FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 27. september 2018(1)
Sag C-375/17
Stanley International Beting Ltd
Stanleybet Malta Ltd
mod
Minister dell’Economia e delle Finanze
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
procesdeltagere:
Lottomatica SpA,
Lottoitalia Srl
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) (Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – etableringsfriheden, retten til fri udveksling af tjenesteydelser og generelle EU-retlige principper – koncession til afholdelsen af Lotto-spillet – den nationale lovgivers valg om at tildele en koncession til en enkelt operatør – beregning af udbudssum – bestemmelser om fortabelse«
1. »Verden har aldrig oplevet og vil heller ikke nogensinde komme til at opleve et helt igennem rimeligt lotteri« (2).
2. Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) omhandler en offentlig udbudsprocedure om tildeling af en eneleverandørkontrakt til en operatør til afholdelsen af det automatiserede lotterispil – »Lotto« – og andre talspil med faste odds i Italien. Stanley International Betting Ltd og Stanleybet Malta Ltd (herefter »Stanleyselskaberne«) har ved de italienske domstole anfægtet de nationale regler, der tillod de relevante italienske myndigheder at iværksætte en udbudsprocedure i den forbindelse. Disse selskaber har gjort gældende, at de nationale myndigheder ved visse aspekter af den udbudte kontrakt i praksis skabte en hindring, der begrænsede adgangen til markedet for operatører som dem selv, i strid med direktiv 2014/23/EU om tildeling af koncessionskontrakter (3), traktatbestemmelserne om etableringsfriheden og retten til fri udveksling af tjenesteydelser samt generelle EU-retlige principper.
Retsforskrifter
EU-retten
3. Artikel 49 TEUF fastsætter et forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område.
4. Artikel 56 TEUF fastsætter et forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Den Europæiske Union, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.
5. Artikel 49 TEUF og 56 TEUF udelukker ikke anvendelse af love eller administrativt fastsatte bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed (henholdsvis artikel 52 TEUF og 62 TEUF).
6. I direktiv 2014/23 fastsættes reglerne for ordregivende myndigheders og ordregivende enheders udbudsprocedurer gennem en koncession, hvis værdi anslås ikke at være mindre end tærsklen på 5 186 000 EUR (artikel 1, stk. 1, og artikel 8, stk. 1). Ved »eksklusive rettigheder« forstås i henhold til artikel 5, nr. 10), »rettigheder, som er meddelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat i henhold til en lov eller offentliggjort administrativ bestemmelse, som er forenelige med traktaterne, som bevirker, at udøvelsen af en aktivitet forbeholdes en økonomisk aktør, og som i væsentlig grad påvirker andre økonomiske aktørers muligheder for at udføre den pågældende aktivitet«.
7. Artikel 10 findes i den afdeling, der bærer overskriften »Undtagelser«. Denne bestemmelse identificerer de koncessioner, der er blevet tildelt af ordregivende myndigheder og ordregivende enheder, og som ikke henhører under direktivets anvendelsesområde. Artikel 10, stk. 9, bestemmer, at direktivet ikke finder anvendelse på tjenesteydelseskoncessioner til lotteritjenester, der er omfattet af CPV-kode 92351100-7 tildelt af en medlemsstat til en økonomisk aktør på grundlag af en eksklusiv rettighed (4). Det følger i denne forbindelse af 35. betragtning til direktivet, at »[d]ette direktiv [ikke bør] berøre medlemsstaternes frihed til i overensstemmelse med EU-retten at vælge metoder til tilrettelæggelse af og kontrol med drift af spil og væddemål, herunder gennem tilladelser. Det er hensigtsmæssigt, at der fra direktivets anvendelsesområde udelukkes koncessioner, der vedrører driften af lotteri, og som en medlemsstat tildeler en økonomisk aktør på grundlag af en eksklusiv rettighed givet gennem en procedure uden offentliggørelse i henhold til gældende national lovgivning eller offentliggjorte administrative bestemmelser i overensstemmelse med TEUF. Denne udelukkelse er begrundet i tildelingen af en eksklusiv rettighed til en økonomisk aktør, som umuliggør gennemførelsen af en udbudsprocedure, og i nødvendigheden af at opretholde medlemsstaternes mulighed for at regulere spilsektoren på nationalt plan af hensyn til deres pligt til at beskytte den offentlige orden og samfundsordenen«.
8. Artikel 51, stk. 1, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016 […]«. Artikel 54 præciserer, at direktivet ikke »finder […] anvendelse på tildelingen af koncessioner, der er sendt i udbud eller tildelt før den 17. april 2014«.
Italiensk ret
9. Artikel 1, stk. 653, i lov nr. 190 af 2014 (der af den forelæggende ret benævnes »stabilitetsloven af 2015«) tillagde Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (told- og monopolmyndigheden, herefter »ADM«) opgaven med at afholde udbud med henblik på tildelingen af en enekoncession til afholdelsen af Lotto-spillet og andre talspil med faste odds i Italien.
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
10. Der findes to koncessionstyper i Italien vedrørende afholdelsen af Lotto (5): en koncession til salg afLotto-kuponer, der er forbeholdt forhandlere, og en koncession til afholdelsen af Lotto, herunder, som det anføres i forelæggelsesafgørelsen, »tjenesteydelser med trækning af lotterital, forbindelse og automatisering«. Den italienske regering har opsummeret de tjenesteydelser, der er genstand for koncessionen til afholdelse som følger: i) trækning af lotteritallene, ii) computerforbindelse mellem alle de forskellige salgssteder, iii) tilsyn med de indgåede væddemål, iv) fastlæggelse af, hvem der har vundet, v) udbetaling af gevinster, vi) indeholdelse af indkomstskat og vii) overførsel af overskuddet og den indeholdte skat til den italienske stat. Lottomatica Spa havde ansvaret for at levere disse tjenester, indtil selskabets kontrakt udløb den 8. juni 2016.
11. ADM offentliggjorde en koncessionsbekendtgørelse i december 2015, der fastsatte følgende grundlæggende betingelser: i) Koncessionen ville blive tildelt for en periode på ni år, der ikke kunne forlænges, ii) udvælgelsen ville blive foretaget på grundlag af kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud med en udbudssum på 700 mio. EUR, iii) den udvalgte tilbudsgiver ville skulle betale dette beløb i rater (350 mio. EUR på tildelingstidspunktet, 250 mio. EUR i 2016 på det tidspunkt, hvor den udvalgte tilbudsgiver ville overtage lotteritjenesteydelsen, og restbeløbet inden den 30. april 2017), iv) den udvalgte tilbudsgiver ville få tilladelse til at benytte telekommunikationsnettet til direkte eller indirekte levering af andre tjenesteydelser end indsamling af Lotto-væddemål og væddemål i andre talspil med faste odds, forudsat at disse ifølge ADM var forenelige med selve den primære indsamlingsaktivitet, og v) koncessionshaver ville få en kommission svarende til 6% af indsamlingen (6).
12. Deltagerne skulle endvidere kunne dokumentere tidligere erfaring med spilforvaltning eller ‑indsamling på grundlag af en gyldig og faktisk tilladelse i en af medlemsstaterne i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.
13. Punkt 5.3 i de udbudsbetingelser, der ledsagede udbuddet, fastsatte kravene til den finansielle kapacitet. Deltagerne skulle dokumentere en samlet omsætning på mindst 100 000 000 EUR over en periode på tre år (enten 2012-2014 eller 2013-2015) fra aktiviteter, der involverede spilforvaltning eller ‑indsamling. For så vidt angår teknisk formåen var deltagerne i henhold til punkt 5.4 underlagt følgende krav:
»(a) en samlet indsamling i hver af de seneste tre afsluttede regnskabsår i treårsperioden 2012-2014 eller 2013-2015, der svarer til i hvert fald 350 mio. EUR i forbindelse med spil, der foretages ved hjælp af spilterminaler; såfremt tilbudsgiveren har virket i sektoren i mindre end 3 år, men i mindst 18 måneder, ansættes indsamlingsværdien forholdsmæssigt i forhold til den faktiske indsamlingsperiode
(b) besiddelse af en kvalitetsgodkendelse af systemerne til virksomhedsledelse i henhold til standarderne UNI EN ISO 9001:2008 for de aktiviteter med spilforvaltning og ‑indsamling, som [tilbudsgiveren] udøver
(c) besiddelse af godkendelse af driftssystemer til informationssikkerhed i henhold til standarderne ISO/IEC 27001«.
14. Det var i henhold til punkt 12.4 et krav, at deltagerens økonomiske bud bestod i et bud på over den fastsatte udbudssum på 700 mio. EUR, idet buddene skulle afgives med et mindstebeløb på 3 000 000,00 EUR (tre mio. EUR).
15. Artikel 22.1 i det aftaleudkast, der ledsagede udbuddet, fastslog, at den omhandlede operatør ved koncessionsperiodens udløb skulle »tilbagelevere alle de materielle og immaterielle goder, som udgør nettet af steder for fysisk indsamling, samt ejendomsretten over hele det automatiserede system, herunder rådigheden over lokaler og udstyr, idet sidstnævnte omfatter terminalerne på alle indsamlingsstederne, vederlagsfrit til [ADM] på dennes anmodning«.
16. Aftaleudkastets artikel 30.2 opregnede de omstændigheder, der kunne give anledning til fortabelse af koncessionen. Disse omfattede:
»(h) […] alle lovovertrædelser, for hvilke en retsforfølgelse er bestemt, og hvor [ADM] som følge af lovovertrædelsens art, alvor, udøvelsesmåde og dens forbindelse til genstanden for den virksomhed, der er tildelt i koncession, vurderer, at koncessionshaveren herved ikke besidder den påkrævede troværdighed, professionalisme og moralske egnethed […]
[…]
(k) koncessionshaver tilsidesætter lovgivningen vedrørende bekæmpelse af uregelmæssigt, ulovligt og illegalt spil, og navnlig når koncessionshaver selv eller gennem selskaber, som denne kontrollerer eller er forbundet med, uanset hvor de er hjemmehørende, i Italien markedsfører andre spil, som kan sammenlignes med det automatiserede Lotto-spil og andre talspil med faste odds, uden at have den foreskrevne godkendelse, eller med andre spil, som er forbudte i henhold til italiensk ret«.
17. En virksomhedssammenslutning (Lottoitalia Srl), der omfattede den etablerede tjenesteyder (Lottomatica SpA), blev ved afgørelse af 16. maj 2016 tildelt enekoncessionen. Meddelelse om tildelingen blev offentliggjort i GURI den 20. maj 2016. Stanleyselskaberne havde i mellemtiden anlagt sag ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, herefter »TAR Lazio«), hvorved de anfægtede artikel 1, stk. 653, i stabilitetsloven af 2015 og nedlagde påstand om annullation af akterne vedrørende den procedure, som ADM afholdt i forbindelse med udvælgelsen af enekoncessionshaveren på afholdelsen af Lotto. TAR Lazio frifandt den 21. april 2016 de sagsøgte.
18. TAR Lazio fastslog i denne forbindelse bl.a., at Lotto adskiller sig fra andre spil, idet den italienske stat har påtaget sig virksomhedsrisikoen, og idet der er to adskilte elementer: indsamlingen af væddemål, der er betroet 33 000 forhandlere og afholdelsen af Lotto, der er en opgave, som er tillagt en enekoncessionshaver. For så vidt angår ADM’s beslutning om at vælge eneleverandørmodellen frem for at tildele en række koncessioner, fastslog TAR Lazio, at denne beslutning havde to fordele. Den fjernede for det første behovet for at have en »storkoncessionshaver« til at overvåge og koordinere de forskellige koncessionshaveres aktiviteter i forbindelse med afholdelsen af Lotto. Beslutningen herom fratog for det andet ADM ethvert ansvar som følge af en individuel koncessionshavers manglende opfyldelse af sine forpligtelser, hvilket havde den yderligere fordel, at den fjernede denne byrde fra den italienske stat. Selv om der som følge heraf ville være mindre konkurrence på det relevante marked, var dette i overensstemmelse med en forsvarlig statslig kontrol af denne spilleaktivitet.
19. TAR Lazio fastslog yderligere, at beslutningen om at fastsætte udbudssummen til 700 mio. EUR og samle de økonomiske byrder hos koncessionshaveren i løbet af det første år ikke var upassende. Den høje udbudssum var rimelig og forholdsmæssig. Det var på forhånd blevet fastslået, at mindst 15 operatører i sektoren opfyldte de særlige betingelser i udbudsbetingelsernes punkt 5.3 og 5.4. I de forudgående fem år var der altid blevet registreret årlige salg på over 6 mia. EUR, hvilket genererede en omsætning for koncessionshaveren på omkring 400 mio. EUR. Den nye koncession kunne med rette forventes at generere større beløb. Disse betingelser var følgelig egnede og forholdsmæssige, henset til karakteren af og formålet med den tjenesteydelse, der skulle leveres i henhold til udbuddet. Den omstændighed, at Lottomatica havde deltaget i udbuddet som repræsentant for en virksomhedssammenslutning oprettet til dette formål, beviste, at udbuddet ikke var blevet udfærdiget netop med det nævnte selskab for øje. Bestemmelserne om fortabelse var endvidere blevet affattet med tilstrækkelig klarhed, således at de ikke kunne anses for at afholde nogen fra at deltage som følge af uklarhed. TAR Lazio fastslog endelig, at Stanleyselskaberne ikke kunne påberåbe sig Domstolens dom i Laezza-sagen, idet denne afgørelse omhandlede et andet spørgsmål (7).
20. Stanleyselskaberne har i forbindelse med den appel, der er iværksat for den forelæggende ret, gjort gældende, at beslutningen om at tilrettelægge udbudsproceduren på grundlag af en eneleverandørmodel reelt udelukkede dem (og andre operatører i sektoren) fra udvælgelsesproceduren, der i det væsentlige var skræddersyet til Lottomatica eller højst et meget begrænset antal meget store operatører, der allerede var stærkt til stede i Italien. Stanleyselskaberne har anført, at de blev afholdt fra at deltage i udbudsproceduren, og har gjort gældende, at stabilitetsloven af 2015 og dokumenterne til brug for udbuddet er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF, generelle EU-retlige principper og bestemmelser i direktiv 2014/23. Det er den forelæggende rets opfattelse, at Domstolens svar på følgende spørgsmål vil tjene som vejledning i forbindelse med, at den skal træffe afgørelse i hovedsagen:
»1) Skal EU-retten – og navnlig etableringsretten, retten til fri udveksling af tjenesteydelser, princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet, princippet om fri konkurrence, proportionalitetsprincippet og kohærensprincippet – fortolkes således, at den er til hinder for en lovgivning som den ved artikel 1, stk. 653, i stabilitetsloven af 2015 indførte og de dertil hørende gennemførelsesretsakter, som fastsætter en eneleverandørmodel for koncessionshavere med henblik på afholdelsen af [Lotto], men ikke for andre spil, tips og væddemål?
2) Skal EU-retten – og navnlig etableringsretten, retten til fri udveksling af tjenesteydelser, [direktiv 2014/23] samt princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet, princippet om fri konkurrence, proportionalitetsprincippet og kohærensprincippet – fortolkes således, at den er til hinder for en [koncessionsbekendtgørelse], som fastsætter en udbudssum, der er væsentligt højere og ubegrundet i forhold til de krav til økonomisk-finansiel og teknisk-organisatorisk formåen, der fremgår af udbudsbetingelsernes punkt 5.3, 5.4, 11, 12.4 og 15.3 med henblik på tildelingen af koncessionen på [Lotto]?
3) Skal EU-retten – og navnlig etableringsretten, retten til fri udveksling af tjenesteydelser, [direktiv 2014/23] samt princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet, princippet om fri konkurrence, proportionalitetsprincippet og kohærensprincippet – fortolkes således, at den er hinder for en lovgivning, som i realiteten indebærer, at der opstilles et alternativ mellem at få tildelt en ny koncession og at fortsætte med at gøre brug af retten til fri udveksling af forskellige tjenesteydelser med væddemål på tværs af grænserne, hvilket alternativ følger af artikel 30 i udkastet til udbudsaftale, idet beslutningen om at deltage i udbuddet med henblik på tildeling af en ny koncession indebærer, at der må gives afkald på grænseoverskridende virksomhed, selv om Domstolen flere gange har fastslået, at denne virksomhed er lovlig?«
21. Stanleyselskaberne, Lottoitalia, den belgiske, den italienske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme parter har i retsmødet den 6. juni 2018 afgivet mundtlige indlæg og besvaret to spørgsmål fra Domstolen.
Bedømmelse
Formaliteten
22. Lottoitalia og den italienske regering har gjort gældende, at det er åbenbart, at forelæggelsesafgørelsen ikke kan antages til realitetsbehandling. Den forelæggende ret har helt enkelt inkluderet de spørgsmål, der var affattet af Stanleyselskaberne, i forelæggelsesafgørelsen uden at tage stilling til, hvorvidt en afgørelse fra Domstolen er nødvendig med henblik på at tage stilling til den omhandlede sag. Forelæggelsesafgørelsen forklarer ikke, hvorfor de EU-retlige bestemmelser, der nævnes i disse spørgsmål, er relevante. Den forelæggende ret forklarer heller ikke forbindelsen mellem den deri identificerede EU-lovgivning og de relevante nationale regler.
23. I henhold til fast retspraksis tilkommer det i sager i henhold til artikel 267 TEUF udelukkende den nationale retsinstans, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de af den nationale retsinstans stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse, er Domstolen principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom (8).
24. Det forekommer mig, at selv om forelæggelsesafgørelsen ikke er så fuldstændig eller omfattende, som den kunne være, indeholder den dog tilstrækkelige oplysninger til at godtgøre, at den ønskede fortolkning af EU-retten har en vis forbindelse med hovedsagens faktiske omstændigheder. Jeg bemærker, at det materiale, der er fremlagt af den forelæggende ret, var tilstrækkelig detaljeret til, at den belgiske og den portugisiske regering kunne indgive skriftlige indlæg (9). Følgelig forsyner den forelæggende rets beskrivelse af de faktiske og retlige omstændigheder Domstolen med en egnet baggrund for at give nyttige svar på de rejste spørgsmål (10).
25. Den forelæggende ret har åbent anført, at de forelagte spørgsmål blev foreslået af Stanleyselskaberne. Den har ikke desto mindre ligeledes anført, at den selv mener, at disse spørgsmål klart er relevante med henblik på afgørelsen af hovedsagen. Eftersom Domstolen skal give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den, er det nødvendigt, at der tages stilling til, hvordan den bedst muligt kan omformulere dem med større præcision (11).
26. Af de anførte grunde er det min opfattelse, at forelæggelsesafgørelsen kan antages til realitetsbehandling.
Indledende bemærkninger
27. Det er for det første nødvendigt at fastlægge karakteren af den omhandlede kontrakt. Selv om den forelæggende ret ikke udtrykkeligt tager stilling til dette punkt, består der en formodning – ikke mindst implicit i form af dens henvisning til direktiv 2014/23 – om, at den anser den udbudte kontrakt for at være en tjenesteydelseskoncession. Hovedkriterierne for at kunne identificere en koncessionskontrakt om tjenesteydelser er, i) at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris, og ii) at der sker en overdragelse til koncessionshaveren af risikoen forbundet med driften af tjenesteydelsen (12). Henset til beskrivelsen i forelæggelsesafgørelsen af den måde, som koncessionshaveren ville skulle aflønnes på, og TAR Lazios konstatering af, at koncessionshaverens indtægter er afhængige af den årlige omsætning, forekommer det mig, at den kontrakt, der bekrives i udbuddet, således vedrører en tjenesteydelseskoncession.
28. For så vidt som den omhandlede kontrakt frembyder en grænseoverskridende interesse, skal de myndighederne, der tilbyder at tildele og indgå kontrakten, for det andet »overholde EF-traktatens grundlæggende regler i almindelighed, herunder særligt [artikel 56 TEUF], og i særdeleshed principperne om ligebehandling og forbuddet mod forskelsbehandling begrundet i nationalitet samt den deraf afledte forpligtelse til gennemsigtighed« (13). Domstolen overlader det normalt til den forelæggende ret at tage stilling til, hvorvidt der foreligger en grænseoverskridende interesse. I den foreliggende sag råder Domstolen imidlertid over tilstrækkelige oplysninger til at kunne konkludere, at den omhandlede offentlige kontrakt faktisk frembyder en sådan interesse. Denne består i, at Stanleyselskaberne selv er baserede i Det Forenede Kongerige og Malta, og at kontraktværdien, selv om den er omtvistet, objektivt set er tilstrækkelig høj til, at den har grænseoverskridende betydning (14).
29. Der er endelig enighed om, at ADM er en offentlig myndighed, og at udbuddet er omfattet af området for offentlige udbud, idet det udgør en del af den procedure, hvormed den offentlige myndighed søgte at erhverve tjenester forbundet med afholdelsen af Lotto. Det følger i denne sammenhæng af fast retspraksis, at »princippet om gennemsigtighed« er afledt af ligebehandlingsprincippet (15). De regler, der regulerer disse procedurer, har til formål at sikre, at udbudsmarkedet er konkurrencepræget, åbent og gennemreguleret. Det er i dette lys, jeg læser henvisningerne til de generelle EU-retlige principper (»princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet, princippet om fri konkurrence, proportionalitetsprincippet og kohærensprincippet«) i spørgsmålene fra den forelæggende ret.
Direktiv 2014/23
30. Direktivet trådte i kraft den 17. april 2014 og finder anvendelse på tildelingen af koncessioner, der er sendt i udbud eller tildelt efter den dato (16). Gennemførelsesperioden for medlemsstater udløb den 18. april 2016. I det foreliggende tilfælde offentliggjorde ADM et udbud den 17. december 2015 i Den Europæiske Unions Tidende og den 21. december 2015 i GURI. Fristen for at indgive bud var den 16. marts 2016. Samtlige tre datoer lå efter, at direktiv 2014/23 begyndte at finde anvendelse på tildelingen af koncessioner (den 17.4.2014). Selve koncessionen blev tildelt den 16. maj 2016, hvilket lå efter, at gennemførelsesperioden var udløbet, men forud for, at direktivet var blevet fuldstændig gennemført i italiensk ret (17).
31. Det fremgår af Domstolens praksis, at det direktiv, der skal anvendes, principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (18). Denne retspraksis omhandler imidlertid omstændigheder, hvor to tidligere direktiver om offentlige indkøb blev ophævet og erstattet ved direktiv 2004/18/EF (19). Selv om sidstnævnte direktiv trådte i kraft den 30. april 2004, forblev direktiv 92/50 (offentlige tjenesteydelsesaftaler) og direktiv 93/37 (offentlige bygge- og anlægskontrakter) i kraft, indtil gennemførelsesperioden for direktiv 2004/18 udløb den 31. januar 2006 (20). Disse regler havde til formål at fastsætte en gnidningsfri overgang mellem reglerne for de gamle og de nye ordninger for offentlige udbud (21).
32. Dette er ikke tilfældet her, idet der ikke forelå nogen skræddersyet EU-retlig ordning for tildeling af koncessioner om bygge- og anlægsarbejder forud for vedtagelsen af direktiv 2014/23 (22). Det forekommer mig følgelig, at direktiv 2014/23, i overensstemmelse med selve ordlyden af artikel 54, andet afsnit, finder anvendelse ratione temporis. Dette skyldes (i modsætning til de argumenter, der er blevet fremført af den italienske regering og Kommissionen), at den ordregivende myndighed valgte den type procedure, der skulle følges, og traf en endelig beslutning om at iværksætte et udbud på et tidspunkt, hvor direktiv 2014/23 åbenbart allerede var i kraft.
33. Det skal imidlertid endvidere efterprøves, om denne særlige kontrakt henhører under direktivets anvendelsesområde ratione materiae. Ordlyden af artikel 10, stk. 9, i direktiv 2014/23 er i denne henseende klar og utvetydig. Eftersom den udbudte koncessionskontrakt om tjenesteydelser i forbindelse med Lotto vedrørte »eksklusive rettigheder« (som defineret i direktivets artikel 5, stk. 10 (23)) i tilknytning til en tjenesteydelse, der var omfattet af en udtrykkeligt nævnt kode – 92351100-7 – i det fælles glossar for offentlige indkøbskontrakter, følger det, at udbuddet var undtaget fra direktivets bestemmelser (24).
34. 35. betragtning kan fortolkes således, at undtagelsen kun finder anvendelse, såfremt den omhandlede medlemsstat vælger ikke at offentliggøre tildelingen af kontrakten og opfordre til konkurrence, idet den udøver sin »frihed til […] at vælge metoder til tilrettelæggelse af og kontrol med drift af spil og væddemål […]«, men at undtagelsen ikke finder anvendelse, såfremt den offentliggør tildelingen (25). Det er efter min opfattelse en forceret fortolkning af en utilstrækkeligt affattet betragtning, der under alle omstændigheder ikke er bindende (26). De afgørende ord i denne betragtning er efter min opfattelse »i overensstemmelse med TEUF«. Disse ord fremhæver, at offentlige udbud med en grænseoverskridende interesse under alle omstændigheder er genstand for nærmere undersøgelse i henhold til traktaterne og de generelle EU-retlige principper.
35. Direktivet finder følgelig ikke anvendelse.
Det første spørgsmål
36. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, der pålægger de kompetente myndigheder i medlemsstaterne at iværksætte en udbudsprocedure i forbindelse med tildelingen af en koncession til afholdelsen af det automatiserede Lotto-spil til en enkelt koncessionshaver. Den forelæggende ret har rejst dette spørgsmål på den baggrund, at de kontrakter, der bliver udbudt med hensyn til andre spil, tipning og væddemål, ikke er baseret på eksklusivitet, men snarere tillader flere leverandører.
37. Det forekommer mig, at der er tre elementer i den forelæggende rets spørgsmål. Er EU-retten for det første til hinder for at gøre tildelingen af en koncession til afholdelse af Lotto til genstand for et udbud? Er EU-retten for det andet til hinder for en eneleverandørmodel? Og er EU-retten for det tredje til hinder for en sådan eneleverandørmodel, henset til, at den italienske stat har anvendt ikke-eksklusive leverandørmodeller på andre typer af spille- og væddemålsaktiviteter?
38. Stanleyselskaberne har gjort gældende, at eneleverandørmodellen udgør en restriktion som omhandlet i artikel 49 TEUF og 56 TEUF, der ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn, og at den under alle omstændigheder ikke er forholdsmæssig. De har endvidere gjort gældende, at der bl.a. er konkurrenceretlige grunde til, at samtlige aktiviteter i forbindelse med spillevirksomhed skal behandles ens. Den italienske regering og Lottoitalia er uenige i denne opfattelse, idet de har gjort gældende, at de forskellige typer spillevirksomhed begrunder en forskelsbehandling, og at restriktionen er forholdsmæssig og begrundet i tvingende almene hensyn. Den italienske regering har desuden gjort gældende, at dens beslutning om at vælge en eneleverandørmodel er udtryk for forvaltningsautonomi, og at den som sådan ikke skal undersøges nærmere som en foranstaltning, der vedrører spillevirksomhed. Den belgiske og den portugisiske regering samt Kommissionen har anført, at restriktionen skal anses for at være forholdsmæssig og begrundet i tvingende almene hensyn, igen som omhandlet i artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
39. Med hensyn til det første element, der omhandler spørgsmålet om, hvorvidt udbuddet af en koncessionskontrakt er forenelig med EU-retten, er det min opfattelse, at kravet om, at en potentiel operatør af lotteri skal have en koncessionskontrakt, udgør en restriktion for de frihedsrettigheder, der er sikret ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF, men at restriktionen i princippet klart er begrundet.
40. Navnlig når det faktisk og retligt ikke er muligt for operatører at udføre tjenester i forbindelse med afholdelsen af Lotto i Italien på anden måde end ved en koncession, der er vundet i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, fungerer dette som en hindring for den frie udøvelse af de friheder, der er sikret ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF. Operatører skal helt enkelt indgive bud på en koncessionskontrakt, såfremt de ønsker at forsætte med at levere tilsvarende tjenesteydelser og/eller ønsker at påbegynde disse tjenesteydelser (27). Endvidere gør den omstændighed, at der i en sådan koncessionskontrakt er bestemmelser om fortabelse, som udgør en trussel mod forretningens kontinuitet (uanset om disse bestemmelser udløses af upassende adfærd eller ved, at koncessionen udløber i henhold til kontrakten), nødvendigvis den tjenesteydelse, som operatørerne skal levere, mindre økonomisk attraktiv, end hvis besiddelse af en koncessionskontrakt ikke var en forudgående betingelse for at levere denne tjenesteydelse (28).
41. For så vidt angår det andet element mener jeg ikke, at det automatisk kan antages, at beslutningen om at anvende en eneleverandørmodel uden videre er en ulovlig restriktion for så vidt angår artikel 49 TEUF og 56 TEUF. Det forekommer mig i stedet, at eksklusivitet, afhængig af de præcise udtryk i koncessionskontrakten om tjenesteydelser, kan forstærke de overordnede restriktive virkninger af den beslutning, der blev truffet i henhold til stabilitetsloven af 2015, om at iværksætte et offentligt udbud, eller omvendt at eksklusivitet kan afbøde disse virkninger. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere de eksklusive udbudte ordningers sandsynlige afskrækkende virkninger eller deres overbevisende eller neutrale virkninger, hvilket vil have en indvirkning på de pågældende ordningers overordnede proportionalitet. Jeg foreslår, at den skal gøre dette ud fra objektive kriterier og ikke ud fra individuelle operatørers subjektive vurdering (29).
42. Den opfattelse, som jeg har givet udtryk for ovenfor, vedrørende valget af model indebærer nødvendigvis, at den italienske regerings argument om, at dette valg er udelukket fra en nærmere gennemgang i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF, skal forkastes. Mindst to andre grunde fører til den samme konklusion. Domstolen har for det første tidligere fastslået, at kontrakter, der kun vedrører et enkelt aspekt af en spillevirksomhed, stadig skal bedømmes i overensstemmelse med retspraksis, der behandler spillevirksomhed under henvisning til artikel 49 TEUF og 56 TEUF, idet de ikke skal anskues uafhængigt af disse overordnede aktiviteter (30). Det forekommer mig for det andet at være kunstigt at skille afholdelsen af spillevirksomhed fra selve spillevirksomheden (31).
43. Beslutningen om at følge en offentlig udbudsprocedure baseret på en eneleverandørmodel skal efter min opfattelse således bedømmes i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF. I så fald er dette valg af model, der ikke udtrykkeligt er diskriminerende, udelukket, medmindre det er begrundet på grundlag af de undtagelser, der udtrykkeligt er fastsat i TEUF, eller i tvingende almene hensyn (32). Det påhviler de relevante offentlige myndigheder at give denne begrundelse (33).
44. Den italienske regering har i sit skriftlige indlæg nævnt adskillige mål af almen interesse, herunder at forhindre kriminel indblanding i afholdelsen af lotteriet og at kanalisere spillevirksomhed ind i et kontrolleret kredsløb, der er udsat for nedsat konkurrence. Lottoitalias indlæg henviser endvidere til almene og sociale hensyn, forbrugerbeskyttelse og forebyggelse af svig. Stanleyselskaberne har bestridt, at disse formål er reelle, idet de har argumenteret til støtte for, at den primære grund til valget af model er at forøge indtægterne for den italienske statskasse.
45. Samtlige af de formål, der er nævnt af den italienske regering og Lottoitalia, er blevet anerkendt af Domstolen, sådan at de sammen og hver for sig udgør et tvingende alment hensyn for så vidt angår spilleaktiviteter (34). Forøgelse af indtægter for en medlemsstat er omvendt ikke et formål, der kan begrunde en restriktion for retten til fri udveksling af tjenesteydelser, selv om dette kan være en yderligere fordel for den pågældende regering (35). Administrativ effektivitet (eller ønsket om at undgå administrativt besvær) anses tilsvarende ikke for at være et tvingende alment hensyn (36). Det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til, hvilke formål der faktisk forfølges ved det omhandlede valg af model (37).
46. Såfremt denne domstol fastslår, at det reelle formål, der forfølges af Italien, primært er at forøge indtægterne eller andre rent økonomiske grunde, skal valget af model anses for at være i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF. Såfremt denne domstol tilsvarende fastslår, at valget primært er foretaget af hensyn til administrativ effektivitet som eksempelvis at undgå et dobbelt lag af koncessioner til afholdelse (dvs. hvor ADM, således som Stanleyselskaberne ønsker, udpeger flere tjenesteydere frem for én eksklusiv tjenesteyder til at afholde lotteriet, og dette dernæst nødvendiggør udnævnelsen af en »super-koncessionshaver«, der skal have det overordnede ansvar (38)), vil valget af model tilsvarende anses for at være i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
47. Såfremt den forelæggende ret derimod fastslår, at valget af eneleverandørmodel reelt forfølger et af de lovlige formål, vil den dernæst skulle tage stilling til, hvorvidt denne restriktion er forholdsmæssig. Den forelæggende ret skal sikre sig, at restriktionen er egnet til at opnå de formål, der forfølges med den omhandlede model på det ønskede beskyttelsesniveau, og ikke går videre end nødvendigt for at opnå disse formål.
48. Selv om medlemsstaterne i denne henseende har et vidt skøn til i overensstemmelse med deres »egne værdinormer« og »moralske, religiøse og kulturelle forskelle« at vurdere de krav, som måtte være nødvendige for at beskytte de tvingende almene hensyn (39), skal de omhandlede italienske myndigheder fremlægge de nødvendige beviser for den forelæggende ret, således at den kan sikre sig, at denne model reelt har til formål at forfølge de fastsatte mål på en sammenhængende og systematisk måde (40). Domstolen har eksempelvis i tidligere præjudicielle forelæggelser talt om dokumentation for, at koncessionshaveren vil være underlagt en »snæver kontrol« fra de relevante myndigheders side, eller at eneleverandørens tilbud »ledsages af gennemførelsen af lovgivningsmæssige rammer, som er egnede til at sikre, at indehaveren af nævnte monopol reelt sættes i stand til på en sammenhængende og systematisk måde at forfølge det således fastsatte mål« (41).
49. Den forelæggende ret har i forelæggelsesafgørelsen anført, at det var TAR Lazios opfattelse, at eneleverandørmodellen skabte mindre konkurrence på det relevante marked og derved fremmede en forsvarlig regulering af spillet. Domstolen har i denne henseende allerede fastslået, at »fri og ufordrejet konkurrence […] på det meget særlige marked for hasardspil – dvs. blandt flere erhvervsdrivende, som har bevilling til at drive de samme hasardspil – [kan] have en skadelig virkning som følge af, at disse erhvervsdrivende ville være tilbøjelige til at konkurrere om mest opfindsomt at gøre deres spil mere tiltrækkende end deres konkurrenters og derved at forøge forbrugernes omkostninger til spil såvel som deres risiko for afhængighed heraf« (42). Følgelig er EU-retten ikke til hinder for valget af en eneleverandørmodel, såfremt det derved tilsigtes at skabe mindre konkurrence og derved fremme en forsvarlig regulering af Lotto.
50. Det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til, hvad der er de egentlige formål med valget af en eneleverandørmodel (af hvilke formål den italienske regering har påberåbt sig et udsnit), og, såfremt de er lovlige formål, hvorvidt valget da faktisk er forholdsmæssigt og i overensstemmelse med disse formål. I sin bedømmelse af forholdsmæssigheden, hvilket jeg fremhæver er forskelligt fra spørgsmålet om, hvad formålet med valget af en eneleverandørmodel er, kan den forelæggende ret efter min opfattelse tage hensyn til enhver af de administrative fordele, der opnås ved at forfølge denne model. Den skal endvidere tage hensyn til TAR Lazios konstatering af, at denne model beskytter den italienske stat mod økonomisk ansvar.
51. Hvad endelig angår det tredje element kan jeg ikke se nogen grund til, at kontrakten om afholdelsen af Lotto i henhold til EU-retten skal tildeles flere operatører, udelukkende fordi der i Italien tildeles flere ikke-eksklusive koncessioner på andre spil, tipning og andre former for væddemål som eksempelvis indgåelse af simple væddemål med faste odds.
52. Dette argument ville svare til at sige, at fordi samtlige spillene indebærer forskellige former for spillevirksomhed, skal de behandles ud fra en universal tilgang (43). Det forekommer mig imidlertid at være åbenbart, at der er forskelle mellem den kontrakt, som ADM har sendt i udbud i dette tilfælde, og eksempelvis en tilladelse til en koncession til hestevæddeløb.
53. TAR Lazio fastslog, således som den forelæggende ret har anført i sin forelæggelsesafgørelse, at de væsentligste forskelle ligger i: i) den omstændighed, at den udbudte kontrakt vedrører de tekniske, administrative og organisatoriske aktiviteter, der er forbundet med afholdelsen af et nationalt lotteri, og ikke det direkte forhold til forbrugere, som indgåelse af et væddemål indebærer, og ii) den økonomiske risiko, som den italienske stat bærer, og som, uanset at den er omtvistet, synes at være i strid med fraværet af enhver risiko for staten, når en person indgår et væddemål med en kommerciel operatør, der er i besiddelse af en tilladelse, om udfaldet af en fodboldkamp eller et hestevæddeløb. I det foreliggende tilfælde er en konkurrenceretlig vurdering, hvorefter markedet for samtlige former for spillevirksomhed skal behandles ens (dvs. med ikke-eksklusive koncessioner med flere operatører), ikke relevant. Domstolens bedømmelse af spilletjenester i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF anerkender udtrykkeligt, at det kan være lovligt at begrænse konkurrence, og følgelig at en »traditionel« tilgang baseret på artikel 101 TEUF eller 102 TEUF ikke er velegnet (44).
54. Jeg kan endelig ikke se nogen grund til at sætte spørgsmålstegn ved modellens gennemsigtighed. Den bedømmelse, som jeg ovenfor har anført, at den forelæggende ret skal udføre, omfatter endvidere nødvendigvis en iagttagelse af »kohærensprincippet« (derved, at valget af model skal være i overensstemmelse med det forfulgte mål af almen interesse) og en anerkendelse af, at det ikke altid er ønskværdigt med fuldstændig fri konkurrence.
55. Jeg foreslår følgelig, at det første spørgsmål besvares således, at en beslutning fra de relevante nationale myndigheder om at anvende en koncessionsmodel i forbindelse med afholdelsen af en spilleaktivitet som eksempelvis Lotto udgør en restriktion for udøvelsen af de friheder, der er sikret ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF. Det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til omfanget af denne restriktion i lyset af de objektive kendetegn ved den udbudte eneleverandørmodel. Det tilkommer dernæst de nationale myndigheder at fremlægge tilstrækkelig dokumentation for i) det tvingende mål af almen interesse, som de forsøger at opnå ved valget af denne model, og for, ii) at modellen opfylder proportionalitetsprincippet i forhold til dette mål.
Det andet spørgsmål
56. Det andet spørgsmål bygger på antagelsen om, at udbudssummen er uforholdsmæssig høj (»uberettiget«) i sammenligning med de øvrige betingelser i udbuddet, og omhandler, hvorvidt EU-retten som følge heraf er til hinder for denne beløbsstørrelse. TAR Lazio – hvis konklusioner den forelæggende ret hverken stillede spørgsmålstegn ved eller modsagde – nåede frem til den modsatte konklusion. Jeg vil følgelig omformulere det andet spørgsmål som følger: Såfremt en offentlig myndighed iværksætter et udbud, er EU-retten da til hinder for at fastsætte en udbudssum, der er høj, særligt i forhold til de øvrige betingelser, der er fastsat i udbuddet?
57. Stanleyselskaberne har fokuseret på den kombinerede virkning af den høje udbudssum og de øvrige betingelser i kontrakten, idet de har gjort gældende, at resultatet er at udelukke dem fra at give bud og forbeholde den etablerede tjenesteyder den udbudte kontrakt. Den belgiske og den italienske regering, Lottoitalia og Kommissionen har derimod fremhævet de objektive faktorer, der ligger til grund for beregningen af udbudssummen. De har konkluderet, at det deraf følgende beløb forekommer forholdsmæssigt og rimeligt trods de øvrige betingelser i kontrakten. Den portugisiske regering har ikke fremsat særlige bemærkninger til det andet spørgsmål.
58. Udgangspunktet er efter min opfattelse, at der ikke i sig selv kan gøres indsigelse mod indsættelsen af en udbudssum i udbuddet. Den omtrentlige værdi er således en af de grundlæggende oplysninger, der skal gives i et offentliggjort udbud (svarende til eksempelvis de nærmere oplysninger vedrørende karakteren af den udbudte kontrakt). Uden denne består der en risiko for, at der ikke indgives noget bud.
59. Såfremt udbudssummen imidlertid særskilt vurderet savner et objektivt grundlag, kan dette bl.a. være i strid med gennemsigtighedsprincippet.
60. Efter min opfattelse har den nationale dommer indsamlet tilstrækkelige oplysninger i forelæggelsesafgørelsen til, at Domstolen kan fastslå, at beløbet på 700 mio. EUR ikke rammes af denne indsigelse. Det er ikke så urimeligt højt, at det savner et objektivt grundlag.
61. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at TAR Lazio fastslog, at i) omsætningen ved salget af lotterisedler oversteg 6 mia. EUR pr. år i fem år i træk (jeg skal bemærke, at dette tal afspejles i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.1), og ii) en årlig indtægt derfra ville udgøre omkring 400 mio. EUR (der afspejler de 6% i kommission, der tilsvarende blev foreslået i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.1). Følgelig fremgår det, at den italienske stat tilbød at sælge muligheden for at opnå indtægter på 400 mio. EUR pr. år. i samlet ni år (der var beskyttet mod enhver konkurrence) mod betaling af (mindst) 700 mio. EUR, der skulle betales over en periode på tre år.
62. Forelæggelsesafgørelsen indeholder andre faktorer, som TAR Lazio har taget i betragtning. Selv om det beløb, som lotterikoncessioner er blevet solgt for i andre medlemsstater, strengt taget ikke nødvendigvis er sammenlignelige, forekommer det mig ganske passende at tage yderligere faktorer i betragtning, såsom at betalingen skulle spredes over tre år, at selskaberne havde ret til at danne midlertidige grupperinger med henblik på buddet, og at den italienske stat skal eller ikke skal bære en del af den endelige risiko, sammen med karakteren af de overordnede tjenesteydelser, der skal leveres, og kravet om at tilbagelevere »alle de materielle og immaterielle goder, som udgør nettet af steder […]« vederlagsfrit til ADM ved koncessionsperiodens afslutning (aftaleudkastets artikel 22.1) (45). Den omstændighed, at ADM vurderede, at 15 selskaber opfyldte betingelserne i udbuddet, placerer det beregnede beløb på 700 mio. EUR i en bredere, men ikke desto mindre relevant, overordnet sammenhæng.
63. Såfremt den forelæggende ret fastslår, at udbudssummen blev beregnet objektivt, både når den betragtes isoleret, og når den sammenlignes med de øvrige bestemmelser i kontrakten, er dette tilstrækkeligt til at se bort fra Stanleyselskabernes synspunkt om, at beløbet er udtryk for en forskelsbehandling af dem og/eller en ulige behandling sammenlignet med den etablerede tjenesteyder. Den omstændighed, at en potentiel operatør afholdes fra at deltage i udbuddet, udelukkende fordi udbudssummen er høj eller uopnåelig for et selskab, der handler på egen hånd, underminerer ikke udbudssummens objektivitet.
64. Såfremt den forelæggende ret imidlertid konkluderer, at subjektive betragtninger, frem for objektive faktorer, udgjorde grundlaget for den værdi, der var fastsat for kontrakten, er det ganske vanskeligt at se, hvordan den deraf følgende hindring for de friheder, der er sikret ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF, kan begrundes som en forholdsmæssig og gennemskuelig måde at opnå et mål begrundet i tvingende almene hensyn (46). Såfremt virkningen af udbudssummen kombineret med de øvrige betingelser i kontrakten tilsvarende gør deltagelse i udbuddet særdeles uinteressant (eller ligefrem umulig) for andre end den etablerede tjenesteyder, vil den deraf følgende restriktion for grænseoverskridende virksomhed og levering af tjenesteydelser så godt som sikkert ikke opfylde kravene i denne test.
65. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det andet spørgsmål således, at EU-retten ikke er til hinder for, at der indsættes en høj udbudssum i udbuddet i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, såfremt beløbets objektive karakter både kan fastlægges isoleret set og med henvisning til de øvrige rettigheder og forpligtelser i udbuddet. Det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, hvorvidt dette er tilfældet.
Det tredje spørgsmål
66. Det tredje spørgsmål er baseret på to antagelser (der begge er gunstige i forhold til Stanleyselskaberne): at det i stabilitetsloven af 2015 og udbuddet kræves, at Stanleyselskaberne opgiver en kommerciel aktivitet, såfremt de ønsker at vinde den udbudte kontrakt, og at Domstolen har fastslået, at denne kommercielle aktivitet var lovlig.
67. Der kan sættes spørgsmålstegn ved begge antagelser. Det er for det første unaturligt at fortolke stabilitetsloven af 2015 eller udbuddet således, at det fører til den konklusion, at de udtrykkeligt er rettet mod Stanleyselskaberne. TAR Lazio foretog heller ikke nogen faktuel konstatering, der fremgår af forelæggelsesafgørelsen fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), og som kan understøtte denne antagelse. Domstolen har for det andet ikke foretaget en sådan konstatering med hensyn til lovligheden af den særlige kommercielle aktivitet, som Stanleyselskaberne her har gjort gældende er lovlig.
68. Jeg vil derfor omformulere det tredje spørgsmål således: Er artikel 49 TEUF og 56 TEUF og/eller forbuddet mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet til hinder for, at der i et udkast til en aftale om enekoncession til afholdelse af et nationalt lotteri indsættes bestemmelser om, at koncessionen fortabes, såfremt a) koncessionshaveren eller dennes ansatte eller agenter er blevet tiltalt for visse strafferetlige overtrædelser, eller b) koncessionshaveren overtræder nationale regler vedrørende bekæmpelse af uregelmæssigt, ulovligt eller illegalt spil, såfremt disse bestemmelser bevirker, at en potentiel budgiver udelukkes?
69. Stanleyselskaberne har samtidigt gjort gældende, at bestemmelserne om fortabelse var affattet vagt, og at disse bestemmelser udgjorde en tilstrækkelig klar og præcis trussel til, at de blev forhindret eller afskrækket fra at afgive bud, idet de var genstand for adskillige verserende sager og følgelig automatisk var omfattet af bestemmelserne om fortabelse. De har endvidere gjort gældende, at disse bestemmelser i strid med de principper, som Domstolen har fastslået i dommen i sagen Costa og Cifone (47), også er rettet mod overtrædelser, der ikke har givet anledning til retskraftige domme. Den belgiske og den italienske regering, Lottoitalia og Kommissionen har i det væsentlige anført, at bestemmelserne om fortabelse er klare, at de står i forhold til det ønskede mål, og at de ikke automatisk bevirker, at Stanleyselskaberne udelukkes fra udbudsproceduren. Den portugisiske regering har ikke fremsat særlige bemærkninger til det tredje spørgsmål.
70. Jeg vil først behandle aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra h) og k), under henvisning til gennemsigtighedsprincippet (hvilket også indebærer en iagttagelse af forbuddet mod forskelsbehandling), inden jeg vil behandle kravene i artikel 49 TEUF og 56 TEUF. Endelig vil jeg behandle spørgsmålet om retskraft med særlig fokus på aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra h).
71. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at TAR Lazio fastslog, at bestemmelserne om fortabelse var tilstrækkeligt gennemsigtige. Den målestok, der skal anvendes i denne forbindelse, er at betragte bestemmelserne ud fra synsvinklen hos en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, der udviser almindelig omhu (48). I dommen i sagen Costa og Cifone vejledte Domstolen om kriterierne for at opfylde kravene om gennemsigtighed i denne sammenhæng. Følgelig kunne en ordlyd, der gav mulighed for fortabelse af en koncession som følge af » lovovertrædelser, som er omfattet af lov nr. 55 af 19. marts 1990«, accepteres, fordi den vedrørte specifikke og identificerede overtrædelser i den nævnte lov (hvilket endvidere var i overensstemmelse med det overordnede formål om at bekæmpe kriminalitet). Omvendt kunne en formulering, der giver mulighed for fortabelse som følge af »alle andre lovovertrædelser, der kan skade tillidsforholdet til [den ordregivende myndighed]«, imidlertid ikke accepteres, idet denne ordlyd ikke ville »gøre det muligt for enhver potentiel tilbudsgiver med sikkerhed at vurdere risikoen for, at sådanne sanktioner vil finde anvendelse på ham« (49).
72. Det tilkommer i givet fald den forelæggende ret at revurdere gennemsigtigheden af begge bestemmelser om fortabelse i lyset af den retspraksis, som jeg har nævnt ovenfor.
73. For mit vedkommende mener jeg ikke, at en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, der udviser almindelig omhu, ville have meget vanskeligt ved at forstå rækkevidden og anvendelsen af aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra k). For så vidt angår artikel 30, stk. 2, litra h), er de forhold, hvorunder ADM kan lade koncessionen fortabe i henhold til denne bestemmelse i aftaleudkastet, beskrevet på en kortfattet, men klar måde. En række kumulative betingelser skal være opfyldt, før ADM kan beslutte, hvorvidt den skal gå videre med fortabelsesproceduren. Fortabelse sker ikke automatisk, men det er klart, at fortabelse kan finde sted, når disse betingelser er opfyldt. Den omstændighed, at bestemmelsen giver ADM et skøn med hensyn til, hvorvidt koncessionen skal fortabes, fratager ikke bestemmelsen dens klarhed. Det er endvidere klart, at en tredjepart, der er adskilt fra ADM (hvilket, der i retsmødet var enighed om, var den offentlige anklagemyndighed), bedømmer, om der er tilstrækkeligt materiale til at rejse tiltale i forbindelse med mistanke om en strafferetlig overtrædelse. Kombinationen af disse forhold er efter min opfattelse tilstrækkelig til at opfylde gennemsigtighedsprincippet.
74. Idet jeg dernæst vil tage stilling til bedømmelsen i henhold til artikel 49 TEUF og 56 TEUF, skal det bemærkes, at Domstolen har fastslået, at det udgør en hindring for de friheder, der er sikret ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF, såfremt en økonomisk aktivitet som eksempelvis levering af tjenesteydelser i forbindelse med afholdelsen af Lotto gøres til genstand for et krav om at indgive bud på og vinde en kontrakt og om bestemmelser, der giver mulighed for en eventuel fortabelse af denne koncession efterfølgende (50). Bestemmelserne om fortabelse skal følgelig være begrundede med henvisning til tvingende almene hensyn og opfylde proportionalitetstesten. Jeg har allerede foretaget en behandling af, hvad der er krævet af de italienske myndigheder for så vidt angår det tvingende mål af almen interesse, der skal opnås (51). Den forelæggende ret vil skulle sikre sig, at de anfægtede bestemmelser er egnede og nødvendige med henblik på at opnå dette mål og ikke går videre end nødvendigt med henblik herpå. Jeg bemærker her alene, at grundene i aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra h), eksempelvis udtrykkeligt er forbundet med kriminel aktivitet, og at et af de anførte almene hensyn er forebyggelse af kriminel aktivitet i forbindelse med afholdelsen af Lotto.
75. Jeg vil endelig tage stilling til argumentet for så vidt angår retskraft. Indebærer den omstændighed, at aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra h), [og artikel 30, stk. 2, litra k),] ikke er begrænset til overtrædelser, der har givet anledning til retskraftige domme, at de automatisk skal anses for uforholdsmæssige (52)?
76. Det er på dette sted nyttigt at erindre om, at den antagelse, som det tredje spørgsmål er baseret på, er, at Stanleyselskaberne ville skulle opgive en bestående, lovlig og kommercielt succesfuld driftsmodel med henblik på ikke at rammes af bestemmelserne i aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra h) og/eller k).
77. I dommen i sagen Costa og Cifone var de omhandlede bestemmelser blevet affattet som en fortabelse af koncessionen, men de havde i praksis den virkning, at visse operatører helt og holdent blev udelukket fra at deltage i udbudsproceduren (fordi fortabelsen i praksis ville blive udløst på den dag, hvor tilladelsen blev tildelt). Domstolen fastslog, at »[…] en udelukkelse fra markedet i form af fortabelse af retten til koncessionen i princippet kun [bør] anses for at stå i rimeligt forhold til målet om bekæmpelse af kriminalitet, såfremt den er støttet på en dom, som er retskraftig og vedrører en tilstrækkeligt alvorlig lovovertrædelse. En lovgivning, der selv midlertidigt fastsætter en udelukkelse af erhvervsdrivende fra markedet, kan kun anses for at være forholdsmæssig, såfremt den fastsætter såvel adgang til en effektiv domstolsprøvelse som adgang til erstatning for den lidte skade i det tilfælde, hvor denne udelukkelse efterfølgende skulle vise sig at være ugrundet« (53).
78. Det fremgår ikke klart af det materiale, der er fremlagt for Domstolen, at de anfægtede bestemmelser i den foreliggende sag havde den virkning automatisk at udelukke Stanleyselskaberne fra udbudsproceduren. Den forelæggende ret vil derfor først skulle foretage en nøje gennemgang af karakteren af hver verserende sag mod Stanleyselskaberne og tage stilling til, hvorvidt de faktisk var af en sådan karakter, at de øjeblikkeligt ville have udløst bestemmelsen om fortabelse, såfremt disse selskaber havde afgivet bud og var blevet tildelt kontrakten. Såfremt dette ikke er tilfældet, er Domstolens konstateringer i dommen i sagen Costa og Cifone under alle omstændigheder ikke direkte relevante.
79. Såfremt Stanleyselskaberne imidlertid blev udelukket, er det da tilladt at indsætte en bestemmelse om fortabelse i et udkast til en aftale om en eksklusiv lotterikoncession, der kan blive udløst efter den ordregivende myndigheds skøn på det tidspunkt, hvor koncessionshaveren eller dennes ansatte eller agenter er blevet tiltalt, men endnu ikke dømt for en alvorlig strafbar handling (og i endnu højere grad, hvor domfældelsen endnu ikke har opnået retskraft)?
80. Det forekommer mig, at vi her har et klassisk eksempel på behovet for at foretage den korrekte afvejning mellem to konkurrerende interesser. På den ene side er der hensynet til almenhedens interesse i at forhindre kriminel aktivitet inden for lotterisystemet (som den italienske regering har gjort gældende). På den anden side er der enekoncessionshaverens private kommercielle interesser, sammenholdt med formodningen om, at en part, der er tiltalt for en strafbar handling, er uskyldig, indtil det modsatte er bevist (54).
81. For så vidt angår dette almene hensyn indebærer kravet om, at der foreligger en dom, der har retskraft, gennemførelsen af en (måske udvidet) proces med (først) en fuldstændig straffesag og dernæst (potentielt) en tilendebragt række af appeller. Det kan tage lang tid, før dommen får retskraft. Der er set fra hensynet til almenhedens interesse klare alvorlige ulemper ved at skulle vente indtil dette tidspunkt, førend enekoncessionen på afholdelsen af det nationale lotteri kan fortabes. Afholdelsen af en værdifuld og følsom tjenesteydelse vil i mellemtiden forblive i hænderne på koncessionshaveren. Dette er tydeligvis et uønsket udfald, såfremt det i sidste ende viser sig, at koncessionshaveren eller dennes ansatte eller agenter faktisk er skyldige i en strafbar handling, hvor [med henvisning til aftaleudkastets artikel 30, stk. 2, litra h),] »[den ordregivende myndighed] som følge af lovovertrædelsens art, alvor, udøvelsesmåde og dens forbindelse til genstanden for den virksomhed, der er tildelt i koncession, vurderer, at koncessionshaveren herved ikke besidder den påkrævede troværdighed, professionalisme og moralske egnethed«.
82. Såfremt bestemmelsen om fortabelse imidlertid kan udløses på et tidspunkt, hvor der er (i praksis) kun foreligger en mistanke om, at der er blevet begået en alvorlig lovovertrædelse (ganske vist en mistanke, som en offentlig myndighed som tredjepart i form af en offentlig anklagemyndighed har tilsluttet sig), kan dette forrykke balancen for langt i retning af almenhedens interesse til skade for private interesser. Såvel operatørens ret til at oprette og drive egen virksomhed som dennes ret til at blive anset for uskyldig, indtil det modsatte er bevist, risikerer derved at blive undermineret på grundlag af en prima facie sag, der endnu ikke er blevet prøvet under en straffesag, som gennemføres under iagttagelse af normale retsgarantier.
83. Jeg bemærker her, at Unionens retsorden i andre procedurer om offentlige udbud indeholder muligheden for udelukkelse fra en udbudsprocedure ikke alene med henvisning til, at der er begået alvorlige strafbare handlinger, men endvidere til tilfælde, hvor operatøren »har begået en alvorlig forsømmelse, der sår tvivl om dennes integritet« (min fremhævelse) (55). Domstolen har således i forbindelse med fortolkningen af den tilsvarende udelukkelsesbestemmelse i direktiv 2004/18 (56) eksempelvis fastslået, at »en retsafgørelse – om end den endnu ikke er blevet endelig – alt efter afgørelsens genstand [kan] udgøre et bevis for, at der er begået en alvorlig fejl i udøvelsen af et erhverv, idet myndighedens afgørelse under alle omstændigheder kan underlægges domstolskontrol« (57).
84. Jeg foreslår følgelig, at det relevante tidspunkt for foretagelsen af en afvejning mellem offentlige og private interesser er det tidspunkt, hvor der allerede foreligger en »retsafgørelse«, der underbygger mistanken om kriminalitet eller alvorlige fejl i forbindelse med udøvelsen af ens erhverv. I den foreliggende sag vil det følgelig eksempelvis tillade udelukkelse, så snart der måtte foreligge en domfældelse i første instans ved den relevante domstol vedrørende en strafbar handling, der førte til, at ADM var i tvivl om, hvorvidt operatøren besad »den påkrævede troværdighed, professionalisme og moralske egnethed«, der var relevant for Lotto-koncessionskontrakten på tjenesteydelser. Det er endvidere nødvendigt, at den udelukkede koncessionshaver har adgang til retsmidler, der giver den pågældende mulighed for i) at anmode om suspension af ADM’s afgørelse om fortabelse af koncessionen, så længe appellen af den omhandlede retsafgørelse verserer, og ii) at kræve erstatning fra den ordregivende myndighed, såfremt denne retsafgørelse efterfølgende omstødes ved appel (58). For begge slags retsmidler skal de nødvendige mekanismer fastlægges ved lov frem for i en aftale (59).
85. For så vidt angår den foreliggende sag tilkommer det i det væsentlige den nationale ret både at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt de to anfægtede bestemmelser om fortabelse afholdt Stanleyselskaberne fra at deltage i udbuddet – eller ej – og spørgsmålet om, hvilke retsmidler og garantier en udelukket koncessionshaver kan gøre brug af i henhold til national ret, og jeg vil ikke behandle dem yderligere her.
86. Jeg foreslår følgelig, at det tredje spørgsmål besvares som følger: Artikel 49 TEUF og 56 TEUF, princippet om forbud mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet er ikke til hinder for, at der i et udkast til en aftale om en enekoncession til afholdelsen af et nationalt lotteri indsættes bestemmelser om, at koncessionen fortabes, såfremt a) koncessionshaveren eller dennes ansatte eller agenter tiltales for visse strafbare handlinger, eller b) koncessionshaveren overtræder nationale administrative regler om bekæmpelse af uregelmæssigt, ulovligt og illegalt spil, og disse bestemmelser bevirker, at en potentiel operatør udelukkes, forudsat at
– de omhandlede bestemmelser er tilstrækkeligt præcise, forudsigelige og klare, således at en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, der udviser almindelig omhu, kan forstå deres rækkevidde og anvendelse, og
– de relevante strafferetlige eller administrative lovovertrædelser, der henvises til i bestemmelserne, er blevet bekræftet i en retsafgørelse, og
– den omhandlede operatør ifølge loven har ret til at anfægte en sådan retsafgørelse (herunder ret til at anmode om, at der bliver truffet foreløbige forholdsregler) og kræve erstatning, såfremt denne retsafgørelse efterfølgende omstødes ved appel.
Forslag til afgørelse
87. Jeg foreslår følgelig, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) som følger:
»1) En beslutning fra de relevante nationale myndigheder om at anvende en koncessionsmodel i forbindelse med afholdelsen af en spilleaktivitet som eksempelvis Lotto udgør en restriktion for udøvelsen af de friheder, der er sikret ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF. Det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til omfanget af denne restriktion i lyset af de objektive kendetegn ved den udbudte eneleverandørmodel. Det tilkommer dernæst de nationale myndigheder at fremlægge tilstrækkelig dokumentation for i) det tvingende mål af almen interesse, som de forsøger at opnå ved valget af denne model, og for, ii) at modellen opfylder proportionalitetsprincippet i forhold til dette mål.
2) EU-retten er ikke til hinder for, at der indsættes en høj udbudssum i udbuddet i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, såfremt beløbets objektive karakter både kan fastlægges isoleret set og med henvisning til de øvrige rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i udbuddet. Det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, hvorvidt dette er tilfældet.
3) Artikel 49 TEUF og 56 TEUF, princippet om forbud mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og gennemsigtighedsprincippet er ikke til hinder for, at der i et udkast til en aftale om en enekoncession til afholdelsen af et nationalt lotteri indsættes bestemmelser om, at koncessionen fortabes, såfremt a) koncessionshaveren eller dennes ansatte eller agenter tiltales for visse strafbare handlinger, eller b) koncessionshaveren overtræder nationale administrative regler om bekæmpelse af uregelmæssigt, ulovligt og illegalt spil, og disse bestemmelser bevirker, at en potentiel operatør udelukkes, forudsat at
– de omhandlede bestemmelser er tilstrækkeligt præcise, forudsigelige og klare, således at en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, der udviser almindelig omhu, kan forstå deres rækkevidde og anvendelse
– de relevante strafferetlige eller administrative lovovertrædelser, der henvises til i bestemmelserne, er blevet bekræftet i en retsafgørelse, og
– den omhandlede operatør ifølge loven har ret til at anfægte en sådan retsafgørelse (herunder ret til at anmode om, at der bliver truffet foreløbige forholdsregler) og kræve erstatning, såfremt denne retsafgørelse efterfølgende omstødes ved appel.«