuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa sen maan tuomioistuimissa, jossa tuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa vaaditaan ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta New Yorkissa 10.6.1958 tehdyn yleissopimuksen(189) (jäljempänä New Yorkin yleissopimus) mukaisesti.
240. Kuten unionin tuomioistuin on useaan otteeseen todennut, ”jos välityssopimukseen perustuvassa välimiesmenettelyssä tulee esiin [unionin] oikeuteen kuuluvia kysymyksiä, yleiset tuomioistuimet voivat joutua tarkastelemaan näitä kysymyksiä muun muassa valvoessaan – tapauksesta riippuen eri laajuudessa – välitystuomion laillisuutta muutoksenhaun, takaisinsaannin, täytäntöönpanomääräysmenettelyn tai muun sellaisen oikeussuojakeinon yhteydessä, josta säädetään sovellettavassa kansallisessa lainsäädännössä”.(190)
241. Tähän toteamukseen perustuu vakiintunut oikeuskäytäntö, jonka mukaan ”kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on tutkia, onko niiden pyydettävä [SEUT 267] artiklan nojalla [unionin] tuomioistuimelta ennakkoratkaisua niiden [unionin] oikeuden oikeussääntöjen tulkinnasta tai pätevyydestä, joita näiden tuomioistuinten on mahdollisesti sovellettava niiden valvoessa välitystuomion laillisuutta”,(191) sillä kansalliset tuomioistuimet ovat viime kädessä vastuussa sen takaamisesta, että unionin oikeutta sovelletaan yhdenmukaisesti ja eurooppalaisen oikeusjärjestyksen sääntöjä noudatetaan.(192)
242. Unionin tuomioistuin ei edes pitänyt tarpeellisena muistuttaa erikseen tästä seikasta 13.5.2015 antamansa tuomion Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316) ja 7.7.2016 antamansa tuomion Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526) tekstiosassa, vaan se lausui niissä suoraan asiakysymyksestä, joka liittyi kummassakin asiassa siihen, oliko kyseinen välitystuomio ristiriidassa unionin kilpailuoikeuden kanssa.
243. Näissä asioissa sen paremmin jäsenvaltiot kuin komissiokaan eivät katsoneet, että välimiesoikeudessa esille otettuja kilpailuoikeutta koskevia kysymyksiä ei olisi voitu ratkaista välimiesmenettelyssä tai että unionin oikeuden ja yksityisten sopimuspuolten sopimuksiinsa sisällyttämien välityslausekkeiden välillä olisi ollut pienintäkään ristiriitaa.(193)
244. Lisäksi 1.6.1999 annetun tuomion Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269) ja 7.7.2016 annetun tuomion Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526) taustalla olleissa asioissa oli kyse välitystuomiosta nostetusta kumoamiskanteesta, kun taas 13.5.2015 annetun tuomion Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316) taustalla ollut asia koski välitystuomion tunnustamisen ja täytäntöönpanon vastustamista. Tämä osoittaa, että menettelyistä riippumatta jäsenvaltioiden ja unionin tuomioistuimet voivat varmistaa unionin oikeuden yhdenmukaisen tulkinnan ja eurooppalaisen oikeusjärjestyksen sääntöjen noudattamisen niin kilpailun alalla(194) kuin muillakin unionin oikeuden aloilla.
245. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostetut välimiesoikeudet ja erityisesti pääasiassa kyseessä oleva välimiesoikeus ovat ominaispiirteiltään sellaisia, että jäsenvaltioiden yleiset tuomioistuimet voivat varmistaa näiden periaatteiden noudattamisen samalla tavoin kuin kansainvälisessä kaupallisessa välimiesmenettelyssä.
246. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa jäsenvaltiossa sijaitsevalle SCC:n välitysinstituutin puheenjohtajalle annetaan tehtäväksi valita välimiehet, jos heitä ei ole valittu kyseisen artiklan 3 kappaleessa vahvistetuissa määräajoissa. Siinä määrätään myös, että UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjä sovelletaan tämän artiklan mukaisesti toteutettuihin välimiesmenettelyihin. Vuoden 1976 välimiesmenettelysääntöjen 16 artiklan mukaan välimiesoikeuden on riidan osapuolia kuultuaan itse valittava välimiesmenettelyn paikka ja elin, joka vastaa hallinnointitehtävistä.(195)
247. Välimiesoikeus vahvisti 19.3.2009 antamallaan menettelymääräyksellä välimiesoikeuden sijaintipaikan jäsenvaltioon eli Frankfurt am Mainiin. Saksan siviiliprosessilain 1059 §:n mukaan sen tuomiosta voidaan siis nostaa kumoamiskanne Saksan tuomioistuimissa, jotka voivat tässä yhteydessä valvoa, että unionin oikeutta tulkitaan yhdenmukaisesti ja eurooppalaisen oikeusjärjestyksen sääntöjä noudatetaan. Käsiteltävä asia on saatettu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ja unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi juuri tämäntyyppisellä kanteella.
248. Kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan mukaisesti muodostettujen välimiesoikeuksien antamien välitystuomioiden tunnustaminen ja täytäntöönpano kuuluvat lisäksi New Yorkin yleissopimuksen, jonka sopimuspuolia kaikki jäsenvaltiot ovat, soveltamisalaan. Kyseisen yleissopimuksen mukaan valtiolliset tuomioistuimet voivat evätä tuomioiden tunnustamisen ja täytäntöönpanon sen V artiklassa mainituista syistä myös silloin, kun välimiesmenettely ei ole ollut asianosaisten välisen sopimuksen mukainen(196) tai kun tuomion tunnustaminen ja täytäntöönpano on oikeusjärjestyksen perusteiden vastaista,(197) eurooppalaisen oikeusjärjestyksen perusteet mukaan luettuina.
249. Jos siis oletetaan, että Achmea vaatii pääasiassa kyseessä olevan välitystuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa toisessa jäsenvaltiossa, myös tämän toisen jäsenvaltion tuomioistuinten olisi varmistettava, ettei tuomio ole ristiriidassa unionin oikeuden kanssa.
250. Sama koskee pääasiassa kyseessä olevan kaltaista kumoamiskannetta. Unionin oikeuden yhdenmukainen soveltaminen voidaan varmistaa usean kriteerin perusteella, joista merkityksellisimpiä ovat asianosaisten välisestä sopimuksesta poikkeava välimiesmenettely ja oikeusjärjestyksen perusteiden vastaisuus,(198) mukaan luettuna eurooppalaisen oikeusjärjestyksen perusteet.
251. Komissio ottaa esille myös riskin siitä, että välimiesmenettelyn paikka on kolmannessa maassa ja/tai kolmannessa maassa vaaditaan unionin oikeuden kanssa ristiriitaisen välitystuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa, jolloin asia ei tulisi vireille jäsenvaltioiden tuomioistuimissa eikä unionin tuomioistuimelle koskaan esitettäisi ennakkoratkaisupyyntöä.
252. Komission mukaan sama koskee unionin sisäisiä kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia, joiden mukaan hallinnointitehtävistä vastaa Washingtonissa sijaitsevan sijoituksia koskevien riitaisuuksien kansainvälinen ratkaisu- ja sovittelukeskus (ICSID), ja tällaisessa tapauksessa välitystuomio olisi osapuolia sitova ja siihen voitaisiin hakea muutosta ainoastaan valtioiden ja toisten valtioiden kansalaisten välisten investointeja koskevien riitaisuuksien ratkaisemisesta tehdyssä sopimuksessa (ICSID-sopimus) määrätyillä tavoilla.(199) Tästä seuraa, ettei jäsenvaltioiden tuomioistuimilla olisi mitään keinoa valvoa, että ICSIDin välitystuomio on sopusoinnussa unionin oikeuden kanssa.
253. Vaikka olen sitä mieltä, että jäsenvaltioiden pitäisi välttää ICSIDin valintaa kahdenvälisissä investointisuojasopimuksissa, nämä komission mainitsemat riskit ovat käsiteltävässä asiassa täysin hypoteettisia, koska kyseisessä kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa ei määrätä, että hallinnointitehtävistä vastaa ICSID, vaan riidan osapuolet päättivät, että niistä vastaa Haagissa sijaitseva pysyvä välitystuomioistun, koska välimiesoikeus vahvisti välimiesmenettelyn paikaksi jäsenvaltion ja koska välitystuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa ei vaadita kolmannessa maassa,(200) vaan välitystuomiosta on nostettu yksi ainoa kumoamiskanne jäsenvaltion tuomioistuimissa, joista yksi on esittänyt unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön.
254. Lisäksi välitystuomion aineellisen sisällön yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa ei ole riitautettu, sillä Slovakian tasavallan ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa esittämät väitteet koskevat ainoastaan kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa käyttöön otetun riitojenratkaisumenettelyn yhteensopivuutta EU- ja EUT-sopimusten kanssa.
255. Tästä huolimatta unionin tuomioistuinjärjestelmän tehokkuus ei kärsisi, vaikka jäsenvaltio ei olisi valmis riitauttamaan välitystuomion yhteensopivuutta EU- ja EUT-sopimusten kanssa kumoamiskanteella tai vastustamalla tuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa. Tällaisessa tilanteessa komissio voisi nimittäin SEUT 258 ja SEUT 260 artiklan perusteella nostaa kanteen sellaista jäsenvaltiota vastaan, joka on noudattanut unionin oikeuden kanssa ristiriitaista välitystuomiota.(201)
256. Edellä esitetyistä syistä katson, ettei kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla loukkaa EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä.
257. Tätä toteamusta eivät horjuta useiden hallitusten ja komission esittämät väitteet siitä, että vaarana on, että välimiesoikeudet antavat unionin oikeuden ja molemminpuolisen luottamuksen periaatteen kanssa ristiriitaisia ratkaisuja.
258. Tämä väite koskee paitsi kansainvälisiä investointialan välimiesmenettelyjä myös kansainvälisiä kaupallisia välimiesmenettelyjä, sillä myös jälkimmäisissä voidaan antaa unionin oikeuden kanssa ristiriitaisia tuomioita, ja nekin voivat perustua väitettyyn jäsenvaltioiden tuomioistuinten välisen luottamuksen puutteeseen. Näistä riskeistä huolimatta unionin tuomioistuin ei ole koskaan kiistänyt kaupallisten kansainvälisten välimiesmenettelyjen pätevyyttä, vaikka ei ole tavatonta, että yksityisten välisiä unionin kilpailuoikeutta koskevia riitoja ratkaistaan välimiesmenettelyssä.(202)
259. Jos yksityisten välinen kansainvälinen välimiesmenettely ei siis loukkaa EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä edes siinä tapauksessa, että valtio on välimiesmenettelyn osapuoli,(203) tätä päätelmää on mielestäni sovellettava myös investoijien ja valtioiden välisten kansainvälisten välimiesmenettelyjen tapauksessa etenkin, koska valtion välttämätön osallistuminen tarkoittaa suurempaa avoimuutta(204) ja koska valtio voidaan velvoittaa noudattamaan unionin oikeudesta johtuvia velvollisuuksia SEUT 258 ja SEUT 259 artiklaan perustuvassa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä.
260. Komission näkemyksen mukaan mikä tahansa välimiesmenettely voi loukata EU- ja EUT-sopimuksissa määrättyä toimivaltajärjestelmää ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyttä.
261. Mielestäni pääasiassa kyseessä oleva välimiesmenettely ei myöskään loukkaa keskinäisen luottamuksen periaatetta, kun otetaan huomioon, että luottamus voi syntyä vain kyseisten jäsenvaltioiden niin halutessa ja Achmean päättäessä vapaasti käyttää näiden jäsenvaltioiden sille tarjoamaa mahdollisuutta.
262. Keskinäisen luottamuksen periaate nimittäin ”edellyttää etenkin vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alueen osalta sitä, että kukin jäsenvaltio katsoo – jollei kyse ole poikkeuksellisista olosuhteista –, että kaikki muut jäsenvaltiot noudattavat unionin oikeutta ja aivan erityisesti unionin oikeudessa tunnustettuja perusoikeuksia”.(205)
263. En näe yhteyttä tämän periaatteen ja kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklan välillä. Kuten Alankomaiden hallitus totesi istunnossa, kansainvälisen välimiesmenettelyn käyttäminen riitojenratkaisumenettelynä ei missään tapauksessa tarkoita, että Alankomaiden kuningaskunta ja Slovakian tasavalta epäilisivät sitä, onko toinen osapuoli noudattanut unionin oikeutta ja maan itsensä tunnustamia perusoikeuksia.
264. Kahdenvälisiin investointisuojasopimuksiin sisältyvien eri riitojenratkaisumenettelyjen tavoin kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa perustetaan oikeuspaikka, jossa investoija voi vaatia valtiolta kansainvälisen oikeuden nojalla sille kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa annettuja oikeuksiaan, mitä se ei voisi tehdä ilman tätä artiklaa.(206)
265. Ei ole myöskään varmaa, että yksityinen voisi vedota kansainvälisen sopimuksen määräyksiin valtiollisissa tuomioistuimissa, sillä nämä joko sulkevat viran puolesta pois tällaisen mahdollisuuden siksi, että sopimuksissa perustetaan oikeuksia ja velvollisuuksia ainoastaan valtioiden välisissä suhteissa, tai asettavat tapauskohtaisesti niin tiukkoja kansainväliseen oikeuteen vetoamista koskevia edellytyksiä, ettei ole varmaa, että yksityiset voivat vedota sopimusten määräyksiin.(207)
266. Näin ollen kansainväliseen välimiesmenettelyyn turvautuminen ei millään muotoa tarkoita, ettei toisen jäsenvaltion oikeusjärjestykseen voitaisi luottaa, vaan se on ainoa keino antaa kahdenvälisille investointisuojasopimuksille tehokas ja täysi vaikutus perustamalla erityinen oikeuspaikka, jossa investoijat voivat vaatia niille kahdenvälisissä investointisuojasopimuksissa annettuja oikeuksiaan.
267. Mielestäni kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artikla ei siten loukkaa keskinäisen luottamuksen periaatetta.
268. En pidä vakuuttavana komission väitettä, jonka mukaan kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia tehdään siksi, ettei keskinäistä luottamusta ole, mistä olisi osoituksena se, ettei unionin perustajavaltioiden tai unioniin ennen vuotta 2004 liittyneiden jäsenvaltioiden välillä ole tehty vastaavia sopimuksia.
269. Ensinnäkään ei ole totta, ettei unionin perustajavaltioiden tai unioniin ennen vuotta 2004 liittyneiden jäsenvaltioiden välillä olisi tehty muita kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia muistuttavia sopimuksia kuin EU- ja EUT-sopimukset.(208)
270. Toiseksi kahdenvälisistä investointisuojasopimuksista on huomattavasti vähemmän hyötyä pääomaa vievien valtioiden välillä. Voidaan esimerkiksi todeta, ettei Ranska tuoreimpien tilastotietojen mukaan kuulu Saksasta peräisin olevan pääomaviennin kymmenen suurimman kohdevaltion joukkoon eikä Saksaan suuntautuvan pääomatuonnin kymmenen suurimman lähtövaltion joukkoon, kun taas Puola on kymmenenneksi suurin Saksasta peräisin olevan pääomaviennin kohdemaa.(209)
271. Voi siis olla, että se, ettei vanhojen jäsenvaltioiden välillä ole kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia, johtuu pikemminkin siitä, että suurin osa näistä jäsenvaltioista on merkittäviä pääomien viejiä eikä niinkään investointien kohdemaita, joten niillä ei ole ollut varsinaista tarvetta tehdä keskenään tällaisia sopimuksia.
272. Edellä esitetyistä syistä katson, että kyseisen kahdenvälisen investointisuojasopimuksen 8 artiklassa käyttöön otettu riitojenratkaisumenettely on sopusoinnussa SEUT 344 artiklan sekä EU- ja EUT-sopimuksissa määrätyn toimivaltajärjestelmän ja sitä kautta unionin oikeusjärjestyksen itsenäisyyden kanssa.
VI. Ratkaisuehdotus
273. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesgerichtshofin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
SEUT 18, SEUT 267 ja SEUT 344 artiklaa on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä sellaisen investoijan ja valtion välisten riitojen ratkaisumenettelyn soveltamiselle, joka on otettu käyttöön ennen toisen sopimuspuolena olevan valtion liittymistä Euroopan unioniin tehdyssä kahdenvälisessä investointisuojasopimuksessa ja jonka mukaan sopimuspuolena olevan valtion investoija voi riita-asiassa, joka koskee toiseen sopimuspuolena olevaan valtioon tehtyjä investointeja, panna vireille menettelyn viimeksi mainittua valtiota vastaan välimiesoikeudessa.