CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 14 de abril de 2010 ¹(1)

Asunto C‑271/08

Comisión Europea

contra

República Federal de Alemania

«Incumplimiento de Estado – Artículo 226 CE – Contratación pública – Adjudicación de contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo de los trabajadores de los servicios públicos municipales – Acuerdos marco – Directiva 92/50/CEE – Directiva 2004/18/CE – Decisión preliminar adoptada mediante convenio colectivo a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones – Autonomía negocial – Derecho fundamental de negociación colectiva – Relación entre los derechos fundamentales y las libertades fundamentales»

Índice

I.     Introducción

II.   Marco jurídico

A.     Derecho comunitario

1.     Directiva 92/50

2.     Directiva 2004/18

B.     Derecho nacional

1.     Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

2.     Convenio colectivo sobre la conversión de la retribución para los trabajadores de los servicios públicos municipales

III. Hechos

IV.   Procedimiento administrativo previo

V.     Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

VI.   Principales alegaciones de las partes

VII. Apreciación jurídica

A.     Aplicabilidad de las Directivas 92/50 y 2004/18 a los acuerdos marco basados en un convenio colectivo

1.     Sobre la existencia de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia del Derecho primario para los convenios colectivos y sobre la posibilidad de extrapolar dicha excepción a las libertades fundamentales

a)     Inexistencia de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia del Derecho primario para los convenios colectivos

b)     Falta de coincidencia de principio entre el ámbito de aplicación de las normas sobre la competencia del Derecho primario y el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios

2.     Sobre la eficacia limitada frente a terceros de las libertades fundamentales

3.     Calificación del derecho de negociación colectiva y del derecho de autonomía negocial como derechos sociales fundamentales y su relación con las libertades fundamentales

4.     Conclusión provisional

B.     Compatibilidad de los acuerdos marcos controvertidos con las Directivas 92/50 y 2004/18

1.     Calificación de los ayuntamientos como entidades adjudicadoras

2.     Calificación de los acuerdos marco como contratos onerosos sujetos a las Directivas sobre contratación pública

a)     Reflexiones sobre la obligación de prueba y el riesgo de la prueba

b)     Aplicabilidad de las Directivas 92/50 y 2004/18 a acuerdos marco

c)     Carácter oneroso de los acuerdos marco

d)     Inaplicabilidad de la excepción que rige para los contratos laborales

e)     Valores umbral de las Directivas 92/50 y 2004/18

i)     Determinación de los valores umbral pertinentes

ii)   Falta de prueba de que los acuerdos marco sobrepasan el valor umbral pertinente

3.     Conclusión provisional

C.     Con carácter subsidiario: resolución de un conflicto entre las Directivas sobre contratación pública, por una parte, y los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otra

1.     Resolución de conflictos entre libertades fundamentales y derechos fundamentales: las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri

2.     Igualdad de rango de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales y resolución de conflictos sobre la base del principio de proporcionalidad

3.     Resolución del conflicto entre las Directivas 92/50 y 2004/18, por un lado, y los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otro

4.     Conclusión provisional

VIII. Resumen

IX.   Conclusión

I.      Introducción

1.        El presente asunto tiene su origen en un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 226 CE contra la República Federal de Alemania, por el que aquélla solicita al Tribunal de Justicia que declare que dicho Estado miembro ha incumplido, hasta el 31 de enero de 2006, las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (2) y, desde el 1 de febrero de 2006, las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, (3) en la medida en que un elevado número de ayuntamientos de grandes ciudades celebraron acuerdos marco relativos a los planes de pensiones de empleo de sus trabajadores directamente con entidades gestoras del régimen de pensiones seleccionadas por convenio colectivo, sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea.

2.        El presente procedimiento está marcado en gran medida por la táctica procesal decidida por la Comisión de no centrar su recurso en la adjudicación impugnada de contratos realizada por algunos ayuntamientos de grandes ciudades, sino de impugnar en general la práctica de adjudicación de contratos en todas las ciudades de una determinada dimensión. Como consecuencia de este enfoque procesal, los aspectos relativos a la carga de la prueba y al deber de fundamentación que incumben a la Comisión adquieren necesariamente una relevancia especial.

3.        El presente procedimiento plantea, asimismo, una serie de interrogantes jurídicos. El más complejo de estos interrogantes es, sin duda, el relativo a la relación existente entre el derecho de negociación colectiva y la autonomía negocial, por un lado, y las Directivas 92/50 y 2004/18, que concretizan la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, por otro. Dado que el incumplimiento de las Directivas sobre contratación pública imputado proviene, en definitiva, de las prescripciones establecidas por convenio colectivo vinculantes para los ayuntamientos de las ciudades de que se trata, se plantea la cuestión sobre la existencia y las consecuencias de un conflicto entre las obligaciones derivadas de las libertades fundamentales, por un lado, y el derecho de negociación colectiva y el derecho de autonomía negocial, por otro.

4.        Tal y como propongo en estas conclusiones, el derecho de negociación colectiva y el derecho de autonomía negocial deben considerarse parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario y, por ende, derechos sociales fundamentales. En la medida en que deba afirmarse formalmente un incumplimiento de las Directivas sobre contratación pública, deberá precisarse cómo puede compatibilizarse la obligación de respetar las Directivas sobre contratación pública con el derecho fundamental de negociación colectiva y el derecho fundamental de autonomía negocial.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho comunitario

1.      Directiva 92/50

5.        Según el artículo 1, letra a), inciso viii), de la Directiva 92/50, los contratos laborales no se consideran contratos públicos de servicios.

6.        Según el artículo 8 de la Directiva 92/50, los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el anexo I A se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI.

7.        El título III de la Directiva 92/50 versa sobre la elección del procedimiento de adjudicación y las normas relativas a los concursos de proyectos, el título IV contiene las normas comunes en el sector técnico, el título V las normas comunes de publicidad y el título VI las normas comunes de participación, los criterios de selección cualitativa y los criterios de adjudicación del contrato.

8.        El anexo I A de la Directiva 92/50 clasifica los servicios a los que se refiere el artículo 8 en 16 categorías. La sexta categoría comprende los «servicios financieros», en particular, los «servicios de seguros» y los «servicios bancarios y de inversiones».

2.      Directiva 2004/18

9.        Según el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18, ésta no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios relativos a los contratos de trabajo.

10.      Según el artículo 20 de la Directiva 2004/18, los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A se adjudicarán con arreglo a los artículos 23 a 55. Estos artículos contienen disposiciones relativas al pliego de condiciones y a los documentos del contrato (artículos 23 a 27), a los diferentes procedimientos (artículos 28 a 34), a la publicidad y transparencia (artículos 35 a 43) y al desarrollo del procedimiento (artículos 44 a 55).

11.      El anexo II A de la Directiva 2004/18 clasifica los servicios en 16 categorías. La categoría nº 6 comprende los «servicios financieros», en particular, los «servicios de seguros» y los «servicios bancarios y de inversión».

B.      Derecho nacional

1.      Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

12.      El artículo 1 de la Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Ley para la mejora de los planes de pensiones de empleo; en lo sucesivo «BetrAVG»), de 19 de diciembre de 1974, (4) establece:

«Compromiso del empresario a contratar un plan de pensión de empleo

1)      Serán aplicables las disposiciones de la presente Ley cuando un empresario se comprometa frente a un trabajador al pago de una pensión de jubilación, invalidez o supervivencia en el marco de su relación laboral (plan de pensión de empleo). La gestión de los planes de pensiones de empleo puede ser asumida directamente por el empresario o llevarse a cabo a través de una de las entidades gestoras del régimen de pensiones mencionadas en el artículo 1b, apartados 2 a 4. El empresario responderá del cumplimiento de las prestaciones por él prometidas aunque no haya asumido su gestión directa.

2)      Un plan de pensiones de empleo tiene lugar asimismo cuando

[…]

3.      futuros salarios se convierten en un derecho a percibir pensiones de importe equivalente (conversión de la retribución) o

[…]»

13.      El artículo 1a de la BetrAVG dispone lo siguiente:

«Derecho a un plan de pensiones de empleo mediante la conversión de la retribución

1.      El trabajador podrá exigir al empresario que de sus futuros salarios se destine a su plan de pensiones de empleo, mediante la conversión de la retribución, hasta un 4 % de la correspondiente base de cotización al régimen general de pensiones. El ejercicio del derecho del trabajador se regulará convencionalmente. En caso de que el empresario consienta su ejercicio a través de un fondo de pensiones o de una caja de pensiones (artículo 1b, apartado 3), la gestión del plan de pensiones de empleo será asumida por dichas entidades. En los demás casos, el trabajador podrá exigir que el empresario contrate a su favor un seguro directo (artículo 1b, apartado 2). [...]»

14.      El artículo 17 de la BetrAVG establece:

«Ámbito de aplicación personal y cláusula de apertura convencional

[…]

3.       Mediante convenios colectivos podrán pactarse excepciones a los artículos 1a, 2 a 5, 16, 18a, primera frase, 27 y 28 [...]

[…]

5.      En la medida en que los salarios se basen en un convenio colectivo, la conversión de la retribución sólo será posible si está prevista o admitida en convenio colectivo.»

2.      Convenio colectivo sobre la conversión de la retribución para los trabajadores de los servicios públicos municipales

15.      El artículo 2 del convenio colectivo relativo a la conversión de la retribución en aportaciones al plan de pensiones de los trabajadores de los servicios públicos municipales, de 18 de febrero de 2003 (en lo sucesivo, «TV‑EUmw/VKA») reza como sigue:

«Principio de conversión de la retribución

Junto a la regulación convencional relativa a los planes de pensiones de empleo (en lo sucesivo, “ATV/ATV‑K”), mediante el presente convenio colectivo se establecen los principios relativos a la conversión de elementos de retribución salarial convencionales en aportaciones a un plan de pensiones de empleo.»

16.      El artículo 5 del TV‑EUmw/VKA establece:

«Ejercicio del derecho a la conversión de la retribución

1.      El trabajador deberá hacer valer ante el empresario, oportunamente y por escrito, su derecho a la conversión de la retribución. El trabajador quedará vinculado por lo pactado con el empresario respecto a la conversión de la retribución durante el período mínimo de un año.

[…]»

17.      El artículo 6 del TV‑EUmw/VKA establece:

«Régimen de aplicación

Sin perjuicio de lo dispuesto en las frases segunda y tercera, la conversión de la retribución en el marco de los regímenes de aplicación previstos en la Ley para la mejora de los planes de pensiones de empleo deberá efectuarse a través de entidades públicas de previsión complementaria. En relación con los planes de pensiones de empleo mencionados en la primera frase, el empresario también podrá determinar los regímenes de aplicación ofrecidos por el Sparkassen Finanzgruppe (grupo financiero que vincula a las cajas de ahorros) o las aseguradoras municipales. Un convenio colectivo negociado a escala regional podrá establecer excepciones, en caso necesario, a lo dispuesto en las frases primera y segunda.»

III. Hechos

18.      Haciéndose eco de los esfuerzos emprendidos por la República Federal de Alemania para fomentar el desarrollo de un sistema de planes de pensiones de empleo capitalizado, la BetrAVG contiene, entre otras disposiciones, una regulación de la denominada conversión de la retribución en aportaciones. Dicha conversión significa, esencialmente, que, a instancia del trabajador, una parte de su retribución salarial futura se destina a su plan de pensiones de empleo, convirtiendo sus futuros derechos a percibir una retribución en un derecho a percibir prestaciones de jubilación de igual valor.

19.      Si bien el artículo 1a de la BetrAVG establece con carácter general que los trabajadores tienen derecho a un plan de pensiones de empleo por la vía de la conversión de la retribución dentro de los límites legalmente previstos, el artículo 17, apartado 5, de la BetrAVG contiene una amplia excepción a este principio, al disponer que dicha conversión, por lo que se refiere a los derechos a percibir una retribución basados en un convenio colectivo, solamente es posible si está prevista o admitida en convenio colectivo.

20.      En este contexto, la Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (Confederación de organizaciones empresariales municipales; en lo sucesivo, «VKA») y ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V. (Sindicato unificado del sector de servicios; en lo sucesivo, «ver.di») pactaron, el 18 de febrero de 2003, el convenio colectivo TV‑EUmw/VKA, que reconoce a los trabajadores de los servicios públicos municipales el derecho a la conversión de la retribución. Al mismo tiempo, el TV‑EUmw/VKA regula varias modalidades de dicha conversión de forma divergente a la regulación prevista en la BetrAVG. La VKA pactó con el sindicato dbb Tarifunion un convenio colectivo de idéntico contenido.

21.      A diferencia de la BetrAVG, en el TV‑EUmw/VKA se estableció expresamente en qué entidades gestoras del régimen de pensiones debían constituirse los planes de pensiones de empleo por la vía de la conversión de la retribución. A tal efecto, el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA prevé concretamente que, en principio, dicha conversión debe llevarse a cabo a través de entidades públicas de previsión complementaria. No obstante esta declaración de principio, los empresarios municipales pueden asimismo decantarse, según el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, por una colaboración con la Sparkassen Finanzgruppe o con las aseguradoras municipales. Además, el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA prevé expresamente la posibilidad de establecer excepciones a través de convenios colectivos negociados a escala regional.

22.      Habida cuenta de la decisión preliminar adoptada en el TV‑EUmw/VKA a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones con las que debe llevarse a cabo la conversión de la retribución, esta conversión normalmente se efectúa, en términos generales, en dos fases. A fin de posibilitar a todos los trabajadores de los servicios municipales la conversión de la retribución, los empresarios municipales celebran, en una primera fase, acuerdos marco con una o varias de las entidades gestoras del régimen de pensiones designadas en el convenio colectivo. Generalmente, estos acuerdos marco recogen las condiciones bajo las cuales, en una segunda fase, los trabajadores de los servicios municipales pueden optar por la conversión de la retribución.

IV.    Procedimiento administrativo previo

23.      Después de que una denuncia llamara su atención sobre el TV‑EUmw/VKA, la Comisión informó a la República Federal de Alemania, mediante escrito de 12 de octubre de 2005, de que ésta podría haber infringido el artículo 8, en relación con los títulos III a VI de la Directiva 92/50 así como, en cualquier caso, vulnerado los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios consagrados en los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, la prohibición de discriminación inherente a dichos principios, en el marco de la adjudicación de contratos de servicios relativos a los planes de pensiones de empleo por parte de algunas administraciones locales y empresas municipales directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea. Se instó al Gobierno de la República Federal de Alemania a presentar sus observaciones con arreglo al artículo 226 CE en el plazo de dos meses.

24.      En su respuesta de 29 de marzo de 2006, la República Federal de Alemania comunicó que las entidades municipales, en su condición de empresarias en el marco de los compromisos asumidos convencionalmente, no podían ser consideradas funcionalmente entidades adjudicadoras en el sentido de la normativa sobre contratación pública. La República Federal de Alemania añade que en el proceso de conversión de la retribución y de previsión para la jubilación, establecido tanto mediante convenio colectivo como por contratos individuales de trabajo, no se está en presencia de un contrato público. Señala, además, que el régimen normativo impugnado por la Comisión está comprendido en el ámbito de protección de la autonomía negocial.

25.      Mediante escrito de 4 de julio de 2006, la Comisión remitió a la República Federal de Alemania un dictamen motivado con arreglo al artículo 226 CE, apartado 1. A fin de tener en cuenta la modificación producida entretanto en el Derecho comunitario y, en particular, la entrada en vigor de la Directiva 2004/18, la Comisión completó sus alegaciones en el sentido de que la República Federal de Alemania, con la actuación que se le imputa, había incumplido hasta el 31 de enero de 2006 las disposiciones ya mencionadas de la Directiva 92/50 y, desde el 1 de febrero de 2006, las correspondientes disposiciones de la Directiva 2004/18. Además, la Comisión alegó nuevamente una vulneración de los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, consagrados en los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, de la prohibición de discriminación inherente a dichos principios.

26.      En su respuesta al dictamen motivado, mediante escrito de 15 de noviembre de 2006, la República Federal de Alemania confirmó su postura. Además, destacó que los contratos de ejecución celebrados con las entidades gestoras del régimen de pensiones no podían considerarse aisladamente. A juicio de la República Federal de Alemania, dichos contratos forman parte del Derecho del Trabajo o quedan cubiertos por éste. Acto seguido añade que, sin embargo, según el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18, los contratos de trabajo quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Directiva. Además, la República Federal de Alemania adjuntó un dictamen jurídico redactado por el Profesor Koenig y el Sr. Pfromm sobre el dictamen motivado de la Comisión, en el que estos autores concluyen que, en los casos de que se trata en el presente asunto y teniendo en cuenta la autonomía negocial, no existe una obligación de licitación y que, en cualquier caso, las Directivas sobre contratación pública no son aplicables a la luz de sus respectivos ámbitos de aplicación personal y material. Se alegó asimismo que los valores umbral establecidos en estas Directivas no se habían alcanzado en cada caso por separado.

27.      A fin de comprobar si en el presente asunto la exclusión de la normativa sobre contratación pública está objetivamente justificada y es adecuada para alcanzar el objetivo de política social vinculado a la conversión de la retribución, la Comisión remitió a la República Federal de Alemania un cuestionario. La Comisión consideró que la respuesta de la República Federal de Alemania, de 1 de marzo de 2007, no era convincente, por lo que interpuso el presente recurso.

V.      Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

28.      En su escrito de interposición de recurso, registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 24 de junio de 2008, la Comisión solicita:

–        Que se declare que la República Federal de Alemania ha infringido, hasta el 31 de enero de 2006, el artículo 8 en relación con los títulos III a VI de la Directiva 92/50 y, desde el 1 de febrero de 2006, el artículo 20 en relación con los artículos 23 a 55 de la Directiva 2004/18, al haber adjudicado algunas administraciones locales y empresas municipales con más de 1.218 trabajadores contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea.

–        Que se condene en costas a la República Federal de Alemania.

29.      En su escrito de contestación a la demanda, presentado el 16 de septiembre de 2008, la República Federal de Alemania solicita:

–        Que se desestime la demanda.

–        Que se condene en costas a la Comisión.

30.      En su escrito de réplica, presentado el 27 de octubre de 2008, la Comisión redujo la pretensión de su recurso y solicitó, en concreto, que se declarase que la República Federal de Alemania había infringido, hasta el 31 de enero de 2006, el artículo 8 en relación con los títulos III y VI de la Directiva 92/50 y, desde el 1 de febrero de 2006, el artículo 20 en relación con los artículos 23 a 55 de la Directiva 2004/18, al haber adjudicado algunas administraciones locales y empresas municipales –que en los años 2004–2005 tenían más de 2.044 trabajadores, en los años 2006–2007 más de 1.827 y que, por lo que se refiere a las adjudicaciones de contratos desde 2008, tienen más de 1.783 trabajadores– contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea.

31.      En su escrito de dúplica, de 12 de diciembre de 2008, la República Federal de Alemania reitera su solicitud de que se desestime la demanda.

32.      Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 2008, se admitió la intervención del Reino de Dinamarca y del Reino de Suecia en apoyo de las pretensiones de la República Federal de Alemania. Dichos Estados presentaron sus observaciones escritas el 14 y el 15 de abril de 2009, sobre las que la Comisión emitió un dictamen registrado el 30 de junio de 2009.

33.      En la vista celebrada el 12 de enero de 2010, los representantes de la Comisión, de la República Federal de Alemania, del Reino de Dinamarca y del Reino de Suecia expusieron sus alegaciones.

VI.    Principales alegaciones de las partes

34.      La Comisión impugna, en esencia, la compatibilidad con las Directivas 92/50 y 2004/18 de la decisión preliminar prevista en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones. A juicio de la Comisión, esta cláusula del convenio colectivo es contraria a dichas Directivas al limitar las posibilidades de elección de los empresarios municipales respecto a las entidades gestoras del régimen de pensiones en las que debe llevarse a cabo la conversión de la retribución. Por lo tanto, cada una de las adjudicaciones de contratos efectuadas supone necesariamente un incumplimiento de las Directivas sobre contratación pública en la medida en que se alcanzan los valores umbral correspondientes.

35.      La Comisión parte de la aplicabilidad de las Directivas 92/50 y 2004/18 a los acuerdos marco celebrados entre los empresarios municipales y las entidades gestoras del régimen de pensiones seleccionadas, al estimar concretamente que deben considerarse contratos públicos de servicios en el sentido de las Directivas 92/50 y 2004/18, y que en un elevado número de ayuntamientos de grandes ciudades alemanas el valor de estos contratos sobrepasó el umbral determinante. En consecuencia, al adjudicar dichos contratos de servicios deberían haberse respetado las disposiciones de las citadas Directivas.

36.      A juicio de la Comisión, el hecho de que la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones haya sido objeto de una negociación colectiva entre la VKA y los sindicatos tampoco pone en entredicho esta apreciación, dado que en Derecho comunitario no existe ninguna restricción general a la autonomía de la negociación colectiva. La Comisión señala además que la obligación de licitación no se refiere a la configuración de las relaciones laborales concretas de cada uno de los trabajadores de los servicios públicos municipales.

37.      El Gobierno alemán se opone al recurso de la Comisión alegando, en primer lugar, que el Derecho comunitario sobre contratación pública no es aplicable en un caso como el de autos. En su opinión, el hecho determinante es que la decisión sobre los procedimientos de selección impugnados por la Comisión fue adoptada por los interlocutores sociales y, por lo tanto, debe apreciarse a la luz de la autonomía negocial. De tal apreciación se desprende que la decisión preliminar que figura en el convenio colectivo a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones, impugnada en el presente asunto, y su recepción en los distintos acuerdos marco no quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública. En este sentido, el Gobierno alemán aboga por la aplicación por analogía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recogida en los asuntos Albany (5) y van der Woude. (6) Alega asimismo que la aplicación de las Directivas sobre contratación pública conduciría a un perjuicio manifiesto de los empresarios del sector público y de sus trabajadores en relación con los empresarios y trabajadores del sector privado, porque privaría a los primeros de la posibilidad de seleccionar por convenio colectivo a las entidades gestoras del régimen de pensiones.

38.      Desde el punto de vista fáctico, el Gobierno alemán subraya, en este contexto, la base y la configuración convencionales del derecho a la conversión de la retribución que tienen los trabajadores de los servicios públicos municipales. Especialmente, resalta que, según el artículo 1a, apartado 1, primera frase, de la BetrAVG, los trabajadores tienen frente a los empresarios, ex lege, el derecho a la conversión en aportaciones de la retribución salarial que no se basa en un convenio colectivo, e incumbe, en principio, al empresario la elección de la entidad gestora del régimen de pensiones encargada de la conversión de la retribución solicitada por el trabajador. No obstante, con arreglo al artículo 17, apartado 5, de la BetrAVG, cuando se trata de una retribución basada en un convenio colectivo, su conversión en aportaciones sólo puede llevarse a cabo si tal conversión está prevista o admitida en dicho convenio y en la medida en que lo esté. A juicio del Gobierno alemán, habida cuenta de que esta posibilidad está prevista en el TV‑EUmw/VKA, la regulación controvertida de la conversión de la retribución basada en un convenio colectivo tiene carácter puramente convencional.

39.      Según el Gobierno alemán, los interlocutores sociales habrían hecho uso de la posibilidad brindada por el artículo 17, apartado 3, de la BetrAVG para establecer excepciones a varias disposiciones de esta Ley. En este sentido, la decisión preliminar –impugnada por la Comisión– a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones que deben encargarse de la conversión de la retribución supone, a juicio del Gobierno alemán, una limitación de la posibilidad de elección que tiene el empresario con arreglo al artículo 1a, apartado 1, de la BetrAVG, al que se priva de su competencia para decidir favoreciendo una solución consensuada de los interlocutores sociales, de manera que los intereses de los trabajadores ya se tendrían en cuenta en el momento de elegir a las entidades gestoras del régimen de pensiones.

40.      En opinión del Gobierno alemán, incluso en el caso de que las Directivas sobre contratación pública fuesen en principio aplicables a un caso como el presente, los acuerdos marco impugnados por la Comisión quedarían necesariamente excluidos del ámbito material de aplicación de las Directivas 92/50 y 2004/18.

41.      A juicio del Gobierno alemán, habida cuenta de que lo dispuesto en el convenio colectivo priva a los empresarios municipales de la competencia para elegir a las entidades gestoras del régimen de pensiones, sería contrario a la lógica del sistema calificar a estos empresarios como entidades adjudicadoras en el sentido de las Directivas sobre contratación pública. Añade, además, que los acuerdos marco celebrados entre los empresarios municipales y las entidades gestoras del régimen de pensiones no establecen por sí mismos un contrato de seguro, sino únicamente las condiciones bajo las cuales cada uno de los trabajadores podría suscribir su contrato de seguro con dichas entidades. Por regla general, los empresarios celebran varios acuerdos marco de este tipo con diferentes entidades gestoras del régimen de pensiones. El Gobierno alemán alega, además, que estos acuerdos marco no son onerosos, que la excepción del artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18 se extiende a los acuerdos marco y que la Comisión partió de presupuestos erróneos en el cálculo del valor de cada uno de los acuerdos individuales.

42.      El Reino de Dinamarca y el Reino de Suecia apoyan la pretensión de Alemania de que se desestime el recurso por incumplimiento.

43.      El Reino de Dinamarca ve amenazado el sistema danés de planes de pensiones de empleo en caso de que el Tribunal de Justicia concluyese que están sujetos a la obligación de licitación los contratos de determinada envergadura celebrados entre los empresarios del sector público y los sindicatos en materia de inversión de fondos destinados a los planes de pensiones de los trabajadores del sector público.

44.      En sus observaciones, el Reino de Dinamarca y el Reino de Suecia resaltaron la relevancia de las sentencias Albany y van der Woude, antes citadas. Alegan que, incluso partiendo de la aplicabilidad de las Directivas sobre contratación pública a unos hechos como los del asunto de autos, debe tenerse en cuenta que las disposiciones contractuales de los planes de pensiones de empleo derivan directamente del convenio colectivo y que, además, lo único que se acordó fue qué entidad gestora del régimen de pensiones debe administrar los fondos destinados a las pensiones. A su juicio, la aportación corresponde sólo al trabajador, por lo que no cabe hablar de un contrato sobre la prestación de un servicio al empresario del sector público. Además, consideran que es pertinente el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18, según el cual, esta Directiva no se aplica a los contratos laborales.

VII. Apreciación jurídica

A.      Aplicabilidad de las Directivas 92/50 y 2004/18 a los acuerdos marco basados en un convenio colectivo

45.      La primera cuestión de principio a la que debe responderse en el presente asunto es la relativa a la aplicabilidad de las Directivas sobre contratación pública a acuerdos marco basados en un convenio colectivo.

46.      Al respecto, se discute, en particular, si las disposiciones del Derecho primario relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios se aplican a los acuerdos marco de los que se trata.

47.      Dado que las Directivas 92/50 y 2004/18 se adoptaron sobre la base de las disposiciones relativas a los capítulos del Tratado CE sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, la inaplicabilidad de estas libertades fundamentales a los acuerdos marco controvertidos implicaría, en el marco de una interpretación de las Directivas sobre contratación pública conforme con el Derecho primario, que dichos acuerdos marco quedan también necesariamente excluidos del ámbito de aplicación de estas Directivas.

48.      Los argumentos aducidos en contra de la aplicabilidad de las libertades fundamentales a los acuerdos marco controvertidos pueden resumirse en tres líneas de argumentación.

49.      La primera línea de argumentación se basa en la premisa de que los convenios colectivos –y por ende, los acuerdos marcos basados en un convenio colectivo– quedan excluidos de la aplicación de las normas sobre la competencia del Derecho primario. Esta excepción sectorial de la aplicabilidad de las normas sobre la competencia es extrapolable a las libertades fundamentales, de modo que los acuerdos marco basados en un convenio colectivo también quedan excluidos del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales.

50.      Una segunda línea de argumentación, que si bien el Gobierno alemán no sigue de modo sistemático cabe reconocer como pensamiento conductor de algunas de sus declaraciones, se apoya en el principio de la falta de eficacia frente a terceros de las libertades fundamentales. Teniendo en cuenta la intervención de los representantes de los trabajadores en la negociación colectiva, cabe preguntarse al respecto si una aplicación de las libertades fundamentales a los acuerdos marco basados en un convenio colectivo supondría una vulneración de este principio.

51.      Una tercera línea de argumentación, invocada con carácter subsidiario, se apoya en la calificación de la autonomía negocial como derecho social fundamental y en la relación existente entre los derechos fundamentales y las libertades fundamentales. En este contexto se alega, en particular, que los acuerdos marco basados en un convenio colectivo gozan de la protección inherente a los derechos fundamentales y, por consiguiente, su contenido ya no puede valorarse a la luz de las libertades fundamentales.

52.      Abordaré a continuación estas tres líneas de argumentación.

1.      Sobre la existencia de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia del Derecho primario para los convenios colectivos y sobre la posibilidad de extrapolar dicha excepción a las libertades fundamentales

53.      La primera línea de argumentación parte equivocadamente de la premisa de que las disposiciones de los convenios colectivos quedan, en principio, excluidas del ámbito de aplicación de las normas sobre la competencia del Derecho primario y que esta excepción puede extrapolarse sin más a las libertades fundamentales. Por lo tanto, no procede acoger esta línea de argumentación.

a)      Inexistencia de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia del Derecho primario para los convenios colectivos

54.      El Tribunal de Justicia se pronunció en tres sentencias pioneras de 21 de septiembre de 1999, recaídas en los asuntos Albany, (7) Brentjens’ (8) y Drijvende Bokken, (9) sobre la aplicabilidad de las normas sobre la competencia del Derecho primario a los convenios colectivos y a la regulación basada en un convenio colectivo.

55.      Estos asuntos versaban sobre la compatibilidad de un régimen nacional de plan de pensiones de empleo con las normas sobre la competencia del Derecho primario. La cuestión clave era determinar si el hecho de que a instancias de los representantes de los empresarios y de los trabajadores de un sector económico determinado se declarase obligatoria la afiliación a un régimen de plan de pensiones de empleo para todas las empresas de dicho sector podría constituir un incumplimiento del artículo 10 CE, en relación con el artículo 81 CE, o del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. En este contexto, hubo de elucidarse si un convenio colectivo entre empresarios y trabajadores de un determinado sector, en virtud del cual se implanta un régimen de pensiones de empleo para dicho sector, quedaba comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, y bajo qué condiciones.

56.      Para aclarar las relaciones entre las normas sobre la competencia del Tratado CE y las disposiciones adoptadas mediante convenio colectivo, el Tribunal de Justicia se remitió, en primer lugar, a los objetivos de política en el ámbito social y de protección social contemplados en el artículo 2 CE y en el artículo 3 CE, apartado 1, letra j), (10) y resaltó, al respecto, que tanto el derecho de sindicación como los convenios colectivos se tuvieron expresamente en cuenta en el Derecho primario y en el Acuerdo sobre la política social. (11)

57.      En segundo lugar, el Tribunal de Justicia declaró que determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores, pero que, no obstante, los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al artículo 81 CE, apartado 1, en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. (12) Estas reflexiones llevaron al Tribunal de Justicia a concluir que de una interpretación útil y coherente de las disposiciones del Tratado, en su conjunto, se desprende que los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1. (13)

58.      Por consiguiente, en estas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que los convenios colectivos, y por tanto, también la regulación y las decisiones basadas en un convenio colectivo, quedan excluidos del ámbito de aplicación del artículo 81 CE si concurren dos requisitos, a saber, que el acuerdo se haya celebrado en el marco de una negociación colectiva, (14) y con el objetivo de mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. (15)

59.      Dado que la no aplicación de las normas sobre la competencia a los acuerdos fruto de una negociación colectiva no es automática, sino que debe analizarse en cada caso concreto, el Tribunal de Justicia no reconoció en dichas sentencias la existencia, para los convenios colectivos, de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia del Derecho primario. Antes bien, refiriéndose a la toma en consideración en el Derecho primario de los acuerdos colectivos del Derecho laboral y, por tanto, en el marco de una interpretación sistemática del Tratado, declaró la existencia de un límite inmanente del artículo 81 CE respecto a los convenios colectivos de un determinado contenido. (16)

60.      Esta valoración no se ve puesta en entredicho por el hecho de que el Tribunal de Justicia, tanto en las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, como en la sentencia posterior van der Woude, (17) analizase sólo de manera muy somera si los convenios colectivos se celebraron para mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. Por supuesto que habría sido deseable que en aquellas sentencias se hubiera llevado a cabo un análisis más profundo del contenido de las disposiciones de los convenios colectivos de los que se trataba, a fin de poder eliminar, en los casos concretos pendientes de pronunciamiento, toda sospecha de un abuso del margen de libertad conferido a los interlocutores sociales en lo referente al Derecho de la competencia. (18) Sin embargo, en el marco de un análisis jurídico global de la lógica de estas sentencias, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que sólo quedan excluidos del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, los convenios colectivos de un determinado contenido. (19)

61.      En este contexto, el Abogado General Fennelly declaró acertadamente en sus conclusiones presentadas en el asunto van der Woude que, por tratarse de una excepción al ámbito general de aplicación del artículo 81 CE, el alcance de la llamada «excepción Albany» debe ser interpretado restrictivamente. Según el Abogado General Fennelly, los convenios colectivos que afecten de modo apreciable a la competencia pueden en todo caso impugnarse alegando que el convenio no persigue un genuino objetivo social dado que las restricciones que resultan de dicho convenio o de su aplicación exceden de lo necesario para lograr tal objetivo. (20) Esto implica necesariamente un examen material de la exigencia de que los convenios colectivos de que se trata o sus disposiciones concretas fueron efectivamente acordados para mejorar las condiciones de empleo y de trabajo.

62.      En virtud de todo lo expuesto, llego a la conclusión de que en las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, el Tribunal de Justicia no declaró la existencia de una excepción sectorial de las normas sobre la competencia del Derecho primario para los convenios colectivos. Antes bien, estas sentencias deben interpretarse en el sentido de que mediante ellas se declaró la existencia en el Derecho primario de un límite intrínseco del artículo 81 CE respecto a los convenios colectivos de un contenido determinado.

b)      Falta de coincidencia de principio entre el ámbito de aplicación de las normas sobre la competencia del Derecho primario y el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios

63.      En sus alegaciones, la República Federal de Alemania parte de la posibilidad de extrapolar, en principio, los límites y excepciones aplicables en el Derecho de la competencia a las libertades fundamentales. Por ello, la República Federal de Alemania solicita al Tribunal de Justicia, en particular, que se apliquen en el presente asunto por analogía –y por tanto, sin llevar a cabo un análisis a la luz de las particularidades de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento– las apreciaciones y principios contenidos en las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken.

64.      A mi juicio, no puede aceptarse este punto de vista del Gobierno alemán.

65.      Aunque tanto las normas en el ámbito de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento como las normas en el ámbito de la libre competencia tienen en cuenta el objetivo de la realización del mercado interior, el hecho de que un convenio o una actividad –dada su configuración concreta– queden fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre competencia no significa necesariamente que también queden excluidos del ámbito de aplicación de las normas sobre libertad de circulación. (21)

66.      El Tribunal de Justicia ha declarado, en reiterada jurisprudencia, que un acuerdo o una actividad pueden quedar comprendidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre circulación y estar al mismo tiempo excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la competencia, y a la inversa. (22)

67.      Por lo tanto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ámbito de aplicación de las normas sobre la competencia del Derecho primario y el de las libertades fundamentales no coinciden obligatoriamente. Por consiguiente, el hecho de que, según las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, las disposiciones de los convenios colectivos dirigidas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo no estén comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, no implica forzosamente que tales disposiciones queden también excluidas del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios.

68.      Con carácter meramente subsidiario, cabe añadir que, incluso en el caso de que la relación entre la autonomía negocial y las normas sobre la competencia del Derecho primario, por un lado, y entre la autonomía negocial y las libertades fundamentales, por otro, hubiera de concebirse de manera semejante, ello no significaría la posibilidad de extrapolar sin más las prescripciones contenidas en las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken al presente asunto, sino que las prescripciones y apreciaciones relativas al Derecho de la competencia contenidas en estas sentencias deberían analizarse (23) teniendo en cuenta el reconocimiento de la autonomía negocial como derecho fundamental. (24)

2.      Sobre la eficacia limitada frente a terceros de las libertades fundamentales

69.      La aplicabilidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en el ámbito de los convenios colectivos tampoco se pone en entredicho con el argumento de la ineficacia frente a terceros de estas libertades fundamentales, expuesto en el presente asunto.

70.      Según esta argumentación, los acuerdos marco controvertidos se basan, en definitiva, en un convenio colectivo negociado entre los empresarios del sector público y los representantes de los trabajadores. Habida cuenta de la ineficacia frente a terceros de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento, la participación de los trabajadores en los convenios colectivos impide, en principio, la aplicación a los convenios colectivos y a los contratos ulteriores celebrados en ejecución de éstos de las disposiciones relativas a dichas libertades fundamentales.

71.      En contra de este argumento procede señalar, en primer lugar, que el TV‑EUmw/VKA se celebró entre la VKA y los sindicatos. Dado que junto a los empresarios municipales también participaron en la celebración del convenio colectivo entidades públicas estatales a las que se aplican las libertades fundamentales, aquí se estaría cuanto más ante una eficacia indirecta frente a terceros de las libertades fundamentales en detrimento de los sindicatos que también participaron en la toma de decisiones colectiva.

72.      A este respecto, debe recordarse además, que, según reiterada jurisprudencia, los artículos 39 CE, 43 CE y 49 CE no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas, sino que se extienden asimismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de servicios. (25)

73.      Esta inclusión de la normativa laboral de carácter colectivo en el ámbito de aplicación de las libertades fundamentales encuentra su razón de ser en el hecho de que las condiciones laborales en los diferentes Estados miembros se rigen, bien por disposiciones de carácter legislativo o reglamentario, bien por convenios colectivos y otros actos celebrados o adoptados por particulares. La exclusión de la normativa laboral de carácter colectivo del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales supondría el riesgo de crear desigualdades al aplicar las obligaciones derivadas de una de las libertades fundamentales consagradas en el Derecho primario. (26)

74.      A la luz de estas reflexiones, llego a la conclusión de que del principio de ineficacia frente a terceros de las libertades fundamentales no puede inferirse ningún argumento contra la aplicabilidad de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios a los acuerdos marco controvertidos basados en un convenio colectivo.

3.      Calificación del derecho de negociación colectiva y del derecho de autonomía negocial como derechos sociales fundamentales y su relación con las libertades fundamentales

75.      Tampoco resulta convincente el argumento de que la configuración de las condiciones laborales de los trabajadores de los servicios públicos municipales llevada a cabo en el TV‑EUmw/VKA se basa en el derecho fundamental de autonomía negocial, de modo que tanto este convenio colectivo como los acuerdos ulteriores basados en él quedan por razón de su contenido fuera del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios.

76.      Según reiterada jurisprudencia, los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. (27) Para establecer tales derechos fundamentales, el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos fundamentales en cuya aprobación los Estados miembros han intervenido o a los que se han adherido.

77.      El derecho de negociación colectiva se reconoce tanto en diferentes instrumentos internacionales en los que los Estados miembros han participado o a los que se han adherido –como la Carta Social Europea, (28) firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y expresamente mencionada, por lo demás, en el artículo 136 CE–, como en instrumentos elaborados por los Estados miembros a escala comunitaria o en el marco de la Unión Europea, como la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, (29) adoptada en la reunión del Consejo Europeo celebrada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, también mencionada en el artículo 136 CE, y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza. (30)

78.      En este contexto, debe reconocerse indiscutiblemente, también en el ordenamiento jurídico comunitario, que el derecho de negociación colectiva y la autonomía negocial inherente a este derecho constituyen derechos fundamentales que forman parte de los principios generales del Derecho comunitario. (31)

79.      Por lo demás, el Tratado de Lisboa, no aplicable ratione temporis en el presente asunto, confirmó la consagración del derecho de negociación colectiva en el Derecho primario, al declarar en el artículo 6 TUE el carácter vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esta remisión general a la Carta implica ya la incorporación expresa en el Derecho primario del derecho de negociación colectiva recogido en el artículo 28 de dicha Carta. (32)

80.      No obstante, del reconocimiento como derechos fundamentales del derecho de negociación colectiva y de la autonomía negocial vinculada a éste no puede inferirse sin más que los convenios colectivos celebrados en el marco del ejercicio de tales derechos, así como los contratos ulteriores basados en dichos convenios, queden excluidos automáticamente, por razón de su contenido, del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales.

81.      En caso de conflicto entre un derecho fundamental y una libertad fundamental, debe partirse del principio de igualdad de rango de ambas posiciones jurídicas. Esta igualdad de rango supone, por un lado, que las libertades fundamentales pueden verse restringidas en interés de los derechos fundamentales, pero también implica, por otro lado, que el ejercicio de las libertades fundamentales puede justificar una restricción de los derechos fundamentales. (33)

82.      En consecuencia, el carácter de derecho fundamental del derecho de negociación colectiva y de la autonomía negocial no excluye de manera automática y en su totalidad del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios los convenios colectivos celebrados en el ejercicio de tales derechos ni los ulteriores contratos celebrados en ejecución de los convenios colectivos.

83.      De ello se deduce directamente que no es convincente el argumento según el cual tanto los convenios colectivos negociados en el marco del ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, como los ulteriores contratos basados en aquéllos quedan excluidos eo ipso del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, así como del Derecho secundario basado en dichas libertades fundamentales.

84.      Si se constatase un conflicto entre estas libertades y derechos fundamentales, deberá averiguarse si, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, las libertades fundamentales pueden justificar una restricción de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial o, si, a la inversa, estos derechos fundamentales exigen una restricción del alcance de estas libertades fundamentales y del Derecho secundario basado en ellas.

4.      Conclusión provisional

85.      A la luz de las consideraciones precedentes concluyo que, en principio, los acuerdos marco basados en un convenio colectivo quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios. Por consiguiente, los acuerdos marco controvertidos también quedan, en principio, comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública basadas en dichas libertades fundamentales siempre que, por supuesto, concurran los requisitos establecidos para su aplicación.

86.      Si debe estimarse que un acuerdo marco basado en un convenio colectivo ha infringido la Directiva 92/50 o la Directiva 2004/18, deberá tenerse en cuenta, no obstante, el estatus especial del derecho de negociación colectiva y de la autonomía negocial como derechos sociales fundamentales. Para ello debe analizarse, a partir de las circunstancias concretas del caso, si la inobservancia de las Directivas sobre contratación pública se debe al ejercicio de los derechos sociales fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, y de ser así, si debe considerarse justificada –a la luz de las libertades fundamentales– una restricción del ejercicio de estos derechos sociales fundamentales como consecuencia de las obligaciones contenidas en las Directivas sobre contratación pública.

87.      Habida cuenta de estas consideraciones, comenzaré analizando a continuación si los acuerdos marco basados en un convenio colectivo aquí controvertidos son compatibles con la Directiva 92/50 y la Directiva 2004/18, para analizar después cómo debe resolverse un conflicto entre las obligaciones derivadas de las Directivas sobre contratación pública, por un lado, y el libre ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otro.

B.      Compatibilidad de los acuerdos marcos controvertidos con las Directivas 92/50 y 2004/18

88.      La Comisión imputa un incumplimiento de la Directiva 92/50 y de la Directiva 2004/18, consistente en el hecho de que un elevado número de administraciones locales y empresas municipales adjudicaron contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo de sus trabajadores directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, sin haber llevado a cabo una licitación a escala europea.

89.      Los contratos públicos de servicios, en el sentido de las Directivas 92/50 y 2004/18, son contratos onerosos celebrados por escrito entre una entidad adjudicadora y un operador económico que tienen por objeto principal la prestación de servicios.

90.      En el presente asunto se discute, en particular, si los municipios actuaron como entidades adjudicadoras en el sentido de las Directivas sobre contratación pública al ejecutar las decisiones relativas a la selección contenidas en el convenio colectivo. También es controvertido si los acuerdos celebrados entre los municipios y las entidades gestoras del régimen de pensiones pueden ser calificados de contratos onerosos cuyo objeto es la prestación de servicios y cuyo valor sobrepasa los umbrales económicos pertinentes.

91.      A continuación analizaré estas dos cuestiones principales.

1.      Calificación de los ayuntamientos como entidades adjudicadoras

92.      La República Federal de Alemania niega que los ayuntamientos de que se trata deban considerarse entidades adjudicadoras en el sentido de las Directivas sobre contratación pública alegando que, al elegir las entidades gestoras del régimen de pensiones, los ayuntamientos se limitaron a cumplir las prescripciones recogidas en el convenio colectivo y, por lo tanto, no tomaron ninguna decisión «propia». Asimismo, alega la falta del elemento de adquisición a favor del sector público, dado que los efectos jurídicos y económicos de la conversión de la retribución se producen en la esfera del trabajador.

93.      Con esta argumentación, la República Federal de Alemania aboga esencialmente a favor de una interpretación funcional del concepto de entidad adjudicadora a fin de que, mediante una interpretación restrictiva de este elemento, se reduzca el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública en casos como el de autos. No puede acogerse esta argumentación.

94.      Con carácter preliminar, procede recordar que las Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos se adoptaron en el marco de la realización del mercado interior, en el que esté garantizada la libre circulación y se eliminen las restricciones de la competencia. (34) A este respecto, el Tribunal de Justicia ha identificado la apertura de los contratos públicos a la competencia más amplia posible en todos los Estados miembros como uno de los principales objetivos de las Directivas sobre contratación pública. (35)

95.      Si bien es cierto que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de entidad adjudicadora no debe interpretarse formal sino funcionalmente, (36) hay que destacar, en este contexto, que esta jurisprudencia da testimonio del esfuerzo del Tribunal de Justicia por quebrar los rígidos mercados nacionales de contratación pública y, conforme a los objetivos formulados en los considerandos de las Directivas sobre contratación pública, abrir dichos mercados al Mercado Común. (37)

96.      Por lo tanto, el objetivo perseguido por el Tribunal de Justicia con su interpretación funcional del concepto de entidad adjudicadora es la efectiva realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en el ámbito de los contratos públicos. Con esta finalidad, el Tribunal de Justicia ha interpretado ampliamente el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, en el sentido de que para calificar un organismo nacional como entidad adjudicadora (en sentido funcional) es irrelevante si dicha cualidad se corresponde con determinadas características institucionales en la legislación nacional correspondiente. (38)

97.      Así pues, en la jurisprudencia sobre el concepto «funcional» de entidad adjudicadora está presente el objetivo general de las Directivas sobre contratación pública, mediante la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos para suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro. (39) Con ello se pretende evitar el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras y excluir la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico. (40)

98.      Si bien es cierto que semejante interpretación funcional del concepto de entidad adjudicadora tiende a una ampliación del ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, en casos excepcionales también puede tener como consecuencia la inaplicabilidad de dichas Directivas a algunos contratos, aunque éstos hayan sido adjudicados formalmente por una entidad adjudicadora y, al parecer, también concurran los demás requisitos de aplicabilidad de la Directiva en materia de contratación pública.

99.      Un claro ejemplo de ello lo ofrece la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria, en la que el Tribunal de Justicia declaró que un contrato que debe adjudicar una entidad adjudicadora que, en principio, está comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, pierde su carácter de contrato público cuando se hubiera acordado que, desde su origen, el proyecto que se debía realizar correspondía plenamente al objeto social de una empresa no sujeta a la normativa en materia de contratación pública y haya quedado demostrado que los contratos relativos a dicho proyecto fueron adjudicados por la entidad adjudicadora por cuenta de dicha empresa. (41)

100. Por lo tanto, según el criterio seguido en la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria, la normativa sobre contratación pública no es aplicable cuando resulte probado que la decisión de adjudicación del contrato debe tomarla en interés propio un adjudicador privado y que éste asume la totalidad de los gastos. Dado que en tal situación la entidad adjudicadora, aunque haya adjudicado formalmente el contrato, no tomó ni influyó en las decisiones en las que se basa dicho contrato, se excluye el riesgo de que la referida entidad adjudicadora dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en la adjudicación del contrato, incumpliendo la normativa en materia de contratación pública, o que se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico. (42)

101. A la luz de las anteriores reflexiones, no resulta convincente el argumento expuesto por la República Federal de Alemania de que al elegir a las entidades gestoras del régimen de pensiones, los municipios se limitaron a cumplir las prescripciones del convenio colectivo y, en consecuencia, no actuaron como entidades adjudicadoras.

102. En primer lugar, es preciso señalar que el convenio colectivo se celebró entre la VKA y los sindicatos. Como confederación de las administraciones y empresas municipales en Alemania, la VKA representó los intereses de los empresarios municipales tanto en materia de negociación colectiva como en materia laboral. Esto implica necesariamente que los empresarios municipales participaron, al menos indirectamente, en la determinación de las posturas negociadoras que posteriormente intentó imponer la VKA en el marco de las negociaciones colectivas mantenidas con los sindicatos y que, finalmente, constituyen la base del acuerdo negociado. En este contexto, los empresarios municipales pudieron influir, al menos de manera indirecta, en la decisión preliminar acordada en el TV‑EUmw/VKA a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones.

103. Habida cuenta de que los empresarios municipales pudieron influir, al menos de manera indirecta, en las negociaciones colectivas y, por ende, en los resultados alcanzados en el TV‑EUmw/VKA, no es posible cuestionar su calificación como entidades adjudicadoras en el sentido de las Directivas sobre contratación pública alegando las prescripciones y obligaciones contenidas en el convenio colectivo.

104. Tampoco resulta convincente la alegación de que, en el presente asunto, los municipios no pueden ser considerados entidades adjudicadoras desde un punto de vista funcional en el sentido de las Directivas sobre contratación pública porque los efectos jurídicos y económicos de la conversión de la retribución se producen en la esfera del trabajador.

105. Aun suponiendo que los empresarios municipales no subvencionasen de modo alguno la formación del plan de pensiones de empleo por la vía de la conversión de la retribución, ello no sería suficiente para excluir los contratos celebrados por aquéllos con las entidades gestoras del régimen de pensiones del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública.

106. Ciertamente, el riesgo de que las entidades adjudicadoras den preferencia a las empresas y licitadores nacionales puede reducirse cuando el contrato concluido por la entidad adjudicadora es el resultado de las negociaciones entre el empresario municipal y uno o varios trabajadores, y sólo estos últimos asumen las consecuencias económicas de la celebración del contrato. En tal caso, los trabajadores tienen, por regla general, un especial interés en obtener el resultado económicamente más ventajoso. Al margen de la cuestión de si con ello se eliminaría ya el riesgo de privilegiar a las empresas nacionales en el resultado de las negociaciones, para resolver el presente asunto basta señalar que la negociación colectiva por parte de los trabajadores fue conducida por los sindicatos. Ahora bien, aunque los sindicatos representen a los trabajadores y, por lo tanto, puedan contrarrestar la tendencia natural de las entidades adjudicadoras a privilegiar a las empresas nacionales, (43) no asumen personalmente las consecuencias económicas de las conversiones de las retribuciones solicitadas por los trabajadores de los servicios públicos municipales. Por esta razón, la participación de los sindicatos en las negociaciones que desembocaron en la firma del TV-EUmw/VKA no es suficiente para excluir del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública las decisiones de selección adoptadas por las entidades adjudicadoras basadas en el convenio colectivo.

107. Habida cuenta de estas consideraciones, llego a la conclusión de que los municipios que, en ejecución del TV‑EUmw/VKA, celebraron contratos con una o varias de las entidades gestoras del régimen de pensiones en él mencionadas, actuaron como entidades adjudicadoras en el sentido de las Directivas sobre contratación pública.

2.      Calificación de los acuerdos marco como contratos onerosos sujetos a las Directivas sobre contratación pública

a)      Reflexiones sobre la obligación de prueba y el riesgo de la prueba

108. El Gobierno alemán refuta con diversos argumentos la calificación de los acuerdos marco celebrados entre los ayuntamientos y las entidades gestoras del régimen de pensiones como contratos onerosos sujetos a las Directivas sobre contratación pública. Al respecto, hace especial hincapié en que los acuerdos marco únicamente fijan las condiciones bajo las cuales los trabajadores pueden suscribir posteriormente contratos de seguro individuales con las entidades gestoras del régimen de pensiones. En este sentido, el Gobierno alemán resalta, asimismo, que la contraprestación económica no la asumen los municipios sino los trabajadores. En su opinión, los acuerdos marco no tienen carácter oneroso porque no existe un intercambio económico entre las entidades gestoras del régimen de pensiones y los municipios. Añade que, aun cuando tuviesen carácter oneroso, la Comisión no había aportado la prueba de que se hubieran alcanzado los umbrales pertinentes. El Gobierno alemán también alega que la excepción prevista en el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18 para los contratos de trabajo se extiende a los acuerdos marco controvertidos.

109. El análisis y la apreciación de estos argumentos se ven dificultados en el presente asunto por el hecho de que al Tribunal de Justicia apenas se le aportó información concreta sobre los acuerdos marco celebrados efectivamente por cada uno de los municipios. Especialmente negativos son los efectos de la gestión de la prueba por parte de la Comisión. En su recurso, la Comisión se limitó a denunciar en general la práctica de adjudicación de contratos en todas las ciudades alemanas de determinada dimensión, basándose para ello en datos estadísticos.

110. Ninguno de los acuerdos marco celebrados por los ayuntamientos de dichas ciudades se adjuntó al escrito de interposición del recurso. La Comisión se limitó a presentar como prueba algunas hojas informativas de carácter general, informaciones para los afiliados y modelos de solicitud de diversas entidades gestoras del régimen de pensiones.

111. Por esta razón, en el presente asunto no se ha aclarado en qué fecha se acordaron los acuerdos marco controvertidos, por lo que no puede determinarse si dichos acuerdos deben evaluarse a la luz de la Directiva 92/50 o de la Directiva 2004/18. Siempre es determinante el Derecho en vigor en el momento en que se llevaron a cabo las actuaciones relevantes en materia de contratación pública. (44) Habida cuenta de que no es posible precisar ese momento por falta de información más concreta sobre la celebración de los acuerdos marco controvertidos, en el presente asunto sólo puede declararse el incumplimiento de la normativa sobre contratación pública si se incumplen tanto la Directiva 92/50 como la Directiva 2004/18.

112. Según reiterada jurisprudencia, incumbe a la Comisión probar realmente la existencia del incumplimiento alegado. Es ella la que debe aportar al Tribunal de Justicia los datos necesarios para que éste pueda verificar la existencia de tal incumplimiento. La Comisión no puede basarse en presunciones. (45)

113. En este contexto, corresponde a la Comisión aportar elementos de prueba suficientes para poner de manifiesto un incumplimiento. Hecho esto, incumbe al Estado miembro impugnar de forma sustancial y detallada los datos presentados y las consecuencias derivadas de los mismos. (46)

114. A la luz de estas reflexiones, analizaré a continuación las alegaciones formuladas por la Comisión y los argumentos en contrario expuestos por el Gobierno alemán.

b)      Aplicabilidad de las Directivas 92/50 y 2004/18 a acuerdos marco

115. Aunque al Tribunal de Justicia no se le aportó ninguno de los acuerdos marco controvertidos celebrados entre un municipio y una entidad gestora del régimen de pensiones, tanto el Gobierno alemán como la Comisión parten de que tales acuerdos fueron efectivamente suscritos por los ayuntamientos alemanes. No obstante, el Gobierno alemán alega que la celebración de dichos acuerdos no puede considerarse adjudicación de contratos públicos, porque la relación contractual relevante en materia de contratación pública sólo surge cuando el trabajador individual participa en el régimen de conversión de la retribución.

116. El Gobierno alemán apoya, con este argumento, la existencia de varias fases en el procedimiento de conversión de la retribución. Este procedimiento se caracteriza, especialmente, por el hecho de que los empresarios municipales concluyen, en un primer momento, varios acuerdos marco con una o varias entidades gestoras del régimen de pensiones elegidas según lo previsto en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA. Normalmente, estos acuerdos marco contienen las condiciones bajo las cuales los trabajadores de los servicios municipales, en una segunda fase, pueden decidirse por un sistema de conversión de la retribución.

117. En la medida en que se cumplan los requisitos materiales y personales de aplicación, los acuerdos marco constituyen, tanto según la Directiva 92/50 como la Directiva 2004/18, contratos que deben ser objeto de una licitación.

118. La Directiva 92/50 no regula expresamente la celebración de acuerdos marco. Sin embargo, resulta obligado observar que en su sentencia de 4 de mayo de 1995, Comisión/Grecia, (47) el Tribunal de Justicia confirmó la aplicabilidad a los acuerdos marco de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro. (48) A la luz de esta sentencia, debe partirse de que los acuerdos marco, en principio, están sujetos también a la Directiva 92/50. En la Directiva 2004/18, la celebración de acuerdos marco se contempla y regula expresamente en el artículo 32.

119. Aun cuando los acuerdos marco quedan comprendidos, en principio, en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, tanto el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Grecia (49) como el legislador comunitario con la formulación de este principio en la Directiva 2004/18 contemplaron, en primer lugar, acuerdos marco en los que se recogen las condiciones que deben regir los contratos ulteriores entre la entidad adjudicadora y los operadores económicos. (50) En el presente asunto, por el contrario, se trata de acuerdos marco que establecen las condiciones que deben regir una futura conversión de la retribución por los trabajadores de las entidades adjudicadoras.

120. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si las Directivas 92/50 y 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que también comprenden los acuerdos marco controvertidos, aunque éstos establezcan, en esencia, las condiciones que deben regir los contratos de seguro que pueden suscribir los trabajadores de los servicios públicos municipales.

121. Considero que la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa en el contexto singular del presente asunto.

122. A este respecto, resulta determinante que el procedimiento de conversión de la retribución está configurado de tal manera que los acuerdos marco no sólo establecen las condiciones que deben regir una eventual conversión de la retribución por parte de los trabajadores de los servicios públicos municipales, sino que al mismo tiempo fijan a quién pueden encomendar estos trabajadores la gestión de dicha conversión.

123. Como ya he indicado, la libre circulación de bienes y servicios y la apertura a la competencia más amplia posible en todos los Estados miembros constituyen el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos. (51) En este sentido, se pretende evitar el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras y excluir la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico. (52)

124. Habida cuenta de estos objetivos, para el análisis de los acuerdos marco controvertidos a la luz de la normativa en materia de contratación pública resulta decisivo que, mediante la celebración del acuerdo marco, los empresarios municipales deciden en qué entidades gestoras del régimen de pensiones pueden llevar a cabo sus trabajadores, en una segunda fase del procedimiento, la conversión de la retribución. Por lo tanto, la elección relevante en materia de contratación pública adoptada a favor de uno o varios operadores económicos tiene lugar a través de la celebración del acuerdo marco entre los empresarios municipales y la entidad gestora del régimen de pensiones de que se trate.

125. En estas circunstancias, llego a la conclusión de que el riesgo de que la entidad adjudicadora dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales se manifiesta claramente en la celebración de los acuerdos marco controvertidos. Habida cuenta de que la decisión adoptada por los empresarios municipales a favor de una entidad gestora del régimen de pensiones es vinculante para los trabajadores de los servicios municipales, éstos sólo pueden decidir si suscriben un contrato de seguro sobre la base del acuerdo marco, pero no con quién. Esta última decisión fue tomada por los empresarios municipales cuando celebraron el acuerdo marco, de manera que dichos acuerdos marco, en el contexto concreto del presente asunto, también deben incluirse en el ámbito de aplicación de las Directivas 92/50 y 2004/18.

126. Finalmente, contra la aplicabilidad de la Directiva 2004/18 a los acuerdos marco controvertidos, la República Federal de Alemania alega, con carácter subsidiario, que el límite temporal de cuatro años previsto en el artículo 32, apartado 2, de dicha Directiva para la duración de un acuerdo marco que debe ser objeto de licitación resulta inadecuado para la formación de regímenes de seguros colectivos. Empero, procede desestimar esta alegación por infundada, pues, según la disposición mencionada, esta duración máxima de cuatro años no será aplicable cuando resulte incompatible con el objeto del acuerdo marco.

c)      Carácter oneroso de los acuerdos marco

127. Según expone el Gobierno alemán, en definitiva, la financiación de la conversión de la retribución corre a cargo de los trabajadores exclusivamente. Basándose en este hecho, alega que los acuerdos marco celebrados por los empresarios municipales carecen de carácter oneroso en el sentido de las Directivas 92/50 y 2004/18.

128. Al margen de la cuestión de cómo se plasma en la práctica la transferencia de las cotizaciones o primas en el marco de los planes de pensiones de empleo por conversión de la retribución, no se discute que en este procedimiento, en definitiva, son los salarios futuros de los trabajadores los que se destinan a sus planes de pensiones de empleo. Por lo tanto, desde un punto de vista económico, es el trabajador y no la entidad adjudicadora quien asume los costes de los planes de pensiones de empleo. (53) Desde la perspectiva de la normativa sobre contratación pública, debe partirse, pues, de un sistema de pagos hechos por terceros, en el cual no es la entidad adjudicadora sino el mismo trabajador de los servicios públicos municipales quien cumple con la prestación económica ante la entidad gestora del régimen de pensiones y quien, como contraprestación, adquiere los derechos a percibir pensiones de importe equivalente.

129. A mi juicio, el hecho de que la aportación dineraria no la realicen, en definitiva, las entidades adjudicadoras, sino los trabajadores de los servicios públicos municipales no impide forzosamente la calificación de onerosos de los acuerdos marco celebrados por los primeros.

130. La exigencia del carácter oneroso tiene como finalidad excluir del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública aquellos contratos ajenos a la vida económica, como las prestaciones benéficas. (54) Si, por el contrario, el contrato persigue una finalidad económica, queda, en principio, comprendido dentro del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria en materia de contratación pública.

131. En este contexto, el Tribunal de Justicia ya declaró que la calificación de contrato público en el sentido de las Directivas sobre contratación pública no depende de que la entidad adjudicadora utilice recursos públicos para pagar al adjudicatario. (55)

132. Además, en su sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, el Tribunal de Justicia, en respuesta a la cuestión de cuáles son los requisitos para que exista una adjudicación «in house (interna)» excluida del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria en materia de contratación pública, señaló que para apreciar si la actividad de una empresa está destinada principalmente a una entidad adjudicadora, carece de relevancia quién remunera a la mencionada empresa, si la entidad adjudicadora o un tercero. (56) Si, según esta línea jurisprudencial, la remuneración hecha por terceros puede ser considerada a la hora de justificar la aplicabilidad de una excepción a la normativa en materia de contratación pública, esto mismo debe regir a fortiori para justificar la aplicabilidad de esta normativa. (57)

133. Estas reflexiones me llevan a concluir que la prestación realizada por los trabajadores de los servicios públicos municipales en el marco de la conversión de la retribución es suficiente para calificar de onerosos en el sentido de las Directivas sobre contratación pública los acuerdos marco celebrados entre las entidades adjudicadoras y las respectivas entidades gestoras del régimen de pensiones. (58) Por consiguiente, no es necesario que sean las propias entidades adjudicadoras quienes, en definitiva, asuman económicamente la aportación onerosa.

d)      Inaplicabilidad de la excepción que rige para los contratos laborales

134. Según el artículo 1, letra a), inciso viii), de la Directiva 92/50, los contratos laborales no se consideran contratos públicos de servicios. En términos semejantes, el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18 prevé que esta Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios relativos a los contratos de trabajo.

135. En opinión del Gobierno alemán, estas excepciones se extienden a los acuerdos marcos controvertidos. En este sentido alega que, dado que dichos acuerdos se basan en una relación laboral, tienen por objeto un contrato de trabajo.

136. Estos argumentos no son convincentes.

137. Mediante el artículo 1, letra a), inciso viii), de la Directiva 92/50 y el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18, el legislador comunitario puso de manifiesto que la normativa comunitaria en materia de contratación pública se refiere sólo a las prestaciones de servicios bajo contrato público. Quedan excluidas, por el contrario, las prestaciones de servicios realizadas en ejecución de un contrato de trabajo. (59)

138. Esta exclusión expresa de los contratos de trabajo del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública se explica por el hecho de que la celebración de un contrato de trabajo crea un vínculo jurídico mucho más estrecho que la celebración de un contrato de libre prestación de servicios. En este contexto, no se puede impedir, mediante la normativa sobre contratación pública, que los empresarios tengan en cuenta elementos e impresiones de carácter subjetivo en el momento de decidir su elección. (60)

139. Si bien el concepto de trabajador en Derecho comunitario –y, en consecuencia, el de contrato de trabajo– no es unívoco, sino que varía según el ámbito de aplicación de la normativa de que se trate, (61) considero que, para definir el contrato de trabajo en el sentido de las Directivas 92/50 y 2004/18, es posible remitirse a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de trabajador en el sentido del artículo 39 CE. (62) Según esta jurisprudencia, sólo existe una relación basada en un contrato de trabajo cuando el prestador se obliga a realizar, durante un cierto tiempo, en favor del destinatario de la prestación y bajo la dirección de éste, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución. (63)

140. En este sentido, un acuerdo celebrado entre una entidad adjudicadora y un adjudicatario sólo puede calificarse de contrato de trabajo en el sentido de las Directivas 92/50 y 2004/18 cuando el adjudicatario se obliga a realizar, durante un cierto tiempo, en favor de la entidad adjudicadora y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución.

141. Sin duda, no es éste el caso por lo que respecta a los acuerdos marco controvertidos. Por lo tanto, es evidente que, en el presente asunto, no es aplicable la excepción prevista en el artículo 1, letra a), inciso viii), de la Directiva 92/50 y en el artículo 16, letra e), de la Directiva 2004/18 para los contratos de trabajo.

e)      Valores umbral de las Directivas 92/50 y 2004/18

i)      Determinación de los valores umbral pertinentes

142. Tanto la Directiva 92/50 como la Directiva 2004/18 se aplican sólo a contratos públicos de servicios cuyo valor estimado, excluido el impuesto sobre el valor añadido, sobrepase los umbrales fijados en estas Directivas.

143. Habida cuenta de que estos umbrales se ajustan regularmente, procede dilucidar, en primer lugar, qué umbral debía tenerse en cuenta en el caso de los acuerdos marco controvertidos. Para ello, debe determinarse el umbral vigente en el momento de la negociación del contrato. (64)

144. Los autos no contienen información sobre el momento en el que cada uno de los empresarios municipales inició las negociaciones con la respectiva entidad gestora del régimen de pensiones, ni sobre la fecha de celebración de los acuerdos marco. Atendiendo al hecho de que el TV‑EUmw/VKA está vigente desde el 1 de enero de 2003 y, que, por lo tanto, ya a partir del primer semestre de 2003 fue posible entablar las negociaciones de los acuerdos marco con arreglo a dicho convenio colectivo, (65) en el presente asunto deben tenerse en cuenta todos los umbrales válidos entre el 1 de enero de 2003 y el 4 de septiembre de 2006 (fecha en la que expiró el plazo establecido en el dictamen motivado). Éstos son:

1.      El valor umbral recogido en el artículo 7, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, por la que se modifican las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos de obras, respectivamente: (66)200.000 DEG en ecus.

2.      El valor umbral recogido en el artículo 7, letra b), de la Directiva 2004/18: 249.000 euros.

3.      El valor umbral recogido en el artículo 7, letra b), de la Directiva 2004/18, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1874/2004 de la Comisión, de 28 de octubre de 2004, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos: (67)236.000 euros.

4.      El valor umbral recogido en el artículo 7, letra b), de la Directiva 2004/18, modificada por el Reglamento (CE) nº 2083/2005 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2005, por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos: (68)211.000 euros.

145. En su escrito de interposición del recurso, la Comisión, basándose en la fecha de expiración del plazo de dos meses establecido en el dictamen motivado, intentó sortear el problema de la determinación de los valores umbral que se han de tomar en consideración. A su juicio, dado que la República Federal de Alemania recibió dicho dictamen motivado el 4 de julio de 2006, el umbral de aplicación es el de 211.000 euros, vigente el 4 de septiembre de 2006. (69)

146. Este planteamiento de la Comisión no encuentra ningún apoyo en las Directivas sobre contratación pública y pasa por alto la esencia de la normativa sobre contratación pública, por lo que no puede ser aceptado. (70) En un caso como el de autos, el valor umbral de aplicación debe determinarse en función de la fecha de la negociación del contrato. (71)

147. Habida cuenta de la imposibilidad de determinar tal fecha en el presente asunto, para apreciar si los acuerdos marco controvertidos alcanzaron los umbrales de aplicación pertinentes debe partirse del valor umbral más alto válido en el período de tiempo aquí relevante. Este valor asciende a 249.000 euros.

ii)    Falta de prueba de que los acuerdos marco sobrepasan el valor umbral pertinente

148. Los acuerdos marco controvertidos se caracterizan por el hecho de que, en la fecha de las negociaciones encaminadas a su celebración, no era posible determinar el número de trabajadores de los servicios públicos municipales que se decidirían finalmente por participar en el régimen de conversión de la retribución y bajo qué condiciones. Al respecto, las Directivas sobre contratación pública prevén que el valor máximo de tales acuerdos marco se calculará sobre la base de una estimación del valor esperado del contrato en el momento de su negociación. (72)

149. Por lo que respecta a los contratos públicos de servicios de duración indeterminada o superior a cuarenta y ocho meses, en los que no se especifique un precio total, el artículo 9, apartado 8, letra b), de la Directiva 2004/18 prevé, además, un límite para el período de tiempo que se ha de considerar para el cálculo del precio total. Según esta disposición, a los efectos del cálculo del valor total de este tipo de contratos, se tomará como base el valor mensual multiplicado por 48. Este límite temporal de cuatro años figura igualmente en el artículo 7, apartado 5, de la Directiva 92/50, que también puede aplicarse a los acuerdos marco. (73)

150. Por lo tanto, aunque, según las Directivas sobre contratación pública, el valor total que se debe tener en cuenta en un acuerdo marco en el que no se especifique un precio total debe calcularse, en principio, sobre la base de una estimación ex ante, la Comisión, en el presente asunto, sustenta sus cálculos sobre todo en datos estadísticos sobre la participación de los trabajadores de los servicios públicos municipales en los regímenes de conversión de la retribución en el año 2006. Habida cuenta de que la República Federal de Alemania no ha ofrecido ninguna alternativa real a este modo de cálculo ex post, debe partirse de que el número de personas empleadas en los servicios públicos dispuestas en 2006 a participar en la conversión de la retribución se correspondía con las estimaciones. En consecuencia, el nivel de participación de los trabajadores de los servicios públicos municipales en el sistema de conversión de la retribución en el año 2006 representaba un punto de partida válido para determinar si los acuerdos marco controvertidos alcanzaban o no el valor umbral.

151. Según reiterada jurisprudencia, incumbe a la Comisión la prueba del incumplimiento imputado. A la luz de mis consideraciones precedentes, la Comisión debe acreditar en el presente recurso por incumplimiento que, sobre la base de la información disponible acerca de la conversión de la retribución en el año 2006, cabe suponer que el valor total de cada uno de los acuerdos marco controvertidos sobrepasa el valor umbral de 249.000 euros.

152. Considero que, en el presente asunto, la Comisión no ha aportado esta prueba.

153. Para determinar qué empresarios municipales han celebrado con las entidades gestoras del régimen de pensiones acuerdos marco que sobrepasan el valor umbral relevante en materia de contratación pública, la Comisión se basa en una serie de datos estadísticos que combina con una serie de presunciones.

154. En su escrito de interposición del recurso, la Comisión supuso que todos los ayuntamientos de las grandes ciudades alemanas habían celebrado un acuerdo marco de duración indeterminada con alguna entidad gestora del régimen de pensiones. Además, según la Comisión, de un estudio elaborado por TNS Infratest, (74) anejo al escrito de interposición del recurso, se desprendía que, en diciembre de 2006, el 2,3 % de los trabajadores empleados en los servicios públicos habían optado por la conversión de la retribución y que la cantidad mensual convertida ascendía en 2006 a alrededor de 158 euros mensuales.

155. A continuación, la Comisión tomó estos datos estadísticos como base para calcular, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9, apartado 8, de la Directiva 2004/18, el valor de cada contrato de seguro suscrito por un trabajador de los servicios públicos municipales de acuerdo con el acuerdo marco celebrado por su empresario, siguiendo para ello el siguiente cálculo: 158 euros x 48 meses = 7.584 euros. De ello se infiere que cada acuerdo marco, del que podrían resultar un mínimo de 28 contratos de seguro individuales, tendría un valor no inferior a 212.352 euros, por lo que sobrepasaría el valor umbral de 211.000 euros, considerado pertinente por la Comisión.

156. Para determinar las ciudades donde al menos 28 trabajadores de los servicios públicos municipales habían solicitado la conversión de la retribución o estarían dispuestos a hacerlo, la Comisión combinó el porcentaje de participación de los trabajadores de los servicios públicos municipales en los procedimientos de conversión de la retribución (el ya mencionado 2,3 %), con otro estudio científico sobre la relación entre el número de habitantes de las ciudades y municipios y el número de trabajadores en los servicios municipales. (75) De este último estudio, la Comisión dedujo, en particular, que en el período 2000/01 la cifra de trabajadores en los servicios municipales por cada 1.000 habitantes era de 17,8 y de 16 en 2006. A su vez, esto permite inferir que en el período 2006/07 los ayuntamientos de todas las ciudades alemanas con más de 76.125 habitantes celebraron un acuerdo marco por valor superior al umbral de 211.000 euros, considerado pertinente por la Comisión.

157. A fin de identificar los ayuntamientos que concretamente habrían infringido las Directivas sobre contratación pública, la Comisión presentó una lista de las principales ciudades alemanas con su respectivo número de habitantes, y, basándose en ella calculó, en su escrito de interposición del recurso, que las 110 principales ciudades tenían más de 76.125 habitantes, por lo que habían incumplido la normativa sobre contratación pública al celebrar los acuerdos marco controvertidos.

158. Después de que, en su escrito de contestación a la demanda, la República Federal de Alemania rebatiera, por considerarlas erróneas, con explicaciones detalladas las afirmaciones de que el porcentaje de participación de los trabajadores de los servicios municipales en el procedimiento de conversión de la retribución fuera del 2,3 %, que el importe medio convertido ascendiera a 158 euros, que por cada 1.000 habitantes hubiera 16 trabajadores de los servicios comunales, así como la hipótesis de que los empresarios municipales celebraron un acuerdo marco con una única entidad gestora del régimen de pensiones y que todos los ayuntamientos de las principales ciudades alemanas quedaban comprendidos en el ámbito de aplicación del TV‑EUmw/VKA, la Comisión adaptó ligeramente sus cálculos.

159. En su escrito de réplica y sobre la base de un memorándum jurídico de 25 de noviembre de 2005, (76) la Comisión cifró el importe medio convertido en 106,77 euros mensuales y redujo la media de trabajadores de los servicios públicos municipales de 16 a 15 por cada 1.000 habitantes. Además, excluyó el Ayuntamiento de Berlín de sus cálculos. Sin embargo, mantuvo la estimación del porcentaje de participación de los trabajadores de los servicios municipales en el procedimiento de conversión de la retribución en el 2,3 % y rechazó por irrelevante la objeción de que cada uno de los empresarios municipales había celebrado acuerdos marco con varias entidades gestoras del régimen de pensiones.

160. Sobre la base de estos nuevos parámetros, a juicio de la Comisión, es posible hacer un nuevo cálculo y concluir que los ayuntamientos de ciudades alemanas con más 136.267 habitantes en el período 2004/05, más de 121.800 habitantes en el período 2006/07 y más de 118.867 habitantes en el período 2008/09 celebraron acuerdos marco que sobrepasaron los valores umbral correspondientes a dichos períodos.

161. A fin de identificar los ayuntamientos que concretamente habrían infringido las Directivas sobre contratación pública, la Comisión volvió a remitirse a la lista de las principales ciudades alemanas, si bien en esta ocasión excluyó a Berlín. Según estos datos, en el período 2004/05, la ciudad más pequeña, por número de habitantes, que sobrepasó el valor umbral fue Darmstadt, con 141.257 habitantes. En el período 2006/07 fue Ingolstadt, con 122.167 habitantes, y en el período 2008/09, Bottrop, con 118.975 habitantes.

162. En su escrito de dúplica, el Gobierno alemán, en respuesta a estos nuevos cálculos, resaltó, una vez más, que numerosos empresarios celebraron acuerdos marco con varias entidades gestoras del régimen de pensiones. Añade que el promedio de trabajadores contratados por las entidades locales indicado por la Comisión, a saber, 15 por cada 1.000 habitantes, no es pertinente en el presente procedimiento, porque este número de trabajadores incluye los funcionarios al servicio de los municipios, quienes precisamente no quedan sujetos al régimen convencional del TV‑EUmw/VKA. Según el Gobierno alemán, sólo el 85,6 % de los empleados en los municipios son trabajadores con posibilidad de participar en la conversión de la retribución, de manera que el promedio de trabajadores relevante a efectos estadísticos asciende, como máximo, a 12,84 trabajadores municipales por cada 1.000 habitantes. La República Federal Alemana rebatió una vez más el porcentaje de participación de los trabajadores de los servicios municipales en el procedimiento de conversión de la retribución, estimado en el 2,3 %, y el importe medio convertido, estimado en 106,77 euros mensuales. Además alegó, aportando nuevos documentos, que la cuota media de trabajadores de los servicios públicos municipales que en 2006 optaron por la conversión de la retribución asciende al 2,04 %, con un importe convertido medio de 89, 92 euros mensuales. (77)

163. Sobre la base de esta información contenida en el escrito de dúplica, se calcula, según el método seguido por la Comisión, que los ayuntamientos de ciudades alemanas con más de 217.610 habitantes podrían haber celebrado acuerdos marco por un valor estimado superior a 249.000 euros. Por lo tanto, con arreglo a la lista de las principales ciudades alemanas y siguiendo la línea de argumentación de la Comisión, cabe concluir que 33 ayuntamientos (78) pudieron haber incumplido las Directivas 92/50 y 2004/18 al celebrar acuerdos marco sobre la conversión de la retribución.

164. No obstante, esta conclusión presupone que cada uno de estos 33 ayuntamientos habría celebrado un único acuerdo marco con una entidad gestora del régimen de pensiones. Precisamente esta premisa fue rebatida ya por el Gobierno alemán en el procedimiento administrativo previo y continuó siendo objeto de debate en el procedimiento subsiguiente.

165. La consiguiente incertidumbre tiene especial relevancia en el presente asunto, dado que ni la Directiva 92/50 ni la Directiva 2004/18 prohíben a las entidades adjudicadoras fraccionar un proyecto de contratación de servicios. Tal fraccionamiento sólo se considera contrario a las Directivas sobre contratación pública cuando se realiza con el propósito de sustraer el proyecto de contratación de servicios a la aplicación de dichas Directivas. (79) Por lo tanto, se prohíben los fraccionamientos artificiales de un único contrato. Si bien el Tribunal de Justicia somete esta prohibición a un estricto control, (80) no cabe presumir sin más tal propósito elusivo. Cada una de las adjudicaciones de un contrato fraccionado debe apreciarse en función de su contexto y sus peculiaridades, debiendo controlarse especialmente si existen razones importantes a favor o en contra del fraccionamiento en cuestión.

166. A este respecto, de los autos se desprende que la propia Comisión declaró, en el cuestionario de 30 de enero de 2007 (81) dirigido al Gobierno alemán, que de respuestas anteriores de la República Federal de Alemania infiere que los empresarios municipales celebraron contratos públicos con diferentes grupos de aseguradoras. Por este motivo, la Comisión preguntó en su cuestionario, entre otras cosas, si era habitual que entre el empresario y el prestador de los servicios se celebrasen acuerdos marco para todos los trabajadores o si, más bien, se celebraban contratos individuales con cada uno de los trabajadores. Asimismo, se solicitó información acerca de si había empresarios que hubieran celebrado contratos con varios prestadores de servicios.

167. En su respuesta de 1 de marzo de 2007, la República Federal de Alemania precisó que la conversión de la retribución tenía lugar de modos diferentes, y que se daba tanto el caso de celebración de tantos contratos individuales como trabajadores, como el de celebración de acuerdos marco entre un empresario y uno o varios licitadores. La República Federal de Alemania añade que el convenio colectivo no obliga al empresario a decantarse por una de las tres vías de ejecución, sino que también puede ofrecer a sus trabajadores diversas alternativas. Asimismo alega que, en la práctica, no es infrecuente que los empresarios celebren acuerdos marco con varios licitadores diferentes. (82)

168. A pesar de esta clara respuesta de que la configuración de la conversión de la retribución por parte de los empresarios municipales puede variar considerablemente, la Comisión interpuso recurso sin plantear más preguntas. Posteriormente, en el marco del procedimiento judicial quedó sin aclarar si, y en su caso, qué ayuntamientos alemanes celebraron acuerdos marco con varias entidades gestoras del régimen de pensiones. También quedó sin resolver la cuestión de si, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de las respectivas administraciones locales y de sus trabajadores, existían motivos de fondo importantes a favor, o más bien en contra, de la celebración de varios acuerdos marco con diferentes entidades gestoras del régimen de pensiones.

169. Por último, para apreciar si está acreditado en el presente asunto un incumplimiento de las Directivas por parte de la República Federal de Alemania, resulta decisivo determinar a quién debe atribuirse la incertidumbre sobre si, y en su caso, por qué motivos, los ayuntamientos de las principales ciudades alemanas, a excepción de Berlín, celebraron acuerdos marco con varias entidades gestoras del régimen de pensiones. Si esta incertidumbre se debe a una defectuosa aportación de pruebas por la Comisión, ésta habría incumplido la obligación que le incumbe al respecto y procedería desestimar el recurso por no estar suficientemente motivado. Por el contrario, si esta incertidumbre debe achacarse a una falta de cooperación de la República Federal de Alemania en la debida comprobación de los hechos, debería declararse el recurso suficientemente motivado y, por ende, fundado.

170. A mi juicio, habida cuenta de las particulares circunstancias del caso, esta incertidumbre se debe a una defectuosa aportación de pruebas por parte de la Comisión.

171. A este respecto, debe recalcarse que, en un principio, la Comisión pretendía con su recurso que se declarase que la República Federal de Alemania había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50 y 2004/18, al haber celebrado los ayuntamientos de las 110 principales ciudades alemanas acuerdos marco relativos a la conversión de la retribución directamente con las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA. En contra de esta pretensión, la República Federal de Alemania ya alegó en el procedimiento administrativo previo que constituye una práctica habitual que los ayuntamientos de las ciudades y municipios celebren acuerdos marco con varias entidades gestoras del régimen de pensiones, en cuyo caso debe calcularse de forma diferenciada si se han alcanzado los valores umbral. Sin embargo, la Comisión ignoró esta observación e interpuso el recurso sin pedir ulteriores aclaraciones a la República Federal de Alemania.

172. Habida cuenta de la complejidad del presente asunto, que suscita una serie de cuestiones jurídicas y fácticas, no puede reprocharse a la República Federal de Alemania no haber aportado motu proprio en el procedimiento administrativo previo ni en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia un resumen de todos los acuerdos marco celebrados por los ayuntamientos de las principales ciudades alemanas y no haber explicado su trasfondo. En efecto, dadas las múltiples cuestiones jurídicas y fácticas abiertas que caracterizan el presente procedimiento, en el que la Comisión cuestiona la práctica de adjudicación de más de 100 ayuntamientos alemanes de todos los Länder, en el procedimiento administrativo previo el Gobierno alemán se vio obligado, en primer lugar, a mostrar en general las lagunas de la exposición de los hechos facilitada por la Comisión. La Comisión debería haber aprovechado estas indicaciones del Gobierno alemán para cubrir las lagunas del relato fáctico planteando cuestiones concretas. En su lugar, lo que hizo la Comisión fue interponer recurso de forma precipitada, de modo que el Gobierno alemán se vio obligado en la fase jurisdiccional, ante todo, a rebatir fundadamente, desde el punto de vista fáctico, los datos estadísticos alegados por la Comisión. Tampoco aquí observo ningún indicio en virtud del cual pueda imputarse a la República Federal de Alemania no haber aclarado al Tribunal de Justicia si, y en su caso, por qué motivos, los ayuntamientos de que se trata celebraron acuerdos marco con varias entidades gestoras del régimen de pensiones.

173. Por lo tanto, procede declarar, en resumen, que la Comisión no ha demostrado que el valor estimado de los acuerdos marco controvertidos alcance el valor umbral que determina la aplicación de las Directivas 92/50 y 2004/18. Por consiguiente, procede desestimar el recurso de la Comisión por no estar suficientemente motivado y, por lo tanto, por infundado.

3.      Conclusión provisional

174. A la luz de mis consideraciones precedentes, concluyo que la Comisión no ha demostrado que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 92/50 y 2004/18, al haber adjudicado algunas administraciones locales y empresas municipales contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA.

C.      Con carácter subsidiario: resolución de un conflicto entre las Directivas sobre contratación pública, por una parte, y los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otra

175. Si el Tribunal de Justicia, en contra de lo que aquí sostengo, concluyese que la Comisión ha demostrado que una o varias administraciones locales o empresas municipales han incumplido la Directiva 92/50 o la Directiva 2004/18, al haber adjudicado contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, habría que comprobar, además, si esta incompatibilidad de los acuerdos marco controvertidos con las Directivas sobre contratación pública debe considerarse contraria al Derecho comunitario a la luz de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial.

176. A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones en las que la conversión puede llevarse a cabo fue adoptada con carácter restrictivo en el TV‑EUmw/VKA. Según el artículo 6 de este convenio colectivo, la ejecución de la conversión de la retribución únicamente puede llevarse a cabo, en principio, en entidades públicas de previsión complementaria, cajas de ahorro o aseguradoras municipales. Como consecuencia de lo dispuesto en el convenio colectivo, las administraciones locales ven tan limitada su capacidad decisoria a la hora de elegir las entidades gestoras del régimen de pensiones, que ya no pueden licitar libremente un acuerdo marco relativo a la conversión de la retribución sin infringir al mismo tiempo el convenio colectivo.

177. Por lo tanto, existe un conflicto entre los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por una parte, y las Directivas 92/50 y 2004/18, por otra. Habida cuenta de que las Directivas sobre contratación pública concretizan la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, este conflicto debe resolverse, en primer lugar, desde el punto de vista del Derecho primario, como una colisión entre los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por un lado, y la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, por otro. A continuación, la solución alcanzada en el Derecho primario debe extrapolarse al Derecho secundario a través de una interpretación de las Directivas sobre contratación pública conforme con el Derecho primario.

178. Basándome en estas consideraciones, paso a examinar ahora qué criterios deben seguirse para resolver un conflicto entre libertades fundamentales y derechos fundamentales, para exponer a continuación cómo debe resolverse en el presente asunto un conflicto entre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, por un lado, y los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otro. A raíz de este análisis es posible determinar, finalmente, si la incompatibilidad de los acuerdos marco controvertidos con las Directivas 92/50 y 2004/18, teniendo en cuenta el deber de interpretar éstas de conformidad con el Derecho primario, permite o no declarar un incumplimiento de las Directivas.

1.      Resolución de conflictos entre libertades fundamentales y derechos fundamentales: las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri

179. En su jurisprudencia reciente, el Tribunal de Justicia tiende a resolver los conflictos entre el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades fundamentales invocando las causas de justificación de las restricciones de las libertades fundamentales «consagradas» en el Tratado CE así como las causas de justificación «no escritas» reconocidas por la jurisprudencia.

180. Un ejemplo de esta tendencia es la sentencia «Viking Line». (83) En aquel procedimiento de petición de decisión prejudicial el Tribunal de Justicia hubo de decidir, entre otros extremos, sobre la admisibilidad de una restricción de la libertad de establecimiento mediante medidas de conflicto colectivo emprendidas por los sindicatos contra una empresa privada. Al respecto, el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, que si bien el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, está reconocido como derecho fundamental, (84) las medidas de conflicto colectivo controvertidas en el mencionado asunto debían considerarse formalmente restricciones de la libertad de establecimiento. (85) Acto seguido, el Tribunal de Justicia se ocupó de la cuestión de la justificación de dicha restricción. Resaltó, en primer lugar, la causa de justificación «no escrita» que constituyen las «razones imperiosas de interés general», según la cual una restricción a la libertad de establecimiento es admisible si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general, si bien también es necesario que la restricción sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. (86) A continuación, el Tribunal de Justicia confirmó que la protección de los trabajadores figura entre las razones imperiosas de interés general ya reconocidas por el Tribunal de Justicia, (87) si bien corresponde ciertamente al tribunal remitente verificar si los objetivos perseguidos mediante las medidas de conflicto colectivo se referían a la protección de los trabajadores. (88) Si así ocurre, el tribunal remitente debe comprobar también si las medidas de conflicto colectivo controvertidas son adecuadas para garantizar la realización del objetivo perseguido y no van más allá de lo necesario para lograrlo. (89)

181. Aunque en el marco del examen de la justificación de las restricciones a la libertad de establecimiento el Tribunal de Justicia también se remitió a las funciones y objetivos en el ámbito de la política social de la Comunidad, (90) no llegó a analizar si, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, el ejercicio del derecho social fundamental a adoptar medidas de conflicto colectivo podía, como tal, justificar una restricción a la libertad de establecimiento. Más bien, el Tribunal de Justicia se limitó a considerar el derecho social fundamental a adoptar una medida de conflicto colectivo en el marco del esquema de análisis tradicional de la causa de justificación «no escrita» de las «razones imperiosas de interés general». (91) En particular, destacó el principio de protección de los trabajadores, inherente a este derecho fundamental, que ya antes había sido reconocido en reiterada jurisprudencia como una razón imperiosa de interés general. (92)

182. Un esquema de análisis semejante fue seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Laval un Partneri, (93) en la que si bien reconoció primero que el derecho a adoptar una medida de conflicto colectivo es un derecho fundamental, sin embargo, en el análisis posterior de una justificación de la violación de la libre prestación de servicios, producida en el marco de la medida de conflicto colectivo, volvió a considerar la protección de los trabajadores como una razón imperiosa de interés general.

2.      Igualdad de rango de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales y resolución de conflictos sobre la base del principio de proporcionalidad

183. El planteamiento seguido en las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri, según el cual los derechos sociales fundamentales reconocidos por el Derecho comunitario no justifican por sí mismos la restricción de una libertad fundamental –habida cuenta del principio de proporcionalidad–, sino que debe comprobarse siempre la existencia de una causa de justificación escrita o no escrita comprendida en ese derecho, no se aviene con el principio de igualdad de rango de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales.

184. Semejante enfoque analítico sugiere la existencia de una relación jerárquica entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales en la que estos últimos están supeditados a las primeras, (94) a las que sólo pueden restringir si concurre una causa de justificación, escrita o no escrita. (95)

185. Al respecto, también debe tenerse en cuenta que la causa de justificación no escrita de «razones imperiosas de interés general» no puede ser invocada para justificar restricciones de las libertades fundamentales que se apliquen de un modo discriminatorio. (96) Por lo tanto, si el ejercicio de un derecho fundamental comunitario condujese a una restricción aplicada de modo discriminatorio de una libertad fundamental, debería analizarse, conforme al enfoque analítico aplicado en las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri, si concurre alguna de las causas de justificación de restricciones a la libertad fundamental de que se trata recogidas expresamente en el Tratado CE. Este límite adicional a las causas de justificación de una restricción de las libertades fundamentales confirmaría de forma clara la existencia de una relación jerárquica entre los derechos fundamentales y las libertades fundamentales.

186. En mi opinión, no existe semejante relación jerárquica entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales. (97)

187. Además, la relación entre las libertades fundamentales y los derechos fundamentales se caracteriza por una amplia convergencia, tanto desde el punto de vista de su estructura como del de su contenido. Así, por ejemplo, es posible formular el contenido de garantías de las libertades fundamentales en términos de derechos fundamentales, especialmente valiéndose de aquellos que protegen la actividad económica. Habida cuenta de esta convergencia, sería un error pretender la existencia, en principio, de un conflicto o una relación jerárquica entre los derechos fundamentales y las libertades fundamentales. (98)

188. Cuando, en un caso concreto, el ejercicio de un derecho fundamental cause una restricción a una libertad fundamental, deberá buscarse el equilibrio adecuado entre ambas posiciones jurídicas. (99) A este respecto, constituye una premisa, por una parte, que la realización de una libertad fundamental constituye un objetivo legítimo que puede imponer límites a un derecho fundamental. Y viceversa, la realización de un derecho fundamental debe reconocerse como un objetivo legítimo, susceptible de restringir una libertad fundamental.

189. En el trazado de la exacta delimitación entre libertades fundamentales y derechos fundamentales cobra especial significado el principio de proporcionalidad. En el marco del examen del principio de proporcionalidad debe partirse, en particular, de un esquema de examen en tres fases, en el cual deben controlarse: 1) la idoneidad, 2) la necesidad y 3) la adecuación de la medida de que se trate. (100)

190. El equilibrio adecuado entre derecho fundamental y libertad fundamental, en caso de conflicto, sólo puede garantizarse si la restricción de una libertad fundamental como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental no va más allá de lo que sea idóneo, necesario y adecuado para dicho ejercicio. Del mismo modo, la restricción de un derecho fundamental como consecuencia del ejercicio de una libertad fundamental tampoco puede ir más allá de lo que sea idóneo, necesario y adecuado para dicho ejercicio. (101)

191. Habida cuenta de la amplia convergencia entre libertades fundamentales y derechos fundamentales, en caso de conflicto entre ambos sólo dicho examen basado en el principio de proporcionalidad puede conducir a un resultado que garantice el máximo de eficacia de los derechos y libertades fundamentales.

192. A la luz de mis reflexiones precedentes, llego a la conclusión de que la restricción de una libertad fundamental debe considerarse justificada si dicha restricción se produjo como consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental reconocido por el Derecho comunitario y era idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los intereses protegidos por ese derecho fundamental. Del mismo modo, la restricción de un derecho fundamental debe considerarse justificada si se produjo como consecuencia del ejercicio de una libertad fundamental y era idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los intereses protegidos por esa libertad fundamental.

193. Por lo demás, la confirmación de este enfoque marcado por la igualdad de rango de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales y en el que la resolución de conflictos entre el ejercicio de unos y de otras se basa en el principio de proporcionalidad, no constituiría ninguna reorientación jurisprudencial radical. Este análisis supone, más bien, una vuelta a las apreciaciones contenidas ya en la sentencia Schmidberger. (102) Además, en la sentencia Rüffert, (103) ya se deja entrever la conveniencia de matizar la línea jurisprudencial seguida en las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri.

194. En la sentencia Schmidberger, el Tribunal de Justicia resolvió con carácter prejudicial, entre otras cosas, la cuestión de si una restricción de la libre circulación de mercancías ocasionada por el bloqueo de la circulación por la autopista del Brenner durante treinta horas podía estar justificada habida cuenta de la circunstancia de que este bloqueo era el fruto del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de reunión pacífica. Para resolver este conflicto entre los mencionados derechos fundamentales y la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia hubo de verificar, esencialmente, si las restricciones impuestas a los intercambios intracomunitarios por el ejercicio de los derechos fundamentales eran proporcionadas a la protección de los referidos derechos fundamentales. (104) Del mismo modo, también se examinó si una rigurosa aplicación de la libre circulación de mercancías hubiera supuesto una intromisión desproporcionada en los derechos fundamentales. (105) Como la respuesta a ambas cuestiones fue afirmativa, debía considerarse justificada, en definitiva, la restricción de la libre circulación de mercancías en el marco del ejercicio de los derechos fundamentales de que se trataba.

195. Por lo tanto, la idea central de la sentencia Schmidberger era la igualdad de rango de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales en conflicto, hasta alcanzar un justo equilibrio entre ellos a través de un examen de proporcionalidad de las restricciones recíprocas controvertidas.

196. En este punto, finalmente, no puede quedar sin mención la sentencia Rüffert (106) en la que el Tribunal de Justicia se pronunció, con carácter prejudicial, entre otras cosas, sobre la compatibilidad de la Niedersächsische Landesvergabegesetz (Ley del Land de Baja Sajonia sobre la contratación pública) con el artículo 49 CE.

197. En la sentencia Rüffert, el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, que pueden constituir una restricción en el sentido del artículo 49 CE las disposiciones contenidas en dicha Ley, según las cuales, las entidades adjudicadoras pueden designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de la referida ejecución, aun cuando no se trate de un convenio colectivo declarado de aplicación general. A continuación, en el marco de su examen sobre si esta restricción podía considerarse justificada, el Tribunal de Justicia analizó tres causas de justificación «no escritas», a saber, si la restricción podría estar justificada, en primer lugar, por el objetivo de protección de los trabajadores, en segundo lugar, por el objetivo de garantizar la protección de la organización autónoma de la vida profesional mediante sindicatos, o, en tercer lugar, por el objetivo de estabilidad financiera de los regímenes de seguridad social.

198. Si bien el Tribunal de Justicia concluyó que la restricción de la libre prestación de servicios no estaba justificada, considero especialmente importante el examen de una justificación a la luz de la «protección de la organización autónoma de la vida profesional mediante sindicatos» porque, mientras que con el «objetivo de protección de los trabajadores» y con el «objetivo de estabilidad financiera de los regímenes de seguridad social» el Tribunal de Justicia se remitió a dos razones imperiosas de interés general reconocidas en reiterada jurisprudencia, (107) con el examen de la «protección de la organización autónoma de la vida profesional mediante sindicatos», consideró, al menos implícitamente, la posibilidad de que el derecho social fundamental de libertad de asociación pudiera justificar como tal una restricción de las libertades fundamentales.

199. En virtud de todo lo expuesto, llego a la conclusión de que la restricción de una libertad fundamental está justificada cuando dicha restricción tiene su origen en el ejercicio de un derecho fundamental y resulta idónea, necesaria y adecuada para la consecución de los intereses protegidos por ese derecho fundamental. Y viceversa, la restricción de un derecho fundamental está justificada cuando tiene su origen en el ejercicio de una libertad fundamental y resulta idónea, necesaria y adecuada para la consecución de los intereses protegidos por dicha libertad fundamental.

3.      Resolución del conflicto entre las Directivas 92/50 y 2004/18, por un lado, y los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otro

200. Si el Tribunal de Justicia apreciase que, una o varias administraciones locales o empresas municipales, han adjudicado contratos de servicios relativos a planes de pensiones de empleo directamente a las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, infringiendo las Directivas 92/50 o 2004/18, resultaría que estas Directivas sobre contratación pública prohíben formalmente este modo concreto de ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial. En este sentido, las Directivas sobre contratación pública representarían una injerencia en estos derechos sociales fundamentales, porque los interlocutores sociales no podrían ya ejercer libremente tales derechos, sino que estarían obligados, desde el punto de vista de la normativa sobre contratación pública, a atenerse a determinadas prescripciones.

201. El conflicto así creado entre las Directivas 92/50 y 2004/18 y los mencionados derechos sociales fundamentales debe resolverse en primer lugar, examinando conforme al Derecho primario si la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios permiten tal restricción de estos derechos sociales fundamentales. Si así fuese, nada impediría declarar que los acuerdos marco controvertidos incumplen las Directivas 92/50 o 2004/18, las cuales concretizan la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Si, por el contrario, no fuese así, procedería declarar, a la luz de una interpretación de estas Directivas conforme con el Derecho primario, que los acuerdos marco controvertidos quedan excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas 92/50 y 2004/18.

202. Para examinar si la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios permiten una restricción de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial como la plasmada en las Directivas sobre contratación pública, debe analizarse, en principio, si tal restricción es idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos por las libertades fundamentales.

203. Sin embargo, en el presente asunto, el Gobierno alemán alegó, sobre todo, argumentos a favor de una justificación de la restricción de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios como consecuencia del ejercicio de los derechos sociales fundamentales.

204. El examen de si la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios pueden justificar una restricción de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, constituye, en definitiva, el reflejo del examen de si estos derechos sociales fundamentales pueden justificar una restricción de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios. Dado que esta última perspectiva facilita un análisis a fondo de los argumentos alegados por el Gobierno alemán, examinaré a continuación si la restricción de las libertades fundamentales en la forma impugnada por la Comisión era idónea, necesaria y adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos por los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial.

205. La esencia de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial es garantizar que los empresarios o las organizaciones de empresarios, por un lado, y las organizaciones de trabajadores, por otro, en el marco de negociaciones voluntarias y con la debida independencia –respetando determinados límites y prescripciones–, puedan negociar y fijar posteriormente, en la forma adecuada, las condiciones laborales de los trabajadores. (108)

206. Por consiguiente, habida cuenta del principio de proporcionalidad, la restricción de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios que supuso la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 TV‑EUmw/VKA deberá considerarse justificada por el ejercicio de los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial si esta preselección de las entidades gestoras del régimen de pensiones era idónea y necesaria para posibilitar la negociación voluntaria e independiente de las condiciones laborales a fin de celebrar un convenio colectivo y si la violación de las libertades fundamentales causada por esta medida era proporcionada a la realización de estos objetivos.

207. Una medida es idónea para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática. (109)

208. Habida cuenta de que el TV‑EUmw/VKA recoge el principio de la concentración de la conversión de la retribución en un número limitado de entidades gestoras del régimen de pensiones, debe partirse de que este principio constituye una parte del compromiso alcanzado entre los representantes de los empresarios y de los trabajadores en el marco de la negociación voluntaria e independiente. En cualquier caso, de la documentación de los autos no se infiere otra conclusión. En este contexto, la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 TV‑EUmw/VKA debe considerarse una medida adecuada para la consecución de los intereses protegidos por los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial.

209. Una medida es necesaria cuando, entre varias medidas apropiadas para la consecución del fin perseguido, es la que resulta menos gravosa para los intereses o el bien jurídico afectados. (110)

210. Dadas las particularidades del presente asunto, la apreciación del carácter necesario de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 TV‑EUmw/VKA presupone, lógicamente, analizar si, en el marco de la negociación colectiva, también hubiera sido posible, después de todo, llegar a un consenso sobre otras disposiciones para efectuar la conversión de la retribución, ya que sólo sería posible anular la decisión preliminar controvertida a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones por innecesaria si los interlocutores sociales también hubieran podido alcanzar un consenso sobre otras disposiciones más conformes con el Derecho comunitario.

211. Para responder a la cuestión de si, en el marco de una negociación colectiva voluntaria e independiente, los interlocutores sociales hubieran podido llegar a un consenso sobre otras disposiciones para efectuar la conversión de la retribución, el Tribunal de Justicia ha de proceder con extrema prudencia. Aunque la resolución de un conflicto entre las libertades fundamentales, por un lado, y los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial, por otro, también puede requerir, como en el presente asunto, un análisis material de los convenios colectivos, el Tribunal de Justicia debe respetar en la medida de lo posible el margen de apreciación y de maniobra de que disponen los interlocutores sociales. (111)

212. Por consiguiente, la apreciación de la necesidad debe limitarse, en el presente asunto, a verificar si hubieran sido posibles otras disposiciones de ejecución más conformes con el Derecho comunitario y si los interlocutores sociales hubieran podido llegar claramente a un consenso sobre tal regulación, en la medida en que no existían motivos de fondo que impidieran adoptar tal regulación. Si la respuesta a estas cuestiones fuese afirmativa, la controvertida decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 TV‑EUmw/VKA debería ser rechazada por ser claramente innecesaria y, por ende, desproporcionada.

213. A mi juicio, hubiera sido perfectamente posible configurar los acuerdos relativos a la ejecución de la conversión de la retribución de manera conforme con el Derecho comunitario.

214. Al respecto, debe resaltarse que el recurso interpuesto por la Comisión no se dirige contra el principio de conversión de la retribución como tal, sino sólo contra el hecho de que mediante convenio colectivo se haya impuesto a los empresarios municipales la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones que deben realizar la conversión de la retribución, siendo así que estos empresarios –en caso de resultar aplicables las Directivas sobre contratación pública–, como entidades adjudicadoras, hubieran estado obligados, con arreglo a dichas Directivas, a licitar estos servicios.

215. Una vía alternativa conforme con el Derecho comunitario hubiera sido una regulación según la cual, la conversión de la retribución se llevase a cabo, en el marco de las vías de ejecución previstas en la BetrAVG, por la entidad o entidades gestoras del régimen de pensiones elegidas por los empresarios municipales en consonancia con el principio de transparencia del Derecho primario (112) o con las Directivas sobre contratación pública si concurren los requisitos para su aplicación.

216. A mi juicio, debe ser negativa la respuesta a la pregunta de si en el presente asunto se han alegado motivos de fondo en contra de tal convenio colectivo conforme con el Derecho comunitario para la ejecución de la conversión de la retribución.

217. Como justificación de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 TV‑EUmw/VKA, el Gobierno alemán resalta que, según la BetrAVG, la elección de la entidad gestora del régimen de pensiones que debe llevar a cabo la conversión de la retribución que no se basa en un convenio colectivo incumbe, en principio, al empresario. En cambio, el artículo 17, apartado 5, de la BetrAVG impone una regulación mediante convenio colectivo de la conversión de los salarios según convenio, con lo que se concede especialmente a los trabajadores una mayor influencia sobre la configuración de su régimen de pensiones. Para ello, el artículo 17, apartado 3, de la BetrAVG confiere a los interlocutores sociales, entre otras cosas, la posibilidad de elegir de común acuerdo la entidad gestora del régimen de pensiones que debe llevar a cabo la conversión de la retribución, tal y como se ha hecho en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA. El Gobierno alemán alega que esta decisión preliminar adoptada conjuntamente a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones conviene, por un lado, al interés de los trabajadores en una ejecución transparente de la conversión de la retribución, y, por otro lado, al interés del empresario de que el régimen de pensiones no suponga una carga administrativa excesiva. En suma, con la atribución de la competencia decisoria a las partes del convenio colectivo se pretende lograr la mayor aceptación y extensión geográfica posibles de esta forma de planes de pensiones de empleo.

218. El Gobierno alemán también alega que, según manifestaciones de los interlocutores sociales, la limitación del grupo de aseguradoras que debe seleccionar el empresario para llevar a cabo la conversión de la retribución debe aumentar la transparencia y la aceptación de los planes de pensiones de empleo complementarios. Según el Gobierno alemán, el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA también supone un alivio para cada uno de los empresarios municipales, en el sentido de que ya no se ve necesariamente obligado a comparar las diferentes entidades gestoras del régimen de pensiones. Además, el empresario municipal individual puede suponer que los interlocutores sociales no han elegido arbitrariamente una entidad gestora y que, en general, tienen una mejor vista de conjunto de la situación del mercado. Por su parte, los trabajadores pueden confiar en que los sindicatos hicieron valer suficientemente sus intereses al elegir la entidad gestora del régimen de pensiones. Por lo tanto, el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA protege a los trabajadores frente a una «mala» y unilateral elección de la entidad gestora del régimen de pensiones por parte del empresario.

219. Sobre la concreta justificación de la decisión prevista en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA a favor de las entidades públicas de previsión complementaria, el Sparkassen Finanzgruppe y las aseguradoras municipales, el Gobierno alemán añade que fue tomada por motivos comprensibles, como, por ejemplo, experiencias positivas, especial confianza y bajos costes de administración debido a la particular estructura de estas entidades gestoras del régimen de pensiones. Además, esta decisión también recoge el interés del empresario en limitar su responsabilidad subsidiaria.

220. En virtud de las consideraciones anteriores, las alegaciones de fondo expuestas por el Gobierno alemán para justificar la regulación contenida en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA pueden resumirse en cuatro categorías, a saber, la transparencia de la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones, el mayor grado de aceptación por parte de los trabajadores debido a la participación de los representantes de los trabajadores en la toma de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones, el mejor conocimiento de la materia que poseen los interlocutores sociales negociadores del convenio colectivo, y las peculiaridades de las entidades gestoras del régimen de pensiones seleccionadas.

221. Sin embargo, es imposible blandir estos argumentos como motivos de fondo contra la adopción mediante convenio colectivo de unas disposiciones de ejecución conformes con el Derecho comunitario, según las cuales, los empresarios municipales deben seleccionar las entidades gestoras del régimen de pensiones en consonancia con el principio de transparencia del Derecho primario o con las Directivas sobre contratación pública si concurren los requisitos para su aplicación.

222. El argumento de la transparencia de la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones no aboga en contra, sino más bien a favor, del deber de los empresarios municipales de observar la normativa comunitaria, dado que el objetivo de la obligación de transparencia del Derecho primario y de las Directivas sobre contratación pública es precisamente instaurar una transparencia suficiente en la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones en las que deba efectuarse la conversión de la retribución.

223. Del argumento del mayor grado de aceptación por parte de los trabajadores debido a la participación de los representantes de los trabajadores en la toma de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones tampoco pueden inferirse motivos de fondo contra unas disposiciones de ejecución conformes con el Derecho comunitario. La obligación de tener en cuenta el principio de transparencia del Derecho primario y las Directivas sobre contratación pública daría lugar a una competencia más intensa a escala comunitaria entre las entidades gestoras del régimen de pensiones, que se consideraría una garantía particular de que finalmente se presentara a los trabajadores la oferta más ventajosa de ejecución de la conversión de la retribución. No se comprende cómo podría esto reducir la aceptación de los trabajadores. (113)

224. El tercer argumento alegado por el Gobierno alemán alude a los empresarios municipales, que ven facilitada la toma de una decisión definitiva a favor de una o varias entidades gestoras del régimen de pensiones gracias a la decisión preliminar recogida en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, y que, al mismo tiempo, pueden confiar en el mejor conocimiento de la materia que poseen los interlocutores sociales.

225. Aun cuando la decisión preliminar recogida en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA evita a los empresarios municipales el deber de licitar separadamente los servicios, esto no constituye un argumento válido contra el deber de observar la obligación de transparencia del Derecho primario y las Directivas sobre contratación pública. Incluso aunque la obligación de respetar el Derecho comunitario supusiese una reducción de la aceptación de los trabajadores a establecer mediante convenio colectivo la regulación de la ejecución de la conversión de la retribución, lo que no fue alegado por el Gobierno alemán, ello no constituiría un motivo de fondo contra el establecimiento mediante convenio colectivo de esta obligación, pues ello conduciría, en definitiva, a afirmar que los empresarios municipales pueden valerse de la autonomía negocial para eludir el ius cogens comunitario.

226. Finalmente, en su cuarto argumento, el Gobierno alemán invoca las particularidades de las entidades gestoras del régimen de pensiones seleccionadas. Alega a favor de la elección de dichas entidades, concretamente, las experiencias positivas que se han tenido con ellas, la confianza especial que de ello se deriva, los bajos costes de administración debido a su particular estructura, así como el reducido riesgo de insolvencia. Sin embargo, el Gobierno alemán no motivó en absoluto estas alegaciones, por lo que, por este solo motivo, procede desestimarlas por infundadas. (114)

227. A la luz de estas reflexiones, llego a la conclusión de que la limitación de las entidades gestoras del régimen de pensiones recogida en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA no era necesaria para posibilitar entre los interlocutores sociales una negociación de las condiciones laborales voluntaria e independiente de cara a la firma de un convenio colectivo.

228. Además, considero que la decisión preliminar que los interlocutores sociales adoptaron a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones, del artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, supone también una restricción desproporcionada de las libertades fundamentales.

229. En el marco del examen de la adecuación debe tenerse en cuenta, en particular, en el presente asunto que el recurso de la Comisión no se dirige contra el principio de conversión de la retribución como tal, sino sólo contra el hecho de que mediante convenio colectivo se haya impuesto a los empresarios municipales la elección de las entidades gestoras del régimen de pensiones que deben realizar la conversión de la retribución, siendo así que estos empresarios, como entidades adjudicadoras, deben atenerse a las obligaciones derivadas de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios.

230. Por lo tanto, en el presente procedimiento no se examina la decisión de principio adoptada mediante convenio colectivo de posibilitar la conversión de la retribución, sino la cuestión más bien técnica –desde el punto de vista del convenio colectivo– de cómo deben seleccionarse las entidades gestoras del régimen de pensiones que deben llevarla a cabo. Sin embargo, con la decisión preliminar recogida en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, los interlocutores sociales, al regular esta cuestión, intentaron suprimir las obligaciones derivadas de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios.

231. Habida cuenta de que, por un lado, las disposiciones contenidas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA deben considerarse disposiciones técnicas de ejecución que afectan sólo tangencialmente las condiciones laborales, y que, por otro lado, dichas disposiciones tienen por objeto suprimir las obligaciones derivadas de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, la restricción de las libertades fundamentales resultante del artículo 6 del TV‑EUmw/VKA debe calificarse de inadecuada. (115)

232. Por lo tanto, habida cuenta de cuanto antecede, procede declarar que la preselección de las entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA no era necesaria ni adecuada para alcanzar los objetivos protegidos por los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial.

233. A la luz de estas reflexiones, llego a la conclusión de que los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial no pueden justificar la restricción de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios derivada de la decisión preliminar a favor de determinadas entidades gestoras del régimen de pensiones prevista en el artículo 6 TV‑EUmw/VKA, debido a su falta de proporcionalidad. Por lo tanto, estos derechos fundamentales tampoco impiden declarar que los acuerdos marco controvertidos, adoptados en ejecución de dicho convenio colectivo, pueden constituir un incumplimiento de las Directivas 92/50 o 2004/18.

4.      Conclusión provisional

234. Si, en contra de lo que aquí sostengo, el Tribunal de Justicia concluyese que una o varias administraciones locales o empresas municipales celebraron acuerdos marco relativos a la conversión de la retribución con una o varias de las entidades y empresas mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA, incumpliendo las Directivas 92/50 y 2004/18, procedería considerar, a la luz de las reflexiones expuestas, que los derechos fundamentales de negociación colectiva y de autonomía negocial no impiden declarar la existencia de tal incumplimiento de dichas Directivas por falta de proporcionalidad.

VIII. Resumen

235. En resumen, llego a la conclusión de que los municipios alemanes debían atenerse a las disposiciones de la Directiva 92/50 y de la Directiva 2004/18 al celebrar los acuerdos marco controvertidos relativos a los planes de pensiones de empleo de sus trabajadores, en la medida en que se cumplieran los requisitos de aplicación material y personal de dichas Directivas. Sin embargo, incumbe a la Comisión demostrar la apertura del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, sin que, a este fin, pueda basarse en presunciones.

236. Por último, para pronunciarse en el presente asunto resulta determinante que la Comisión basó sus cálculos del valor de cada uno de los acuerdos marco y su afirmación de que con ellos se alcanzaron los umbrales de aplicación de las Directivas sobre contratación pública en la presunción de que todos los ayuntamientos de ciudades de una determinada dimensión celebraron un único acuerdo marco. Habida cuenta de que el Gobierno alemán ya rebatió esta presunción en el procedimiento administrativo previo por considerarla incorrecta, y de que de ningún modo se le puede reprochar una falta de cooperación en la debida precisión de los hechos, procede desestimar el recurso de la Comisión por no estar suficientemente motivado y, por lo tanto, por infundado.

IX.    Conclusión

237. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia:

1)         Desestimar el recurso.

2)         Condenar en costas a la Comisión, a excepción de las costas en que hayan incurrido el Reino de Dinamarca y el Reino de Suecia. El Reino de Dinamarca y el Reino de Suecia cargarán con sus propias costas.

1 – Lengua original: alemán.

2 – DO L 209, p. 1.

3 – DO L 134, p. 114.

4 – BGBl. 1974 I, p. 3610, modificado por última vez por el artículo 5 de la Ley de 21 de diciembre de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 2940).

5 – Sentencia de 21 de septiembre de 1999 (C‑67/96, Rec. p. I‑5751).

6 – Sentencia de 21 de septiembre de 2000 (C‑222/98, Rec. p. I‑7111).

7 – Citada en la nota 5 supra.

8 – Sentencia de 21 de septiembre de 1999 (C‑115/97 a C‑117/97, Rec. p. I‑6025).

9 – Sentencia de 21 de septiembre de 1999 (C‑219/97, Rec. p. I‑6121).

10 – Sentencia Albany, citada en la nota 5 supra, apartado 54; sentencia Brentjens’, citada en la nota 8 supra, apartado 51, y sentencia Drijvende Bokken, citada en la nota 9 supra, apartado 41.

11 – Sentencia Albany, citada en la nota 5 supra, apartados 55 a 58; sentencia Brentjens’, citada en la nota 8 supra, apartados 52 a 55, y sentencia Drijvende Bokken, citada en la nota 9 supra, apartados 42 a 45.

12 – Véanse las sentencias Albany, citada en la nota 5 supra, apartado 59; Brentjens’, citada en la nota 8 supra, apartado 56, y Drijvende Bokken, citada en la nota 9 supra, apartado 46.

13 – Véanse las sentencias Albany, citada en la nota 5 supra, apartado 60; Brentjens’, citada en la nota 8 supra, apartado 57, y Drijvende Bokken, citada en la nota 9 supra, apartado 47.

14 – Véase la sentencia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros (C‑180/98 a C‑184/98, Rec. p. I‑6451), apartados 67 y ss., en la que el Tribunal de Justicia señaló que esta exclusión del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, no puede ampliarse incluyendo en ella un acuerdo que pretende efectivamente garantizar un cierto nivel de pensiones a todos los miembros de una profesión y, por tanto, mejorar una de las condiciones de trabajo de los mismos, a saber su remuneración, pero que no se ha celebrado en el marco de unas negociaciones colectivas entre interlocutores sociales.

15 – Confirmado expresamente mediante la sentencia de 21 de septiembre de 2000, van der Woude, citada en la nota 6 supra, apartados 22 y ss.

16 – En este sentido, Aicher/Schumacher, en: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tomo II, artículo 81 TCE, marginal 28 (40ª ed. complementaria, estado a octubre de 2009).

17 – Citada en la nota 6 supra.

18 – Este control del objeto de los convenios colectivos también lo propuso expresamente el Abogado General Jacobs en sus conclusiones acumuladas de 28 de enero de 1999 presentadas en los asuntos Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken (C‑67/96, C‑115/97 a C‑117/97 y C‑219/97, Rec. p. I‑5751), puntos 190 y ss., a fin de evitar que la negociación colectiva se utilice como marco para celebrar acuerdos entre los empresarios con efectos gravemente contrarios a la competencia para terceros o para otros mercados. El resultado de la negociación colectiva sólo debería excluirse del ámbito de aplicación de las normas del Derecho de la competencia cuando, en primer lugar, el convenio se celebró dentro del marco formal de la negociación colectiva y, en segundo lugar, se celebró de buena fe entre las dos partes sociales. Como tercer criterio, el Abogado General Jacobs propuso asimismo que el convenio colectivo trate de cuestiones centrales de la negociación colectiva, como los salarios y las condiciones laborales, y no afecte directamente a terceros o a otros mercados.

19 – A este respecto ha de indicarse, en particular, que la renuncia en gran parte al análisis del contenido de las disposiciones convencionales pertinentes debe contemplarse en el contexto del control efectuado posteriormente por el Tribunal de Justicia de la cuestión de si los fondos de pensiones designados por los interlocutores sociales eran empresas en el sentido del artículo 81 CE. Habida cuenta de que el Tribunal de Justicia, en las sentencias Albany, Brentjens’ y Drijvende Bokken, concluyó que dichos fondos constituían empresas, abrió la posibilidad de un examen independiente de los efectos restrictivos que los fondos de que se trataba podían producir sobre la competencia. En definitiva, se relativizó la limitación del alcance del Derecho de la competencia respecto a los convenios colectivos controvertidos.

20 – Conclusiones del Abogado General Fennelly presentadas el 11 de mayo de 2000 en el asunto van der Woude (citado en la nota 6 supra), punto 32.

21 – En este sentido, el Abogado General Poiares Maduro en sus conclusiones de 23 de mayo de 2007 presentadas en el asunto International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union, «Viking Line» (sentencia de 11 de diciembre de 2007, C‑438/05, Rec. p. I‑10779), punto 26.

22 – Sentencias de 11 de diciembre de 2007, International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union, «Viking Line», citada en la nota 21 supra, apartado 53, y de 18 de julio de 2006, Meca‑Medina (C‑519/04 P, Rec. p. I‑6991), apartados 31 a 34.

23 – Véase al respecto, asimismo, Novitz, T., «Taking collective action», Competition Law Insight, 2008, vol. 7 Issue 4, p. 10, según la cual, la no aplicación de la excepción Albany en la sentencia «Viking Line», citada en la nota 22 supra, se explica por la decisión del Tribunal de Justicia de reconocer el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo como un derecho social fundamental. Azoulai, L., «The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization», CMLR 2008, p. 1335, 1347 y ss., ve incluso una diferencia fundamental en la relación entre libertades fundamentales y derechos fundamentales según la sentencia Albany y la misma relación según la sentencia «Viking Line».

24 – Véanse los puntos 75 y ss. de las presentes conclusiones.

25 – Sentencias «Viking Line», citada en la nota 21 supra, apartado 33; de 6 de junio de 2000, Angonese (C‑281/98, Rec. p. I‑4139), apartado 31; de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 82, y de 12 de diciembre de 1974, Walrave (36/74, Rec. p. 1405), apartado 17. Véase al respecto Junker, A., «Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH», ZfA 2009, p. 281 y ss.

26 – Sentencias «Viking Line», citada en la nota 21 supra, apartado 34; Angonese, citada en la nota 25 supra, apartado 33; Bosman, citada en nota 25 supra, apartado 84, y Walrave, citada en la nota 25 supra, apartado 19.

27 – Véanse las sentencias de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, Rec. p. I‑9609), apartado 33, y de 12 de junio de 2003, Schmidberger (C‑112/00, Rec. p. I‑5659), apartado 71.

28 – Según el artículo 6 de la Carta Social Europea, recogido literalmente en el artículo 6 de la Carta Social Europea revisada, suscrita el 3 de mayo de 1996 en Estrasburgo, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las partes contratantes se comprometen, entre otras cosas, a favorecer la concertación paritaria entre trabajadores y empleadores, y a promover, cuando ello sea necesario y conveniente, el establecimiento de procedimientos de negociación voluntaria entre empleadores u organizaciones de empleadores, de una parte, y organizaciones de trabajadores de otra, con objeto de regular las condiciones de empleo por medio de convenios colectivos.

29 – Según el punto 12 de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, los empresarios o las organizaciones de empresarios, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, tienen derecho, en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales, a negociar y celebrar convenios colectivos.

30 – Según el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga.

31 – Véase al respecto las sentencias de 18 de diciembre de 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Rec. p. I‑11767), apartados 90 y 91, y «Viking Line», citada en la nota 21 supra, apartados 43 y 44, en las que el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, estrechamente vinculado al derecho de negociación colectiva, se reconoce como derecho fundamental, haciendo alusión a su inclusión en la Carta Social Europea, en el Convenio nº 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, así como en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

32 – Véase al respecto Schwarze, J., «Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags», EuR 2009 (suplemento 1), pp. 9 y ss., especialmente p. 17, quien acertadamente señala que el hecho de que el artículo 6 TUE únicamente contenga una remisión general a la Carta carece de relevancia jurídica y no puede blandirse como argumento en contra de la inclusión de la Carta de los Derechos Fundamentales en el Derecho primario. No obstante, el Protocolo nº 30 sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido, contempla un régimen de excepción para estos dos Estados.

33 – El Tribunal de Justicia declara en reiterada jurisprudencia que la protección de los derechos fundamentales constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario en virtud de una de las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho primario; véanse las sentencias Laval un Partneri (citada en la nota 31 supra), apartado 93; «Viking Line» (citada en la nota 21 supra), apartado 45; Omega (citada en la nota 27 supra), apartado 35, y Schmidberger (citada en la nota 27 supra), apartado 74. Sin embargo, esto no significa que los actos que deben considerarse que constituyen el ejercicio de un derecho fundamental queden excluidos eo ipso del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales. Antes bien, un derecho fundamental debe ejercitarse, en la medida de lo posible, en consonancia con los derechos y libertades protegidos por el Tratado, y cualquier conflicto entre los derechos fundamentales y las obligaciones derivadas de las libertades fundamentales debe resolverse, sobre la base del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta las características concretas de los derechos y libertades fundamentales afectados. Véanse los puntos 183 y ss. de las presentes conclusiones.

34 – Sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur (C‑538/07, Rec. p. I‑0000), apartado 25, y de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia (C‑412/04, Rec. p. I‑619), apartado 2.

35 – Sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa (C‑305/08, Rec. p. I‑0000), apartado 37, y la jurisprudencia allí citada.

36 – Sentencias de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros (C‑337/06, Rec. p. I‑11173), apartado 37; de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia (C‑237/99, Rec. p. I‑939), apartado 43, y de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), apartado 11.

37 – Véase Marx, F./Prieß, H., en: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, pp. 16 y 17.

38 – Véase la sentencia Beentjes, citada en la nota 36 supra, en la que el Tribunal de Justicia afirmó la aplicabilidad de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, relativa a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), a la adjudicación de contratos públicos por un organismo que no se halla formalmente integrado en la Administración del Estado como es la «Comisión local de concentración parcelaria».

39 – Véanse las sentencias Bayerischer Rundfunk y otros, citada en la nota 36 supra, apartado 38; Comisión/Francia, citada en la nota 36 supra, apartado 41, y de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Rec. p. I‑8035), apartado 16.

40 – Sentencias Bayerischer Rundfunk y otros, citada en la nota 36 supra, apartado 36; Comisión/Francia, citada en la nota 36 supra, apartado 42, y University of Cambridge, citada en la nota 39 supra, apartado 17.

41 – Sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Rec. p. I‑73), apartados 42 y ss. Véase también Bovis, C., «Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», CMLR 1999, pp. 205 y ss., especialmente p. 212.

42 – En caso de que la propia entidad adjudicadora pretenda ejercer, como prestador de servicios, una actividad económica independiente sujeta a la competencia, concurriendo de esta manera con otros operadores económicos del sector privado, no está excluido que la decisión de la entidad adjudicadora de subcontratar una parte de las actividades a un tercero determinado se base en consideraciones distintas de las puramente económicas. En tal supuesto, las Directivas sobre contratación pública son plenamente aplicables. Véase la sentencia de 18 de noviembre de 2004, Comisión/Alemania (C‑126/03, Rec. p. I‑11197), apartados 16 y ss.

43 – Véanse, al respecto, las conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 16 de septiembre de 1997 en el asunto en el que recayó la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria, citada en la nota 41 supra, punto 46.

44 – Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden 2008, apartado 416. Véase también la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia (C‑337/98, Rec. p. I‑8377), apartados 37 y ss.

45 – Sentencias de 29 de octubre de 2009, Comisión/Finlandia (C‑246/08, Rec. p. I‑0000), apartado 52; de 6 de octubre de 2009, Comisión/Suecia (C‑438/07, Rec. p. I‑0000), apartado 49, y de 6 de diciembre de 2007, Comisión/Alemania (C‑401/06, Rec. p. I‑10609), apartado 27.

46 – Véase la sentencia de 22 de septiembre de 1988, Comisión/Grecia (272/86, Rec. p. 4875), apartado 21.

47 – C‑79/94, Rec. p. I‑1071.

48 – DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29.

49 – Citada en la nota 47 supra.

50 – Según el artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2004/18, «un “acuerdo marco” es un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.» Aunque de esta formulación general no puede inferirse directamente que estos acuerdos marco contengan por regla general las condiciones que deben regir la adjudicación de futuros contratos por las entidades adjudicadoras, del undécimo considerando de la Directiva puede deducirse claramente que esta fue la premisa de la que partió el legislador comunitario.

51 – Véase el punto 94 de las presentes conclusiones.

52 – Véase el punto 97 de las presentes conclusiones.

53 – Véase al respecto Meyer, H./Janko, M./Hinrichs, L, «Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung», DB 2009, p. 1533, quienes resaltan como una característica de la conversión de la retribución que la financiación de la misma corra a cargo de los trabajadores.

54 – Véase Dreher, M., en: Immenga, U/Mestmäcker, E.J., Wettbewerbsrecht, tomo II, Múnich, 4ª ed., 2007, apartado 99, marginales 20 y 21. Ello implica la inclusión en la normativa comunitaria sobre contratación pública de un requisito contemplado expresamente en el artículo 50 CE en el marco de la libre prestación de servicios, pero que, en definitiva, fundamenta las demás libertades fundamentales.

55 – Sentencia Comisión/Alemania, citada en la nota 42 supra, apartado 20.

56 – Sentencia de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei (C‑340/04, Rec. p. I‑4137), apartados 63 y ss.

57 – Véase Dreher, M., loc. cit., nota 54, apartado 99, marginal 21.

58 – En este sentido, Schmidt, J., «Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen», VersR 2007, pp. 760 y ss., especialmente p. 765, quien acertadamente indica que, en el caso de la conversión de la retribución, la interpretación teleológica de las Directivas sobre contratación pública aboga por la aplicación de la normativa en materia de adjudicación de contratos públicos. Este autor también menciona la posibilidad de atribuir carácter oneroso a la circunstancia de que el empresario aporte, a las entidades gestoras del régimen de pensiones, a sus trabajadores como asegurados.

59 – Véase al respecto, en particular, el octavo considerando de la Directiva 92/50.

60 – Jochum, G., en: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Múnich, tomo IV, B 7, marginal 53 (40ª ed. complementaria, estado a octubre de 2009).

61 – Sentencias de 16 de julio de 2009, von Chamier-Glisczinski (C‑208/07, Rec. p. I‑0000), apartado 68; de 7 de junio de 2005, Dodl y Oberhollenzer (C‑543/03, Rec. p. I‑5049), apartado 27, y de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Rec. p. I‑2691), apartado 31.

62 – Así lo sostiene también en conclusión Jochum, G., loc. cit., nota 60, marginal 53; Dreher, M., loc. cit., nota 54, apartado 100, marginal 25; Bungenberg, M., en: Loewenheim, U./Meessen, K./Riesenkampff, A., Kartellrecht, tomo II – GWB, Múnich 2006, apartado 100, marginal 20; Schmidt, J., loc. cit., nota 58, p. 766.

63 – Véanse las sentencias von Chamier-Glisczinski, citada en la nota 61 supra, apartado 69; de 11 de septiembre de 2008, Petersen (C‑228/07, Rec. p. I‑6989), apartado 45, y de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum (66/85, Rec. p. 2121), apartado 17.

64 – Véase, al respecto, el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2004/18, según el cual, la estimación del valor del contrato deberá tener validez en el momento del envío del anuncio de licitación, tal como se prevé en el apartado 2 del artículo 35, o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, en el momento en que la entidad adjudicadora inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

65 – De un sondeo sobre la conversión de la retribución realizado el 18 de noviembre de 2008 entre las cajas municipales de pensiones complementarias por la Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA), cuyos resultados adjuntó el Gobierno alemán como anexo 2 del escrito de dúplica, se desprende que el porcentaje medio de trabajadores de los servicios públicos municipales que ya en 2003 participaban en el régimen de conversión de la retribución era del 0,61 %, con una cuota mensual media de conversión de 61,28 euros. Esto lleva a suponer, naturalmente, que los empresarios municipales habían celebrado ya en 2003 varios acuerdos marco con las entidades gestoras del régimen de pensiones.

66 –      DO L 328, p. 1.

67 –      DO L 326, p. 17.

68 –      DO L 333, p. 28.

69 – Apartado 34 del escrito de interposición del recurso de la Comisión de 19 de junio de 2008.

70 – En su escrito de réplica, de 27 de octubre de 2008, la Comisión parece haber renunciado a esta postura, sin aportar ninguna precisión al respecto. En este escrito, la Comisión reformuló y redujo su pretensión invocando un valor umbral de 236.000 euros para el período 2004/05, de 211.000 euros para el período 2006/07 y de 206.000 euros para el período 2007/08. En la vista, la Comisión reconoció al ser interrogada que, para determinar el valor umbral, debía partirse de la fecha de cada uno de los contratos.

71 – Véase el punto 143 de las presentes conclusiones.

72 – Véase el artículo 9, apartados 2 y 9, de la Directiva 2004/18. Respecto a la Directiva 92/50, véase Haak, S., «Abschluss von Rahmenvereinbarungen», en: Vergaberecht im Wandel (editores Pitschas, R./Ziekow, J.), Berlín 2006, pp. 99 y ss., especialmente p. 102.

73 – Véase Haak, S., loc. cit., nota 72, p. 103.

74 – Estudio de TNS Infratest Sozialforschung por encargo del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales, de 22 de junio de 2007, «Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst 2001‑2006. Endbericht mit Tabellen», incorporado como anexo A‑11 al escrito de interposición del recurso de la Comisión.

75 – Kuhlmann, S., «Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und –reformen im internationalen Vergleich», Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, nº II/2006 «Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung», incorporado como anexo A‑12 al escrito de interposición del recurso de la Comisión.

76 – Memorandum jurídico sobre la valoración del artículo 6 del Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (Convenio colectivo sobre conversión de la retribución para los trabajadores de los servicios públicos municipales, «TV‑EUmw/VKA»), de 25 de noviembre de 2005, desde la perspectiva de la normativa comunitaria sobre contratación pública, elaborado por el Profesor Koenig por encargo de la Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA), Múnich, incorporado como anexo C‑1 al escrito de réplica de la Comisión.

77 – Porcentaje e importe medio calculados sobre la base de un sondeo sobre la conversión de la retribución realizado el 18 de noviembre de 2008 entre las cajas municipales de pensiones complementarias por la Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA), incorporado por la República Federal de Alemania como anexo 2 a su escrito de dúplica.

78 – Según la lista de las principales ciudades alemanas adjuntada por la Comisión como anexo al escrito de interposición del recurso, en 2006 había 34 ciudades con más de 217.610 habitantes. No obstante, las partes están de acuerdo en que la principal ciudad alemana, Berlín, queda excluida del ámbito de aplicación del TV‑EUmw/VKA.

79 – Véase el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 92/50, así como el artículo 9, apartado 3, de la Directiva 2004/18.

80 – Véase la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia (C‑16/98, Rec. p. I‑8315).

81 – Escrito de la Comisión de 30 de enero de 2007, incorporado como anexo A‑5 al escrito de interposición del recurso.

82 – Comunicación del Gobierno de la República Federal de Alemania a la Comisión de las Comunidades Europeas, de 1 de marzo de 2007 (p. 9), incorporado como anexo A‑6 al escrito de interposición del recurso de la Comisión. En esta Comunicación, el Gobierno alemán, respondiendo a la cuestión de qué criterios se habían seguido para seleccionar a las entidades gestoras del régimen de pensiones mencionadas en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA (p. 8), puso de relieve igualmente que, «en la medida en que los empresarios no dejan abiertas a sus trabajadores todas las posibles vías de ejecución», la elección se había basado en la eficacia operativa de los licitadores.

83 – Sentencia «Viking Line», citada en la nota 21 supra.

84 – Ibídem, apartados 42 y ss.

85 – Ibídem, apartados 68 y ss.

86 – Ibidem, apartado 75.

87 – Ibidem, apartado 77.

88 – Ibidem, apartado 80.

89 – Ibídem, apartado 84.

90 – Ibídem, apartados 77 y ss.

91 – Véase la posición crítica al respecto de Thomas, S., «La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt “Viking”», Revue du droit de l’Union européenne 2008, pp. 193 y ss., especialmente p. 199. Véanse, asimismo Davies, A.C.L., «One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ», Industrial Law Journal 2008, pp. 126 y ss., especialmente pp. 141 y 142; Bücker, A., «Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen», NZA 2008, pp. 212 y ss., especialmente pp. 215 y 216.

92 – Véanse al respecto las sentencias de 25 de octubre de 2001, Finalarte y otros (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98 a C‑54/98 y C‑68/98 a C‑71/98, Rec. p. I‑7831), apartado 33, y de 23 de noviembre de 1999, Arblade y otros (C‑369/96 y C‑376/96, Rec. p. I‑8453), apartado 36. Sobre el reconocimiento de la protección de los trabajadores como motivo de interés general, véase asimismo Eichenhofer, E., «Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz», JZ 2007, p. 425 y ss., especialmente pp. 427 y 428.

93 – Sentencia Laval un Partneri, citada en la nota 31 supra.

94 – Véase al respecto Rebhahn, R., «Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking», ZESAR 2008, pp. 109 y ss., especialmente p. 115, quien, en su análisis de las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri, llega a la conclusión de que para el Tribunal de Justicia las libertades fundamentales, al menos en su efecto, tienen hasta la fecha un rango superior al de los derechos fundamentales. En este sentido, Vigneau, C., «Encadrement par la Cour de l'action collective au regard du Traité de Rome», La Semaine Juridique – ed. G 2008, II 10060, pp. 33 a 35, quien sostiene que el Tribunal de Justicia, con estas sentencias, ha reconocido el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo como «derecho fundamental de segundo rango». Zwanziger, B, «Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen “Laval” und “Viking”», DB 2008, pp. 294 y 295, opina que, a diferencia del proceso de ponderación entre derechos fundamentales y libertades fundamentales seguido en la sentencia Schmidberger, citada en la nota 27 supra, en las sentencias «Viking Line» y Laval un Partneri tuvo lugar un reajuste a favor de las libertades fundamentales.

95 – Al respecto, en la doctrina también se pone de relieve que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual, los artículos 39 CE, 43 CE y 49 CE se extienden asimismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de servicios (véase el punto 66 de las presentes conclusiones), siempre que se cumplan determinados requisitos, también podría imputarse a sindicatos y otras asociaciones y organismos no gubernamentales una vulneración de las libertades fundamentales, pero que la jurisprudencia relativa a las causas de justificación escritas y no escritas fue desarrollada primero en relación con la vulneración de las libertades fundamentales por parte de los Estados miembros. Ello implica que, por regla general, resulta muy difícil para estas asociaciones no gubernamentales aportar la prueba que acredite la justificación; véase Davies A.C.L., loc. cit., nota 91, p. 142. Esto podría considerarse una evolución asimétrica del Derecho comunitario.

96 – Recientemente confirmado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 6 de octubre de 2009, Comisión/España (C‑153/08, Rec. p. I‑0000), apartado 36.

97 – Véanse también las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas el 23 de mayo de 2007 en el asunto Laval un Partneri, sentencia citada en la nota 31 supra, punto 84, así como las presentadas el 26 de octubre de 2006 en los asuntos Gestoras Pro Amnistía y otros/Consejo (sentencia de 27 de febrero de 2007, C‑354/04 P, Rec. p. I‑1579), punto 177, y Segi y otros/Consejo (sentencia de 27 de febrero de 2007, C‑355/04 P, Rec. p. I‑1657), punto 177.

98 – Skouris, V., «Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht», DÖV 2006, pp. 89, 93 y ss. Véase también Prechal, S./De Vries, S.A., «Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht», S.E.W. 2008, pp. 425, 434 y 435, quienes señalan que un conflicto entre derechos fundamentales y libertades fundamentales puede expresarse a menudo como un conflicto entre dos derechos fundamentales.

99 – Véanse Rengeling, H.W./Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Colonia 2004, marginal 1008, quienes hacen hincapié en que, respecto al derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, reconocido como derecho fundamental comunitario estrechamente vinculado con el derecho fundamental de autonomía negocial, los posibles conflictos entre las libertades fundamentales y este derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo deben resolverse por la vía de la ponderación.

100 – Sobre este triple criterio de valoración del principio de proporcionalidad, véanse mis conclusiones de 21 de enero de 2010 presentadas en el asunto Agrana Zucker (C‑365/08, Rec. p. I‑0000), puntos 59 y ss.

101 – Esta valoración se corresponde con los principios contenidos en el artículo 52, apartado 1, de la Carta de los derechos fundamentales. Según el artículo 52, apartado 1, de la Carta de los derechos fundamentales, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

102 – Sentencia Schmidberger, citada en la nota 27 supra.

103 – Sentencia de 3 de abril de 2008, Rüffert (C‑346/06, Rec. p. I‑1989).

104 – Sentencia Schmidberger, citada en la nota 27 supra, apartados 82 y ss.

105 – Ibídem, apartados 89 y ss.

106 – Citada en la nota 103 supra.

107 – Sobre el reconocimiento de la protección de los trabajadores como razón imperiosa de interés general, véase la jurisprudencia citada en la nota 92, y sobre la estabilidad financiera de los regímenes de seguridad social como razón imperiosa de interés general, véase la sentencia de 16 de mayo de 2006, Watts (C‑372/04, Rec. p. I‑4325), apartado 103, y jurisprudencia allí citada.

108 – Véanse al respecto, en particular, el tenor del artículo 6 de la Carta Social Europea, el artículo 6 de la Carta Social Europea revisada, el punto 12 de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores y el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales.

109 – Véase la sentencia de 17 de noviembre de 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, Rec. p. I‑0000), apartado 42.

110 – Sentencia de 11 de julio de 1989, Schräder (265/87, Rec. p. 2237), apartado 21.

111 – Sobre este extremo, hay que recordar que el Tribunal de Justicia, en reiterada jurisprudencia, también somete los convenios colectivos a un control material para comprobar posibles incumplimientos de la prohibición de discriminación, consagrada en el artículo 39 CE y en el Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77). Este control material de los convenios colectivos está previsto expresamente en el artículo 7, apartado 4, del mencionado Reglamento. Véanse las sentencias de 16 de septiembre de 2004, Merida (C‑400/02, Rec. p. I‑8471); de 24 de septiembre de 1998, Comisión/Francia (C‑35/97, Rec. p. I‑5325), y de 15 de enero de 1998, Schöning-Kougebetopoulou (C‑15/96, Rec. p. I‑47).

112 – La obligación de transparencia recogida en el Derecho primario exige, según reiterada jurisprudencia, garantizar en beneficio de todo contratista potencial una publicidad adecuada. No obstante, dicha obligación no implica necesariamente la obligación de convocar una licitación. Véanse las sentencias de 13 de noviembre de 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Rec. p. I‑8457), apartado 25, y de 21 de julio de 2005, Coname (C‑231/03, Rec. p. I‑7287), apartado 21.

113 – Véase asimismo Hanau, P., «Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung», DB 2004, pp. 2266 y ss., especialmente p. 2268, quien, invocando el principio de la norma más favorable, que forma parte del Derecho alemán sobre convenios colectivos, cuestiona especialmente la limitación mediante convenio colectivo de las entidades gestoras del régimen de pensiones efectuada en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA. En su opinión, sería absurdo suponer que pudiera excluirse por convenio colectivo la celebración por parte de los empresarios municipales de acuerdos más favorables relativos a la conversión de la retribución, y con independencia de que el carácter más favorable de la regulación alternativa se refiera a prestaciones directas del empresario o a prestaciones de la entidad gestora del régimen de pensiones, ya que la finalidad del convenio colectivo es proteger a los trabajadores.

114 – En este contexto, cabe recordar que voces autorizadas de la doctrina alemana han sido muy críticas con la elección previa de las entidades gestoras del régimen de pensiones contenida en el artículo 6 del TV‑EUmw/VKA. En este sentido, véase, en particular, Hanau, P., loc. cit., nota 113, p. 2269, quien sostiene que las restricciones establecidas en el TV‑EUmw/VKA respecto a las entidades gestoras del régimen de pensiones a las que puede encomendarse la conversión de la retribución parecen velar sólo por los intereses de dichas entidades, y no por los de los trabajadores.

115 – Véase al respecto Jarass, D., EU-Grundrechte, Múnich 2005, p. 344, para quien las restricciones al derecho de negociación colectiva y a adoptar medidas de conflicto colectivo son posibles, en particular, cuando la negociación colectiva no afecta a las condiciones laborales.