SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MELCHIOR WATHELET
vom 19. April 2018(1)
Verbundene Rechtssachen C‑84/17 P bis C‑85/17 P und C‑95/17 P
Société des produits Nestlé SA
gegen
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, vormals Cadbury Holdings Ltd,
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) (C‑84/17 P)
und
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, vormals Cadbury Holdings Ltd,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) (C‑85/17 P)
und
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO)
gegen
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, vormals Cadbury Holdings Ltd (C‑95/17 P)
„Rechtsmittel – Unionsmarke – Dreidimensionale Marke in Form einer vierfach gerippten Schokoladentafel – Antrag der Klägerin auf Nichtigerklärung – Zurückweisung des Antrags auf Nichtigerklärung durch die Beschwerdekammer“
I. Einleitung
1. Mit ihren Rechtsmitteln begehren die Société des produits Nestlé SA (im Folgenden: Nestlé), die Mondelez UK Holdings & Services Ltd (im Folgenden: Mondelez) und das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 15. Dezember 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Form einer Schokoladentafel) (T‑112/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:735, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem dieses die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des EUIPO vom 11. Dezember 2012 (Sache R 513/2011-2) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen Cadbury Holdings und Nestlé (im Folgenden: streitige Entscheidung) aufgehoben hat.
2. Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof die Gelegenheit zur Klarstellung der Bedeutung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke(2) und der Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). Insbesondere ermöglicht sie eine genaue Festlegung des Umfangs des geografischen Gebiets, für das der Nachweis zu erbringen ist, dass eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
II. Rechtlicher Rahmen
3. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt:
„Die [Unionsmarke] ist einheitlich. Sie hat einheitliche Wirkung für die gesamte [Union]: sie kann nur für dieses gesamte Gebiet eingetragen oder übertragen werden oder Gegenstand eines Verzichts oder einer Entscheidung über den Verfall der Rechte des Inhabers oder die Nichtigkeit sein, und ihre Benutzung kann nur für die gesamte [Union] untersagt werden. Dieser Grundsatz gilt, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.“
4. Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 sieht vor:
„(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind
…
b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
…
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der [Union] vorliegen.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b, c und d finden keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.“
5. Art. 52 der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt:
„(1) Die [Unionsmarke] wird auf Antrag beim [EUIPO] oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,
a) wenn sie entgegen den Vorschriften des Artikels 7 eingetragen worden ist;
…
(2) Ist die [Unionsmarke] entgegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b, c oder d eingetragen worden, kann sie nicht für nichtig erklärt werden, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat.
…“
III. Vorgeschichte des Rechtsstreits
6. Am 21. März 2002 beantragte Nestlé beim EUIPO die Eintragung der dreidimensionalen Marke für ihr als „Kit Kat 4 fingers“ bezeichnetes Erzeugnis, das aus vier trapezförmigen Rippen auf einer rechteckigen Grundlage besteht:
7. Die Marke wurde für Waren in Klasse 30 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in revidierter und geänderter Fassung angemeldet. Das EUIPO erhob gegen einen Teil der Erzeugnisse, für die die Marke angemeldet worden war, einen Einwand, und zwar „Schokolade, Schokoladenerzeugnisse, Konfekt, Bonbons“. Nach diesem Einwand wurde das genannte Zeichen am 28. Juli 2006 als Marke für folgende Waren der Klasse 30 eingetragen: „Bonbons, Bäckereierzeugnisse, feine Backwaren, Kleingebäck, Kuchen, Waffeln“ (im Folgenden: streitige Marke).
8. Am 23. März 2007 brachte Cadbury Schweppes plc (später Cadbury Holdings Ltd, sodann Mondelez) beim EUIPO einen insbesondere auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gestützten Antrag auf Nichtigerklärung dieser Eintragung ein. Am 11. Januar 2011 gab die Nichtigkeitsabteilung diesem Antrag statt und erklärte die streitige Marke für nichtig.
9. Auf Beschwerde von Nestlé hob die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO mit der streitigen Entscheidung die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf. Sie stellte insbesondere fest, die streitige Marke habe zwar für die Waren, für die sie eingetragen sei, keine originäre Unterscheidungskraft, jedoch habe Nestlé gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 nachgewiesen, dass diese Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft für diese Waren erlangt habe.
IV. Die beim Gericht erhobene Klage und das angefochtene Urteil
10. Mit Klageschrift, die am 19. Februar 2013 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob Mondelez Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung. Sie stützte ihre Klage auf drei Klagegründe. Das Gericht prüfte nur den ersten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 52 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht wurde, und der in vier Teile untergliedert war.
11. In den Rn. 21 bis 44 des angefochtenen Urteils prüfte das Gericht den zweiten Teil des ersten Klagegrundes von Mondelez und gab diesem statt. Wie aus den Rn. 41 bis 44 des angefochtenen Urteils hervorgeht, stellte das Gericht fest, die Zweite Beschwerdekammer habe zu Unrecht festgestellt, dass Nestlé die Benutzung der streitigen Marke für Bäckereierzeugnisse, feine Backwaren, Kuchen und Waffeln nachgewiesen habe. Daher prüfte das Gericht die anderen Teile des ersten Klagegrundes von Mondelez nur in Bezug auf Bonbons und Kleingebäck.
12. In den Rn. 45 bis 64 des angefochtenen Urteils prüfte das Gericht den ersten Teil des ersten Klagegrundes von Mondelez, mit dem die fehlende Benutzung der streitigen Marke in der eingetragenen Form gerügt wurde, und wies ihn zurück.
13. In den Rn. 65 bis 111 des angefochtenen Urteils prüfte das Gericht den dritten Teil des ersten Klagegrundes von Mondelez, in dem die fehlende Benutzung der streitigen Marke als Herkunftsnachweis und die dafür unzureichenden Beweise gerügt wurden, und wies ihn zurück. In diesem Zusammenhang stellte das Gericht zum einen in Rn. 94 des angefochtenen Urteils fest, die Beweise für die ernsthafte Benutzung der streitigen Marke, die Nestlé dem EUIPO vorgelegt habe, seien relevante Beweise, die bei einer umfassenden Beurteilung für den Nachweis geeignet seien, dass diese Marke in den Augen der maßgeblichen Verkehrskreise als Hinweis auf die gewerbliche Herkunft der fraglichen Waren wahrgenommen werde. Zum anderen führte das Gericht in Rn. 107 dieses Urteils aus, dass die Zweite Beschwerdekammer „… eine Prüfung [durchführte], ob die [streitige] Marke dadurch Unterscheidungskraft erworben hat, und untermauerte ihre Schlussfolgerungen bezüglich dieses Erwerbs in Bezug auf Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, die Niederlande, Österreich, Finnland, Schweden und das Vereinigte Königreich“.
14. Schließlich untersuchte das Gericht in den Rn. 112 bis 178 des angefochtenen Urteils den vierten Teil des ersten Klagegrundes von Mondelez. In den Rn. 142 und 143 dieses Urteils führte es aus, die Zweite Beschwerdekammer habe einen Fehler begangen, als sie im Wesentlichen den Schluss gezogen habe, dass es zum Beweis der durch die Benutzung der Marke in der gesamten Union erlangten Unterscheidungskraft genüge, nachzuweisen, dass ein wesentlicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der Union, alle Mitgliedstaaten und alle Regionen zusammengenommen, eine Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrnehme, die diese Marke kennzeichne, und dass es nicht notwendig sei, nachzuweisen, dass eine Marke infolge ihrer Benutzung in allen betreffenden Mitgliedstaaten Unterscheidungskraft erlangt habe.
15. Wie aus den Rn. 144 und 145 des angefochtenen Urteils hervorgeht, vertrat das Gericht dennoch die Ansicht, es sei trotz der falschen Festlegung des Prüfungskriteriums zum Nachweis der Unterscheidungskraft einer Marke durch ihre Benutzung in der gesamten Union nicht ausgeschlossen, dass die Zweite Beschwerdekammer dieses Kriterium ordnungsgemäß angewandt habe, als es die von Nestlé vorgelegten Beweise geprüft habe. Das Gericht stellte daher fest, es sei die Würdigung dieser Beweise durch die Zweite Beschwerdekammer zu prüfen.
16. Nach Prüfung der Beweise in Bezug auf Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, die Niederlande, Österreich, Finnland und Schweden sowie das Vereinigte Königreich zog das Gericht jeweils in den Rn. 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 und 167 den Schluss, die Zweite Beschwerdekammer habe zu Recht festgestellt, dass der Nachweis erbracht worden sei, dass die streitige Marke durch ihre Benutzung in allen diesen Mitgliedstaaten Unterscheidungskraft erlangt habe.
17. Das Gericht stellte jedoch in Rn. 173 des angefochtenen Urteils fest, die Zweite Beschwerdekammer habe nicht ausdrücklich dazu Stellung genommen, ob erwiesen sei, dass die streitige Marke in Belgien, Irland, Griechenland und Portugal Unterscheidungskraft erlangt habe, und sie habe diese Mitgliedstaaten auch nicht in die Gruppe der Staaten jener einbezogen, für die sie festgestellt habe, dass der Nachweis der Unterscheidungskraft erbracht worden sei.
18. In Rn. 176 dieses Urteils stellte das Gericht fest, die Zweite Beschwerdekammer habe einen Fehler begangen, als sie den Schluss gezogen habe, dass die streitige Marke infolge ihrer Benutzung in der Union Unterscheidungskraft erlangt habe, da dies nur für einen, wenngleich wesentlichen, Teil ihres Hoheitsgebiets nachgewiesen worden sei.
19. In den Rn. 177 bis 179 des angefochtenen Urteils entschied das Gericht, dass dem vierten Teil des ersten Klagegrundes von Mondelez stattzugeben und die streitige Entscheidung insgesamt aufzuheben sei, da die Zweite Beschwerdekammer ihre Prüfung der Unterscheidungskraft der streitigen Marke durch ihre Benutzung nicht rechtsgültig abschließen könne, ohne sich zur Wahrnehmung dieser Marke durch maßgebliche Verkehrskreise insbesondere in Belgien, Irland, Griechenland und Portugal zu äußern und die für diese Länder vorgelegten Beweise zu prüfen.
V. Verfahren vor dem Gerichtshof
20. Mit ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑84/17 P beantragt Nestlé,
– das angefochtene Urteil wegen Verstoßes des Gerichts gegen Art. 7 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 aufzuheben und
– Mondelez die Kosten aufzuerlegen.
21. Mit ihrem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑85/17 P beantragt Mondelez, die in den Rn. 37 bis 44, 58 bis 64, 78 bis 111 und 144 bis 169 des angefochtenen Urteils ausgeführte Begründung des Gerichts und folgende Passage der Rn. 177 dieses Urteils aufzuheben: „ungeachtet des Nachweises, dass die [streitige] Marke in Dänemark, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, den Niederlanden, Österreich, Finnland, Schweden und dem Vereinigten Königreich Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hatte“.
22. Mit seinem Rechtsmittel in der Rechtssache C‑95/17 P beantragt das EUIPO,
– das angefochtene Urteil aufzuheben und
– Mondelez die Kosten aufzuerlegen.
23. Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 10. Mai 2017 sind die Rechtssachen C‑84/17 P, C‑85/17 P und C‑95/17 P zu gemeinsamem schriftlichen und mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden worden.
24. In ihrer Rechtsmittelbeantwortung in der Rechtssache C‑85/17 P beantragt Nestlé,
– das Rechtsmittel im Wege eines Beschlusses oder, hilfsweise, im Wege eines Urteils als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet zurückzuweisen;
– dem Rechtsmittel nicht stattzugeben, soweit es zulässig sein sollte, und das angefochtene Urteil aufzuheben und
– jedenfalls Mondelez die Kosten aufzuerlegen.
25. In ihrer Rechtsmittelbeantwortung in den Rechtssachen C‑84/17 P und C‑95/17 P beantragt Mondelez,
– die Rechtsmittel von Nestlé und des EUIPO zurückzuweisen und
– Nestlé und dem EUIPO jeweils in diesen beiden Rechtssachen die Kosten aufzuerlegen.
26. In seiner Rechtsmittelbeantwortung in den Rechtssachen C‑84/17 P, C‑85/17 P und C‑95/17 P beantragt das EUIPO,
– dem Rechtsmittel von Nestlé stattzugeben;
– das Rechtsmittel von Mondelez zurückzuweisen und
– Mondelez die Kosten des EUIPO aufzuerlegen.
27. Mit Schriftsatz, der am 13. November 2017 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen ist, hat die European Association of Trade Mark Owners (im Folgenden: Marques) in der Rechtssache C‑84/15 P ihre Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von Nestlé beantragt. Mit Beschluss vom 12. Januar 2018 hat der Präsident des Gerichtshofs diesem Antrag stattgegeben. In Anbetracht der Verspätung dieses Antrags hat er Marques erlaubt, ihre Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung abzugeben.
28. Am 22. Februar 2018 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, bei der Nestlé, Mondelez, Marques und das EUIPO mündlich Stellung genommen haben.
VI. Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels von Mondelez in der Rechtssache (C‑85/17 P)
A. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
29. Nestlé macht geltend, das Rechtsmittel von Mondelez sei unzulässig, da Letztere den Gerichtshof nicht ersuche, das angefochtene Urteil ganz oder teilweise aufzuheben, sondern darum, einen Teil der Begründung des angefochtenen Urteils unter Aufrechterhaltung des Tenors aufzuheben.
30. Obwohl das Gericht ihrer Klage stattgegeben und die streitige Entscheidung aufgehoben hat, macht Mondelez geltend, ihr Rechtsmittel sei zulässig, da das Gericht bei der Prüfung ihres ersten Klagegrundes, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht habe, einige ihrer Argumente verworfen habe. Da die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO bei der neuerlichen Prüfung, die sie nach Aufhebung der streitigen Entscheidung durchzuführen habe, an die Zurückweisung ihrer Argumente gebunden sei, ist Mondelez der Ansicht, das angefochtene Urteil beanstanden zu können.
B. Würdigung
31. Das Rechtsmittel von Mondelez ist aus zwei Gründen offensichtlich unzulässig. Erstens ist Mondelez entgegen Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mit ihren Anträgen vor dem Gericht ganz oder teilweise unterlegen. Zweitens haben ihre Rechtsmittelanträge entgegen Art. 169 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs nicht die vollständige oder teilweise Aufhebung des Tenors des angefochtenen Urteils, sondern die Aufhebung von Teilen der Begründung dieses Urteils zum Gegenstand.
1. Zur Frage, ob das Rechtsmittel Art. 56 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union entspricht
32. Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs sieht vor, dass ein Rechtsmittel von „einer Partei eingelegt werden [kann], die mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist“(3).
33. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist eine Partei, die beantragt hatte, einen Rechtsakt der Union für nichtig zu erklären, nicht als unterlegen und auch nicht teilweise als unterlegen anzusehen, wenn das Gericht einem solchen Antrag stattgegeben hat(4), auch wenn das Gericht mehrere ihrer Argumente zurückgewiesen hat, bevor es dem Klagegrund stattgegeben hat, auf dem die Aufhebung beruht(5).
34. Im vorliegenden Fall hatte Mondelez neben der Frage der Kosten nur beantragt, „die [streitige] Entscheidung mit Ausnahme der Feststellung der Beschwerdekammer, dass die Marke keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der [Verordnung Nr. 207/2009] habe, aufzuheben“(6).
35. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Gericht dem zweiten und dem vierten Teil des ersten Klagegrundes teilweise statt(7) und hob die streitige Entscheidung wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 auf.
36. Wie das EUIPO in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, bedeutet diese Aufhebung, dass die Beschwerdekammer des EUIPO, wenn kein Rechtsmittel eingelegt worden wäre, angesichts der Begründung und des Tenors des angefochtenen Urteils verpflichtet gewesen wäre, die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 11. Januar 2011, mit der die streitige Marke für nichtig erklärt worden war, zu bestätigen, und dass diese Nichtigerklärung im Wesentlichen das Ziel der Nichtigkeitsklage von Mondelez ist.
37. Folglich kann Mondelez nicht als mit einem ihrer beim Gericht eingebrachten Anträge ganz oder teilweise unterlegen angesehen werden.
38. Soweit mir und den Parteien bekannt ist, ist die einzige Ausnahme von dieser Regel jene, die der Gerichtshof in der Rechtssache anerkannt hat, die dem Urteil vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), zugrunde liegt, als Procter & Gamble beantragt hatte, „das angefochtene Urteil [des Gerichts] aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, dass die Erste Beschwerdekammer des [EUIPO] … nicht gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. [207/2009] verstoßen hat“(8). In seinem Urteil hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Procter & Gamble in erster Instanz „beim Gericht … den Hauptantrag gestellt [hat], die … Entscheidung [des EUIPO] aufzuheben, soweit diese zu dem Ergebnis gelangt, dass die Marke nicht die Voraussetzungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c der Verordnung Nr. [207/2009] erfüllt; daneben hat sie hilfsweise beantragt, die … Entscheidung [des EUIPO] aufzuheben, soweit darin ihr auf Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestütztes Vorbringen für unzulässig erklärt wird“(9).
39. Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof entschieden, dass das Urteil des Gerichts mit der Zurückweisung des Hauptantrags von Procter & Gamble und der Aufhebung der Entscheidung des EUIPO über den hilfsweise vorgebrachten Klagegrund den Teil dieser Entscheidung hatte fortbestehen lassen, der die Eintragungsfähigkeit der Marke gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 207/2009 betraf, was bedeutete, dass das EUIPO nur seine Auslegung von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 ändern musste und das Gericht daher in Wirklichkeit nur eine teilweise Aufhebung ausgesprochen hat(10).
40. Hier kann keine Parallele zur vorliegenden Rechtssache gezogen werden. Zum einen beantragt Mondelez, anders als Procter & Gamble, nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils, sondern bloß die Aufhebung bestimmter Punkte der Begründung des Gerichts. Zum anderen prüfte das Gericht, obwohl Mondelez in ihrer Klage vor dem Gericht mehrere Klagegründe geltend gemacht hatte, nur jenen Klagegrund, der auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 Bezug nahm, und gab diesem statt, wenngleich es zunächst bestimmte Rügen, die Mondelez im Rahmen dieses Klagegrundes vorgetragen hatte, zurückwies. Da kein Hauptantrag zurückgewiesen wurde, meine ich, dass man im vorliegenden Fall nicht davon sprechen kann, dass das Gericht mit dem angefochtenen Urteil einen Teil der Entscheidung des EUIPO fortbestehen ließ. In diesem Sinne bin ich der Ansicht, dass zu dem Urteil vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM (C‑383/99 P, EU:C:2001:461), keine Parallele gezogen werden kann.
41. Unter diesen Umständen kann man nicht davon ausgehen, dass Mondelez im Sinne von Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist.
2. Zur Frage, ob das Rechtsmittel Art. 169 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs entspricht
42. Art. 169 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs sieht vor, dass „[d]ie Rechtsmittelanträge … auf die vollständige oder teilweise Aufhebung der Entscheidung des Gerichts in der Gestalt der Entscheidungsformel des angefochtenen Urteils gerichtet sein [müssen]“(11).
43. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs „[betrifft] diese Vorschrift den fundamentalen Grundsatz im Bereich der Rechtsmittel …, wonach das Rechtsmittel gegen die Entscheidungsformel der Entscheidung des Gerichts gerichtet sein muss und nicht lediglich auf die Änderung bestimmter Gründe dieser Entscheidung“(12).
44. Zudem hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass ein Antrag auf Auswechslung der Begründung mangels eines Rechtsschutzinteresses unzulässig ist, wenn er der Partei, die ihn stellt, keinen Vorteil verschaffen kann, außer wenn er im Rechtsmittelverfahren ein Verteidigungsmittel gegen ein vom Rechtsmittelführer geltend gemachtes Angriffsmittel darstellt(13).
45. Im vorliegenden Fall geht aus der Rechtsmittelschrift hervor, dass die Rechtsmittelanträge von Mondelez nicht auf die teilweise oder vollständige Aufhebung der Entscheidung des Gerichts in der Gestalt der Entscheidungsformel, sondern auf die Aufhebung der Begründung des Gerichts in den Rn. 37 bis 44, 58 bis 64, 78 bis 111, 144 bis 169 und 177 des angefochtenen Urteils gerichtet sind.
46. Dieser Antrag entspricht nicht Art. 169 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, sondern ist ein Antrag auf Auswechslung der Begründung. Hierzu fehlt Mondelez das Rechtsschutzinteresse.
47. Aus diesen Gründen bin ich der Ansicht, dass das Rechtsmittel von Mondelez in der Rechtssache C‑85/17 P offensichtlich unzulässig und zurückzuweisen ist.
VII. Zur Begründetheit
48. Mit dem einzigen Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑84/17 P und dem zweiten Rechtsmittelgrund in der Rechtssache C‑95/17 P werfen Nestlé und das EUIPO dem Gericht jeweils einen Verstoß gegen Art. 52 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 vor, da es festgestellt habe, dass der Inhaber einer Unionsmarke nachweisen müsse, dass diese in jedem einzelnen Mitgliedstaat infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Nach Ansicht von Nestlé und dem EUIPO beruht diese Beurteilung auf einer falschen Auslegung und Anwendung der Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
49. Beim ersten Rechtsmittelgrund des EUIPO in der Rechtssache C‑95/17 P geht es in Wirklichkeit um dieselbe Frage, obwohl damit formal ein Verstoß gegen die Begründungspflicht gerügt wird.
50. Ich werde die beiden Rechtsmittel daher gemeinsam behandeln.
A. Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
51. Nestlé(14) und das EUIPO kritisieren das angefochtene Urteil mit Unterstützung von Marques in Bezug auf den Umfang des Unionsgebiets, in dem die durch die Benutzung der streitigen Marke erlangte Unterscheidungskraft nachgewiesen werden muss. Sie sind der Ansicht, das Gericht habe dadurch gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und dessen Auslegung durch den Gerichtshof in den Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), verstoßen, dass es in Rn. 139 des angefochtenen Urteils entschieden habe, dass die durch die Benutzung erlangte Unterscheidungskraft im gesamten Gebiet der Union und nicht nur für einen wesentlichen Teil oder den größten Teil desselben nachgewiesen werden müsse, und dass daher nicht auf den Erwerb einer Unterscheidungskraft geschlossen werden könne, wenn die vorgelegten Beweise einen Teil der Union nicht abdeckten, auch wenn dieser Teil nicht wesentlich sei bzw. nur aus einem einzigen Mitgliedstaat bestehe.
52. Nach Ansicht von Nestlé, Marques und dem EUIPO hat das Gericht zu Unrecht festgestellt, dass die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO einen Rechtsfehler begangen habe, als sie entschieden habe, dass es ausreiche, nachzuweisen, dass ein wesentlicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der gesamten Union, alle Mitgliedstaaten und alle Regionen zusammengenommen, eine Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von der streitigen Marke erfassten Waren wahrnehme, und dass es nicht notwendig sei, die infolge ihrer Benutzung erlangte Unterscheidungskraft in allen betreffenden Mitgliedstaaten nachzuweisen(15).
53. Folglich habe das Gericht zu Unrecht festgestellt, dass die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO einen Rechtsfehler begangen habe, als sie den Schluss gezogen habe, dass die streitige Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe, ohne sich zur Wahrnehmung dieser Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise in Belgien, Irland, Griechenland und Portugal zu äußern und ohne die für diese Mitgliedstaaten vorgelegten Beweise zu prüfen(16).
54. Nestlé, Marques und das EUIPO tragen vor, diese Auslegung des Gerichts, bei der es auf die einzelnen nationalen Märkte abstelle, sei mit der Einheitlichkeit der Unionsmarke und dem einheitlichen Markt selbst unvereinbar.
55. Mondelez hingegen ist der Ansicht, das Gericht habe Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und das Urteil vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), richtig ausgelegt und angewandt. Ihrer Ansicht nach reicht es nicht, dass eine Unionsmarke in einem wesentlichen Teil der Union Unterscheidungskraft erlangt hat, wenn sie in einem anderen Teil der Union keine Unterscheidungskraft erlangt hat, auch wenn es sich bei diesem Teil nur um einen einzigen Mitgliedstaat handelt.
56. Mondelez ist der Ansicht, dass eine andere Schlussfolgerung zu dem paradoxen Ergebnis führen würde, dass eine Marke, deren Anmeldung mangels Unterscheidungskraft in einem einzigen Mitgliedstaat zurückgewiesen werden müsse, dennoch als Unionsmarke eingetragen werden könnte, was wiederum zur Folge habe, dass es möglich wäre, sich vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats darauf zu berufen.
B. Rechtliche Würdigung
1. Vorbemerkungen
57. Die Fragen nach dem Umfang des geografischen Gebiets, für das der Nachweis erbracht werden muss, dass eine Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, und nach der Auslegung der Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), sind nicht neu.
58. Im Rechtsmittel von Louis Vuitton Malletier in den verbundenen Rechtssachen C‑363/15 P und C‑364/15 P wurde genau diese Frage aufgeworfen, da Louis Vuitton Malletier ebenso wie Nestlé, Marques und das EUIPO geltend machte, das Gericht habe zu Unrecht gefordert, dass der Nachweis der Unterscheidungskraft des Schachbrettmusters in Braun und Beige und des Schachbrettmusters in Grau für jeden Mitgliedstaat erbracht werden müsse. Die Parteien haben jedoch vor der mündlichen Verhandlung einen Vergleich geschlossen(17).
59. Die vorliegenden Rechtsmittel bieten dem Gerichtshof erneut die Gelegenheit, die Bedeutung der Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), abschließend zu klären.
2. Der Umfang des geografischen Gebiets, für das der nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 erforderliche Nachweis zu erbringen ist
60. Zunächst ist festzustellen, dass die Unionsmarke nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 einheitlich ist und einheitliche Wirkung für die gesamte Union hat. Wie das Gericht in Rn. 119 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, „[ist] die Unionsmarke einheitlich …, was bedeutet, dass sie einheitliche Wirkung für die gesamte Union hat. Aus der Einheitlichkeit der Unionsmarke ergibt sich, dass ein Zeichen in der gesamten Union Unterscheidungscharakter besitzen muss, damit es zur Eintragung zugelassen werden kann. Daher ist eine Marke nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft hat“(18).
61. Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 führt für Marken, die infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben, eine Ausnahme von den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d vorgesehenen absoluten Eintragungshindernissen ein.
62. Die für die Auslegung dieser Vorschrift anwendbaren Grundsätze sind in den Urteilen vom 22. Juni 2006, Storck/HABM (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), und vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), festgelegt.
63. In Rn. 83 des Urteils vom 22. Juni 2006, Storck/HABM (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), hat der Gerichtshof entschieden, dass „eine Marke nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung [Nr. 207/2009] nur zur Eintragung zugelassen werden [kann], wenn sie durch Benutzung Unterscheidungskraft in dem Teil der [Union] erworben hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b besaß“.
64. In derselben Randnummer dieses Urteils hat er hinzugefügt, dass dieser Teil der Union, der nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ausreicht, um eine Marke von der Eintragung auszuschließen, „gegebenenfalls aus einem einzigen Mitgliedstaat bestehen [kann]“.
65. Nestlé trägt vor, dieses Urteil habe aufgrund des sehr hoch angelegten Beweismaßstabs bewirkt, dass abgesehen von einer Ausnahme kein Wirtschaftsteilnehmer geeignete Nachweise habe vorlegen können. Sie ist daher der Ansicht, der Gerichtshof habe im Urteil vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), einen Ansatz gewählt, der eher auf den territorialen Aspekt des Nachweises zugeschnitten sei.
66. Ich weise darauf hin, dass es bei der letzterem Urteil zugrunde liegenden Rechtssache um die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in Form eines Schokolade-Osterhasen mit rotem Band als Unionsmarke ging und dass Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli nur für drei von damals 15 Mitgliedstaaten, nämlich für Deutschland, Österreich und das Vereinigte Königreich, den Nachweis für eine durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft erbracht hatte.
67. In Rn. 60 dieses Urteils hat der Gerichtshof zunächst auf Rn. 83 des Urteils vom 22. Juni 2006, Storck/HABM (C‑25/05 P, EU:C:2006:422), verwiesen. Auf dieser Grundlage hat er sodann entschieden, dass dem Ergebnis des Gerichts, dass die angemeldete Marke in der gesamten Union Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt haben müsse, kein Rechtsfehler anhaftet, da Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli nicht dartun konnte, dass der betreffenden Marke „von Haus aus Unterscheidungskraft zukommt, und diese Feststellung für das gesamte Unionsgebiet galt“(19). Der Gerichtshof hat hinzugefügt, dass die für drei Mitgliedstaaten vorgelegten Beweise nicht für den Nachweis ausreichten, dass die betreffende Marke „in 15 Mitgliedstaaten originäre Unterscheidungskraft habe und daher in diesen Staaten nicht zu fordern wäre, dass sie infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe“(20).
68. Zum Vorbringen von Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, dass die Unionsmarke einheitlich sei und bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, nicht auf die einzelnen nationalen Märkte abzustellen sei, hat der Gerichtshof entschieden, das „zwar … der infolge Benutzung erfolgte Erwerb von Unterscheidungskraft durch eine Marke für den Teil der Union nachgewiesen werden muss, in dem die Marke keine originäre Unterscheidungskraft besaß, es aber zu weit ginge, zu verlangen, dass der Nachweis eines solchen Erwerbs für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht werden muss“(21).
69. Er hat jedoch das Rechtsmittel von Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mit folgender Begründung in Rn. 63 seines Urteils zurückgewiesen: „Was den vorliegenden Fall angeht, hat das Gericht jedoch keinen Rechtsfehler begangen, da [Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli] jedenfalls keinen quantitativ hinreichenden Nachweis erbracht hat, dass die angemeldete Marke im gesamten Unionsgebiet Unterscheidungskraft infolge Benutzung erlangt hätte.“(22)
70. Es ist festzuhalten, dass die englische Übersetzung dieser Passage fehlerhaft ist. Während in der deutschen und in der französischen Sprachfassung vom Fehlen eines quantitativ hinreichenden Nachweises („quantitativement suffisante“) die Rede ist, wird in der englischen Sprachfassung nur vom Fehlen hinreichender Beweise („sufficiently proved“) gesprochen. Da die deutsche Sprachfassung dieses Urteils verbindlich ist, gibt es keinen Grund für die Annahme, dass das Adverb „sufficiently“ nicht auch auf „quantitativ“ hinreichende Nachweise abzielt.
71. Dies lässt den Schluss zu, dass der Gerichtshof in diesem Urteil zur Ansicht gelangt ist, dass Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli dadurch, dass sie nur für drei Mitgliedstaaten Beweise vorgelegt hatte, eindeutig keinen quantitativ hinreichenden Nachweis für eine Extrapolation auf die gesamte Union erbracht hatte.
72. Interessanterweise befindet sich ein ähnlicher Fehler in der französischen Sprachfassung des angefochtenen Urteils. Während in den Rn. 125 und 130 des angefochtenen Urteils in der englischen Sprachfassung, also in der Verfahrenssprache, von quantitativ hinreichenden Nachweisen die Rede ist, wird in diesen Randnummern der französischen Sprachfassung des angefochtenen Urteils von quantitativ hinreichenden Nachweisen (Rn. 125) und von qualitativ hinreichenden Nachweisen (Rn. 130) gesprochen.
73. Dieser Schreibfehler des Gerichts in der französischen Sprachfassung erklärt vielleicht die Position des Gerichts in den Rn. 139 bis 143 und 175 bis 178 des angefochtenen Urteils, in denen es im Wesentlichen festgestellt hat, der Nachweis des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch die Benutzung könne nicht durch eine Extrapolation erbracht werden, die von Beweisen ausgehe, die nur zeigten, dass ein wesentlicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der gesamten Union, alle Mitgliedstaaten und alle Regionen zusammengenommen, eine Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von dieser erfassten Waren oder Dienstleistungen wahrnehme, auch wenn die Bevölkerung der Mitgliedstaaten, für die die Beweise vorgelegt worden seien, rund 90 % der Bevölkerung der Union ausmache.
74. Anders ausgedrückt ist der Erwerb der Unterscheidungskraft nach Ansicht des Gerichts nicht nur mit einer Mehrheit der Mitgliedstaaten und der Bevölkerung, sondern auch mit dem Begriff einer „geografischen Repräsentativität“ in dem Sinne verknüpft, dass die betreffende Marke in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit in allen Teilen des Gebiets der Union, die nicht unbedingt mit den Grenzen der Mitgliedstaaten übereinstimmen müssen, Unterscheidungskraft erlangen muss.
75. Die Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), beantworten diese Frage nur teilweise. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli hatte den Nachweis für den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung nur für drei Mitgliedstaaten, nämlich für Deutschland, Österreich und das Vereinigte Königreich, erbracht. Unter diesen Umständen war klar, dass diese Beweise für eine Extrapolation auf die gesamte Union nicht hinreichend waren, da weite Gebiete der Union nicht erfasst waren.
76. Zwar hat der Gerichtshof in Rn. 62 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), festgestellt, dass „es … zu weit ginge, zu verlangen, dass der Nachweis eines solchen Erwerbs für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht werden muss“.
77. Jedoch bedeutet dies, wie das EUIPO in Rn. 43 seiner Rechtsmittelschrift zugesteht, nicht, dass der Anmelder einer Marke ganze Gebiete und Märkte außer Acht lassen kann. Wie es in Rn. 53 dieses Schriftsatzes anführt, ist vielmehr die geografische Bedeutung und Verteilung der Gebiete zu berücksichtigen, für die der positive Nachweis des Erwerbs von Unterscheidungskraft erbracht worden ist, um sicherzustellen, dass die Beweise, aufgrund deren eine Extrapolation auf die gesamte Union gemacht wird, eine quantitativ und geografisch repräsentative Stichprobe betreffen.
78. Für die Zwecke dieser Extrapolation sind zwar nicht die Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten an sich zu berücksichtigen(23). Das Vorhandensein des einheitlichen Marktes innerhalb der Union bedeutet aber nicht, dass es keine nationalen oder regionalen Märkte gibt. Es ist nämlich üblich, dass Wirtschaftsteilnehmer wie Nestlé für den Vertrieb ihrer Waren oder Dienstleistungen bestimmte nationale Märkte aus verschiedenen Gründen, wie der geografischen Nähe, dem Vorhandensein historischer Bindungen oder auch aufgrund einer gemeinsamen Sprache oder gemeinsamer Bräuche oder Gewohnheiten, zusammenfassen. In diesem Sinne könnten unter diesen Bedingungen und im Hinblick auf die betreffenden Erzeugnisse die für bestimmte nationale Märkte vorgelegten Beweise auf der Grundlage dessen, was Mondelez in der mündlichen Verhandlung „Vergleichbarkeit der Märkte“ genannt hat, ausreichen, um andere Märkte abzudecken, für die keine Beweise vorlagen oder für die keine quantitativ hinreichenden Beweise erbracht wurden. Insbesondere wäre es möglich, dass für bestimmte Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Vergleichbarkeit der betreffenden Märkte die für den spanischen Markt vorgelegten Beweise auch für den portugiesischen Markt ausreichen oder dass die für den britischen Markt vorgelegen Beweise für den irischen Markt ausreichen usw.
79. Für einen quantitativ und geografisch hinreichenden Nachweis des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung in der gesamten Union ist diese Vielfalt innerhalb der Union für jede Ware und Dienstleistung zu berücksichtigen. In diesem Sinne kann eine Marke keine Unionsmarke mit einheitlichem Charakter sein, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise eines Teils der Union sie nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihr erfassten Waren oder Dienstleistungen wahrnehmen.
80. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Regionen oder Teile der Union, in denen der Erwerb von Unterscheidungskraft nachgewiesen werden muss, nicht von vornherein feststehen, sondern bei jeder Markenanmeldung für die von der betreffenden Marke erfassten Waren und Dienstleistungen festzusetzen sind.
81. Entgegen dem Vorbringen des EUIPO bedeutet dies nicht, dass schon das Fehlen von Beweisen in Bezug auf Luxemburg ausreichen würde, um den Erwerb von Unterscheidungskraft auszuschließen, obwohl für die sonstigen Mitgliedstaaten Beweise vorgelegt wurden. Wenn Luxemburg für die von der betreffenden Marke erfassten Waren und Dienstleistungen Teil desselben Marktes wie Belgien, Frankreich oder Deutschland ist und für eines dieser Länder, die demselben Markt wie Luxemburg angehören, hinreichende Nachweise erbracht wurden, wäre es nicht nötig, spezifische Beweise für Luxemburg vorzulegen. Dies ist meiner Ansicht nach die Bedeutung, die Art. 7 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und den Rn. 60 bis 63 des Urteils vom 24. Mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM (C‑98/11 P, EU:C:2012:307), beizumessen ist.
82. Für das Erfordernis, dass der Nachweis des Erwerbs der Unterscheidungskraft nicht nur quantitativ hinreichend, sondern auch geografisch repräsentativ sein muss, spricht auch das vom EUIPO in Rn. 42 seiner Rechtsmittelschrift angeführte Beispiel eines Puzzles(24).
83. Um bei diesem Beispiel zu bleiben: Wenn der Großteil des Puzzles den Körper eines Pferdes darstellt, kann die Tatsache, dass der einzige Teil, der fehlt, um es fertigzustellen, der Kopf ist, eine wesentliche Bedeutung haben. Auch wenn die meisten Teile darauf hinweisen, dass es sich um das Bild eines Pferdes handelt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der fehlende Teil den Oberkörper eines Mannes darstellt. In diesem Fall würde es sich nicht um ein Pferd, sondern um einen Zentauren handeln. Darin liegt die Gefahr, wenn man selektiv bestimmte Mitgliedstaaten von der Beweisvorlage ausschließt.
84. In diesem Sinne hat das Gericht in den Verfahren, in denen die Urteile des Gerichts vom 21. April 2015, Louis Vuitton Malletier/HABM – Nanu-Nana (Darstellung eines Schachbrettmusters in Braun und Beige) (T‑359/12, EU:T:2015:215), und vom 21. April 2015, Louis Vuitton Malletier/HABM – Nanu-Nana (Darstellung eines Schachbrettmusters in Grau) (T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214), ergangen sind, auf die sich das Gericht in Rn. 128 des angefochtenen Urteils bezieht, zu Recht festgestellt, dass der Nachweis für die Erlangung von Unterscheidungskraft aufgrund fehlender Beweise für Dänemark, Portugal, Finnland und Schweden nicht erbracht wurde, und zwar obwohl nach Aussage von Louis Vuitton Malletier die von diesem Unternehmen vorgelegten Beweise elf von 15 Mitgliedstaaten abdeckten, die 92,5 % der Bevölkerung der Union ausmachten. Louis Vuitton Malletier hatte für die nordischen Länder, die einen Teil der Union bilden, keinerlei Nachweise erbracht, ohne nachzuweisen, dass die für andere Mitgliedstaaten vorgelegten Beweise auch für diese Länder repräsentativ waren. Aufgrund dieser Unterlassung konnte nicht der Schluss gezogen werden, dass die betreffenden Schachbrettmuster in der gesamten Union Unterscheidungskraft erlangt hatten.
85. Im vorliegenden Fall geht aus den Rn. 60 bis 87 der streitigen Entscheidung und aus den Rn. 146 bis 173 des angefochtenen Urteils hervor, dass Nestlé für 14 der damals 15 Mitgliedstaaten Beweise vorlegte. Der einzige Mitgliedstaat, für den kein Beweis vorgelegt wurde, war Luxemburg. Aber obwohl Nestlé Marktstudien für die meisten Mitgliedstaaten vorlegte, geht aus den Rn. 84 bis 87 der streitigen Entscheidung und aus Rn. 173 des angefochtenen Urteils hervor, dass die Informationen, die über Belgien, Irland, Griechenland und Portugal(25) vorgelegt wurden, nicht für den Nachweis ausreichten, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in diesen Ländern Nestlé mit der betrieblichen Herkunft der von der streitigen Marke erfassten Ware in Verbindung brachten.
86. Bevor das Gericht in den Rn. 176 und 177 des angefochtenen Urteils den Schluss zog, die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO könne die Prüfung, ob die streitige Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft in der gesamten Union erlangt habe, nicht rechtsgültig abschließen, wenn hinreichende Beweise für Belgien, Irland, Griechenland, Luxemburg und Portugal fehlten, hat es jedoch nicht geprüft, ob hinsichtlich der von der streitigen Marke erfassten Ware der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung in diesen fünf Mitgliedstaaten auf der Grundlage der Beweise extrapoliert werden konnte, die für die anderen nationalen oder regionalen Märkte vorgelegt wurden.
87. Obwohl das Gericht diese Frage grundsätzlich zu prüfen hatte, bestätigte Nestlé in der mündlichen Verhandlung, dass sie keine Beweise beigebracht habe, um in Bezug auf die von der streitigen Marke erfasste Ware nachzuweisen, dass die für den dänischen, den deutschen, den spanischen, den französischen, den italienischen, den niederländischen, den österreichischen, den finnischen, den schwedischen und den britischen Markt vorgelegten Beweise auch für den belgischen, den irischen, den griechischen, den luxemburgischen und den portugiesischen Markt Gültigkeit besäßen bzw. als Grundlage für eine Extrapolation des Erwerbs von Unterscheidungskraft dieser Marke durch Benutzung in diesen Ländern dienen könnten. In diesem Sinne hatte Nestlé für die betreffende Ware die Vergleichbarkeit des belgischen, des irischen, des griechischen, des luxemburgischen und des portugiesischen Marktes mit bestimmten anderen nationalen Märkten, für die Nestlé hinreichende Beweise vorgelegt hatte, nicht nachgewiesen.
88. In Ermangelung solcher Nachweise konnte das Gericht die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des EUIPO nur aufheben, was es getan hat.
89. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Rechtsmittel von Nestlé und des EUIPO zurückzuweisen.
VIII. Kosten
90. Nach Art. 137 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, der nach ihrem Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren anzuwenden ist, wird in dem das Verfahren beendenden Urteil über die Kosten entschieden. Nach Art. 138 Abs. 1 dieser Verfahrensordnung, auf den Art. 184 Abs. 1 der Verfahrensordnung verweist, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
91. Zudem bestimmt Art. 184 Abs. 2 dieser Verfahrensordnung, dass der Gerichtshof über die Kosten entscheidet, wenn das Rechtsmittel unbegründet ist.
92. Nach Art. 140 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, der ebenfalls gemäß deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, kann der Gerichtshof entscheiden, dass ein anderer Streithelfer als ein Mitgliedstaat oder ein Organ seine eigenen Kosten trägt.
93. Da im vorliegenden Fall in der Rechtssache C‑84/17 P Mondelez die Verurteilung von Nestlé beantragt hat und Letztere unterlegen ist, sind Nestlé die Kosten von Mondelez aufzuerlegen. Es ist zu entscheiden, dass das EUIPO und Marques ihre eigenen Kosten tragen.
94. Da in der Rechtssache C‑85/17 P Nestlé und das EUIPO die Verurteilung von Mondelez beantragt haben und Letztere unterlegen ist, sind ihr die Kosten von Nestlé und dem EUIPO aufzuerlegen.
95. Da in der Rechtssache C‑95/17 P Mondelez die Verurteilung des EUIPO beantragt hat und Letzteres unterlegen ist, sind ihm die Kosten von Mondelez aufzuerlegen. Nestlé trägt ihre eigenen Kosten.
IX. Ergebnis
96. In der Rechtssache C‑84/17 P, Société des produits Nestlé/EUIPO und Mondelez UK Holdings & Services, schlage ich dem Gerichtshof vor,
– das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen,
– die Société des produits Nestlé zur Tragung ihrer eigenen Kosten und der Kosten von Mondelez UK Holdings & Services zu verurteilen und
– das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) und die European Association of Trade Mark Owners zur Tragung ihrer eigenen Kosten zu verurteilen.
97. In der Rechtssache C‑85/17 P, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO, schlage ich dem Gerichtshof vor,
– das Rechtsmittel als offensichtlich unzulässig zurückzuweisen und
– Mondelez UK Holdings & Services zur Tragung ihrer eigenen Kosten und der Kosten der Société des produits Nestlé und des EUIPO zu verurteilen.
98. In der Rechtssache C‑95/17 P, EUIPO/Mondelez UK Holdings & Services, schlage ich dem Gerichtshof vor,
– das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen,
– das EUIPO zur Tragung seiner eigenen Kosten und der Kosten von Mondelez UK Holdings & Services zu verurteilen und
– die Société des produits Nestlé zur Tragung ihrer eigenen Kosten zu verurteilen.