SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione)

6 settembre 2013 (*)

«Concorrenza – Procedimento amministrativo – Decisione che dispone un’ispezione – Poteri ispettivi della Commissione – Diritti della difesa – Proporzionalità – Obbligo di motivazione»

Nelle cause riunite T‑289/11, T‑290/11 e T‑521/11,

Deutsche Bahn AG, con sede in Berlino (Germania),

DB Mobility Logistics AG, con sede in Berlino,

DB Energie GmbH, con sede in Francoforte sul Meno (Germania),

DB Netz AG, con sede in Francoforte sul Meno,

DB Schenker Rail GmbH, con sede in Magonza (Germania),

DB Schenker Rail Deutschland AG, con sede in Magonza,

Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße mbH (DUSS), con sede in Bodenheim (Germania),

rappresentate da W. Deselaers, O. Mross e J. Brückner, avvocati,

ricorrenti,

contro

Commissione europea, rappresentata da L. Malferrari, N. von Lingen e R. Sauer, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da

Regno di Spagna, rappresentato inizialmente, nelle cause T‑289/11 e T‑290/11, da M. Muñoz Pérez, successivamente, nelle cause T‑289/11, T-290/11 e T‑521/11, da S. Centeno Huerta, abogados del Estado,

da

Consiglio dell’Unione europea, rappresentato da M. Simm e F. Florindo Gijón, in qualità di agenti,

e da

Autorité de surveillance AELE, rappresentata da X.A. Lewis, M. Schneider e M. Moustakali, in qualità di agenti,

Intervenienti,

avente ad oggetto le domande di annullamento delle decisioni C(2011) 1774, del 14 marzo 2011, C(2011) 2365, del 30 marzo 2011, e C(2011) 5230, del 14 luglio 2011, della Commissione, che hanno disposto accertamenti, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, presso la Deutsche Bahn AG nonché tutte le sue controllate (cause COMP/39.678 e COMP/39.731),

IL TRIBUNALE (Quarta Sezione),

composto da I. Pelikánová, presidente, K. Jürimäe e M. van der Woude (relatore), giudici,

cancelliere: K. Andová, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 9 aprile 2013,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

 Fatti

1        La Deutsche Bahn AG, la DB Mobility Logistics AG, la DB Netz AG, la DB Energie GmbH, la Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH, la DB Schenker Rail GmbH e la DB Schenker Rail Deutschland AG, ricorrenti, nonché tutte le persone giuridiche controllate direttamente o indirettamente dalla Deutsche Bahn, formano un’impresa internazionale operante nel settore del trasporto nazionale e internazionale di merci e passeggeri, della logistica e della prestazione di servizi accessori nel trasporto ferroviario. Le controllate coinvolte nelle cause in esame sono detenute interamente, in maniera diretta o indiretta, dalla Deutsche Bahn.

 Il primo accertamento

 La prima decisione di accertamento

2        Con decisione C(2011) 1774, del 14 marzo 2011 (cause COMP/39.678 e COMP/39.731) (in prosieguo: la «prima decisione di accertamento»), la Commissione europea ha ordinato alla Deutsche Bahn e a tutte le sue controllate dirette o indirette di sottoporsi ad un accertamento, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU L 1, pag. 1).

3        L’articolo 1 della prima decisione di accertamento così recita:

«Deutsche Bahn AG, (…) nonché le sue controllate dirette o indirette, tra cui DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Schenker Rail GmbH e DB Schenker Rail Deutschland AG, sono tenute a sottoporsi ad un accertamento in merito a loro comportamenti atti a violare l’articolo 102 TFUE e l’articolo 54 dell’accordo sul SEE nel settore del trasporto ferroviario e della prestazione di servizi accessori, negli Stati membri nei quali le controllate interessate del gruppo DB operano nel trasporto ferroviario di passeggeri e di merci, in particolare in Germania. Tali comportamenti si riferiscono a un trattamento preferenziale potenzialmente ingiustificato accordato da DB Energie GmbH ad altre controllate del gruppo DB, segnatamente sotto forma di un sistema di sconti relativi al rifornimento dell’alimentazione di trazione, che permette al gruppo DB di ostacolare la concorrenza sul mercato del trasporto ferroviario situato a valle.

L’accertamento può essere svolto in qualsiasi locale del gruppo Deutsche Bahn AG (in particolare nei locali di Deutsche Bahn AG, Potsdamer Platz 2, 10785 Berlino, Germania, [di] DB Mobility Logistics AG, Potsdamer Platz 2, 10785 Berlino, Germania, [di] DB Energie GmbH, Pfarrer-Perabo-Platz 2, 60326 Francoforte sul Meno, Germania, di DB Schenker Rail GmbH, Rheinstrasse 2, 55116 Magonza, Germania, [di] DB Schenker Rail Deutschland AG, Rheinstrasse 2, 55116 Magonza, Germania).

Deutsche Bahn AG, nonché tutte le sue controllate dirette o indirette, tra cui DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Schenker Rail GmbH e DB Schenker Rail Deutschland AG, permettono agli agenti e alle altre persone che li accompagnano incaricate dalla Commissione di effettuare un accertamento, nonché agli agenti dell’autorità di concorrenza dello Stato membro interessato e agli agenti incaricati o designati da quest’ultima che prestano assistenza agli agenti e alle persone sopra citate, di accedere, nel normale orario d’ufficio, a tutti i locali, terreni e mezzi di trasporto. Su richiesta degli agenti e delle persone sopra menzionate, esse presentano loro i libri e qualsiasi altro documento aziendale, qualsiasi sia il loro supporto, ai fini del controllo, e permettono loro di esaminarli in loco e di fare o ottenere sotto qualsiasi forma copie o estratti dei suddetti libri o documenti. Esse acconsentono all’apposizione di sigilli a tutti i locali, i libri o documenti aziendali per la durata degli accertamenti e nella misura necessaria al loro espletamento. Su domanda degli agenti o delle persone sopra menzionate, esse forniscono senza indugio in loco chiarimenti su fatti inerenti all’oggetto e allo scopo dell’accertamento e autorizzano tutti i rappresentanti o i membri del personale a fornire detti chiarimenti. Esse acconsentono alla verbalizzazione di detti chiarimenti in qualsiasi forma».

4        All’articolo 2 della prima decisione di accertamento la Commissione precisa che l’accertamento potrà avere inizio il 29 marzo 2011. Al successivo articolo 3 essa dichiara che la decisione di accertamento sarà notificata alla Deutsche Bahn nonché a tutte le sue controllate dirette o indirette immediatamente prima dell’accertamento.

5        La prima decisione di accertamento è così motivata:

«La Commissione dispone di indicazioni secondo le quali DB Energie avrebbe la possibilità di applicare un trattamento preferenziale alle controllate interessate del gruppo DB che operano sul mercato del trasporto ferroviario di passeggeri e di merci negli Stati membri nei quali intervengono tali controllate, in particolare in Germania, tramite un sistema di sconti inerenti al rifornimento di alimentazione di trazione. Tale trattamento preferenziale potrebbe derivare, in particolare, dalla struttura degli sconti offerti da DB Energie e non sarebbe potenzialmente giustificato in maniera obiettiva. La Commissione dispone di elementi da cui emerge che DB Energie potrebbe avere già applicato sistemi di sconto analoghi per l’approvvigionamento di alimentazione di trazione in precedenza, e ciò quanto meno dal 2002. Inoltre, non si può escludere che DB Energie abbia applicato i suddetti sistemi di sconto o sistemi analoghi già prima di tale data. Si presume che questo metodo commerciale permetta alle controllate interessate del gruppo DB di ottenere un vantaggio rispetto ai loro concorrenti sul mercato del trasporto ferroviario situato a valle, negli Stati membri nei quali le suddette controllate del gruppo DB svolgono attività nel settore del trasporto ferroviario di passeggeri e di merci, in particolare in Germania, e che il gruppo DB possa in tal modo ostacolare la concorrenza sui suddetti mercati. I comportamenti descritti supra, ove risultino confermati, costituiscono una violazione dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’Accordo SEE.

È indispensabile per la Commissione effettuare accertamenti sulla base dell’articolo 20 del regolamento n. 1/2003, al fine di esaminare l’insieme dei fatti rilevanti relativi alle presunte pratiche concordate e al contesto generale, nonché di stabilire il grado esatto della partecipazione di tutte le persone giuridiche interessate.

Le decisioni relative alla fissazione dei prezzi in seno al gruppo DB sono probabilmente adottate a livelli diversi dell’impresa. Inoltre, è probabile che taluni elementi probatori possano essere altresì reperiti nelle controllate del gruppo DB che beneficiano, verosimilmente, di prezzi vantaggiosi potenzialmente ingiustificati, il che permette di ostacolare la concorrenza sul mercato del trasporto ferroviario. Sussistono, pertanto, indizi quanto al fatto che taluni elementi probatori potrebbero essere trovati in ciascuno dei luoghi elencati all’articolo 1 della presente decisione.

Secondo le informazioni in possesso della Commissione, il sistema dei prezzi in precedenza applicato da DB Energie sui mercati tedeschi del trasporto ferroviario dei passeggeri e delle merci ha già costituito, in Germania, oggetto di controversie nelle quali erano parti le autorità di regolamentazione e di concorrenza. Di conseguenza, le persone giuridiche interessate sanno che alcune autorità di regolamentazione e di concorrenza controllano il loro sistema tariffario. Inoltre, in passato la Commissione ha constatato che le pratiche del gruppo DB in materia di fissazione dei prezzi erano contrarie all’articolo 102 TFUE, come confermato dai giudici dell’Unione europea. Di conseguenza, le persone giuridiche interessate potrebbero tentare di occultare, di sottrarre o di negare alcuni elementi di prova inerenti alle suddette pratiche, al fine di impedire la scoperta di eventuali pratiche illegali in materia di fissazione dei prezzi.

Per garantire l’efficacia degli accertamenti, è essenziale che essi vengano effettuati senza preavviso alle persone giuridiche presumibilmente partecipi all’infrazione e in maniera simultanea in diversi luoghi.

A tal fine, è necessaria una decisione, adottata ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003, che ordina un accertamento nei confronti di persone giuridiche».

 Svolgimento del primo accertamento

6        La mattina del 29 marzo 2011, 32 agenti della Commissione si presentavano nei locali delle ricorrenti a Berlino (Germania), a Francoforte sul Meno (Germania) e a Magonza (Germania) e notificavano loro una prima decisione di accertamento adottata in base all’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

7        Le ricorrenti contattavano i rispettivi avvocati, i quali assistevano all’accertamento sin dal primo giorno. Esse non hanno sollevato obiezioni contro l’accertamento né hanno lamentato la mancata presentazione di un’autorizzazione giudiziaria. Esse non si sono neppure opposte all’accertamento, in forza dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, dopo la notifica. La Commissione, pertanto, non è mai ricorsa all’assistenza delle autorità dello Stato membro ai sensi dello stesso articolo 20, paragrafo 6, del suddetto regolamento.

8        Effettuata la notifica della prima decisione di accertamento, alcuni rappresentanti dell’impresa sottoscrivevano la relazione di notifica. Essi consegnavano agli ispettori gli organigrammi e gli elenchi telefonici dell’impresa, rispondevano a domande sull’identità di alcuni dipendenti, accompagnavano gli ispettori negli uffici delle persone in tal modo individuate e non sollevavano obiezioni in merito alla perquisizione dei suddetti uffici. I fascicoli presenti in questi uffici sono stati esaminati, talvolta integralmente. Gli ispettori effettuavano, inoltre, ricerche di documenti elettronici, quali i messaggi di posta elettronica, sulla base di talune parole chiave.

9        Tra la mattina del 29 marzo 2011 e le 14.00 circa del 31 marzo 2011, gli ispettori della Commissione scoprivano, nei locali della DB Schenker Rail Deutschland a Magonza, alcuni documenti che, secondo la Commissione, potevano far supporre l’esistenza di un altro comportamento contrario alla concorrenza. Questo comportamento anticoncorrenziale sarebbe stato volto a discriminare i concorrenti nel settore del trasporto ferroviario tramite l’infrastruttura gestita dalle ricorrenti e alcuni servizi collegati. Tutti i documenti che sono risultati univoci con riguardo a questi nuovi sospetti sono stati conservati separatamente.

10      La Commissione ha ritenuto necessario avviare un’inchiesta nei confronti della DUSS, il che ha dato luogo all’adozione di una seconda decisione di accertamento.

11      Il primo accertamento è terminato presso la Deutsche Bahn e la DB Mobility Logistics a Berlino il 31 marzo 2011.

 Il secondo accertamento

 La seconda decisione di accertamento

12      Con decisione C(2011) 2365, del 30 marzo 2011 (cause COMP/39.678 e COMP/39.731) (in prosieguo: la «seconda decisione di accertamento»), la Commissione ha ordinato alla Deutsche Bahn e a tutte le sue controllate dirette o indirette di sottoporsi a un accertamento, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

13      L’articolo 1 della seconda decisione di accertamento è così formulato:

«Deutsche Bahn AG, (…) nonché tutte le sue controllate dirette o indirette, tra cui DB Mobility Logistics AG, DB Netz AG, Deutsche Umschlaggesellsschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH, DB Schenker Rail GmbH e DB Schenker Rail Deutschland AG, sono tenute a sottoporsi ad un accertamento in merito a loro comportamenti atti a violare l’articolo 102 TFUE e l’articolo 54 dell’accordo sul SEE nel settore del trasporto ferroviario e della prestazione di servizi accessori, negli Stati membri nei quali le controllate interessate del gruppo DB operano nel trasporto ferroviario, in particolare in Germania. Tali comportamenti si riferiscono a discriminazioni potenzialmente ingiustificate messe in atto dalla Deutsche Umschlaggesellsschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH nei confronti dei concorrenti del gruppo DB, allo scopo di consentire a quest’ultimo di ostacolare la concorrenza sui mercati del trasporto ferroviario situati a valle. L’accertamento può essere svolto in qualsiasi locale del gruppo Deutsche Bahn AG (…)».

14      All’articolo 2 della decisione di accertamento la Commissione precisa che l’accertamento potrà avere inizio il 30 marzo 2011. Al successivo articolo 3 essa dichiara che la decisione di accertamento sarà notificata alla Deutsche Bahn nonché a tutte le sue controllate dirette o indirette immediatamente prima dell’accertamento.

15      La seconda decisione di accertamento è così motivata:

«Sulla base delle informazioni già in suo possesso, la Commissione dispone di elementi da cui emerge che la DUSS potrebbe sfavorire taluni concorrenti operanti in Germania sui mercati del trasporto ferroviario, rendendo difficile il loro accesso ai terminali di DB o discriminandoli, cosa che le consentirebbe di abusare della sua posizione dominante sul mercato. Ciò potrebbe dipendere, in particolare, dal fatto che DUSS dia un accesso inadeguato ai propri terminali, che fornisca servizi meno efficaci o che neghi l’accesso a taluni terminali. La Commissione dispone di indicazioni da cui emerge che tali pratiche sono attuate già dal 2007. Si presume che il suddetto metodo commerciale consenta alle controllate interessate del gruppo DB di ottenere un vantaggio nei confronti dei propri concorrenti sui mercati del trasporto ferroviario situati a valle, negli Stati membri in cui le suddette controllate del gruppo DB svolgono attività nel settore del trasporto ferroviario, in particolare in Germania, e che il gruppo DB possa in tal modo ostacolare la concorrenza sui suddetti mercati (…).

Nel corso degli accertamenti eseguiti il 29 marzo 2011 nei locali del gruppo DB per ricercare eventuali pratiche di prezzi illegali, la Commissione veniva informata del fatto che taluni elementi di prova vertenti sulle pratiche suddette erano in possesso di persone giuridiche del gruppo DB. Di conseguenza, le persone giuridiche interessate avrebbero potuto tentare di occultare, sottrarre o negare tali elementi di prova e altri elementi in relazione con le suddette pratiche, in modo da impedire la scoperta di eventuali pratiche illegali.

Inoltre, durante i suddetti accertamenti, la Commissione riceveva informazioni relative all’esistenza di elementi di prova in merito a un comportamento potenzialmente anticoncorrenziale di ricorso strategico all’infrastruttura gestita da talune società del gruppo DB e alla fornitura di servizi ferroviari. Tale presunto comportamento riguarda, in particolare, l’accesso a impianti di mantenimento e di riparazione e la fornitura di servizi connessi. Tali comportamenti sembrano essere volti ad impedire o ostacolare le attività esercitate da taluni concorrenti del gruppo DB nel settore del trasporto ferroviario.

(…)».

 Svolgimento del secondo accertamento

16      Nel corso del primo accertamento, la Commissione notificava alle ricorrenti, il 31 marzo 2011, alle ore 14.00 circa, la seconda decisione di accertamento, datata 30 marzo 2011.

17      Le ricorrenti, assistite dai rispettivi avvocati, non hanno sollevato obiezioni nei confronti della seconda decisione di accertamento né hanno lamentato la mancata presentazione di un’autorizzazione giudiziaria. Esse non si sono neppure opposte all’accertamento, in forza dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, dopo la notifica. Di conseguenza, la Commissione non è mai ricorsa all’assistenza delle autorità dello Stato membro ai sensi dello stesso articolo 20, paragrafo 6, del suddetto regolamento.

18      Il secondo accertamento è terminato presso la DB Schenker Rail Deutschland a Magonza il 1° aprile 2011.

 Il terzo accertamento

 La terza decisione di accertamento

19      Con decisione C(2011) 5230, del 14 luglio 2011 (cause COMP/39.678 e COMP/39.731) (in prosieguo: la «terza decisione di accertamento»), la Commissione ha ordinato alla Deutsche Bahn e a tutte le sue controllate dirette o indirette di sottoporsi ad un accertamento, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

20      L’articolo 1 della terza decisione di accertamento così recita:

«La società Deutsche Bahn AG, (…) nonché tutte le sue controllate dirette o indirette, tra cui Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene       Strasse (DUSS) mbh, DB Netz AG, DB Schenker Rail GmbH e DB Schenker Rail Deutschland AG, sono tenute a sottoporsi a un accertamento in merito ai loro comportamenti atti a violare l’articolo 102 TFUE e l’articolo 54 dell’accordo sul SEE nel settore del trasporto ferroviario e dei servizi connessi negli Stati membri nei quali le controllate corrispondenti del gruppo DB operano nel trasporto ferroviario, in particolare in Germania. Le pratiche riguardano un’eventuale discriminazione non giustificata dei concorrenti del gruppo DB da parte di Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene Strasse (DUSS) mbh che permettono a quest’ultima di ostacolare la concorrenza sui mercati a valle del trasporto ferroviario e dunque di infliggere ai concorrenti uno svantaggio concorrenziale.

L’accertamento può essere svolto in qualsiasi locale del gruppo  Deutsche Bahn AG (…)».

21      All’articolo 2 della terza decisione di accertamento la Commissione precisa che l’accertamento potrà avere inizio il 26 luglio 2011. Al successivo articolo 3 essa dichiara che la detta decisione di accertamento sarà notificata alla Deutsche Bahn nonché a tutte le sue controllate dirette o indirette immediatamente prima dell’accertamento.

22      La terza decisione di accertamento è così motivata:

«La Commissione svolge un’indagine in merito ad un sistema potenzialmente anticoncorrenziale di utilizzo strategico dell’infrastruttura gestita da talune società del gruppo DB. Il suddetto sistema include talune pratiche riguardanti l’accesso ai terminali e la formazione dei prezzi relativi ai terminali, nonché a servizi connessi. Tali pratiche potrebbero essere finalizzate ad impedire, complicare o rendere più onerose le attività dei concorrenti del gruppo DB nel settore del trasporto ferroviario, per i quali è necessario accedere all’infrastruttura di cui trattasi. Nell’ambito delle sue indagini la Commissione ha effettuato, dal 29 marzo al 1° aprile 2011, taluni accertamenti presso i locali delle società DB AG, DB Mobility Logistics AG, DB Schenker Rail GmbH, DB Schenker Rail DE e DB Energie GmbH.

Sulla base delle informazioni già in suo possesso, comprese – sebbene non in maniera esclusiva – quelle ottenute durante i suddetti accertamenti, la Commissione ha raccolto taluni indizi da cui emerge che DUSS potrebbe sfavorire i concorrenti presenti sul mercato del trasporto ferroviario in Germania impedendo, complicando o rendendo più oneroso l’accesso ai terminali, in particolare accordando un accesso inadeguato o più costoso ai terminali, offrendo servizi connessi meno efficaci o più costosi o negando l’accesso a terminali o a servizi connessi. Tali pratiche potrebbero non risultare oggettivamente giustificate. La Commissione è in possesso di indizi che fanno ritenere che alcune di queste pratiche avrebbero avuto inizio quantomeno dal 2007. La Commissione è inoltre a conoscenza di un documento che attesta una possibile «rimessa occulta» accordata da DUSS a DB Schenker Rail DE. Stando al documento, quest’ultima sarebbe stata mantenuta nel 2010. La Commissione non dispone di indicazioni in merito al momento di applicazione di tale rimessa.

Si presume che le controllate di cui trattasi del gruppo DB, in particolare DB Schenker Rail DE, ottengano, grazie alle suddette pratiche, un vantaggio concorrenziale nei confronti dei loro concorrenti sui mercati a valle del trasporto ferroviario negli Stati membri in cui le suddette controllate del gruppo DB sono presenti sul mercato del trasporto ferroviario, segnatamente in Germania, e che ciò consenta al gruppo DB di ostacolare la concorrenza sui suddetti mercati».

 Svolgimento del terzo accertamento

23      Il 26 luglio 2011, alle ore 9.30 circa, alcuni agenti della Commissione si presentavano nei locali della DUSS e consegnavano alle ricorrenti la terza decisione di accertamento adottata sulla base dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

24      Le ricorrenti, assistite dai rispettivi avvocati, non hanno sollevato obiezioni nei confronti della terza decisione di accertamento né hanno lamentato la mancata presentazione di un’autorizzazione giudiziaria. Esse non si sono neppure opposte all’accertamento, in forza dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, dopo la notifica. Di conseguenza, la Commissione non è mai ricorsa all’assistenza delle autorità dello Stato membro ai sensi dello stesso articolo 20, paragrafo 6, del suddetto regolamento.

25      Il terzo accertamento è terminato il 29 luglio 2011.

 Procedimento e conclusioni delle parti

26      Con atti introduttivi depositati nella cancelleria del Tribunale il 10 giugno e il 5 ottobre 2011, le ricorrenti hanno proposto i presenti ricorsi.

27      Con ordinanze del 12 gennaio, 31 gennaio e 12 marzo 2012, il Consiglio dell’Unione europea, l’Autorità di vigilanza EFTA e il Regno di Spagna sono stati ammessi a intervenire nelle cause T‑289/11, T‑290/11 e T‑521/11 a sostegno della Commissione e l’Autorità di vigilanza EFTA è stata ammessa a utilizzare la lingua inglese nel corso delle fasi scritta e orale dei procedimenti.

28      Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quarta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 64 del regolamento di procedura, ha rivolto taluni quesiti scritti alle parti e ha loro chiesto di fornire determinati documenti in due occasioni. Le parti hanno ottemperato a tali domande nei termini impartiti.

29      Con ordinanza del Presidente della Quarta Sezione del Tribunale del 22 gennaio 2013 le cause T‑289/11, T‑290/11 e T‑521/11 sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza.

30      Le parti hanno svolto osservazioni orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all’udienza del 9 aprile 2013.

31      Le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:

–        annullare la prima, la seconda e la terza decisione di accertamento della Commissione;

–        in subordine, accogliere l’eccezione di illegittimità dell’articolo 20, paragrafi da 4 a 8, del regolamento n. 1/2003;

–        annullare ogni misura adottata sulla base degli accertamenti condotti in seguito alla prima, alla seconda e alla terza decisione di accertamento;

–        condannare, segnatamente, la Commissione a restituire tutte le copie dei documenti riprodotti nell’ambito degli accertamenti, pena la dichiarazione di nullità da parte del Tribunale delle future decisioni della Commissione;

–        condannare la Commissione alle spese.

32      La Commissione, sostenuta dal Regno di Spagna, chiede che il Tribunale voglia:

–        respingere i ricorsi;

–        condannare le ricorrenti alle spese.

33      Il Consiglio chiede che il Tribunale voglia:

–        respingere i ricorsi laddove fondati sull’eccezione di illegittimità dell’articolo 20, paragrafi da 4 a 8, del regolamento n. 1/2003;

–        statuire sulle spese.

34      L’Autorità di vigilanza EFTA chiede che il Tribunale voglia:

–        respingere i ricorsi.

 In diritto

35      A sostegno dei loro ricorsi di annullamento le ricorrenti deducono, in sostanza, cinque motivi.

36      I due primi motivi attengono, da un lato, alla violazione del diritto fondamentale delle ricorrenti all’inviolabilità del loro domicilio [articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (GU 2010, C 83, pag. 389) e articolo 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»)] per mancanza di una preventiva autorizzazione giudiziaria e, dall’altro, alla violazione del diritto fondamentale delle ricorrenti ad una tutela giurisdizionale effettiva (articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali e articolo 6 della CEDU) per mancanza di una preventiva autorizzazione giudiziaria e per mancanza di un esame giudiziale completo delle decisioni di accertamento, sotto il profilo tanto sostanziale quanto giuridico, entro un termine ragionevole.

37      In sede di replica, a seguito di un quesito scritto del Tribunale, le ricorrenti hanno sollevato in subordine, a sostegno del primo motivo, un’eccezione di illegittimità dell’articolo 20, paragrafi da 4 a 8, del regolamento n. 1/2003, nell’eventualità in cui il Tribunale ritenesse che detto regolamento non richieda il preventivo ottenimento di un’autorizzazione giudiziaria.

38      Il terzo motivo attiene alla violazione dei diritti della difesa dovuta al fatto che il secondo e il terzo accertamento sarebbero fondati su informazioni ottenute illegittimamente durante il primo accertamento. Secondo le ricorrenti, la Commissione avrebbe deliberatamente ricercato informazioni riguardanti la DUSS durante il primo accertamento, mentre tale accertamento aveva ad oggetto unicamente l’alimentazione di trazione dei mezzi di trazione (in prosieguo: l’«EET»).

39      Il quarto motivo verte sulla violazione dei diritti della difesa dovuta a una descrizione esageratamente ampia dell’oggetto degli accertamenti nell’articolo 1 di ciascuna delle tre decisioni di accertamento, in particolare per quanto riguarda la natura dei comportamenti censurati, la portata geografica del mercato e la durata delle presunte infrazioni.

40      Il quinto motivo, parzialmente comune alle tre cause, attiene alla violazione del principio di proporzionalità. Le ricorrenti affermano, in sostanza, che la Commissione sarebbe andata oltre quanto opportuno e necessario per ottenere l’obiettivo perseguito.

41      La Commissione ritiene i cinque motivi dedotti a sostegno del primo capo della domanda irricevibili e/o, in ogni caso, infondati. Essa considera irricevibili il secondo, il terzo e il quarto capo della domanda.

 Il primo motivo, attinente alla violazione del diritto all’inviolabilità del domicilio per mancanza di preventiva autorizzazione giudiziaria

42      Con il primo motivo le ricorrenti sostengono che, essendo state adottate in mancanza di preventiva autorizzazione giudiziaria, le tre decisioni di accertamento non rispettano le garanzie prescritte dal principio dell’inviolabilità del domicilio, come sancito dall’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali e dall’articolo 8 della CEDU.

43      In subordine, in sede di replica, nell’eventualità in cui il Tribunale ritenesse che il regolamento n. 1/2003 non esiga l’adozione di un’autorizzazione giudiziaria preventiva e che la Commissione fosse quindi impossibilitata a presentare una domanda diretta ad ottenere tale mandato, le ricorrenti sollevano un’eccezione di illegittimità con riguardo all’articolo 20, paragrafi da 4 a 8, del regolamento n. 1/2003.

44      La Commissione contesta tanto la fondatezza quanto la ricevibilità del primo motivo e dell’eccezione di illegittimità.

 Sulla ricevibilità

45      La Commissione solleva una duplice eccezione di irricevibilità.

46      In primo luogo la Commissione, sostenuta dal Regno di Spagna, ritiene che il primo motivo, dedotto a sostegno del primo capo della domanda volta all’annullamento delle tre decisioni di accertamento, sia in sostanza inoperante e, per questo stesso motivo, irricevibile, alla luce di una costante giurisprudenza (sentenza della Corte del 17 ottobre 1989, Dow Chemical Ibérica e a./Commissione, da 97/87 a 99/87, Racc. pag. 3165, punti 40 e 41, e sentenza del Tribunale dell’8 marzo 2007, France Télécom/Commissione, T‑339/04, Racc. pag. II‑521, punto 54). A suo avviso, anche nell’ipotesi in cui fosse fondato, il motivo dedotto delle ricorrenti potrebbe inficiare solo la legittimità dello svolgimento dell’accertamento e non la legittimità della decisione di accertamento stessa.

47      A questo proposito, in primo luogo, va osservato che la Commissione, nei suoi atti, stabilisce un nesso erroneo tra il carattere inoperante di un motivo o di una censura e la sua ricevibilità. Infatti, qualificare un motivo – o una censura – come inoperante significa considerare, senza bisogno di esaminarne la fondatezza, che esso non è in grado di influenzare la soluzione della controversia. Al contrario, un motivo – o una censura – irricevibile, quand’anche potesse influire sulla soluzione della controversia, non è stato fatto valere in condizioni che consentono al giudice di valutarne la fondatezza. Di conseguenza, contrariamente a quanto afferma la Commissione, il carattere inoperante di un argomento non è, in ogni caso, tale da comportarne l’irricevibilità.

48      In secondo luogo, l’argomento con cui la Commissione afferma il carattere inoperante degli argomenti delle ricorrenti si basa su un’interpretazione erronea del primo motivo.

49      Nelle sentenze Dow Cheminal Ibérica e a./Commissione, cit. supra al punto 46 (punti 40 e 41), e France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46 (punto 54), che la Commissione ha citato a sostegno della propria tesi, il giudice dell’Unione ha ricordato che, in virtù di costante giurisprudenza, la legittimità di un atto dev’essere valutata in base alla situazione di diritto e di fatto esistente al momento in cui l’atto è stato adottato e che, pertanto, il modo in cui è stata applicata una decisione che ordina un accertamento non incide sulla legittimità della decisione che dispone l’accertamento stesso.

50      Con il loro primo motivo, per contro, le ricorrenti chiedono al Tribunale di individuare un nuovo requisito formale che pregiudicherebbe la legittimità delle decisioni di accertamento. Infatti, nella misura in cui, secondo i termini utilizzati dalle ricorrenti, una decisione di accertamento dovrebbe necessariamente essere «legata» o «associata» all’ottenimento di un mandato, il primo motivo dev’essere inteso nel senso che soltanto decisioni di accertamento che prevedano l’ottenimento preventivo di un mandato giudiziario potrebbero essere legalmente adottate dalla Commissione.

51      Di conseguenza, gli argomenti della Commissione debbono essere respinti, in quanto il motivo delle ricorrenti non è inoperante né irricevibile.

52      In secondo luogo, quanto all’eccezione di illegittimità sollevata in sede di replica, la Commissione. sostenuta dall’Autorità di vigilanza EFTA, la considera tardiva, ai sensi dell’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura.

53      Il Consiglio ritiene l’eccezione di illegittimità ricevibile solo in quanto diretta contro l’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003, fondamento normativo delle decisioni di accertamento. Di conseguenza, dal momento che l’articolo 20, paragrafo 5, del detto regolamento non presenta alcun nesso con i fatti e che le ricorrenti non si sono formalmente opposte all’accertamento, l’eccezione di illegittimità dell’articolo 20, paragrafi da 5 a 8, del regolamento stesso sarebbe irricevibile.

54      Le ricorrenti negano la tardività dell’eccezione di illegittimità, sostenendo che essa non farebbe che precisare la domanda principale.

55      Al riguardo, occorre rilevare che, con il loro primo motivo, le ricorrenti rimettono implicitamente in discussione la legittimità del regolamento n. 1/2003, in forza del quale la decisione è stata adottata. Poiché non prevede esplicitamente alcun obbligo per la Commissione di ottenere un mandato giudiziario, dal Tribunale o da un giudice nazionale, il regolamento n. 1/2003 non risponderebbe alle prescrizioni della Carta dei diritti fondamentali e della CEDU, come interpretate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo: la «Corte eur. D.U.»). Di conseguenza, occorre considerare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione e dall’Autorità di vigilanza EFTA, l’eccezione di illegittimità espressamente sollevata nella replica costituisce l’ampliamento, al punto 17 della replica, di un motivo implicitamente ma chiaramente sollevato nel ricorso (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 18 novembre 2004, Ferriere Nord/Commissione, T‑176/01, Racc. pag. II‑3931, punto 136 e giurisprudenza ivi citata).

56      Tuttavia, come ricorda giustamente il Consiglio, un’eccezione di illegittimità sollevata in via incidentale in forza dell’articolo 277 TFUE, al momento della contestazione in via principale della legittimità di una decisione, è ricevibile solo se esiste un nesso di collegamento tra l’atto controverso e la norma di cui viene eccepita la presunta illegittimità. Orbene, poiché l’articolo 277 TFUE non è diretto a consentire ad una parte di contestare l’applicabilità di qualsiasi atto di carattere generale a sostegno di qualsivoglia ricorso, la portata di un’eccezione di illegittimità dev’essere limitata a quanto è indispensabile per la definizione della lite. Di conseguenza, l’atto generale di cui venga eccepita l’illegittimità deve essere applicabile direttamente o indirettamente alla fattispecie che costituisce oggetto del ricorso e deve esistere un nesso giuridico diretto tra la decisione individuale impugnata e l’atto generale (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 26 ottobre 1993, Reinarz/Commissione, T‑6/92 e T‑52/92, Racc. pag. II‑1047, punto 57 e giurisprudenza ivi citata).

57      Nel caso di specie, la prima, la seconda e la terza decisione di accertamento sono state adottate solamente sulla base dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003. L’articolo 20, paragrafo 5, del suddetto regolamento non ha alcun nesso con la presente controversia e la mancanza di opposizione da parte delle ricorrenti ha reso inutile ricorrere al meccanismo previsto dai paragrafi da 6 a 8 dell’articolo 20 del regolamento n. 1/2003.

58      Di conseguenza, l’eccezione di illegittimità deve essere ritenuta ricevibile solo nei limiti in cui è diretta contro l’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

 Nel merito

59      In primo luogo, le ricorrenti si basano sull’evoluzione della giurisprudenza della Corte eur. D.U., in particolare nelle sentenze Société Colas Est e a. c. Francia (16 aprile 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-III); Société Canal Plus e a. c. Francia (21 dicembre 2010, ricorso n. 29408/08), e Société Métallurgique Liotard Frères c. Francia (5 maggio 2011, ricorso n. 29598/08), per sostenere che una decisione di accertamento che non sia legata o associata a un’ordinanza giudiziaria di autorizzazione preventiva viola i loro diritti previsti dall’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte eur. D.U. avrebbe inoltre indicato che gli accertamenti privi di autorizzazione giudiziaria preventiva erano sproporzionati alla luce degli obiettivi perseguiti.

60      Secondo le ricorrenti, un’autorizzazione giudiziaria preventiva era già necessaria nella maggior parte degli Stati membri, tra cui la Germania. Esse sottolineano, inoltre, che una simile autorizzazione era già necessaria riguardo ai locali considerati dall’articolo 21, paragrafo 3, del regolamento n. 1/2003. Allo stato attuale, in caso di accertamenti presso i locali delle imprese, la Commissione sarebbe unico giudice dei propri atti.

61      In secondo luogo, le ricorrenti sostengono che la necessità di esibire un’autorizzazione giudiziaria preventiva non può essere limitata ai casi in cui l’impresa si opponga all’accertamento, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003. Infatti esse sostengono, in primo luogo, che la violazione dei diritti fondamentali si produce nel momento in cui gli agenti della Commissione entrano nell’impresa, in secondo luogo che l’impresa non ha né il tempo né i mezzi, all’arrivo degli agenti della Commissione, di verificare la proporzionalità dell’accertamento, in terzo luogo che la Commissione ha il potere di adottare provvedimenti coercitivi diretti quali il sigillo dei documenti oppure ammende e, in quarto luogo, che la possibilità di opporsi all’accertamento o ai comportamenti inappropriati degli agenti della Commissione rimane teorica, considerato il rischio di un’ammenda, inflitta in forza dell’articolo 23, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 1/2003, che si corre in un caso di questo tipo, come dimostrato, da un lato, dal procedimento che la Commissione avrebbe illegittimamente avviato contro la Sanofi Aventis (documento della Commissione recante il riferimento MEMO/08/357, del 2 giugno 2008), al fine di sanzionare l’impresa interessata per essersi voluta opporre all’accertamento e, dall’altro lato, dallo svolgimento del primo accertamento, nel corso del quale gli agenti della Commissione avrebbero minacciato di danneggiare il sistema informatico delle ricorrenti se non avessero ottenuto le password degli account di posta elettronica di alcuni dipendenti delle ricorrenti.

62      In sede di replica le ricorrenti hanno, da un lato, sostenuto che dalla giurisprudenza della Corte eur. D.U. emergerebbe che soltanto una situazione di pericolo imminente, nel campo penale, potrebbe giustificare una mancanza di autorizzazione giudiziaria preventiva e, dall’altro lato, che il regolamento n. 1/2003 sarebbe illegittimo se non consentisse di ottenere preventivamente un’autorizzazione.

63      La Commissione contesta tutti gli argomenti delle ricorrenti.

64      In limine si deve rilevare che, ai fini della valutazione della fondatezza del primo motivo, occorre esaminare, in sostanza, il problema se il sistema istituito dal regolamento n. 1/2003 sia conforme ai diritti fondamentali. Di conseguenza, il Tribunale ritiene opportuno valutare la fondatezza dell’eccezione di illegittimità, nella misura in cui verte sull’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 nell’ambito dell’esame della fondatezza del primo motivo.

65      A questo proposito, si deve osservare che l’esercizio dei poteri di accertamento conferiti alla Commissione dall’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 nei confronti di un’impresa costituisce un’ingerenza evidente nel diritto di quest’ultima al rispetto della propria vita privata, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Questo non viene contestato dalla Commissione o dalle parti intervenienti nelle presenti cause. Il problema che si pone nel caso di specie è dunque quello se l’assenza di mandato giudiziario preventivo implichi necessariamente l’illegittimità dell’ingerenza amministrativa e, eventualmente, se il sistema istituito dal regolamento n. 1/2003 offra garanzie sufficienti di tutela in assenza di autorizzazione giudiziaria preventiva.

66      La Corte eur. D.U., nella sua recente giurisprudenza (sentenze Harju c. Finlandia del 15 febbraio 2011, ricorso n. 56716/09, punti 40 e 44, e Heino c. Finlandia del 15 febbraio 2011, ricorso n. 56715/09, punti 40 e 44), ha sottolineato l’importanza di effettuare un esame delle garanzie tanto più rigoroso allorché possano verificarsi degli accertamenti in assenza di autorizzazione giudiziaria preventiva. Essa ha inoltre chiaramente sancito il principio secondo cui l’assenza di autorizzazione giudiziaria preventiva potrebbe essere compensata da un controllo completo che intervenga successivamente all’accertamento.

67      Pertanto, è giocoforza constatare, alla luce della giurisprudenza recente della Corte eur. D.U., che l’assenza di autorizzazione giudiziaria preventiva non è atta a comportare, in quanto tale, l’illegittimità di un’ingerenza ai sensi dell’articolo 8 della CEDU.

68      Gli argomenti delle ricorrenti diretti a relativizzare la portata delle sentenze della Corte eur. D.U. Heino c. Finlandia e Harju c. Finlandia, cit. supra al punto 66, non sono del pari idonei a rimettere in discussione il suddetto rilievo.

69      Secondo le ricorrenti, dalle suddette sentenze emergerebbe che soltanto una situazione di pericolo imminente, allo scopo di evitare la perpetuazione di un reato, potrebbe giustificare un’assenza di autorizzazione giudiziaria preventiva.

70      Orbene, occorre sottolineare, come fa la Commissione, da un lato, che il punto 31 della sentenza della Corte eur. D.U. Harju c. Finlandia, cit. supra al punto 66, al quale le ricorrenti si richiamano per dimostrare l’importanza dell’esistenza di un pericolo immediato, si trova nella parte della sentenza che riassume gli argomenti della parte convenuta e non in quella che contiene la valutazione della Corte eur. D.U. Dall’altro lato, si deve rilevare che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la valutazione della Corte eur. D.U. non si fonda affatto sull’esistenza di un pericolo imminente. L’esistenza di un pericolo imminente, peraltro, non è neppure un elemento determinante nelle sentenze della Corte eur. D.U. Mastepan c. Russia (14 gennaio 2012, ricorso n. 3708/03), e Varga c. Romania (1° aprile 2008, ricorso n. 73957/01). Infine, come sottolineato giustamente dalla Commissione, il fatto che le sentenze della Corte eur. D.U. Harju c. Finalndia e Heino c. Finlandia, cit. supra al punto 66, appartengano al diritto penale rafforza la loro rilevanza per le presenti cause.

71      Non possono tantomeno trovare accoglimento gli argomenti delle ricorrenti diretti a dimostrare che la soluzione individuata nella sentenza della Corte eur. D.U. Société Colas Est e a. c. Francia, cit. supra al punto 59, sarebbe integralmente applicabile al caso di specie.

72      Infatti, dalla suddetta sentenza, in particolare dal punto 49, emerge che la mancanza di un’autorizzazione preventiva è soltanto uno degli elementi presi in considerazione dalla Corte eur. D.U. per affermare l’esistenza di una violazione dell’articolo 8 della CEDU. In particolare, la Corte eur. D.U. ha considerato l’ampiezza dei poteri detenuti dall’autorità competente, le circostanze dell’ingerenza e il fatto che il sistema dell’epoca prevedesse solo un limitato numero di garanzie. Questa situazione è diversa dalla situazione prevalente nel diritto dell’Unione (v. infra, punti da 74 a 99).

73      Anche nel caso in cui la mancanza di un mandato giudiziario preventivo non sia tale da implicare, in quanto tale, l’illegittimità di un’ingerenza, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, occorre esaminare se il sistema istituito dal regolamento n. 1/2003, in particolare il suo articolo 20, paragrafo 4, e il modo in cui quest’ultimo è stato attuato con l’adozione delle tre decisioni di accertamento, presentasse garanzie adeguate e sufficienti corrispondenti a una delimitazione sufficientemente rigida dei poteri della Commissione. Infatti, la Corte eur. D.U. ha costantemente ricordato che un grado accettabile di protezione contro le ingerenze che pregiudicano l’articolo 8 della CEDU implicava un contesto legale e limiti rigorosi (Corte eur. D.U., sentenze Harju c. Finlandia, cit. supra al punto 66, punto 39; Heino c. Finlandia, cit. supra al punto 66, punto 40; Varga c. Romania, cit. supra al punto 70, punto 70, e Société Canal Plus e a. c. Francia, cit. supra al punto 59, punto 54).

74      A questo proposito, occorre rilevare l’esistenza di cinque categorie di garanzie che riguardano, in primo luogo, la motivazione delle decisioni di accertamento, in secondo luogo, i limiti imposti alla Commissione durante lo svolgimento dell’accertamento, in terzo luogo, l’impossibilità per la Commissione di imporre forzosamente l’accertamento, in quarto luogo, l’intervento delle autorità nazionali e, in quinto luogo, l’esistenza di mezzi di ricorso ex post.

75      In primo luogo, per quanto attiene alla motivazione di una decisione di accertamento, emerge dalla giurisprudenza che quest’ultima è diretta ad evidenziare le giustificazioni alla base dell’intervento previsto all’interno delle imprese interessate (v. sentenza France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46, punto 57 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, tale decisione deve rispettare le prescrizioni contenute nell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003. La decisione deve, infatti, precisare l’oggetto e lo scopo dell’accertamento, fissarne la data di inizio ed indicare le sanzioni previste dagli articoli 23 e 24 del regolamento stesso, nonché precisare che contro la decisione può essere proposto ricorso alla Corte. Emerge dalla giurisprudenza che la motivazione deve inoltre indicare le ipotesi e gli indizi che la Commissione intende verificare (sentenza del Tribunale del 12 luglio 2001, CB/Commissione, T‑266/03, non pubblicata nella Raccolta, punti 36 e 37).

76      Peraltro, la Commissione non è tenuta a procedere a una rigorosa qualificazione giuridica delle presunte infrazioni, né a portare a conoscenza dell’impresa tutte le informazioni di cui è in possesso, né a indicare il periodo durante il quale la presunta infrazione avrebbe avuto luogo (sentenza France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46, punto 58).

77      Tuttavia, al fine di garantire all’impresa la possibilità di avvalersi del proprio diritto di opposizione, la decisione di accertamento, oltre agli elementi formali elencati nell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003, deve contenere una descrizione delle caratteristiche dell’infrazione sospettata, indicando il mercato presumibilmente interessato e la natura delle sospettate infrazioni alla concorrenza, nonché i settori interessati dalla presunta infrazione oggetto dell’accertamento, spiegazioni quanto al modo in cui l’impresa è presumibilmente implicata nell’infrazione, l’oggetto della ricerca e gli elementi su cui deve vertere l’accertamento (v. sentenza France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46, punto 59).

78      Il controllo della motivazione di una decisione consente al giudice di vigilare sul rispetto del principio di protezione contro gli interventi arbitrari e sproporzionati e dei diritti della difesa (sentenza France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46, punto 57), pur tenendo presente la necessità di preservare un certo margine di manovra della Commissione, senza il quale le disposizioni del regolamento n. 1/2003 si vedrebbero private di ogni effetto utile (ordinanza della Corte del 17 novembre 2005, Minoan lines/Commissione, C‑121/04 P, non pubblicata nella Raccolta, punto 36).

79      In secondo luogo, alla Commissione sono imposti dei limiti nello svolgimento dell’accertamento.

80      In primo luogo, sono esclusi dall’ambito d’indagine riconosciuto alla Commissione i documenti che non abbiano carattere aziendale, vale a dire quelli che non si riferiscano all’attività dell’impresa sul mercato (sentenze del 18 maggio 1982, AM & S/Commissione, 155/79, Racc. pag. 1575, punto 16, e del 22 ottobre 2002, Roquette Frères, C‑94/00, Racc. pag. I‑9011, punto 45).

81      In secondo luogo, le imprese oggetto di un’ispezione disposta da una decisione di accertamento hanno la possibilità di beneficiare di un’assistenza legale o, ancora, quella di preservare la riservatezza della corrispondenza tra avvocato e cliente, garanzia quest’ultima esclusa per le informazioni scambiate tra un avvocato legato all’impresa di cui trattasi da un rapporto d’impiego e quest’ultima (sentenza del 14 settembre 2010, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Commissione, C‑550/07 P, Racc. pag. I‑8301, punti da 40 a 44).

82      In terzo luogo, benché il regolamento n. 1/2003 imponga all’impresa soggetta all’accertamento un obbligo di cooperazione attiva, la Commissione non può imporre all’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione (sentenza del 18 ottobre 1989, Orkem/Commissione, 374/87, Racc. pag. 3283, punto 35). Tale principio, sviluppato nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 11 del regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962: Primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, n. 13, pag. 204), si applica altresì alle questioni che gli ispettori possono porre nell’ambito di un accertamento effettuato ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

83      In quarto luogo, occorre menzionare l’esistenza delle note esplicative notificate alle imprese congiuntamente alle decisioni di accertamento. Queste note esplicative determinano la metodologia che la Commissione si è data per condurre un accertamento. Esse precisano quindi utilmente il contenuto del principio del rispetto dei diritti della difesa e del principio di buona amministrazione, come sono percepiti dalla Commissione.

84      Queste note esplicative precisano la maniera in cui alcune fasi dell’accertamento debbono essere condotte. L’obbligo di indicare i nominativi degli agenti abilitati dalla Commissione o dalla competente autorità nazionale della concorrenza (punto 1), l’obbligo di notificare la decisione che autorizza l’accertamento (punto 3), l’indicazione limitativa delle prerogative degli agenti (punto 4), il diritto di ricorrere ai servigi di un avvocato (punto 6), le condizioni per la registrazione delle spiegazioni verbali fornite dai dipendenti dell’impresa (punti 7 e 8), le modalità di consultazione, di ricerca e di copia di alcuni documenti informatici (punto 10 e 11), le soluzioni di gestione di una consultazione differita di talune informazioni consegnate su supporto informatico (punti 11 e 12), la possibilità di ottenere un inventario sottoscritto degli elementi copiati (punto 12) e le condizioni di gestione riservata di alcune informazioni o di alcuni segreti commerciali a seguito dell’indagine (punti 13 e 14) sono altrettanti elementi precisati nella nota esplicativa menzionata. Tali elementi costituiscono inoltre informazioni utili per l’impresa nel momento in cui i rappresentanti di quest’ultima debbono valutare la portata del loro dovere di cooperazione.

85      In terzo luogo, contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, la Commissione non dispone di mezzi eccessivi di coercizione che vanifichino la possibilità, de facto, di opporsi all’accertamento ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003.

86      Infatti, anzitutto, emerge dalla giurisprudenza che, durante un accertamento, gli agenti della Commissione possono, inter alia, farsi presentare i documenti richiesti, accedere ai locali da loro scelti e farsi mostrare il contenuto dei mobili che essi indicano. Per contro, non possono forzare l’accesso a locali o a mobili o costringere il personale dell’impresa a consentire loro tale accesso né procedere a perquisizioni senza l’autorizzazione dei responsabili dell’impresa (sentenza del 21 settembre 1989, Hoechst/Commissione, 46/87 e 227/88, Racc. pag. 2859, punto 31).

87      Inoltre, l’insieme delle regole che delimitano, da un lato, la motivazione delle decisioni di accertamento (v. supra, punti da 75 a 78) e, dall’altro lato, lo svolgimento degli accertamenti (v. supra, punti da 79 a 84), permettono alle imprese di utilizzare effettivamente il loro diritto di opposizione, conformemente all’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, all’arrivo degli ispettori, al momento della notifica della decisione di accertamento, o in qualsiasi altro momento, durante lo svolgimento dell’accertamento.

88      A questo proposito, si deve sottolineare la possibilità, per i rappresentanti delle imprese soggette ad accertamenti, di far verbalizzare ogni presunta irregolarità verificatasi durante lo svolgimento dell’accertamento o qualsiasi censura che potrebbero sollevare, senza peraltro opporsi formalmente all’accertamento, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, nonché di utilizzare ogni mezzo a loro disposizione per conservare prove tangibili delle suddette irregolarità.

89      Ancora, si deve ricordare che la Commissione, al momento del suo arrivo nei locali dell’impresa, deve accordare a quest’ultima un termine ragionevole, ancorché breve, per esaminare la decisione di accertamento con l’aiuto dei propri legali. Inoltre, per quanto riguarda l’argomento delle ricorrenti secondo il quale la violazione dei diritti fondamentali si verificherebbe nel momento in cui gli agenti della Commissione entrano nell’impresa, il Tribunale ritiene, come la Commissione, che l’accertamento non inizia in alcun caso prima della notificazione della decisione e che il semplice fatto di entrare nell’impresa allo scopo di procedere alla notificazione non costituisce una violazione di un diritto fondamentale. Inoltre, durante l’accertamento, la Commissione deve altresì accordare un breve termine all’impresa per consultare i propri difensori prima di effettuare copie, di apporre sigilli o di domandare spiegazioni orali.

90      Infine, in tale contesto, occorre ricordare che la Commissione può utilizzare il meccanismo di sanzione previsto dall’articolo 23 del regolamento n. 1/2003 solamente in caso di evidente ostruzione o di un uso abusivo del diritto di opposizione. La Commissione non può, dunque, utilizzare come minaccia tale meccanismo sanzionatorio al fine di ottenere dalle imprese concessioni che vadano al di là dei rigorosi limiti del loro dovere di collaborazione. A questo proposito, si deve ricordare che qualsiasi decisione adottata sulla base dell’articolo 23 del regolamento n. 1/2003 può essere oggetto di controllo da parte del giudice dell’Unione.

91      In quarto luogo, per quel che riguarda le garanzie offerte dalla procedura di opposizione, prevista dall’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, occorre rilevare che la Commissione è tenuta a ricorrere all’assistenza delle autorità nazionali dello Stato sul territorio del quale l’accertamento dev’essere effettuato. Questa procedura implica l’attuazione dei meccanismi di controllo, eventualmente giudiziario, propri dello Stato membro interessato.

92      Quando viene richiesto il concorso dell’autorità nazionale competente, lo Stato membro interessato deve garantire l’efficacia dell’azione della Commissione e rispettare vari principi generali del diritto dell’Unione, in particolare la protezione delle persone fisiche e giuridiche contro gli interventi arbitrari e sproporzionati dell’autorità pubblica nella sfera privata (sentenze Hoechst/Commissione, cit. supra al punto 86, punto 33, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 35).

93      L’autorità nazionale competente, indipendentemente dal fatto che sia giudiziaria o meno, deve esaminare se gli atti coercitivi previsti non siano arbitrari o sproporzionati rispetto allo scopo dell’accertamento. La Commissione deve vigilare a che l’autorità nazionale competente disponga di tutti gli elementi necessari a consentirle di esercitare tale controllo e assicurarsi riguardo all’osservanza delle norme del diritto nazionale durante l’esecuzione delle procedure coercitive (sentenze Hoechst/Commissione, cit. supra al punto 86, punti 34 e 35, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punti 36 e 37).

94      Occorre aggiungere che, come giustamente la Commissione ha fatto osservare, il giudice nazionale competente per autorizzare atti coercitivi può proporre domanda pregiudiziale alla Corte. Inoltre, gli articoli 95 e 105 del regolamento di procedura della Corte consentono al giudice nazionale di proporre una domanda pregiudiziale accelerata e anonima. Infine, il giudice nazionale può, a certe condizioni, decidere di sospendere la procedura di concessione dell’autorizzazione nelle more della risposta della Corte alla domanda pregiudiziale (v., in tal senso, sentenza del 9 novembre 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e a., C‑465/93, Racc. pag. I‑3761, punto 23).

95      In quinto luogo, la delimitazione dell’ingerenza che un accertamento costituisce si basa altresì sul controllo ex post, da parte del giudice dell’Unione, della legittimità della decisione che ordina l’accertamento.

96      A questo proposito, l’articolo 20, paragrafo 8, primo periodo, del regolamento n. 1/2003 così recita:

«Il controllo della legittimità della decisione della Commissione è riservato alla Corte di giustizia».

97      Come risulta dal punto 66 supra, l’esistenza di un controllo giurisdizionale completo ex post è particolarmente importante, poiché è atto a compensare l’assenza di un mandato giudiziario preventivo. Nel caso di specie, il giudice dell’Unione esercita un controllo completo, sostanziale e giuridico, delle decisioni di accertamento (v. altresì, a questo proposito, punto 112 infra).

98      Inoltre, come sottolinea giustamente la Commissione, le ricorrenti possono ottenere la sospensione dell’applicazione di una decisione di accertamento presentando, contemporaneamente ad un ricorso di annullamento, una domanda di provvedimenti provvisori, in forza dell’articolo 278 TFUE, eventualmente accompagnata da una domanda ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 2, del regolamento di procedura.

99      Infine, l’articolo 340, secondo comma, TFUE offre un fondamento ad un ricorso diretto a invocare la responsabilità extracontrattuale dell’Unione.

100    A parere del Tribunale, nel caso di specie erano soddisfatte tutte le cinque categorie di garanzie summenzionate. In particolare, le tre decisioni di accertamento contengono gli elementi previsti dall’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003. La Commissione si è premurata di specificare il nome dei destinatari, le ragioni che l’hanno indotta a sospettare l’esistenza di una pratica anticoncorrenziale, il tipo di pratiche sospettate nella parte in cui potevano rivelarsi anticoncorrenziali, il mercato di beni e servizi interessato, il mercato geografico sul quale le presunte pratiche si sarebbero presumibilmente manifestate, il rapporto tra queste presunte pratiche e il comportamento dell’impresa destinataria delle decisioni, gli agenti abilitati a svolgere l’accertamento, i mezzi a loro disposizione e gli obblighi incombenti sul personale competente dell’impresa, la data e i luoghi dell’accertamento, le sanzioni previste in caso di ostruzione, la possibilità e le condizioni di un ricorso. Come emerge dall’esame del quarto motivo, si deve rilevare che questi elementi sono stati correttamente inseriti nelle tre decisioni di accertamento (v. infra, punto 184).

101    Per quanto riguarda lo svolgimento del primo accertamento e, da un lato, l’argomento delle ricorrenti secondo il quale un agente della Commissione avrebbe minacciato di danneggiare il loro sistema informatico qualora non gli fossero state fornite le password degli account di posta elettronica di alcuni collaboratori, è giocoforza rilevare, oltre al fatto che la Commissione ha contestato tale affermazione, che gli avvocati delle ricorrenti non hanno fatto verbalizzare formalmente questo presunto incidente e che, di conseguenza, non sussistono prove disponibili che lo possano dimostrare. Inoltre, le ricorrenti non hanno contestato la versione della Commissione contenuta nel controricorso secondo la quale, malgrado le sue ingiunzioni, le ricorrenti avevano bloccato l’accesso a taluni computer e a taluni account di posta elettronica per un periodo di tempo particolarmente lungo, fino al secondo giorno di accertamento, senza che la Commissione si fosse rivolta alle autorità nazionali per adottare misure coercitive. Dall’altro lato, quanto alla causa Sanofi Aventis, dagli atti di causa, in particolare dal documento della Commissione recante il riferimento MEMO/08/357, del 2 giugno 2008, emerge che la Commissione ha previsto di sanzionare non il fatto stesso dell’opporsi ad un accertamento, in generale, bensì il fatto di opporsi, in questo caso particolare, a che la Commissione facesse copie di alcuni documenti. Il procedimento è stato, peraltro, archiviato.

102    Alla luce dei rilievi svolti supra, ai punti da 65 a 101, occorre respingere in quanto infondati il primo motivo e l’eccezione di illegittimità, nei limiti in cui è diretta contro l’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003.

 Il secondo motivo, attinente alla violazione del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva

103    Le ricorrenti si richiamano principalmente alle sentenze della Corte eur. D.U. Société Métallurgique Liotard Frères c. Francia, e Société Canal Plus e a. c. Francia, cit. supra al punto 59, per sostenere di dover beneficiare di possibilità di ricorso in fatto e in diritto, ai sensi dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali e dell’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU, prima dell’intrusione costituita dall’accertamento.

104    In particolare, le ricorrenti sostengono che né la procedura prevista dall’articolo 20, paragrafo 8, del regolamento n. 1/2003, che conferisce all’autorità giudiziaria nazionale il potere di valutare il carattere non arbitrario e proporzionato degli atti coercitivi necessari per dare attuazione, in caso di opposizione, alla decisione di accertamento della Commissione, né il controllo del giudice dell’Unione rispondono ai requisiti individuati dalla giurisprudenza della Corte eur. D.U.

105    In risposta ad un quesito scritto del Tribunale, le ricorrenti hanno precisato di considerare, da un lato, che l’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU imponeva alla Commissione di ottenere un mandato giudiziario preventivo, nell’ambito del quale il giudice nazionale controllasse la necessità e la proporzionalità in fatto e in diritto dell’accertamento. Dall’altro lato, l’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU imporrebbe un controllo giurisdizionale completo della decisione di accertamento entro un termine ragionevole successivamente all’inizio dell’accertamento.

106    La Commissione, da un lato, ritiene il motivo delle ricorrenti inoperante e, quindi, irricevibile e, dall’altro, contesta l’interpretazione della sentenza della Corte eur. D.U. Société Métallurgique Liotard Frères c. Francia, cit. supra al punto 59, sostenuta dalle ricorrenti. Essa ritiene che un controllo giurisdizionale effettivo ex post sia sufficiente e che il Tribunale sia in grado di esercitare simile controllo.

107    In via preliminare, per quanto riguarda la ricevibilità, è stato già ricordato supra, al punto 47, che il carattere inoperante di un argomento non è, in ogni caso, tale da comportarne l’irricevibilità.

108    Quanto alla necessità di ottenere un mandato giudiziario preventivo, con il presente motivo, così come con il primo motivo (v. in proposito i punti da 49 a 51 supra), le ricorrenti chiedono al Tribunale di individuare un nuovo requisito formale che inficerebbe la legittimità della decisione di accertamento. Il motivo qui in esame va inteso nel senso che l’adozione di una decisione di accertamento dev’essere subordinata all’ottenimento, da parte della Commissione, di un mandato giudiziario preventivo rilasciato in seguito ad un controllo completo, sotto il profilo tanto sostanziale quanto giuridico, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU. Pertanto, poiché riguarda la necessità di ottenere un mandato giudiziario preventivo, il secondo motivo non può essere considerato inoperante.

109    Per quanto riguarda gli argomenti esposti delle ricorrenti in proposito, in primo luogo occorre rilevare che l’interpretazione delle sentenze della Corte eur. D.U. Société Métallurgique Liotard Frères c. Francia, e Société Canal Plus e a. c. Francia, cit. supra al punto 59, fatta valere dalle ricorrenti, è erronea.

110    Infatti, va osservato, al pari della Commissione, come dalle suddette sentenze emerga che quel che effettivamente rileva è l’intensità del controllo, e non il momento in cui quest’ultimo viene esercitato. Tale controllo dev’essere esercitato su tutti gli elementi di fatto e di diritto e consentire un risarcimento adeguato nell’ipotesi in cui si sia già verificata un’operazione giudicata irregolare (Corte eur. D.U., sentenza Société Canal Plus e a. c. Francia, cit. supra al punto 59, punto 36).

111    In secondo luogo, una decisione di accertamento può essere oggetto di ricorso ex articolo 263 TFUE. Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, la mancanza di controllo completo esercitato ex ante da un’autorità nazionale, che rilasci un’autorizzazione risulta, in ogni caso, irrilevante. L’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 prevede tale controllo da parte del giudice dell’Unione e impone di menzionarlo nella decisione che ordina di sottoporsi ad un accertamento presso i locali dell’impresa. Nel caso di specie, la Commissione ha rispettato questa formalità all’atto dell’adozione della prima, della seconda e della terza decisione di accertamento e le ricorrenti sapevano di essere in grado di proporre ricorso che permettesse di contestare la necessità dell’accertamento, come dimostrato dalle presenti cause.

112    In terzo luogo, non si può seriamente negare che il Tribunale è in grado di esercitare un controllo dei fatti e che non opera unicamente come una «corte di cassazione», come sostengono le ricorrenti. Infatti, il giudice dell’Unione, nel pronunciarsi su un ricorso di annullamento proposto ex articolo 263 TFUE contro una decisione di accertamento, esercita un controllo tanto in diritto quanto in fatto ed ha il potere di valutare le prove e di annullare la decisione impugnata. Come emerge dalla giurisprudenza, il giudice dell’Unione, nell’ambito del suo controllo di decisioni di accertamento, può essere portato ad accertarsi della sussistenza di indizi sufficientemente seri da legittimare il sospetto di un’infrazione alle norme sulla concorrenza da parte delle imprese interessate (v. sentenza Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punti 54 e 55 e giurisprudenza ivi citata). Dalle suddette considerazioni, pertanto, deriva che il secondo argomento delle ricorrenti (v. supra, punto 105), secondo il quale la presunta assenza di sindacato giurisdizionale completo delle decisioni di accertamento, successivamente all’avvio degli accertamenti medesimi, violerebbe l’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU, dev’essere respinto.

113    In quarto luogo, si deve sottolineare, come la Commissione giustamente ricorda, che l’eventuale annullamento della decisione di accertamento o, ancora, la constatazione di un’irregolarità nel corso dello svolgimento delle misure eseguite dagli agenti incaricati, implicano l’impossibilità per l’istituzione di utilizzare le informazioni raccolte durante le operazioni controverse ai fini della procedura di infrazione (sentenza Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 49).

114    Conseguentemente, il secondo motivo deve essere integralmente respinto in quanto infondato.

 Il terzo motivo, attinente alla violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, alla luce di talune irregolarità che avrebbero viziato lo svolgimento del primo accertamento

115    Le ricorrenti affermano, in sostanza, che la seconda e la terza decisione di accertamento sono fondate su informazioni ottenute illegittimamente nel corso del primo accertamento. La Commissione avrebbe, infatti, deliberatamente ricercato informazioni riguardanti la DUSS durante il primo accertamento, mentre quest’ultimo verteva unicamente sull’alimentazione di EET. La Commissione avrebbe, quindi, violato i diritti della difesa delle ricorrenti.

116    In particolare, le ricorrenti sostengono, in primo luogo, che la Commissione ha perquisito in modo sistematico l’ufficio del signor M., responsabile dell’«Osservatorio giuridico» della DB Schenker Rail Deutschland a Magonza, cosa che implicava, pertanto, l’esame sistematico di documenti che non presentavano manifestamente alcun collegamento con l’EET. Sarebbe in tale ufficio che la Commissione avrebbe trovato, inter alia, taluni messaggi di posta elettronica riguardanti la DUSS, evidentemente privi di alcun nesso con l’oggetto del primo accertamento, i quali erano stati esaminati e contrassegnati dagli agenti V.G. e T.B., nonostante le proteste dell’avvocato M. In quello stesso ufficio l’agente V.G. avrebbe successivamente esaminato un certo numero di altri documenti riguardanti la DUSS.

117    In secondo luogo, nel corso della loro ricerca elettronica, gli agenti della Commissione avrebbero utilizzato talune parole chiave relative esclusivamente alla DUSS, ossia «NBS», «[S.]», «[T.]» e «[G.]». Per quanto riguarda la parola chiave «[T.]», le ricorrenti sottolineano che l’unica cliente della DB Energie per l’EET e, quindi, l’unica concorrente del gruppo DB, è l’impresa TXL, una controllata dell’impresa T, che è stata oggetto di un’indagine separata. Quanto alla parola chiave «NBS», le ricorrenti negano che gli agenti della Commissione ne ignorassero il significato, soprattutto considerata la presenza del signor N., un agente della Bundesnetzagentur (in prosieguo: la «BNetzA»), esperto nel settore, il quale conosceva necessariamente tale abbreviazione largamente utilizzata in quel settore. Inoltre, sarebbe improbabile che gli agenti della Commissione abbiano effettuato una ricerca approfondita senza prima informarsi sul significato di tale parola chiave.

118    In terzo luogo, un agente della Commissione avrebbe ispezionato gli archivi della DB Schenker Rail Deutschland e avrebbe fotocopiato un documento intitolato «Strategia europea dei terminali Stinnes Intermodal del 17 gennaio 2006», anch’esso manifestamente privo di nesso con l’oggetto dell’accertamento.

119    In quarto luogo, gli stessi agenti della Commissione avrebbero ammesso, nel corso dell’accertamento, che sussisteva un problema legato al fatto che la prima decisione di accertamento non menzionava i comportamenti della DUSS.

120    In quinto luogo, le ricorrenti affermano che, alla luce degli elementi risultanti dagli atti, la Commissione ha chiesto all’impresa T., alcuni giorni prima dell’inizio del primo accertamento, di confermarle se la sua denuncia del 16 marzo 2011 fosse ancora attuale, il che dimostrerebbe l’intenzione della Commissione di ricercare informazioni relative alla DUSS durante il primo accertamento. I 32 agenti della Commissione sarebbero stati del resto informati dell’esistenza della denuncia contro la DUSS appena prima dell’accertamento. Inoltre, ciò sarebbe dimostrato anche dal fatto che, nell’oggetto della sua lettera del 16 marzo 2011, relativa al fascicolo della DUSS, l’impresa T. ha esplicitamente menzionato il numero di riferimento utilizzato dalla Commissione nella decisione di accertamento EET del 14 marzo 2011 («COMP 39.678»).

121    In sesto luogo, le ricorrenti chiedono l’audizione degli avvocati M. e P., conformemente all’articolo 68, paragrafo 1, del regolamento di procedura.

122    La Commissione sostiene, da un lato, che gli argomenti delle ricorrenti sono inoperanti e per questo stesso motivo irricevibili, in quanto essa disponeva di elementi sufficienti, anteriormente al primo accertamento, per giustificare il secondo e il terzo accertamento. Per quanto riguarda specificamente la terza decisione di accertamento, essa sottolinea di essersi fondata unicamente su informazioni in suo possesso anteriormente al primo accertamento e su informazioni raccolte durante il secondo. Dall’altro lato, la Commissione respinge integralmente gli argomenti delle ricorrenti in quanto irricevibili.

123    Anzitutto, per quanto riguarda gli argomenti della Commissione relativi alla ricevibilità, è sufficiente ricordare che il carattere inoperante di un argomento non può comportarne l’irricevibilità (v. supra, punto 47).

124    Inoltre, si deve ricordare che la Corte ha già statuito che le informazioni raccolte durante gli accertamenti non possono essere utilizzate per scopi diversi da quelli indicati nella decisione di accertamento. Detta prescrizione è intesa a tutelare sia il segreto professionale, sia i diritti della difesa delle imprese. Questi ultimi diritti sarebbero gravemente compromessi qualora la Commissione potesse fondarsi, nei confronti delle imprese, su prove che, conseguite durante un accertamento, siano estranee all’oggetto ed allo scopo di questo (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenza del 17 ottobre 1989, Dow Benelux/Commissione, 85/87, Racc. pag. 3137, punto 18).

125    Tuttavia, ciò non legittima la conclusione che alla Commissione sia fatto divieto di avviare un procedimento d’indagine al fine di accertare l’esattezza o di integrare informazioni di cui essa sia venuta incidentalmente a conoscenza durante un accertamento precedente, qualora dette informazioni provino l’esistenza di comportamenti in contrasto con le norme del Trattato in materia di concorrenza (per quanto riguarda il regolamento n. 17, v. sentenza Dow Benelux/Commissione, cit. supra al punto 124, punto 19).

126    La Commissione, avendo nuovamente ottenuto detti documenti sulla base di mandati o di decisioni e avendoli utilizzati allo scopo indicato in tali mandati o decisioni, ha rispettato i diritti della difesa delle imprese derivanti dall’articolo 20 del regolamento n. 1/2003 (sentenza del Tribunale del 20 aprile 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, da T‑305/94 a T‑307/94, da T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 e T‑335/94, Racc. pag. II‑931, punto 476).

127    Il fatto che la Commissione abbia ottenuto per la prima volta dei documenti in una determinata causa non fornisce una garanzia a tal punto assoluta che questi documenti non possano essere richiesti legittimamente in un’altra causa e ivi utilizzati a fini probatori. Diversamente ragionando, le imprese sarebbero indotte, durante l’accertamento in una prima causa, a consegnare tutti i documenti che consentano di dimostrare un’altra infrazione e a premunirsi in tal modo da ogni procedimento al riguardo. Una soluzione del genere oltrepasserebbe i limiti di quanto necessario per la tutela del segreto professionale e dei diritti della difesa e costituirebbe un ostacolo ingiustificato allo svolgimento, da parte della Commissione, del compito di vegliare sul rispetto delle regole sulla concorrenza nel mercato comune (sentenza Limburgse Vinyl Maatschappij/Commissione, cit. supra al punto 126, punto 477).

128    Inoltre, occorre ricordare che le facoltà di indagine della Commissione sarebbero inutili se essa dovesse limitarsi a chiedere la produzione di documenti che già in partenza sarebbe in grado di identificare con precisione. Tale diritto implica, invece, la facoltà di ricercare elementi di informazione diversi ancora ignoti o non completamente identificati (sentenza Hoechst/Commissione, cit. supra al punto 86, punto 27, e sentenza del Tribunale dell’11 dicembre 2003, Ventouris/Commissione, T‑59/99, Racc. pag. II‑5257, punto 122).

129    È alla luce di questi principi che occorre esaminare gli argomenti dedotti dalle ricorrenti.

130    Prima di procedere al suddetto esame, sono necessarie due osservazioni preliminari. La prima osservazione riguarda l’argomento della Commissione secondo il quale il terzo motivo delle ricorrenti sarebbe inoperante, in quanto essa disponeva di elementi sufficienti, anteriormente al primo accertamento, per giustificare il secondo e il terzo accertamento. A questo riguardo, si deve rilevare che dagli elementi degli atti emerge che la Commissione si è parimenti fondata sulle informazioni raccolte nel corso del primo accertamento.

131    Infatti, mentre la terza decisione di accertamento è chiara in proposito (considerando 7), la seconda decisione di accertamento non specifica chiaramente da dove provengano le informazioni sulla base delle quali è stata emanata (considerando 6).

132    Nel controricorso la Commissione ha sostenuto che, anteriormente al primo accertamento, essa nutriva sospetti su possibili comportamenti anticoncorrenziali da parte della DUSS. Nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, il Tribunale ha chiesto alla Commissione di suffragare l’esistenza di tali sospetti. La Commissione ha quindi trasmesso al Tribunale una denuncia dell’impresa T. Dalla denuncia dell’impresa T. emerge che la DUSS le aveva negato l’accesso al terminale Munich‑Riem in condizioni soddisfacenti.

133    La Commissione disponeva, quindi, di informazioni, anteriormente al primo accertamento, idonee a suffragare l’esistenza di sospetti gravi riguardo a possibili comportamenti anticoncorrenziali della DUSS.

134    Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, questo non rende il motivo inoperante. Infatti, la circostanza che la seconda decisione di accertamento sia stata adottata durante lo svolgimento del primo accertamento dimostra l’importanza delle informazioni raccolte in tale occasione per l’avvio del secondo accertamento. Dal momento che la terza decisione è inequivocabilmente fondata, in parte, sulle informazioni raccolte durante i due primi accertamenti, come emerge dal considerando 7 della decisione relativa al suddetto accertamento, deve concludersi che le condizioni in cui le informazioni riguardo alla DUSS sono state raccolte nel corso del primo accertamento sono tali da pregiudicare la legittimità della seconda e della terza decisione di accertamento. Di conseguenza, l’argomento della Commissione relativo al carattere inoperante del terzo motivo delle ricorrenti dev’essere respinto.

135    La seconda osservazione preliminare verte sul valore probatorio dei promemoria delle ricorrenti. In proposito, occorre rilevare che, come sottolineato giustamente dalla Commissione, tali promemoria sono stati scritti un mese dopo la conclusione del primo accertamento, con l’eccezione del promemoria dell’avvocato U.P. del 4 aprile 2011. Il promemoria più spesso richiamato, quello dell’avvocato M., è stato redatto due mesi dopo i fatti. Inoltre, le affermazioni dei rappresentanti delle ricorrenti si basano in gran parte su supposizioni relative alle intenzioni degli ispettori, non suffragate da elementi di fatto.

136    Occorre altresì rilevare che i suddetti elementi di fatto costituiscono gli unici elementi probatori dedotti dalle ricorrenti. Mai i rappresentanti delle ricorrenti si sono opposti formalmente ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 6, del regolamento n. 1/2003, né hanno fatto registrare una qualsiasi protesta in un verbale controllabile nell’ambito del presente procedimento. Spettava ai rappresentanti delle ricorrenti far registrare in modo formale l’insieme delle loro censure nel momento in cui gli abusi sarebbero stati commessi e utilizzare ogni mezzo a loro disposizione per conservare elementi tangibili (v. supra, punto 88). L’affermazione delle ricorrenti secondo cui alcuni agenti avevano confermato a voce, durante il primo accertamento, il carattere illegittimo delle ricerche riguardanti la DUSS, affermazione contestata dalla Commissione, non è quindi basata su alcun verbale scritto contestualmente, né su alcun altro documento che le ricorrenti avrebbero potuto redigere nel momento in cui si sono verificati i fatti controversi. In assenza di tali prove formali, dimostrare l’esistenza di una ricerca mirata estranea all’oggetto della prima decisione di accertamento è per forza più difficile. Inoltre, si deve osservare che gli avvocati M. e P. hanno redatto alcuni dei promemoria di cui trattasi, il che implica che nel fascicolo del Tribunale sono già presenti le loro dichiarazioni sulle circostanze in cui si era svolto il primo accertamento. Di conseguenza, non appare utile sentirli, come richiesto dalle ricorrenti.

137    In via principale, vanno esaminati in successione gli argomenti delle ricorrenti riguardanti, in primo luogo, la perquisizione approfondita dell’ufficio del signor M., in secondo luogo, alcuni documenti e parole chiave controversi e, in terzo luogo, il comportamento della Commissione prima dell’inizio del primo accertamento.

 La perquisizione approfondita dell’ufficio del signor M.

138    Le ricorrenti sostengono che la Commissione avrebbe perquisito in modo sistematico l’ufficio del signor M., cosa che implicava, quindi, l’esame sistematico di documenti che erano manifestamente privi di nesso con l’EET. È dunque nel suddetto ufficio che la Commissione avrebbe trovato, tra l’altro, due messaggi di posta elettronica riguardanti la DUSS, manifestamente privi di alcun nesso con l’oggetto dell’accertamento, i quali sarebbero stati esaminati e contrassegnati dagli agenti V.G. e T.B., nonostante le proteste dell’avvocato M. Nel medesimo ufficio, il signor V.G. avrebbe poi esaminato un certo numero di altri documenti riguardanti la DUSS.

139    A questo proposito, si deve sottolineare, in limine, che la Commissione può perquisire in maniera approfondita il contenuto di alcuni uffici o classificatori, anche in assenza di indizi evidenti circa la presenza delle informazioni relative all’oggetto dell’indagine, quando esistono elementi che lo suggeriscono. Infatti, come sottolinea giustamente la Commissione, limitarsi ad entrare nei locali o ad esaminare classificatori che sono evidentemente collegati all’oggetto dell’indagine rischia di non consentirle di reperire taluni elementi di prova importanti. Tali elementi di prova potrebbero, per esempio, essere occultati o classificati in modo erroneo.

140    Inoltre, il nesso con l’oggetto dell’indagine non è necessariamente individuabile con facilità ed immediatezza e può verificarsi che soltanto un esame minuzioso ne possa permettere l’individuazione. Come sottolinea la Commissione, poiché i suoi agenti non hanno sempre una conoscenza tecnica perfetta di tutti i settori oggetto dell’indagine, non è sempre possibile per loro stabilire immediatamente la rilevanza di un documento e, di conseguenza, essi effettuano necessariamente ricerche relativamente ampie.

141    Nel caso di specie, per quanto riguarda l’ufficio del signor M., esistevano valide ragioni che giustificavano una ricerca approfondita. Infatti, dagli elementi degli atti emerge che il signor M. era direttore della gestione, della regolazione e degli acquisti della DB Schenker Rail Deutschland ed aveva competenza per gli acquisti di servizio. A tal titolo, egli negoziava i contratti di fornitura di EET con la DB Energie. La DB Schenker Rail Deutschland appartiene alla DB Schenker Rail, che è essa stessa, in quanto filiale di trasporto di merci del gruppo DB, uno dei maggiori clienti della DB Energie. Queste informazioni, non contestate dalle ricorrenti, giustificavano pertanto una ricerca approfondita dell’ufficio del signor M.

142    A questo proposito, occorre precisare che il primo accertamento si è svolto su tre siti e che gli incidenti riferiti dalle ricorrenti supra, ai punti da 116 a 118, si sono verificati solo in uno dei tre siti (Magonza). Tali incidenti riguardano peraltro essenzialmente un solo ufficio e tre agenti su un totale di 32 agenti incaricati dalla Commissione. Inoltre, si deve constatare che il numero di documenti controversi, ossia 11, appare molto basso rispetto al numero totale di documenti interessati, vale a dire circa 1 000 documenti copiati e un numero ancora maggiore di documenti esaminati. Infine, poi, la Commissione avrebbe portato via copia solo di quattro documenti riguardanti la DUSS.

143    Di conseguenza, occorre respingere gli argomenti delle ricorrenti relativi alla perquisizione sistematica dell’ufficio del signor M. in quanto infondati.

 I documenti e le parole chiave controversi

144    Le ricorrenti sostengono, da un lato, che durante il primo accertamento la Commissione ha esaminato, e in parte fotocopiato, taluni documenti che erano manifestamente privi di alcun nesso con l’oggetto dell’accertamento. Dall’altro, durante la loro ricerca elettronica, gli agenti della Commissione avrebbero parimenti utilizzato alcune parole chiave relative esclusivamente alla DUSS e non all’EET.

145    A questo proposito, occorre sottolineare nuovamente che, sebbene dai promemoria emerga che i rappresentanti delle ricorrenti hanno segnalato il fatto che alcuni dei documenti esaminati dalla Commissione non presentavano, a loro avviso, alcun nesso con l’oggetto del primo accertamento, essi non hanno mai fatto opposizione o fatto verbalizzare formalmente una censura.

146    In primo luogo, per quanto riguarda gli undici documenti controversi, essi sono composti anzitutto da due primi messaggi di posta elettronica scoperti nell’ufficio del signor M. nel pomeriggio del 29 marzo 2011. Questi messaggi di posta elettronica, dopo essere stati esaminati in dettaglio, erano stati contrassegnati con una «bandierina» dagli agenti V.G. e T.B. Il mattino del 30 marzo 2011, altri sette documenti sono stati scoperti negli uffici del signor M., tra cui cinque messaggi di posta elettronica. Il mattino del 31 marzo 2011, un agente della Commissione ha trovato un documento intitolato «Strategia europea dei terminali Stinnes Intermodal del 17 gennaio 2006» negli archivi della DB Schenker Rail Deutschland a Magonza. Infine, in sede di replica, le ricorrenti menzionano un altro messaggio di posta elettronica del signor M., datato 2 novembre 2006, che aveva ad oggetto un «progetto pilota relativo alla stazione di scarico di Munich‑Riem».

147    Come risulta dagli atti delle parti, la Commissione ha trattenuto copia di quattro documenti su undici, ossia di un messaggio di posta elettronica del signor L. al signor F., datato 6 novembre 2006, avente ad oggetto le «prestazioni di ripartizione nel terminale Munich‑Reim»; di un messaggio di posta elettronica del signor S. al signor M., datato 15 settembre 2006, avente ad oggetto gli «spostamenti nella stazione di carico di Munich‑Reim»; del messaggio di posta elettronica del signor M. datato 2 novembre 2006, avente ad oggetto il «progetto pilota relativo alla stazione di scarico di Munich‑Reim», e del documento «Strategia europea dei terminali Stinnes Intermodal del 17 gennaio 2006».

148    Occorre, dunque, tenere distinti i quattro documenti copiati e i sette documenti non copiati.

149    Per quanto riguarda il documento «Strategia europea dei terminali Stinnes Intermodal del 17 gennaio 2006», scoperto negli archivi di Magonza, l’agente della Commissione afferma di aver trovato il suddetto documento verso le ore 12.30 del 31 marzo 2011. Egli avrebbe estratto l’originale dal classificatore per discuterne il contenuto con alcuni colleghi. Dopo averne fatto copia, avrebbe rimesso l’originale nel classificatore in cui l’aveva trovato. Ciò non è stato messo in discussione dalle ricorrenti. Dal promemoria dell’avvocato D. risulta che «[il signor M.] si è recato nell’archivio (…) [; questo] era manifestamente sovraccarico dal numero di documenti che vi erano conservati in diversi cartoni e armadi, e pertanto ha semplicemente scelto alcuni cartoni a caso». Secondo il rappresentante delle ricorrenti, quindi, la sua scelta è avvenuta in maniera «aleatoria» su alcuni documenti, cosa che è in contrasto con l’affermazione di una ricerca mirata illegittima. Inoltre, molte altre dichiarazioni dei promemoria, come quelle elencate dalla Commissione nel suo controricorso, confermano la natura aleatoria della ricerca effettuata dagli agenti.

150    Per quanto riguarda gli altri tre documenti, tutti ritrovati nell’ufficio del signor M., essi riguardano il terminale Munich‑Reim e la DUSS e si tratta effettivamente di argomenti evocati nella denuncia dell’impresa T.

151    A questo proposito, anzitutto, è stato accertato che la Commissione aveva validi motivi per procedere ad una ricerca approfondita nel suddetto ufficio (v. supra, punto 141). Inoltre, si deve constatare che il titolo e il contenuto di un documento non sono necessariamente decisivi per stabilire se il documento è stato effettivamente trovato per caso, come giustamente sottolineato dalla Commissione. Infine, i promemoria non contengono alcun elemento atto a dimostrare che, nell’ambito di tale ricerca approfondita, gli agenti della Commissione avevano operato una ricerca mirata dei suddetti tre documenti.

152    Per quel che riguarda gli altri sette documenti, si deve rilevare che, a differenza dei quattro documenti fotocopiati, essi non contengono alcun riferimento alla DUSS e al terminale Munich‑Reim. Si tratta, in sostanza, di documenti relativi alla formazione di treni in condizioni non discriminatorie.

153    Di conseguenza, in esito all’analisi degli undici documenti controversi, si deve rilevare l’assenza di elementi atti a dimostrare l’esistenza di una ricerca mirata illegittima.

154    In secondo luogo, per quanto riguarda le parole chiave utilizzate dagli agenti della Commissione dal pomeriggio del 29 marzo 2011 alla notifica della seconda decisione di accertamento il 31 marzo 2011, verso le 14 00, le ricorrenti forniscono quattro esempi di parole chiave: «NBS»; «[S.]»; «[T.]», e «[G.]».

155    Come emerge dai promemoria, gli agenti della Commissione hanno utilizzato durante i tre giorni e sui tre siti un gran numero di parole chiave. A seguito di un quesito posto dal Tribunale, la Commissione ha trasmesso l’elenco delle parole chiave comunicate agli ispettori all’inizio del primo accertamento. Questo elenco contiene circa 90 parole chiave. Quelle controverse sono dunque solo una percentuale minima del totale delle parole chiave utilizzate. Occorre altresì sottolineare, peraltro, che un elenco delle parole chiave utilizzate durante un accertamento può evolvere a seconda delle conoscenze acquisite durante l’accertamento stesso.

156    Per quanto riguarda la parola chiave «NBS», è vero che è stata utilizzata solo al termine del primo accertamento, il 31 marzo verso le 11.30. Secondo la Commissione, gli agenti non conoscevano il significato di questa sigla e l’avevano utilizzata, nell’ambito di una ricerca rapida, solo per dimostrare l’esistenza di un nesso con l’EET. A questo riguardo, anzitutto, va sottolineato che «NBS» significa «Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen», ossia «Condizioni per l’utilizzo delle infrastrutture di servizio». Poiché la fornitura di EET è una conditio sine qua non per l’accesso alla rete elettrificata, l’esistenza di un nesso con le condizioni di utilizzo delle infrastrutture di servizio non può essere direttamente esclusa. Inoltre, come emerge dal promemoria dell’avvocato D., quest’ultima aveva ritenuto che tale parola chiave non le consentisse di concludere nel senso che non vi fosse un legame con i prezzi dell’EET. Pertanto, non aveva sollevato obiezioni alla ricerca. Infine, in ogni caso, contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, non appare incoerente utilizzare una parola chiave sconosciuta per verificare, sulla base del contesto dei risultati ottenuti, se essa sia o meno legata ad un determinato problema.

157    Per quanto riguarda la parola chiave «[S.]», non viene contestato che essa si riferisca al signor S., un dirigente della DUSS. Questi lavorava prima della fine del maggio 2009 presso la DB Schenker Rail, ossia presso una delle controllate del gruppo DB che erano potenzialmente state avvantaggiate dal comportamento della DB Energie. È pertanto possibile che la ricerca degli ispettori vertesse solo su un periodo anteriore della sua attività, come sostiene la Commissione.

158    Per quanto riguarda la parola chiave «[T.]», la spiegazione della Commissione è convincente. Secondo la Commissione, essendo l’impresa T. una concorrente della Deutsche Bahn e quindi un consumatore potenzialmente discriminato della DB Energie, la ricerca di informazioni su di essa era legittima nell’ambito del primo accertamento. L’affermazione delle ricorrenti secondo cui il solo cliente della DB Energie per l’EET, e quindi il solo concorrente del gruppo DB, sarebbe stata l’impresa TXL, vale a dire una delle controllate dell’impresa T. che è stata peraltro oggetto di una ricerca a parte, non può rimettere in discussione la suddetta conclusione. Infatti, secondo la Commissione, anche l’impresa T. aveva depositato una denuncia riguardante l’EET. Inoltre, è del tutto possibile che i dipendenti del gruppo DB si riferiscano, occasionalmente, alla società madre anziché alla controllata per designare quest’ultima, il che rende legittimo l’uso della parola chiave «[T.]» per gli ispettori della Commissione.

159    Quanto alla parola chiave «[G.]», essa si riferisce al signor G.S., responsabile dell’infrastruttura delle strade e degli impianti della DB Schenker Rail Deutschland. Gli ispettori hanno trovato un messaggio di posta elettronica proveniente dalla sua casella di ricezione nell’ufficio del signor M. nel pomeriggio del 29 marzo 2011. Secondo il promemoria dell’avvocato M., tale messaggio verteva su alcune misure in materia di prezzi per gli impianti di formazione dei treni. Stando al promemoria dell’avvocato S., gli agenti della Commissione hanno utilizzato tale parola chiave durante il pomeriggio del 30 marzo 2011, non trovando più il messaggio di posta elettronica che avevano individuato il giorno prima, come confermato dalla Commissione. Secondo la Commissione, gli agenti, che non avevano avuto la possibilità di studiare in dettaglio il suddetto messaggio il 29 marzo 2011, volevano stabilire se lo stesso messaggio, che verteva su un sistema di prezzi, presentasse un nesso con i sistemi di prezzi nell’EET e acquisire più informazioni riguardo al settore di attività del signor G.S. La scelta della suddetta parola chiave era quindi giustificata.

160    Di conseguenza, gli argomenti delle ricorrenti relativi ai documenti e alle parole chiave controversi debbono essere respinti in quanto infondati.

 Sul comportamento della Commissione anteriormente all’inizio del primo accertamento

161    Le ricorrenti hanno sottolineato che, stando agli elementi risultanti dagli atti, la Commissione aveva chiesto all’impresa T., alcuni giorni prima dell’inizio del primo accertamento, di confermarle se la sua denuncia del 16 marzo 2011 fosse ancora attuale, il che dimostrerebbe l’intenzione della Commissione di cercare informazioni relative alla DUSS durante il primo accertamento. I 32 agenti della Commissione, del resto, sarebbero stati informati dell’esistenza della denuncia riguardo alla DUSS appena prima dell’accertamento. Inoltre, ciò risulterebbe dimostrato anche dal fatto che, nell’oggetto della sua lettera del 16 marzo 2011 relativa alla pratica della DUSS, l’impresa T. avesse esplicitamente menzionato il numero di riferimento utilizzato dalla Commissione nella decisione di accertamento EET del 14 marzo 2011 («COMP 39.678»).

162     Per quanto riguarda, anzitutto, le interrogazioni delle ricorrenti in merito al fatto che la Commissione ha fatto presente ai propri agenti l’esistenza di sospetti nei confronti della DUSS anteriormente alla prima decisione di accertamento, si deve ritenere che fosse legittimo informare gli agenti in merito al contesto generale della controversia.

163    Inoltre, quanto a rapporti intercorrenti tra l’impresa T. e la Commissione durante i mesi precedenti all’accertamento, quest’ultima ha chiarito, in risposta ad un quesito scritto del Tribunale, che l’impresa T., con lettera del 26 gennaio 2011, e quindi di sua propria iniziativa, aveva chiesto un appuntamento per informarsi circa lo stato del procedimento, a seguito della sua denuncia del maggio 2009. Durante la riunione del 23 febbraio 2011, la Commissione ha precisato di concentrarsi con priorità sulla denuncia relativa all’EET. Il rappresentante dell’impresa T. aveva allora comunicato alla Commissione che avrebbe trasmesso, eventualmente, talune informazioni alla stessa riguardo alla DUSS, cosa che aveva fatto con lettera supplementare datata 16 marzo 2011. Di conseguenza, si deve constatare che i contatti tra l’impresa T. e la Commissione nei mesi precedenti il primo accertamento non sono tali da provare l’esistenza di una ricerca mirata illegittima.

164    Gli argomenti delle ricorrenti relativi al comportamento della Commissione prima dell’inizio del primo accertamento debbono pertanto essere respinti in quanto infondati.

165    Alla luce delle considerazioni formulate supra, ai punti da 123 a 164, occorre respingere il terzo motivo in quanto infondato.

 Il quarto motivo, attinente alla descrizione dell’oggetto degli accertamenti nella prima, nella seconda e nella terza decisione di accertamento

166    Le ricorrenti affermano, in sostanza, che la prima, la seconda e la terza decisione di accertamento violano il loro diritto di difesa per effetto di una descrizione esageratamente ampia dell’oggetto degli accertamenti, tenuto conto degli elementi che la Commissione dichiarava di possedere, per quanto riguarda, in primo luogo, i comportamenti de quibus, che includerebbero la quasi totalità dei possibili comportamenti della DB Energie e della DUSS; in secondo luogo, la portata geografica del mercato, comprendente il complesso degli Stati membri in cui operano le controllate del gruppo DB e, in terzo luogo, la durata della presunta infrazione, dato che la prima, la seconda e la terza decisione di accertamento non specificano alcuna limitazione al riguardo.

167    La Commissione contesta in toto gli argomenti delle ricorrenti in quanto infondati.

168    A tal riguardo, si deve ricordare che l’articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 definisce gli elementi essenziali che devono figurare in una decisione che ordina un accertamento e prescrive alla Commissione di precisare l’oggetto e lo scopo dell’accertamento ordinato, la relativa data di inizio e le sanzioni previste dagli articoli 23 e 24 di detto regolamento nonché il diritto di presentare ricorso dinanzi al giudice dell’Unione avverso tale decisione.

169    La motivazione delle decisioni che dispongono un accertamento è, quindi, diretta non solo ad evidenziare le giustificazioni alla base dell’intervento previsto all’interno delle imprese interessate, ma anche a consentire alle medesime di comprendere la portata del loro dovere di collaborazione pur facendo salvi al contempo i loro diritti di difesa (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenze Hoechst/Commissione, cit. supra al punto 86, punto 29, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 47).

170    L’obbligo incombente alla Commissione di indicare l’oggetto e lo scopo di un accertamento rappresenta, infatti, una garanzia fondamentale per i diritti della difesa delle imprese interessate e, di conseguenza, la portata dell’obbligo di motivazione delle decisioni di accertamento non può essere limitata in base a considerazioni relative all’efficacia dell’indagine. In proposito, la Commissione, anche se non è tenuta a comunicare al destinatario di una decisione che disponga un accertamento tutte le informazioni di cui sia in possesso quanto a presunte infrazioni, né a delimitare precisamente il mercato di cui trattasi, né a procedere a una rigorosa qualificazione giuridica delle infrazioni stesse, né a indicare il periodo durante il quale le infrazioni sarebbero state commesse, deve però indicare, in maniera il più possibile precisa, gli indizi che intende verificare, vale a dire ciò che si ricerca e gli elementi che devono essere oggetto dell’accertamento (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenze Dow Benelux/Commissione, cit. supra al punto 124, punto 10; Hoechst/Commissione, cit. supra al punto 86, punto 41, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 48).

171    A tal fine la Commissione è tenuta altresì a evidenziare, in una decisione con cui ordini un accertamento, la descrizione delle caratteristiche essenziali dell’infrazione sospettata, indicando il mercato che si presume interessato e la natura delle sospettate restrizioni alla concorrenza, le spiegazioni quanto al modo in cui l’impresa interessata dall’accertamento è presumibilmente implicata nell’infrazione, nonché i poteri conferiti agli inquirenti dell’Unione (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenze del 26 giugno 1980, National Panasonic/Commissione, 136/79, Racc. pag. 2033, punto 26, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punti 81, 83 e 99).

172    Al fine di dimostrare che l’accertamento è giustificato, la Commissione è tenuta a evidenziare in maniera circostanziata, nella decisione con cui ordini un accertamento, di disporre di elementi e di indizi sostanziali gravi che la inducono a sospettare l’infrazione a carico dell’impresa interessata dall’accertamento (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenza Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punti 55, 61 e 99).

 La prima decisione di accertamento

173    Secondo le ricorrenti, l’oggetto della prima decisione di accertamento descritto nell’articolo 1 della stessa dev’essere considerato come esageratamente ampio, in quanto i comportamenti menzionati si riferiscono genericamente ad un «trattamento preferenziale potenzialmente ingiustificato accordato dalla DB Energie ad altre controllate del gruppo DB, segnatamente sotto la forma di un sistema di sconti» in merito all’approvvigionamento in EET attuato in Germania.

174    L’articolo 1 della prima decisione di accertamento definisce l’oggetto dell’accertamento come vertente su comportamenti discriminatori, senza escludere che questi ultimi possano assumere una forma diversa da quella di un sistema di sconti. Orbene, dalla giurisprudenza richiamata supra al punto 171 emerge che alla Commissione viene richiesta solo una descrizione delle caratteristiche essenziali della presunta infrazione sospettata, in particolare della natura delle presunte infrazioni alla concorrenza. Si deve rilevare che, precisando che la sospetta restrizione della concorrenza è costituita da un comportamento discriminatorio che assume principalmente la forma di una pratica di prezzi discriminatoria, la Commissione ha soddisfatto detto requisito.

175    Inoltre, il dispositivo di una decisione dev’essere necessariamente letto alla luce della sua motivazione. Orbene, sembra che, sebbene i comportamenti interessati non si limitino esclusivamente al sistema di sconti attuato dopo il 2002, il sistema dei prezzi relativi all’EET (16,7 Hz) costituisca effettivamente l’oggetto pressoché esclusivo dell’accertamento. Inoltre, dal considerando 6 della prima decisione di accertamento emerge che gli indizi di cui la Commissione dispone vertono solo sulle pratiche tariffarie.

176    Di conseguenza, anche se non si può escludere che un notevole numero di comportamenti della DB Energie possa essere oggetto dell’accertamento, è anche vero, da un lato, che non possono essere interessati «potenzialmente quasi tutti» i possibili comportamenti della DB Energie, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti e, dall’altro lato, che gli indizi che la Commissione intende verificare sono chiaramente specificati, in forza della giurisprudenza citata supra, ai punti 170 e 171. Peraltro, in ogni caso, non si può escludere direttamente la possibilità che un accertamento verta su tutti i comportamenti di un’impresa, in particolare allorché quest’ultima presenti un numero limitato di attività. Gli argomenti delle ricorrenti riguardo ai comportamenti interessati dalla prima decisione di accertamento debbono essere, pertanto, respinti in quanto infondati.

177    In secondo luogo, per quanto riguarda l’aspetto geografico, occorre ricordare anzitutto che, secondo la giurisprudenza, la Commissione non è tenuta a delimitare con precisione il mercato di cui trattasi (v. supra, punto 170). Inoltre, si deve rilevare che un sistema di sconti discriminatorio, sebbene limitato alla Germania, potrebbe essere atto a conferire un vantaggio concorrenziale indebito alle altre controllate del gruppo DB nei confronti di tutti i mercati a valle su cui esse operano. Orbene, come sottolineato dalla Commissione e non contestato dalle ricorrenti, da un lato, alcune controllate del gruppo DB hanno sede fuori della Germania e, dall’altro lato, il mercato del trasporto di merci per via ferroviaria è un’attività di natura internazionale nell’ambito della quale il gruppo DB è in concorrenza con operatori stranieri. La Commissione non era quindi tenuta a limitare alla Germania l’oggetto del primo accertamento.

178    In terzo luogo, per quel che riguarda l’aspetto temporale, si deve rilevare, per un verso, che, secondo la giurisprudenza, la Commissione non è tenuta a indicare il periodo durante il quale le infrazioni sarebbero state commesse (v. supra, punto 170) e, per altro verso, che dal considerando 6 della prima decisione di accertamento emerge, come rileva la Commissione, che i comportamenti interessati potevano risalire a prima del 2002. Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, non vi era quindi motivo di limitare l’oggetto dell’accertamento al periodo successivo al 2002.

179    Pertanto, gli argomenti delle ricorrenti relativi al preteso oggetto esageratamente ampio della prima decisione di accertamento debbono essere respinti in quanto infondati.

 La seconda e la terza decisione di accertamento

180    Per quanto riguarda la seconda e la terza decisione di accertamento, in primo luogo, si deve rilevare che il dispositivo e la motivazione, per quanto concerne i comportamenti di cui trattasi e gli aspetti geografici e temporali, sono sostanzialmente identici in queste due decisioni. Gli argomenti delle ricorrenti relativi ad un oggetto esageratamente ampio delle due decisioni possono essere quindi esaminati congiuntamente.

181    In secondo luogo, per quel che riguarda i comportamenti interessati, si deve rilevare che essi vengono descritti nella seconda e nella terza decisione di accertamento in termini sufficientemente precisi, alla luce dei requisiti della giurisprudenza citata supra, ai punti 170 e 171. In primo luogo, da un lato, dall’articolo 1 e dal considerando 6 della seconda decisione di accertamento e, dall’altro lato, dall’articolo 1 e dai considerando da 6 a 8 della terza decisione di accertamento emerge che i comportamenti interessati si riferiscono a pratiche diverse della DUSS aventi un carattere discriminatorio nei confronti dei concorrenti, in particolare la concessione di un accesso inadeguato ai terminali, la fornitura di servizi meno efficaci e il diniego di accesso ai terminali. Viene parimenti precisato che il mercato a valle interessato è il mercato del trasporto ferroviario. Infine, si deve rilevare, al pari della Commissione, che dal quinto motivo, rispettivamente nella causa T‑290/11 e nella causa T‑521/11, deriva che le ricorrenti hanno compreso su quali comportamenti verteva l’accertamento. La descrizione delle caratteristiche essenziali della sospetta infrazione nella seconda e nella terza decisione di accertamento era, pertanto, sufficiente.

182    In terzo luogo, per quanto riguarda l’aspetto geografico, la Commissione non era tenuta a limitare alla Germania l’oggetto del secondo e del terzo accertamento, ma poteva estenderlo a tutti gli Stati membri. Infatti, l’infrazione oggetto dei suddetti accertamenti poteva produrre effetti anche a valle sul mercato internazionale dei servizi di trasporto ferroviario di passeggeri e di merci. Come sottolineato dalla Commissione, anche prendendo in considerazione soltanto l’utilizzazione da parte della DUSS delle attrezzature di infrastruttura in Germania, i suoi effetti possono estendersi ad altri Stati membri. Infatti, particolarmente dalla denuncia dell’impresa T., comunicata al Tribunale nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, deriva che l’utilizzazione dei terminali in Germania può produrre effetti sui concorrenti che intendano fornire servizi di trasporto verso o in provenienza da altri Stati membri. Si deve inoltre sottolineare, come fa la Commissione, che le decisioni di accertamento sono rivolte a tutto il gruppo DB e non soltanto alla DUSS, ossia a talune organizzazioni che hanno sede fuori della Germania e svolgono attività internazionali.

183    In quarto luogo, per quel che riguarda l’aspetto temporale, si deve nuovamente ricordare che la Commissione non è tenuta, in forza della giurisprudenza, a definire il periodo durante il quale le infrazioni sarebbero state commesse (v. supra, punto 170). Inoltre, da un lato, la Commissione giustamente sottolinea come il fatto che essa disponesse di informazioni indicanti che i comportamenti interessati erano attuati almeno dal 2007 non potesse escludere che gli stessi fossero stati messi in atto prima. Dall’altro lato, la Commissione afferma di aver disposto di indizi relativi ad una rimessa occulta concessa dalla DUSS alla DB Schenker Rail Deutschland senza che fosse nota la data di entrata in vigore. La Commissione non aveva quindi motivo di limitare l’aspetto temporale della seconda e della terza decisione di accertamento.

184    Alla luce delle suesposte considerazioni, il quarto motivo deve essere respinto in quanto infondato.

 Il quinto motivo, attinente alla violazione del principio di proporzionalità

185    Le ricorrenti affermano, in sostanza, che la prima, la seconda e la terza decisione di accertamento sono sproporzionate. La Commissione sarebbe dunque andata oltre quanto appropriato e necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.

186    Per quanto riguarda la prima decisione di accertamento, le ricorrenti sottolineano, in primo luogo, che il sistema di sconti de quo era praticato in maniera trasparente a decorrere dal 2003. Il contratto di approvvigionamento di EET concluso da ciascun cliente, nel quale appariva il sistema tariffario nonché la struttura del sistema di sconti, sarebbe disponibile su Internet. Non vi sarebbe dunque alcun motivo di sospettare l’esistenza di modalità segrete che giustifichino un accertamento. In secondo luogo, tale sistema di sconti sarebbe stato controllato più volte da autorità e da giudici nazionali e giudicato conforme al «diritto delle intese». La Commissione, che era a conoscenza di tali procedure, avrebbe potuto procurarsi tutte le informazioni pertinenti nell’ambito della propria cooperazione, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003, con il Bundeskartellamt (in prosieguo: il «BKartA»). In terzo luogo, invocare nella prima decisione di accertamento una decisione risalente a quindici anni prima (v. infra, punto 221), nella quale peraltro le ricorrenti non avevano occultato elementi di prova, al fine di giustificare la necessità dell’accertamento, non sarebbe rilevante e implicherebbe una «presunzione di malafede» incompatibile con la presunzione d’innocenza garantita dall’articolo 6, paragrafo 2, della CEDU. In quarto luogo, procedere ad un accertamento sarebbe inappropriato, considerata la natura delle informazioni ricercate. In quinto luogo, la prima decisione di accertamento non preciserebbe perché la Commissione, che conosceva l’esistenza di questo sistema di sconti a partire dal 2006, abbia atteso più di cinque anni per procedere a tale accertamento. In sesto luogo, alcuni documenti interni, per esempio valutazioni soggettive di collaboratori, sarebbero privi di rilievo al fine di dimostrare il carattere obiettivamente giustificato di un comportamento sanzionato ai sensi dell’articolo 102 TFUE.

187    Alla luce di tutte le summenzionate circostanze, da un lato, non vi sarebbe alcun motivo di ritenere che le ricorrenti, nel caso di specie, fossero tentate dall’occultare taluni elementi di prova e, dall’altro lato, che una richiesta di informazioni, ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, come quella del 4 agosto 2011, sarebbe stata sufficiente alla luce del principio di proporzionalità.

188    In sede di replica, le ricorrenti sostengono che un controllo della necessità e della proporzionalità della decisione di accertamento non potrebbe essere effettuato senza verificare la natura degli indizi di cui la Commissione disponeva. Esse pertanto suggeriscono al Tribunale di chiedere alla Commissione di produrre i suddetti indizi.

189    All’udienza, le ricorrenti hanno sostenuto che i documenti relativi al secondo accertamento, ottenuti in via provvisoria durante il primo accertamento, non potevano essere esclusi e depositati in un ufficio chiuso in attesa di farne copia successivamente.

190    Quanto alla seconda e alla terza decisione di accertamento, le ricorrenti, in primo luogo, fanno valere l’incompetenza della Commissione, in quanto l’accesso alle infrastrutture ferroviarie sarebbe regolato esclusivamente da norme settoriali nazionali. In ogni caso, un accertamento da parte della Commissione non potrebbe essere considerato necessario, tenuto conto dei poteri estensivi dell’organismo di regolamentazione settoriale tedesco, ossia la BNetzA. In secondo luogo, la Commissione avrebbe dovuto accordarsi con la BNetzA per ottenere talune informazioni ed evitare procedure parallele. In terzo luogo, la Commissione avrebbe potuto ottenere le informazioni necessarie tramite una richiesta di informazioni ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, in particolare per quanto riguarda la terza decisione di accertamento. Infatti, nel casi di accertamenti successivi, debbono sussistere ragioni particolarmente gravi che li giustificano.

191    La Commissione sostiene che tutti gli argomenti delle ricorrenti debbono essere respinti in quanto infondati.

192    A questo riguardo, occorre ricordare che il principio di proporzionalità, che rientra tra i principi generali del diritto dell’Unione, esige che gli atti delle istituzioni dell’Unione non superino i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi perseguiti, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (v., in tal senso, sentenze del 13 novembre 1990, Fedesa e a., C-331/88, Racc. pag. I-4023, punto 13, e del 14 luglio 2005, Paesi Bassi/Commissione, C-180/00, Racc. pag. I-6603, punto 103).

193    Per quanto riguarda una decisione che ordini un accertamento, il rispetto del principio di proporzionalità presuppone che i provvedimenti previsti non generino inconvenienti eccessivi e intollerabili rispetto agli scopi perseguiti dall’accertamento in questione (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenza Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 76). Ciò nonostante, la scelta che la Commissione deve compiere fra l’accertamento mediante semplice mandato e quello ordinato mediante decisione non dipende da circostanze quali la particolare gravità della situazione, l’urgenza estrema o la necessità di una discrezione assoluta, bensì dalle necessità di un’istruttoria adeguata, tenuto conto delle particolarità della fattispecie. Pertanto, qualora una decisione di accertamento sia unicamente diretta a consentire alla Commissione di raccogliere gli elementi necessari per valutare l’eventuale sussistenza di una violazione del Trattato, tale decisione non lede il principio di proporzionalità (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenze National Panasonic/Commissione, cit. supra al punto 171, punti da 28 a 30, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 77).

194    In linea di principio, spetta alla Commissione valutare se un’informazione sia necessaria per poter scoprire un’infrazione alle regole di concorrenza, e, anche se già dispone di indizi, o addirittura di elementi di prova circa l’esistenza di un’infrazione, la Commissione può a buon diritto ritenere necessario ordinare accertamenti ulteriori che le permettano di valutare meglio la trasgressione o la sua durata (v., a proposito del regolamento n. 17, sentenze Orkem/Commissione, cit. supra al punto 81, punto 15, e Roquette Frères, cit. supra al punto 80, punto 78).

195    È alla luce dei suddetti principi che vanno valutati gli argomenti dedotti dalle ricorrenti.

196    In limine, occorre respingere in quanto tardive, conformemente all’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura, le censure delle ricorrenti, dedotte nella replica e all’udienza, relative, da un lato, al fatto che un controllo della necessità e della proporzionalità della prima decisione di accertamento non potrebbe essere esercitato senza verificare la natura degli indizi di cui disponeva la Commissione e, dall’altro lato, al fatto che i documenti relativi alla seconda decisione di accertamento, esclusi durante il primo accertamento, non avrebbero potuto essere depositati in un ufficio chiuso.

197    Infatti, si deve ricordare che, a termini dell’articolo 48, paragrafo 2, del regolamento di procedura, è vietata la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Nel caso di specie, come rilevato giustamente dalla Commissione, le censure dedotte dalle ricorrenti non si possono considerare come l’ampliamento di mezzi sollevati in precedenza, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del ricorso e che presentano un legame stretto con gli stessi. Di conseguenza, le suddette censure debbono essere dichiarate irricevibili.

198    Pertanto, in particolare, non può trovare accoglimento la domanda delle ricorrenti relativa alla produzione degli indizi in possesso della Commissione anteriormente al primo accertamento.

199    Per quanto riguarda le altre censure sollevate dalle ricorrenti, in primo luogo, si deve rilevare che queste ultime fanno valere una serie di argomenti intesi a dimostrare, da un lato, che la Commissione non era competente per effettuare un accertamento nei loro locali, a causa dell’esistenza di regole settoriali che disciplinano il settore dei trasporti a livello nazionale. Dall’altro lato, che gli accertamenti non sarebbero proporzionati, in quanto la Commissione avrebbe potuto procurarsi tutte le informazioni necessarie attraverso le autorità nazionali, le quali in passato avrebbero pronunciato una serie di decisioni e di sentenze relative alle stesse pratiche.

200    A tal riguardo si deve ricordare, in primo luogo, che secondo costante giurisprudenza la Commissione, nello svolgimento del compito ad essa attribuito dal Trattato, non è vincolata da una decisione resa da un giudice nazionale in forza dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 102 TFUE. Di conseguenza, la Commissione può prendere in ogni momento decisioni individuali implicanti l’applicazione degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE, anche quando un giudice nazionale abbia già statuito su un contratto o su un comportamento e se la decisione che la Commissione vuole adottare sia in contrasto con tale sentenza (v. sentenze del Tribunale France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46, punto 79, e del 10 aprile 2008, Deutsche Telekom/Commissione, T‑271/03, Racc. pag. II‑1747, punto 120 e giurisprudenza ivi citata).

201    Al punto 263 della sentenza Deutsche Telekom/Commissione, cit. supra al punto 200, il Tribunale ha altresì confermato che l’esistenza di regole settoriali non ha importanza per valutare la proporzionalità di una decisione della Commissione in materia di concorrenza. Tale principio è valido tanto per una decisione finale quanto per una decisione di accertamento.

202    Infine, nelle sentenze France Télécom/Commissione, cit. supra al punto 46 (punti 79, 80 e 86) e CB/Commissione, cit. supra al punto 75 (punto 48), il Tribunale ha ricordato che lo svolgimento di riunioni precedenti tra la Commissione e alcune parti ricorrenti, o il fatto che un’autorità nazionale sia investita di una causa, non può pregiudicare i poteri di indagine di cui è investita la Commissione in forza del regolamento n. 1/2003.

203    In secondo luogo, occorre sottolineare, al pari della Commissione, che non vi è alcuna ragione per presumere che le autorità nazionali abbiano esaminato tutte le questioni rilevanti e abbiano raccolto tutti gli elementi di fatto durante i procedimenti amministrativi e giudiziari citati dalle ricorrenti. Peraltro, dagli elementi del fascicolo emerge, senza che ciò sia contestato dalle ricorrenti, che vi sono stati unicamente dei colloqui tra le ricorrenti e le autorità nazionali riguardo al sistema di alimentazione in EET. Di conseguenza, la BKartA e la BNetzA non hanno mai avviato procedimenti formali di indagine a questo riguardo.

204    In terzo luogo, si deve rilevare che la Commissione ha indicato una serie di elementi di fatto che le ricorrenti non hanno contestato. Secondo la Commissione, la sentenza con cui l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunale regionale supremo di Francoforte sul Meno, Germania) respinge la censura di violazione delle norme nazionali in tema di concorrenza con riferimento al sistema di sconti, sentenza invocata dalle ricorrenti, riguarderebbe solo il diritto nazionale e non il diritto dell’Unione. Inoltre, il motivo per cui tale sentenza è divenuta definitiva sarebbe dovuto al fatto che, durante l’impugnazione, sarebbe stata conclusa una transazione stragiudiziale tra le parti denunzianti nella suddetta causa e le ricorrenti. Peraltro, nell’ambito di tale impugnazione, il BKartA avrebbe esplicitamente fatto valere il carattere anticoncorrenziale del sistema di sconti di cui trattasi, il che rimetterebbe in discussione l’affermazione delle ricorrenti secondo cui le autorità nazionali avevo convalidato il sistema di sconti. La Commissione rileva altresì che tale sentenza è stata pronunciata nel 2006 e verteva su eventi che risalivano al 2003, mentre la sua indagine verte anche sul periodo recente. Infine, la sentenza dell’Oberlandesgericht Frankfurt am Main risulterebbe contraddetta da una pronuncia immediatamente successiva dello stesso giudice, cosa che spiegherebbe probabilmente la transazione stragiudiziale conclusa nella prima causa.

205    Pertanto, alla luce dei punti da 199 a 204 esposti supra, tutti gli argomenti volti a dimostrare l’incompetenza della Commissione o il carattere sproporzionato degli accertamenti a causa dell’esistenza di decisioni nazionali anteriori devono essere respinti in quanto infondati.

206    In secondo luogo, quanto all’argomento delle ricorrenti secondo il quale una richiesta di informazioni, ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003 sarebbe stata sufficiente nel caso di specie, alla luce del principio di proporzionalità, si deve rilevare che, considerando il loro contesto, i tre accertamenti ordinati non appaiono sproporzionati.

207    Infatti, anzitutto, occorre rammentare che, in forza della giurisprudenza citata supra, ai punti 193 e 194, da un lato, la scelta effettuata dalla Commissione tra un accertamento ordinato tramite una decisione e un altro provvedimento di indagine meno vincolante dipende dalle necessità di un’istruttoria adeguata, in funzione delle particolarità della fattispecie. Dall’altro lato, è effettivamente alla Commissione che spetta valutare se un’informazione sia necessaria per poter scoprire una violazione delle regole in materia di concorrenza. Inoltre, si deve rilevare che le facoltà di indagine della Commissione sarebbero inutili se essa dovesse limitarsi a chiedere la produzione di documenti che già in partenza sarebbe in grado di identificare con precisione. Tale diritto implica invece la facoltà di ricercare elementi di informazione diversi, ancora ignoti o non completamente identificati (sentenza Hoechst/Commissione, cit. supra al punto 86, punto 27, e sentenza Ventouris/Commissione, cit. supra al punto 128, punto 122). Di conseguenza, la Commissione dispone necessariamente di un certo margine di discrezionalità riguardo alla scelta delle misure di indagine.

208    Inoltre, nel caso di specie, per quanto riguarda la prima decisione di accertamento, si deve considerare, innanzitutto, al pari della Commissione, che, nella misura in cui le informazioni ricercate contenevano elementi atti a rivelare un’eventuale intenzione di esclusione dei concorrenti, tramite un trattamento preferenziale ingiustificato accordato alle società del medesimo gruppo attraverso un sistema di sconti per la fornitura di EET, la Commissione poteva, ai fini di un’istruttoria adeguata della controversia, effettuare il suddetto accertamento. Infatti, è difficile pensare che le suddette informazioni avrebbero potuto, eventualmente, entrare in possesso della Commissione in modo diverso che tramite un accertamento. Come giustamente sottolineato dalla Commissione, una richiesta di informazioni ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003 non garantisce che le imprese le comunichino dei documenti che le incriminano, come messaggi di posta elettronica.

209    Si deve poi rilevare che i presunti elementi disponibili pubblicamente, ossia il contratto di fornitura di EET, non erano sufficienti per dimostrare con precisione l’esistenza e i limiti di una presunta violazione dell’articolo 102 TFUE. Infatti, come sottolineato dalla Commissione, le informazioni disponibili su Internet non permettevano di sapere, in particolare, quali imprese beneficiassero effettivamente degli sconti e quali fossero gli importi di questi ultimi. Esse inoltre non consentivano di capire la strategia commerciale dell’impresa e le sue ripercussioni. Orbene, è importante dimostrare l’esistenza di una strategia anticoncorrenziale attiva dell’impresa, poiché l’esistenza di siffatta strategia, da un lato, permette di chiarire diversi elementi di fatto, i quali allora possono essere qualificati come abusivi, e dall’altro lato può costituire una circostanza aggravante, come rileva la Commissione. Del resto, le ricorrenti confermano questo stato di fatto quando spiegano, nella replica, che le informazioni ricercate non esistevano in quanto tali, necessitando della sintesi di documenti esistenti ma non disponibili.

210    A questo proposito, deve essere altresì respinto l’argomento delle ricorrenti secondo il quale la necessità di riunire informazioni implica una richiesta di chiarimenti piuttosto che un accertamento. Infatti, dato che tali informazioni non erano disponibili, rimaneva sempre un rischio di distruzione delle prove. Inoltre, il fatto che la Commissione, come sostengono le ricorrenti, abbia proceduto in maniera diversa, in cause precedenti, per capire la strategia commerciale delle imprese interessate, non è di per sé un elemento idoneo a limitare la facoltà della Commissione di effettuare un accertamento nell’ambito delle presenti controversie. Si deve osservare, al riguardo, che le ricorrenti non hanno, comunque, né specificato le controversie precedenti alle quali fanno riferimento, né hanno dedotto alcun elemento concreto che consenta di confrontare le circostanze di dette controversie con quelle sussistenti nella specie.

211    Inoltre, quanto all’argomento secondo il quale documenti interni, quali talune valutazioni soggettive di collaboratori, sarebbero privi di rilievo al fine di dimostrare il carattere oggettivamente giustificato di un comportamento alla luce dell’articolo 102 TFUE, si deve rilevare che l’accertamento non aveva a priori lo scopo principale di raccogliere testimoniante di collaboratori. In ogni caso, a seconda delle circostanze del caso di specie, può risultare indispensabile procurarsi testimonianze di collaboratori per ottenere talune valutazioni riguardo ad elementi di fatto relativi all’attività o alla strategia dell’impresa.

212    Per quanto riguarda, infine, l’argomento secondo il quale una richiesta di informazioni ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003 sarebbe stata sufficiente, considerato che la Commissione ha presentato una domanda di tal genere in data 4 agosto 2011, ossia considerato che la Commissione ha potuto ottenere, nel corso del procedimento, informazioni delle ricorrenti con mezzi diversi dall’accertamento, si deve ritenere, come giustamente sottolineato dalla Commissione, che il fatto che tale istituzione abbia presentato una richiesta di informazioni dopo il secondo e il terzo accertamento non è rilevante al fine di definire se i suddetti accertamenti fossero giustificati, alla luce del principio di proporzionalità, allo scopo di dimostrare l’esistenza di una violazione dell’articolo 102 TFUE.

213    In terzo luogo, per quanto riguarda la seconda e la terza decisione di accertamento, si deve rilevare che le ricorrenti non deducono alcun elemento nuovo, rispetto agli argomenti fatti valere con riferimento al primo accertamento, a sostegno della loro censura secondo la quale una richiesta di informazioni ex articolo 18 del regolamento n. 1/2003 sarebbe stata sufficiente. Tutt’al più esse sostengono che, per quanto riguarda la terza decisione di accertamento, in caso di accertamenti successivi, debbono sussistere ragioni particolarmente gravi che li giustifichino.

214    In ogni caso, è giocoforza constatare, anzitutto, che almeno alcuni degli elementi ricercati nell’ambito della seconda e della terza decisione di accertamento erano potenzialmente rivelatori di un’intenzione di commettere un’infrazione e potevano trovarsi nei locali delle ricorrenti. Dalle suddette decisioni emerge che si tratta di elementi relativi a varie pratiche della DUSS aventi natura discriminatoria nei confronti dei concorrenti, in particolare la concessione di un accesso inadeguato ai terminali, la fornitura di servizi meno efficaci e il rifiuto di accesso ai terminali. Orbene, è difficile pensare che tali elementi sarebbero stati, nel caso di specie, spontaneamente comunicati alla Commissione nell’ambito di una richiesta di informazioni ex articolo 18 del regolamento n. 1/2003, in particolare tenuto conto dei rischi cui l’impresa si trova esposta in caso di accertamento di una violazione dell’articolo 102 TFUE.

215    Inoltre, i motivi esposti supra, ai punti 209 e 211, riguardo all’importanza di comprovare l’esistenza di una strategia anticoncorrenziale attiva dell’impresa e delle valutazioni soggettive dei collaboratori, sono validi anche per quel che riguarda la seconda e la terza decisione di accertamento. Peraltro, si deve ricordare che, contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, la Commissione era competente a intraprendere un accertamento e non era tenuta a coordinarsi con le autorità nazionali (v. supra, punti da 199 a 205).

216    Infine, per quanto riguarda l’argomento secondo il quale debbono sussistere ragioni particolarmente gravi per giustificare accertamenti successivi, è vero che, in caso di accertamenti successivi, la Commissione è in possesso di talune informazioni, ottenute durante accertamenti precedenti, prima di procedere agli accertamenti stessi. Tuttavia, contrariamente a quanto affermano le ricorrenti, questo non implica che la Commissione debba ottenere le informazioni aggiuntive che ritenga necessarie tramite una richiesta di informazioni ex articolo 18 del regolamento n. 1/2003 o che soltanto ragioni particolarmente gravi possano giustificare un nuovo accertamento. Infatti, secondo la giurisprudenza richiamata supra, ai punti 193 e 194, la scelta che la Commissione deve compiere fra un accertamento disposto mediante decisione e un altro provvedimento di indagine non dipende obbligatoriamente da circostanze quali la particolare gravità della situazione, l’urgenza estrema o la necessità di una discrezione assoluta, bensì dalle necessità di un’istruttoria adeguata, tenuto conto delle particolarità della fattispecie. Infatti, la Commissione può legittimamente considerare necessario ordinare verifiche supplementari, al fine di dimostrare l’esistenza della presunta infrazione, anche nel caso in cui disponga già di indizi o di elementi di prova relativi all’esistenza di un’infrazione, da essa ottenuti durante accertamenti precedenti.

217    Alla luce delle considerazioni formulate supra, ai punti da 206 a 216, tutti gli argomenti delle ricorrenti relativi al fatto che, nel caso di specie, sarebbe stata sufficiente una richiesta di informazioni ex articolo 18 del regolamento n. 1/2003 e, pertanto, le decisioni di accertamento sarebbero sproporzionate, vanno respinti.

218    In terzo luogo, l’argomento delle ricorrenti relativo all’assenza di elementi che provano l’esistenza di un rischio effettivo di distruzione o di occultamento di prove in caso di richiesta di informazioni, ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 1/2003, non può essere accolto.

219    In primo luogo, né il regolamento n. 1/2003 né la giurisprudenza introducono una simile restrizione. In secondo luogo, non si tratta della sola ragione che ha motivato la decisione, da parte della Commissione, di procedere ad accertamenti, contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, poiché la ragione fondamentale era la ricerca di elementi, eventualmente in possesso delle ricorrenti, dai quali potesse emergere, in particolare, una strategia di esclusione dei concorrenti. In terzo luogo, per le ragioni indicate supra, ai punti da 208 a 214, l’argomento attinente alla presunta mancanza di elementi che dimostrino l’esistenza di un rischio di distruzione dev’essere respinto alla luce delle circostanze del caso di specie. In quarto luogo, l’esistenza della sentenza dell’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (v. supra, punto 204) non può legittimare la conclusione, affermata dalle ricorrenti, che non vi fosse un rischio di distruzione dei dati.

220    In quarto luogo, per quel che riguarda l’argomento relativo ad una pretesa violazione della presunzione d’innocenza, si deve ricordare che il principio della presunzione d’innocenza, come risulta in particolare dall’articolo 6, paragrafo 2, della CEDU, fa parte dei diritti fondamentali che, secondo la giurisprudenza della Corte, sono protetti nell’ordinamento giuridico dell’Unione.

221    Nel caso di specie, dal considerando 2 della prima decisione di accertamento emerge che la Commissione fa effettivamente riferimento all’ordinanza della Corte del 27 aprile 1999, Deutsche Bahn/Commissione (C‑436/97 P, Racc. pag. I‑2387) e alla sentenza del Tribunale del 21 ottobre 1997, Deutsche Bahn (Commissione (T‑229/94, Racc. pag. II‑1689), nelle quali viene confermata una violazione dell’articolo 102 TFUE da parte delle ricorrenti a causa delle loro pratiche tariffarie, in combinazione con altri elementi, per giustificare il rischio che le imprese interessate tentassero di occultare o distruggere alcuni elementi di prova. La spiegazione della Commissione secondo la quale è stato fatto riferimento alle suddette cause al solo scopo di sottolineare che le ricorrenti erano necessariamente consapevoli delle possibili conseguenze dell’accertamento di un’infrazione e che, pertanto, potevano essere indotte a distruggere elementi di prova in caso di richiesta di informazioni ex articolo 18 del regolamento n. 1/2003, è plausibile. Inoltre, tale elemento può essere rilevante riguardo alla scelta da effettuare tra le diverse misure di indagine. Infine, occorre ricordare che la prima, la seconda e la terza decisione di accertamento sono decisioni che dispongono un accertamento e che, di conseguenza, non contengono né sanzioni né elementi che accertano una qualsiasi colpevolezza. Di conseguenza, si deve considerare che la censura attinente ad una violazione della presunzione d’innocenza dev’essere respinta in quanto infondata.

222    In quinto luogo, relativamente all’asserzione delle ricorrenti secondo cui esse non comprendono il motivo per il quale la Commissione, sebbene sapesse dell’esistenza di tale sistema di sconti sin dal 2006, abbia atteso oltre cinque anni per procedere all’accertamento de quo, da un lato, è sufficiente rilevare che, anche se la Commissione avesse avuto a disposizione informazioni che l’autorizzavano ad effettuare accertamenti sin dal 2006, come sostenuto dalle ricorrenti, una simile constatazione risulta ininfluente quanto alla proporzionalità degli accertamenti stessi. Dall’altro lato, occorre ricordare che spetta alla Commissione valutare l’opportunità di avviare un’indagine e che le norme in tema di prescrizione esistono per proteggere le imprese.

223    Alla luce di tutti i suddetti elementi, non sembra che la Commissione abbia agito, nella specie, in modo sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito e abbia, di conseguenza, violato il principio di proporzionalità, essendo il ricorso ad accertamenti disposti ex articolo 20, paragrafo 4, del regolamento n. 1/2003 adeguato alla luce delle particolarità del caso di specie.

224    Di conseguenza, il quinto motivo dev’essere respinto in quanto in parte irricevibile e in parte infondato.

 Il terzo e il quarto capo della domanda

225    Con il loro terzo e quarto capo della domanda le ricorrenti chiedono al Tribunale, da un lato, di annullare ogni misura adottata sulla base degli accertamenti svolti nell’ambito delle presenti controversie e, dall’altro lato, di condannare la Commissione a restituire tutte le copie dei documenti riprodotti nell’ambito dei suddetti accertamenti.

226    Per quanto riguarda il terzo capo della domanda, è giocoforza constatare che non è possibile, in questa fase, stabilire con sufficiente precisione l’oggetto della domanda delle ricorrenti. In particolare, non è possibile stabilire se tale domanda verta su atti impugnabili ai sensi dell’articolo 263 TFUE. Il terzo capo della domanda dev’essere quindi dichiarato irricevibile, in quanto non può essere considerato sufficientemente preciso, ai sensi dell’articolo 21 dello Statuto della Corte e dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura.

227    Quanto al quarto capo della domanda, si deve osservare, come sostenuto dalla Commissione, che, chiedendo al Tribunale di pronunciarsi sulle conseguenze dell’annullamento delle decisioni di accertamento, le ricorrenti mirano ad ottenere una dichiarazione riguardo agli effetti di un’eventuale sentenza di annullamento, che costituirebbe altresì un’ingiunzione nei confronti della Commissione riguardo all’esecuzione della stessa. Orbene, poiché nell’ambito del controllo di legittimità fondato sull’articolo 263 TFUE il Tribunale non è competente a pronunciare sentenze dichiarative (v., in tal senso, ordinanza della Corte del 9 dicembre 2003, Italia/Commissione, C‑224/03, Racc. pag. I‑14751, punti da 20 a 22) o ad emettere ingiunzioni, anche qualora queste riguardino le modalità di esecuzione delle sue sentenze (ordinanza del Presidente della Corte del 26 ottobre 1995, Pevasa e Inpesca/Commissione, C‑199/94 P e C‑200/94 P, Racc. pag. I‑3709, punto 24), il quarto capo della domanda delle ricorrenti deve essere dichiarato irricevibile (sentenza del Tribunale del 4 febbraio 2009, Omya/Commissione, T‑145/06, Racc. pag. II‑145, punto 23).

228    Alla luce di tutte le suesposte considerazioni i presenti ricorsi devono essere integralmente respinti.

 Sulle spese

229    Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, le ricorrenti nelle cause T‑289/11, T‑290/11 e T‑521/11, rimaste soccombenti, devono essere condannate alle spese in tutte le cause.

230    Il Consiglio, l’Autorità di vigilanza EFTA e il Regno di Spagna sopporteranno le proprie spese, conformemente alle disposizioni dell’articolo 87, paragrafo 4, primo e secondo comma, del regolamento di procedura.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Quarta Sezione)

dichiara e statuisce:

1)      I ricorsi sono respinti.

2)      La Deutsche Bahn AG, la DB Mobility Logistics AG, la DB Energie GmbH, la DB Netz AG, la DB Schenker Rail GmbH, la DB Schenker Rail Deutschland AG e la Deutsche Umschlaggesellsschaft Schiene-Straße mbH (DUSS) sopporteranno le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.

3)      Il Consiglio dell’Unione europea, l’Autorità di vigilanza EFTA e il Regno di Spagna sopporteranno le proprie spese.

Pelikánová Jürimäe Van der Woude

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 6 settembre 2013.

Firme

Indice

Fatti

Il primo accertamento

La prima decisione di accertamento

Svolgimento del primo accertamento

Il secondo accertamento

La seconda decisione di accertamento

Svolgimento del secondo accertamento

Il terzo accertamento

La terza decisione di accertamento

Svolgimento del terzo accertamento

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

Il primo motivo, attinente alla violazione del diritto all’inviolabilità del domicilio per mancanza di preventiva autorizzazione giudiziaria

Sulla ricevibilità

Nel merito

Il secondo motivo, attinente alla violazione del diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva

Il terzo motivo, attinente alla violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, alla luce di talune irregolarità che avrebbero viziato lo svolgimento del primo accertamento

La perquisizione approfondita dell’ufficio del signor M.

I documenti e le parole chiave controversi

Sul comportamento della Commissione anteriormente all’inizio del primo accertamento

Il quarto motivo, attinente alla descrizione dell’oggetto degli accertamenti nella prima, nella seconda e nella terza decisione di accertamento

La prima decisione di accertamento

La seconda e la terza decisione di accertamento

Il quinto motivo, attinente alla violazione del principio di proporzionalità

Il terzo e il quarto capo della domanda

Sulle spese

* Lingua processuale: il tedesco.