GENERALINIO ADVOKATO
JÁN MAZÁK IŠVADA,
pateikta 2012 m. vasario 2 d.(1)
Byla C‑549/10 P
Tomra Systems ASA,
Tomra Europe AS,
Tomra Systems GmbH,
Tomra Systems BV,
Tomra Leergutsysteme GmbH,
Tomra Systems AB,
Tomra Butikksystemer AS
prieš
Europos Komisiją
„Apeliacinis skundas – Konkurencija – Piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi – Panaudotos gėrimų taros surinkimo aparatų rinka – Išimtinės sutartys, įsipareigojimai dėl kiekio ir lojalumo nuolaidos kaip konkurentų išstūmimo iš rinkos strategijos dalis“
1. Šioje byloje apeliantės (toliau visos kartu – Tomra bendrovės) Teisingumo Teismo prašo panaikinti Sprendimą Tomra Systems ir kt., T‑155/06(2). Šiuo sprendimu Bendrasis Teismas atmetė Tomra prašymą panaikinti 2006 m. kovo 29 d. Komisijos sprendimą C(2006) 734 galutinis dėl EB 82 straipsnio (dabar – SESV 102 straipsnis) ir EEE susitarimo 54 straipsnio taikymo procedūros (byla COMP/E‑1/38.113 – Prokent‑Tomra)(3).
I – Faktinės bylos aplinkybės
2. Faktinės bylos aplinkybės, administracinė procedūra ir ginčijamas sprendimas detaliai aprašyti skundžiamo sprendimo 1–20 punktuose. Trumpai tariant, Tomra grupė (kurią sudaro septynios šį apeliacinį skundą pateikusios bendrovės ir kitos bendrovės) gamina panaudotos tuščios gėrimų taros surinkimo automatus („Reverse Vending Machines“; toliau – RVM). Šie aparatai identifikuoja tarą pagal įvairius parametrus, kaip antai formą ir (arba) brūkšninį kodą, bei apskaičiuoja klientui grąžintiną užstatą ir paprastai jį nurodo atspausdintame kvite, pagal kurį pinigai grąžinami parduotuvės kasoje. Ši grupė taip pat visame pasaulyje teikia su RVM susijusias paslaugas. 2005 m. Tomra grupės apyvarta sudarė apie 300 mln. EUR, joje dirbo 1 900 darbuotojų.
3. Remdamasi Prokent AG, taip pat RVM sektoriuje veiklą vykdančios Vokietijos bendrovės, skundu, Komisija, atlikusi patikrinimus, nusiuntė pranešimą apie kaltinimus Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS ir Tomra grupės dukterinėms bendrovėms šešiose Europos ekonominės erdvės (toliau – EEE) valstybėse. 2006 m. kovo 29 d. Komisija priėmė ginčijamą sprendimą, kuriame konstatavo, kad Tomra bendrovės 1998–2002 m. pažeidė SESV 102 straipsnį ir EEE susitarimo 54 straipsnį, nes vykdė konkurentų išstūmimo iš nacionalinių RVM rinkų Vokietijoje, Nyderlanduose, Austrijoje, Švedijoje ir Norvegijoje strategiją, t. y. sudarinėjo išimtines sutartis, sutartis dėl individualių įsipareigojimų dėl kiekio ir taikė individualias atgaline data galiojančių nuolaidų sistemas, taip varžydamos konkurenciją rinkose.
4. Tame sprendime Komisija, be kita ko, konstatavo, kad iki 1997 m. Tomra rinkos dalys Europoje nuolat viršijo 70 %, kad po 1997 m. jos sudarė daugiau kaip 95 % ir kad visose atitinkamose rinkose Tomra bendrovių rinkos dalys buvo daug kartų didesnės už konkurentų rinkos dalis. Ji padarė išvadą, kad Tomra grupė buvo dominuojanti įmonė, kaip tai suprantama pagal SESV 102 straipsnį ir EEE susitarimo 54 straipsnį. Konkrečiai kalbant, Komisija tvirtino, kad Tomra tiek praktikoje, tiek diskutuodama grupėje taikė strategiją, kurios tikslas arba poveikis buvo antikonkurencinis. Remiantis ginčijamu sprendimu, Tomra bendrovės siekė išlaikyti dominuojančią padėtį ir rinkos dalis kliudydamos naujiems ūkio subjektams patekti į rinką, ribodamos konkurentų augimo galimybes, kad jie būtų silpni, ir pašalindamos visiškai nusilpusius konkurentus juos perpirkdamos arba kitais būdais. Ši strategija buvo įgyvendinama 1998–2002 m. pasirašant 49 sutartis tarp Tomra bendrovių ir tam tikrų prekybos centrų tinklų. Tai buvo išimtinės sutartys, sutartys, kuriose nustatomi įsipareigojimai dėl kiekio, ir sutartys, kuriomis sukuriamos individualios atgaline data galiojančių nuolaidų sistemos. Ginčijamame sprendime nurodyta, kad vertinant Tomra bendrovių įvykdyto pažeidimo sunkumą reikia atsižvelgti į tai, jog jos tikslingai ėmėsi aptariamų veiksmų, kuriais buvo siekiama išstumti konkurentus, taip pat į šio piktnaudžiavimo geografinį mastą. Komisija padarė išvadą, kad buvo padarytas „sunkus“ pažeidimas, ir Tomra bendrovėms solidariai skyrė 24 mln. EUR baudą.
II – Skundžiamas sprendimas
5. Grįsdamos Bendrajam Teismui pateiktą ieškinį dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo Tomra bendrovės rėmėsi šešiais pagrindais. Iš esmės jos teigė, kad Komisija: i) įrodinėdama, jog ši grupė kūrė konkurencijos panaikinimo strategiją ir šią strategiją įgyvendino 1998–2002 m. su klientais sudarydama 49 sutartis, rėmėsi akivaizdžiai neteisingais ir nepatikimais įrodymais; ii) padarė akivaizdžių vertinimo klaidų nagrinėdama klausimą, ar tokiomis sutartimis galima panaikinti konkurenciją, nenurodė tokio vertinimo motyvų; iii) padarė akivaizdžių vertinimo klaidų nagrinėdama klausimą, ar tokiomis sutartimis iš tiesų buvo panaikinta konkurencija; iv) padarė akivaizdžią teisės klaidą, kai konstatavo, kad išimtinės sutartys, individualūs įsipareigojimai dėl kiekio ir atgaline data taikomos individualios nuolaidos pagal SESV 102 straipsnį yra neteisėti per se; v) akivaizdžiai suklydo, kai konstatavo, kad neprivalomais įsipareigojimais dėl kiekio galima pažeisti SESV 102 straipsnį, ir vi) pažeidė proporcingumo ir diskriminacijos draudimo principus, kai skyrė Tomra bendrovėms 24 mln. EUR baudą. Skundžiamu sprendimu Bendrasis Teismas atmetė visus šiuos ieškinio pagrindus.
III – Apeliacinis skundas
6. Šioje byloje Tomra bendrovės iš viso remiasi penkiais apeliacinio skundo pagrindais(4). Komisija mano, kad šie pagrindai nepriimtini, netinkami arba nepagrįsti.
A – Dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su teisės klaida, kurią Bendrasis Teismas padarė vertindamas Komisijos išvadą dėl antikonkurencinio ketinimo panaikinti konkurenciją rinkoje (skundžiamo sprendimo 33–41 punktai)
7. Pirmuoju apeliacinio skundo pagrindu Tomra iš esmės teigia, kad analizuodamas, ar Komisija nustatė antikonkurencinį ketinimą, Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes atsisakė atsižvelgti į faktines aplinkybes, įrodančias, kad Tomra bendrovės siekė konkuruoti įprastinėmis sąlygomis. Tomra bendrovės pakartoja Bendrajam Teismui nurodytą argumentą, kad Komisija teiginius apie antikonkurencinį ketinimą ir strategiją klaidingai grindė Tomra bendrovių vidaus susirašinėjimu.
8. Iš pradžių pažymėtina, kad piktnaudžiavimo sąvoka yra objektyvi(5). Iš tiesų ginčijamame sprendime Komisija pagrįstai nesirėmė ketinimu kaip būtinu kriterijumi norint nustatyti piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi šioje byloje. Šiuo klausimu Tomra bendrovės nurodo, kad iš ginčijamo sprendimo 97–105 konstatuojamųjų dalių darytina išvada, jog antikonkurencinis ketinimas buvo reikšmingas veiksnys, kuriuo remiantis padaryta išvada dėl antikonkurencinės strategijos, ir kad ši išvada turėjo lemiamą reikšmę nustatant pažeidimą.
9. Tomra bendrovės taip pat remiasi ginčijamo sprendimo 111 konstatuojamąja dalimi. Tačiau, kaip pažymi Komisija, prieš šią konstatuojamąją dalį, 109 konstatuojamojoje dalyje, pateikta pastaba, kad III skirsnio B dalyje aprašyta praktika pagal SESV 102 straipsnį vertinama kitose to sprendimo vietose. Šiuo klausimu ginčijamo sprendimo IV skirsnio B dalyje teisingai nurodyta, kad SESV 102 straipsnis yra objektyvaus pobūdžio, ir tai, kad Tomra bendrovės savo veiksmais ribojo konkurenciją, konstatuota analizuojant Tomra bendrovių susitarimus su klientais, o ne jų motyvus. Todėl Tomra bendrovių teiginys, kad išvados dėl jų ketinimų turėjo lemiamą reikšmę nustatant pažeidimą, yra atmestinas.
10. Vis dėlto tiesa, kad ketinimą patvirtinantys įrodymai nėra visiškai nereikšmingi, nes jie iš tiesų gali turėti reikšmės vertinant dominuojančios įmonės veiksmus, kai būtina suprasti tokių veiksmų ekonominę logiką, jų strateginius aspektus ir galimą poveikį. Kaip Bendrasis Teismas teisingai pažymėjo 35 punkte, tokie įrodymai gali parodyti, ar buvo ketinama panaikinti konkurenciją, ar, atvirkščiai, pateikti kitokį nagrinėjamų veiksmų paaiškinimą. Iš tiesų tokie įrodymai padeda Komisijai suprasti, kokiomis aplinkybėmis buvo atliekami nagrinėjami veiksmai. Pavyzdžiui, jeigu Komisija (arba nacionalinė konkurencijos priežiūros institucija), remdamasi byloje pateiktais įrodymais, nustatytų, kad įmonė įvairių nuolaidų sistemas kūrė (ir) klientų naudai, t. y. jeigu įmonė tikėjosi našumo padidėjimo, tokios institucijos turėtų atlikti nuodugnesnį tyrimą.
11. Iš Teisingumo Teismui pateiktų dokumentų akivaizdžiai matyti, kad Tomra bendrovės negalėjo arba nenorėjo paaiškinti savo veiksmų remdamosi kokia nors konkrečia verslo logika(6), ir manau, kad Bendrasis Teismas 36 punkte teisingai konstatavo, jog nagrinėdama bylą Komisija pirmiausia turėjo vertinti antikonkurencinius veiksmus. Bet kuriuo atveju pažymėtina, kad Komisija toliau savo iniciatyva tyrė, ar Tomra bendrovių vidaus dokumentuose galima rasti nagrinėjamų veiksmų paaiškinimą, susijusį su teigiamu poveikiu konkurencijai, ar, priešingai, susijusį su išstūmimu iš rinkos. Šiuo požiūriu, nors apeliaciniame skunde remiamasi skundžiamo sprendimo 36 punktu, jame nenurodomi Tomra bendrovių siekio konkuruoti įprastomis sąlygomis įrodymai, kurių tariamai nenagrinėjo Bendrasis Teismas, ir nepaaiškinama, kaip tokie įrodymai galėtų paneigti Tomra bendrovių vykdytos išstūmimo iš rinkos veiklos analizę.
12. Sutinku su Komisija ir dėl to, kad tai, jog skundžiamame sprendime buvo pripažinta, kad yra Tomra bendrovių ketinimo naudoti kitus (teisėtus) konkuravimo būdus įrodymų, reiškia, kad dabar Tomra bendrovės iš tiesų siekia užginčyti Bendrojo Teismo atliktą įrodymų reikšmingumo ir įrodomosios galios vertinimą, kurio negalima ginčyti apeliacine tvarka(7). Panašu, kad Tomra bendrovės kartoja pirmojoje instancijoje išdėstytus argumentus ir pabrėžia nesutinkančios su Bendrojo Teismo atliktu faktinių aplinkybių vertinimu. Tačiau skundžiamo sprendimo 35 punkte teisingai nurodoma, kad „Komisijos ginčijamame sprendime esančios išvados buvo pagrįstos ne vienu ar kitu atskiru [Tomra bendrovių] dokumentu, o įvairiais elementais“.
13. Galiausiai Tomra bendrovės ypač kritikuoja Bendrojo Teismo teiginį skundžiamo sprendimo 36 punkte, kad ginčijamame sprendime „neslepiami“ dokumentai, kuriuose užsimenama, jog Tomra bendrovės ketino naudoti ir teisėtas konkuravimo priemones. Pakanka pasakyti, kad šis skundžiamame sprendime nurodytas teiginys nėra susijęs su reikšmingais įrodymais. Veikiau, kaip ir Komisija, manau, kad Bendrasis Teismas akivaizdžiai norėjo pripažinti, kad ginčijamame sprendime buvo kalbama apie įrodymus, susijusius su kitomis, teisėtomis, konkuravimo priemonėmis, nors jame ir nėra tinkamai paaiškintas piktnaudžiavimas, kuris buvo to sprendimo objektas.
14. Iš visų nurodytų argumentų darytina išvada, kad Bendrasis Teismas, vertindamas Komisijos išvadą dėl antikonkurencinio ketinimo panaikinti konkurenciją rinkoje, nepadarė teisės klaidos. Todėl pirmasis apeliacinio skundo pagrindas turi būti atmestas kaip nepagrįstas.
B – Dėl antrojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su teisės klaida ir su nepakankamu motyvavimu kalbant apie bendrosios paklausos dalį, kurią turėtų apimti susitarimai, kad juos būtų galima pripažinti piktnaudžiavimu (skundžiamo sprendimo 238–246 punktai)
15. Tomra bendrovės Bendrajam Teismui nurodė, kad Komisija neanalizavo, ar nesusieta RVM rinkos dalis(8) buvo pakankamai didelė, kad taip pat sėkmingai dirbantys konkurentai galėtų likti rinkoje(9). Dabar Tomra bendrovės iš esmės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą ir nepakankamai motyvavo išvadą, jog tariamos išimtinės sutartys apėmė pakankamą bendrosios paklausos dalį, kad būtų galima apriboti konkurenciją. Taigi Tomra bendrovės nurodo, kad Bendrojo Teismo motyvuose, kuriais remdamasis jis atmetė argumentą dėl atitinkamos komercinės paklausos, visų pirma vartojami tokie žodžiai kaip „didelė“, „nebuvo maža“ ir „labai didelė“. Bendrasis Teismas turėjo reikalauti nedviprasmiško būdo nustatyti, ar išimtinėmis sutartimis galima panaikinti konkurenciją rinkoje, t. y. apskaičiuoti minimalią ekonomiškai perspektyvią veiklos apimtį, reikalingą, kad veikla nagrinėjamoje rinkoje būtų pelninga.
16. Pirmiausia pažymėtina, kad, kaip matyti iš nusistovėjusios teismų praktikos, motyvacija, kurios reikalaujama pagal SESV 296 straipsnį (buvęs EB 253 straipsnis), turi atitikti ginčijamo akto pobūdį(10). Todėl dar reikia išsiaiškinti, ar Bendrasis Teismas nagrinėjamomis aplinkybėmis turėjo teisę vartoti tokius žodžius kaip „didelė“ arba ar Tomra bendrovės teisingai nurodo, kad skundžiamas sprendimas nėra pakankamai motyvuotas, nes jame nėra tiksliai nurodyta, ką „didelė“ (tarkime, kiekybiniu požiūriu) reiškia šioje byloje.
17. Apeliacinio skundo 20 punkte Tomra bendrovės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, kai 241 punkte nurodė, kad „konkurentai turi galėti laisvai konkuruoti visoje rinkoje, o ne tik jos dalyje“. Kaip pažymėjo Komisija, išdėstydamos šią kritiką Tomra bendrovės, pačios to nepripažindamos, Teisingumo Teismui pateikė reikalavimą pakeisti Sprendimą Hoffmann‑La Roche prieš Komisiją(11). Tame sprendime Teisingumo Teismas atmetė pareiškimą dėl „didelio poveikio“ arba de minimis ribos pagal SESV 102 straipsnį ir konstatavo: „kadangi nagrinėjamus veiksmus atliko dominuojančią padėtį rinkoje užimantis ūkio subjektas ir dėl to rinkoje jau susilpninta konkurencijos struktūra, [SESV 102] straipsnio taikymo srityje bet koks papildomas konkurencijos struktūros silpninimas gali būti laikomas piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi“.
18. Tame sprendime Teisingumo Teismas vadovavosi generalinio advokato G. Reischl argumentais (p. 593), kuriais remdamasis šis atskyrė EEB 85 straipsnį ir EEB 86 straipsnį (dabar – SESV 101 ir 102 straipsniai), nurodydamas, kad „Juntamumo teorija [prancūzų kalba – sensibilité] taikoma ir [101] straipsniui, t. y. srityje, kurioje veiksminga konkurencija iš esmės ribojama sudarant susitarimus ir kitais panašiais metodais. Aplinkybėmis, kurioms taikomas [102] straipsnis, konkurencija praktiškai panaikinama, nes dominuojančią padėtį užimanti įmonė nesusiduria su veiksminga konkurencija. Šioje byloje iš esmės neatrodo, kad galima nepaisyti tokios įmonės veiksmų, kurie pagal [102] straipsnyje įtvirtintus kriterijus turi būti laikomi piktnaudžiavimu, dėl to, kad jų poveikis konkurencijos sąlygoms nėra juntamas. Tačiau net jeigu būtų laikoma, kad leistina nepaisyti piktnaudžiavimo arba bent jau už jį nebausti tais atvejais, kai, kaip sakoma, susiduriama tik su „quantités négligeables“ (nereikšmingas kiekis), vis dėlto labai abejotina, ar ši byla priklauso tokiai kategorijai“.
19. Kad ir kaip būtų, nagrinėjant šį apeliacinį skundą akivaizdžiai negalima pritarti Tomra bendrovių teiginiui, kuris nėra grindžiamas jokiu autoritetingu šaltiniu, nes Bendrasis Teismas patvirtino, kad, remiantis faktinėmis aplinkybėmis, Tomra bendrovių vykdytas išstūmimas iš rinkos gerokai viršijo bet kurią įmanomą minimalią ribą.
20. Mano manymu, skundžiamame sprendime Bendrasis Teismas konstatavo būtent tai, ką ir turėjo konstatuoti. Iš tiesų tik analizuojant faktines bylos aplinkybes, kaip ginčijamame sprendime tai darė Komisija, gali būti nustatyta, ar dominuojančią padėtį užimančios įmonės veiksmais gali būti panaikinta konkurencija (šioje byloje ginčijamame sprendime netgi nurodyta, kad tokia veikla „iš esmės“ turėjo rinką iškreipiantį išstūmimo iš rinkos poveikį). Tačiau susietos rinkos dalies, kurią padidinus dėl dominuojančios įmonės praktikos konkurentai galėtų būti išstumti iš rinkos, nustatymas, prieš tai neatlikus analizės, būtų dirbtinis (žr. skundžiamo sprendimo 242 punktą).
21. Bet kuriuo atveju neabejotina, kad Tomra bendrovių veikla apėmė „didelę“ rinkos dalį, todėl atrodytų, kad šioje byloje nurodytas apeliacinio skundo pagrindas paprasčiausiai yra teorinis(12). Tiesą sakant, panašu, kad pačios Tomra bendrovės pripažįsta, jog vidutiniškai per visus nurodytus penkerius metus visose penkiose nurodytose rinkose nagrinėjama veikla susiejo apie 39 % paklausos.
22. Šiuo požiūriu skundžiamo sprendimo 243 punkte nurodyta teisinga informacija: akivaizdu, kad du penktadaliai visos paklausos per nagrinėjamą laikotarpį nagrinėjamose šalyse yra didelė dalis ir bet kuriuo atveju ji tikrai negali būti laikoma „maža“. Šiuo klausimu Bendrasis Teismas taip pat teisingai pažymi, kad Tomra bendrovių veikla „lemiamais metais“, kai paklausa buvo didžiausia ir galėjo lemti sėkmingą skverbimąsi į rinką, t. y. 1999 m. ir 2000 m. Austrijoje, 2001 m. Nyderlanduose ir 1999 m. Norvegijoje, dažnai lemdavo labai didelę „susietos“ paklausos dalį(13). Galiausiai, 245 punkte Bendrasis Teismas teisingai nurodo, kad „[Tomra bendrovės] savo praktiką taikydavo galutinio kliento, o ne platintojų poreikiams. Taigi konkurentai negalėjo pasitelkti kitokių platinimo metodų, kurie būtų galėję sušvelninti [Tomra bendrovių] praktikos poveikį.“
23. Iš to matyti, kad, tinkamai aiškinant žodžius, kaip antai „didelis“, jų Bendrojo Teismo vartojimas šioje byloje, pakankamai pagrįstas faktinėmis aplinkybėmis.
24. Kalbant apie paskutinį Tomra bendrovių argumentą, kad Komisijos ir Bendrojo Teismo požiūris nesuderinamas su šiuolaikine ekonomine logika, pakanka nurodyti, kad toks argumentas nebuvo pateiktas ar pakankamai išplėtotas pirmojoje instancijoje, todėl dabar jo negalima nurodyti apeliaciniame procese.
25. Remiantis visais išdėstytais argumentais reikia daryti išvadą, kad Bendrasis Teismas nepadarė teisės klaidos aptardamas visos paklausos dalį, kurią turėjo apimti susitarimas, kad jis būtų laikomas neteisėtu, be to, netiesa, kad jis nenurodė pakankamai su tuo susijusių motyvų. Todėl antrasis apeliacinio skundo pagrindas atmestinas kaip nepagrįstas.
C – Dėl trečiojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su procesine klaida ir teisės klaida, padarytomis nagrinėjant atgaline data taikomas nuolaidas (skundžiamo sprendimo 258–272 punktai)
26. Iš esmės Tomra bendrovės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė procesinę klaidą, nes iškraipė pateiktus argumentus dėl atgaline data taikomų nuolaidų. Bendrasis Teismas neteisingai suprato ir aiškino jų argumentus, nes nurodė, kad Tomra bendrovės tvirtina, jog „neigiamos kainos“ buvo ginčijamo sprendimo pagrindas, todėl teisiniu požiūriu tinkamai neatsižvelgė į šį argumentą. Jeigu Bendrojo Teismo požiūris į nuolaidų sistemas būtų buvęs teisingas, tai būtų turėję reikšmingos įtakos jo išvados, kad visomis sudarytomis sutartimis buvo galima išstumti konkurentus iš RVM rinkos, pagrindui. Tomra bendrovės pažymi, kad norint tinkamai išnagrinėti pateiktus argumentus nuolaidų sistemas reikėjo analizuoti atsižvelgiant į jų poveikį. Tomra bendrovės teigia, kad turi būti preziumuojama, jog atgaline data taikant nuolaidas, dėl kurių kainos netampa mažesnės už savikainą, konkurentai negali būti išstumti iš rinkos. Taigi, Bendrasis Teismas nuspręsdamas, kad atgaline data taikomos nuolaidos turėjo išstumiantį iš rinkos poveikį, padarė teisės klaidą, nes nepareikalavo, jog Komisija įrodytų, kad dėl tokių Tomra bendrovių taikomų nuolaidų kainos tapo mažesnės už savikainą.
27. Pirmiausia reikia pažymėti, kad šis apeliacinio skundo pagrindas susijęs tik su atgaline data taikomomis nuolaidomis. Priešingai, nei teigia Tomra bendrovės, pateikti jį patvirtinantys argumentai bet kuriuo atveju negali turėti įtakos išvadoms, susijusioms su kita praktika, būtent su įsipareigojimais dėl kiekio ir įsipareigojimais dėl išimtinumo arba su de facto išimtinumu.
28. Komisija teisingai nurodo, kad nors apeliaciniame skunde cituojamoje pirmojoje instancijoje pateikto ieškinio ištraukoje kalbama apie sąnaudas nustatant kainas, ji turi būti vertinama atsižvelgiant į kontekstą. Iš tiesų ieškinio ištraukoje, kurią dabar apeliaciniame skunde cituoja Tomra bendrovės, kalbama apie sąnaudas nustatant išstūmimą skatinančias kainas. Tačiau ši nuoroda į sąnaudas(14) pateikta atskirai(15), ir atrodytų, kad ja tik papildomas ieškinyje pabrėžiamas teiginys dėl „neigiamų kainų“, kuriuo nustatytas kriterijus, pagal kurį „neigiamos kainos“ yra būtina sąlyga, kad lojalumo nuolaidų sistemas būtų galima pripažinti neteisėtomis pagal SESV 102 straipsnį(16).
29. Konkrečiai kalbant, visas pirmojoje instancijoje pateikto ieškinio 105 punktas buvo suformuluotas taip: „Taip pat svarbu pažymėti, kad Komisija nenagrinėjo Tomra bendrovių sąnaudų. Nors sprendimo 165 [konstatuojamoje dalyje] Komisija kalba apie nuolaidas, dėl kurių buvo taikomos „labai mažos kainos, galbūt netgi neigiamos kainos“, ji nenagrinėjo Tomra bendrovių sąnaudų, kad galėtų įvertinti ribą, kurios nesiekiančios kainos būtų skatinančios išstūmimą arba grobuoniškos. Sprendime netiesiogiai įtvirtintas kriterijus, pagal kurį, jeigu dėl Tomra bendrovių taikomų nuolaidų konkurentai būtų priversti nustatyti neigiamą kainą, tuomet tokios nuolaidos turėtų išstūmimo poveikį, nes kaina turi būti mažesnė už Tomra bendrovių vidutines kintamąsias sąnaudas. Nors Komisija kalba apie „labai žemas“ kainas, Tomra bendrovės teigia, kad sprendime nepateikta jokių įrodymų, jog nuolaidos turi išstūmimo poveikį tais atvejais, kai konkurentai gali nustatyti teigiamas kainas arba gauti pelną. Tai svarbu todėl, kad, kaip teigiama toliau, beveik visais Komisijos nurodytais atvejais kainos nebuvo neigiamos ir bet kuriuo atveju konkurentai būtų galėję gauti pelno iš savo pardavimų.“
30. Vis dėlto, išskyrus ką tik cituotą ištrauką, toje ieškinio dalyje (102–131 punktai) buvo nagrinėjamas klausimas, ar dėl Tomra bendrovių taikomų nuolaidų konkurentai buvo priversti nustatyti neigiamas kainas. Kaip pažymėjo Komisija, ieškinyje tebuvo siekiama įrodyti, kad dėl Tomra bendrovių taikomų kainų konkurentai, norėdami užsitikrinti pardavimą, „neigiamas kainas“ turėjo taikyti tik retkarčiais(17).
31. Todėl nepritariu Tomra bendrovių dublike nurodytam teiginiui, kad argumentą, jog Komisija nepalygino „RVM savikainos ir kainos nė vienoje vietoje <...>, jos labai aiškiai išdėstė ieškinio 102–131 punktuose“. Priešingai, žodžių junginys „teigiamos pajamos“ pirmojoje instancijoje pateiktame ieškinyje vartojamas kaip „teigiamos kainos“ sinonimas, kitaip tariant, į sąnaudas neatsižvelgiama ir jos neturi jokios reikšmės. Iš tiesų iš pirmojoje instancijoje Tomra bendrovės pateiktų argumentų atrodytų, kad jos niekuomet nelaikė lemiamu kainos ir sąnaudų kriterijaus, kuris, kaip jos teigia dabar, yra tinkamas.
32. Be to, kaip pabrėžė Komisija, pirmojoje instancijoje pateiktame ieškinyje pagrindinis dėmesys akivaizdžiai buvo skiriamas „neigiamų kainų“ klausimui, buvo nurodyta, kad ieškinio pagrindas labiausiai susijęs su šiuo klausimu, ir Tomra bendrovės jam skyrė daug puslapių.
33. Iš išdėstytų argumentų reikia daryti išvadą, kad Bendrojo Teismo negalima kritikuoti dėl to, kad jis neišnagrinėjo argumento, kuris nebuvo tinkamai nurodytas ieškinyje. Iš tiesų, kad būtų suformuluotas „išsamesnis teiginys“, kurį Tomra bendrovės dabar įžvelgia savo ieškinyje, akivaizdžiai reikėjo pateikti išsamius argumentus ir jį patvirtinančius įrodymus, tačiau pirmojoje instancijoje pateiktame Tomra bendrovių ieškinyje nėra nieko, išskyrus ištrauką, kuri, kaip jau buvo išaiškinta, negali kelti abejonių dėl skundžiamo sprendimo.
34. Todėl manau, kad šis apeliacinio skundo pagrindas turėtų būti laikomas nepriimtinu.
35. Jeigu Teisingumo Teismas vis dėlto nuspręstų, kad trečiasis apeliacinio skundo pagrindas priimtinas, sutinku su Komisija, kad apeliaciniu skundu nėra ginčijama Bendrojo Teismo išvada, kad klausimas, ar konkurentai turėtų taikyti neigiamas kainas (užuot tiesiog taikę mažas kainas), nebuvo lemiamas, kad būtų galima padaryti išvadą, jog Tomra bendrovių atgaline data taikomų nuolaidų sistemos buvo neteisėtos pagal Teisingumo Teismo praktiką. 266 punkte Bendrasis Teismas teisingai nurodo, kad ginčijamame sprendime Komisija, pirma, netvirtina, kad nuolaidų sistemos paprastai lemdavo neigiamų kainų taikymą, ir, antra, nenurodo, kad tai yra pirminė sąlyga, kad būtų galima konstatuoti, jog šios nuolaidų sistemos yra neteisėtos. Be to, ginčijamame sprendime nepateikiamas kiekvienos Tomra bendrovių taikytos nuolaidų sistemos grafinis paaiškinimas. Jame tepateikiama viena ar dvi kiekvienos šalies diagramos, kurios iliustruoja Tomra bendrovių nuolaidų sistemų išstumiantį iš rinkos poveikį.
36. Toliau dublike Tomra bendrovės remiasi Įgyvendinimo prioritetų taikant [SESV 102] straipsnį dominuojančių įmonių piktnaudžiaujamam antikonkurenciniam elgesiui gairėmis(18) ir teigia, kad jose Komisija patvirtina sąnaudų ir kainos kriterijų.
37. Tačiau šis 2009 m. priimtas komunikatas negali būti susijęs su šio apeliacinio skundo vertinimu. Visiškai nėra reikšminga, kaip Komisija ketina orientuoti savo konkurencijos politiką, kiek tai susiję su SESV 102 straipsniu, ateityje. Iš tiesų galimi nauji akcentai taikant šią normą gali būti svarbūs tik būsimiems Komisijos sprendimams, o ne teisiniam 2006 m. jau priimto sprendimo vertinimui(19).
38. Be to, kalbant apie atgaline data taikomas nuolaidas, pirmojoje instancijoje pateikto dubliko 46 punkte Tomra bendrovės nurodė: „Sprendime (165, 186, 224, 225, 235, 236 ir 268 [konstatuojamosiose dalyse]) analizuojamos sutartys, kuriose tariamai numatytos atgaline data taikomos nuolaidos. Konkrečiai kalbant, jame pateikiama išsami septynių pavyzdinių sutarčių analizė. Sprendime teigiama, kad šios sutartys turi išstūmimo iš rinkos poveikį, nes: a) klientai nenori pirkti daugiau nei „nedidelį kiekį“ RVM (165 [konstatuojamoji dalis]) ir b) konkurentai priversti už tokį mažą automatų kiekį nustatyti „labai mažas, o galbūt net neigiamas“, kainas (165 [konstatuojamoji dalis]).“
39. Kitaip tariant, Tomra bendrovių argumentas, kad Komisija neteisingai nustatė, jog atgaline data taikomomis nuolaidomis skatinamas išstūmimas, akivaizdžiai grindžiamas vienintele ginčijamo sprendimo konstatuojamąja dalimi (t. y. 165 konstatuojamąja dalimi)(20).
40. Tačiau apeliacinio skundo 32 punkte Tomra bendrovės mini skundžiamo sprendimo 260–263 punktuose daromą nuorodą į ginčijamo sprendimo dalį, kurioje pateikta Komisijos atlikta Tomra bendrovių nuolaidų teisinė analizė (t. y. į 314–329 konstatuojamąsias dalis)(21). Tomra bendrovės siekia paneigti, kad šioje dalyje analizuojami klausimai turi reikšmės išvadai, jog dėl Tomra bendrovių nuolaidų pažeistas SESV 102 straipsnis. Tačiau pakanka nurodyti, kad šios konstatuojamosios dalys nebuvo ginčijamos pirmojoje instancijoje. Bet kuriuo atveju, net jeigu šiuose punktuose iš tiesų buvo ginčijamos tam tikros ginčijamame sprendime nustatytos faktinės aplinkybės, vis dėlto juose nebuvo ginčijama aplinkybė, kad šiame sprendime remiamasi sprendimais Hoffman‑La Roche prieš Komisiją ir Michelin II(22).
41. Todėl dėl apeliaciniame skunde iškelto siauro klausimo, susijusio su Tomra bendrovėmis ir sėkmingai veikiančio konkurento sąnaudomis, negalima ginčyti sprendimo atmesti pirmojoje instancijoje išdėstytus teiginius apie ginčijamas nuolaidas ir galimybę jomis susilpninti konkurenciją.
42. Iš tiesų, kaip Bendrasis Teismas teisingai nurodė skundžiamo sprendimo 214 punkte, „siekiant nustatyti galimą piktnaudžiavimą nuolaidų už kiekį sistema reikia įvertinti aplinkybių visumą, visų pirma nuolaidos suteikimo kriterijus ir sąlygas, bei patikrinti, ar šia nuolaida, suteikiant ekonomiškai nepagrįstą naudą, siekiama atimti iš pirkėjo tiekimo šaltinių pasirinkimo galimybę arba ją apriboti, sukurti savo konkurentams patekimo į rinką kliūtis, taikyti nevienodas sąlygas lygiaverčiams sandoriams su prekybos partneriais ar iškraipant konkurenciją sustiprinti savo dominuojančią padėtį“(23).
43. Ginčijamame sprendime šie kriterijai buvo taikomi. Jame nebuvo vien abstrakčiai nagrinėjama, ar išimtinumas arba nuolaidos „dėl savo pobūdžio“ gali neigiamai veikti konkurenciją. Priešingai, jame atskleista, kad tokia praktika paprastai turi arba gali turėti tokį poveikį tokiomis kaip šios bylos aplinkybėmis.
44. Neabejotina, kad būtent toks požiūris yra teisingas. Neigiamo (antikonkurencinio) poveikio tikrai nereikėtų konstatuoti automatiškai. Toks (galimas) išstūmimo poveikis konkrečiu atveju neturėtų būti vien numanomas – jį reikia įvertinti ir įrodyti(24).
45. Pirma nurodytus argumentus patvirtina neseniai priimti Teisingumo Teismo sprendimai. Sprendimo TeliaSonera(25) 64 punkte Teisingumo Teismas konstatavo, kad „norint pripažinti, jog tokia politika yra nesąžininga, rinkoje ji turi turėti antikonkurencinį poveikį, tačiau jis nebūtinai turi būti realus, nes pakanka įrodyti galimą antikonkurencinį poveikį, dėl kurio bent tokie patys kaip dominuojančią padėtį užimanti įmonė produktyvūs konkurentai gali būti išstumti iš rinkos“. Šis teiginys turi būti aiškinamas kartu su Sprendimo Deutsche Telekom prieš Komisiją(26) 254 punktu, kuriame Teisingumo Teismas konstatavo, kad „kai dominuojanti įmonė iš tikrųjų įgyvendina kainų politiką, dėl kurios spaudžiamos tokių pat produktyvių konkurentų kainos ir kurios tikslas yra išstumti šiuos iš rinkos, aplinkybė, kad galiausiai planuotas tikslas nebuvo pasiektas, neturi reikšmės šios politikos kvalifikavimui kaip piktnaudžiavimo [SESV 102] straipsnio prasme. Vis dėlto, nesant jokio poveikio konkurentų konkurencinei situacijai, nagrinėjama kainų politika negali būti kvalifikuojama kaip išstūmimo iš rinkos politika, jei konkurentų skverbimasis į atitinkamą rinką dėl minėtos politikos netapo sudėtingesnis.“
46. Toliau pažymėtina, kad skundžiamo sprendimo 259–272 punktuose teisingai atsižvelgiama į įvairias ginčijamame sprendime išdėstytas aplinkybes. Štai kodėl Bendrasis Teismas, aptardamas kainų lygį, galėjo apsiriboti 267 punkte pateikta pastaba, kad „atgaline data taikomų nuolaidų sistemos poveikis toks, kad klientui reali paskutinių vienetų kaina yra labai žema dėl aspiracinio poveikio“(27). Šiuo požiūriu skundžiamame sprendime neaptariamas klausimas, ar ginčijamame sprendime pateiktose diagramose yra klaidų (žr. 268 punktą).
47. Komisija teisingai teigia, kad dėl to skundžiamo sprendimo kritika dėl neigiamų kainų klausimo nėra tinkama, nes net jeigu šiuo klausimu apeliacinis skundas būtų teisingas, to nepakaktų norint pateisinti Bendrojo Teismo išvados, priimtos plačiau atsižvelgus į susidariusias aplinkybes(28), kurios nėra ginčijamos apeliacine tvarka, atmetimą. Kitaip tariant, net jeigu Tomra bendrovėms pavyktų įrodyti, kad „neigiamų kainų“ klausimas nebuvo pagrindinis jų argumentas pirmojoje instancijoje, apeliaciniame skunde jos neginčija Bendrojo Teismo išvados, kad klausimas, ar konkurentas, norėdamas užsitikrinti pardavimą, turėtų taikyti neigiamą kainą, nebuvo lemiamas, kad būtų galima padaryti išvadą, jog atgaline data taikomų nuolaidų sistemos buvo neteisėtos.
48. Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad trečiasis apeliacinio skundo pagrindas yra netinkamas.
49. Galiausiai, manau, kad bet kuriuo atveju turėtų būti pripažinta, kad trečiasis pagrindas yra nepagrįstas. Iš skundžiamo sprendimo akivaizdžiai matyti, kad pirmojoje instancijoje buvo daug diskutuojama dėl fakto klausimų apie „neigiamas kainas“. Kaip pažymi Komisija, Tomra bendrovės pripažino, kad mažiausiai dviem iš septynių ieškinyje aptartų pavyzdinių atvejų konkurentai būtų turėję taikyti neigiamas kainas. Komisija pateikė daug kitų neigiamų kainų pavyzdžių, kurių Tomra bendrovės neginčijo(29). Šiuo klausimu Tomra neteisingai aiškina sprendimą, nes mano, kad neigiamos kainos buvo būtina sąlyga norint konstatuoti, kad lojalumą skatinančios kainų nustatymo sistemos yra neteisėtos. Iš ginčijamo sprendimo teksto akivaizdžiai matyti, kad jame kalbama apie „aspiracinį poveikį“, kurį sukėlė atgaline data taikomų nuolaidų sistemos (žr. 27 išnašą).
50. Tomra bendrovės nurodo kitą tinkamą alternatyvų kriterijų, grindžiamą sąnaudų ir kainos palyginimu, pagal kurį nuolaida būtų priskirta vienam vienetui arba paskirstyta vienetų, kuriuos galėtų tiekti konkurentas, „grupėje“, ir gautas rezultatas būtų laikomas tokio vieneto arba vienetų „realia kaina“. Kaip teigia Tomra bendrovės, turi būti laikoma, kad atgaline data taikant nuolaidas, dėl kurių nustatomos kainos (nė vieno vieneto) nėra mažesnės už savikainą, konkurentų neįmanoma išstumti iš rinkos.
51. Tačiau teismų praktikoje nėra numatytas reikalavimas taikyti tokį kriterijų.
52. Sprendimo Michelin II 240 punkte primenama, kad „remdamasis [šio sprendimo] 238 punkte įtvirtintu principu(30) Teisingumo Teismas nurodė, kad reikia „įvertinti įvairias aplinkybes, visų pirma nuolaidos suteikimo kriterijus ir sąlygas, bei patikrinti, ar šia nuolaida, suteikiant ekonomiškai nepagrįstą naudą, siekiama atimti iš pirkėjo tiekimo šaltinių pasirinkimo galimybę arba ją apriboti, sukurti savo konkurentams patekimo į rinką kliūtis, taikyti nevienodas sąlygas lygiaverčiams sandoriams su prekybos partneriais ar iškraipant konkurenciją sustiprinti savo dominuojančią padėtį“(31).
53. Šiuo klausimu, kaip teisingai nurodo Komisija, Tomra bendrovės net neteigia, kad taikydamas tuos kriterijus Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą.
54. Bet kuriuo atveju akivaizdu, kad remiantis teismų praktika, norint padaryti išvadą, jog dėl Tomra bendrovių taikytos praktikos rinkoje sumažėjo konkurencijos lygis arba buvo užkirstas kelias jos atsiradimui arba plėtrai, jos atsiradimas arba plėtra buvo atidėti arba apsunkinti, nebūtina lyginti kainas ir sąnaudas. Tačiau tokia analizė gali būti naudinga norint tiksliau įvertinti tokios praktikos poveikio mastą. Pavyzdžiui, ji galėtų padėti Komisijai nustatyti, ar dėl tokios praktikos patekti į rinką ir plėstis tiesiog tapo sudėtingiau, ar ekonominiu požiūriu neįmanoma.
55. Manau, kad Bendrasis Teismas teisingai taikė Teisingumo Teismo praktiką, kai 289 punkte priminė, kad nustatant [SESV 102] straipsnio pažeidimą nebūtina įrodyti, jog nagrinėjamas piktnaudžiavimas turėjo konkretų poveikį atitinkamoms rinkoms. Šiuo klausimu pakanka įrodyti, kad piktnaudžiaudama dominuojanti įmonė siekia apriboti konkurenciją arba, kitaip tariant, toks elgesys gali daryti tokį poveikį“(32). Pažymėtina, kad pateiktame apeliaciniame skunde Tomra bendrovės neginčija šios išvados.
56. Bet kuriuo atveju čia svarbu prisiminti šios išvados 42 ir paskesniuose punktuose išdėstytus teiginius: šioje byloje ginčijamame sprendime nebuvo vien abstrakčiai nagrinėjama, ar išimtinumas arba nuolaidos „dėl savo pobūdžio“ gali neigiamai veikti konkurenciją. Priešingai, jame atskleista, kad bylos aplinkybėmis tokia praktika paprastai turi arba gali turėti tokį poveikį. Iš tiesų būtent toks požiūris yra teisingas. Neigiamo poveikio nereikėtų konstatuoti automatiškai. Toks (galimas) išstūmimo poveikis konkrečiu atveju neturėtų būti vien numanomas – jį reikia įvertinti ir įrodyti.
57. Iš visų išdėstytų argumentų reikia daryti išvadą, kad Bendrasis Teismas, nagrinėdamas atgaline data taikomas nuolaidas, nepadarė jokių procesinių arba teisės klaidų. Todėl trečiasis apeliacinio skundo pagrindas yra atmestinas kaip nepagrįstas.
D – Dėl ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su teisės klaida ir tinkamų motyvų nenurodymu, kai buvo nustatoma, ar sutartys, kuriose „Tomra“ bendrovės įvardijamos kaip „tinkamiausia, pagrindinė arba pirma tiekėja“, galėtų būti priskiriamos prie išimtinių sutarčių (skundžiamo sprendimo 55–67 punktai)
58. Iš esmės Tomra bendrovės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą ir nepateikė tinkamų motyvų, kai sprendė, ar sutartys, kuriose Tomra bendrovės įvardijamos kaip „tinkamiausia, pagrindinė arba pirma tiekėja“, galėtų būti apibūdinamos kaip išimtinės ir neteisėtos. Bendrasis Teismas, atmetęs argumentą, kad vertindamas jis turėtų atsižvelgti į tai, ar sutartys buvo privalomos išimtinės sutartys pagal nacionalinę teisę, neanalizavo ir nenustatė, ar visomis nagrinėjamomis sutartimis buvo skatinama pirkti tik iš Tomra bendrovių, kaip reikalaujama Sprendime Hoffmann‑La Roche prieš Komisiją. Tomra bendrovės nurodo, kad išvadą, jog visos nagrinėjamos sutartys yra išimtinės, Bendrasis Teismas padarė remdamasis vien tariamai subjektyviais Tomra bendrovių ketinimais.
59. 57 punkte Bendrasis Teismas konstatavo (i) apskritai), kad „ginčijamame sprendime Komisija „tinkamiausio tiekėjo“ sutartis kvalifikavo kaip išimtines remdamasi turimais įrodymais apie šalių ketinimus. Šie įrodymai pagrindžia, kad sutartimis buvo siekiama išimtinumo ir jos buvo suprantamos kaip išimtinės, nepaisant to, ar jos turi vykdomąjį pobūdį pagal nacionalinę sutarčių teisę.“ Be to, toliau skundžiamame sprendime (58–66 punktuose) Bendrasis Teismas taip pat konstatavo (ii) konkrečiai), kad tai, kas nurodyta pirma, taikoma kalbant apie kiekvieną sutartį.
60. Taigi, Bendrasis Teismas aiškiai konstatavo, kad klausimas, ar susijusios šalys šias sutartis suprato kaip įsipareigojimą taikyti išimtinumo sąlygą, yra fakto klausimas, kuris turi būti išspręstas remiantis turimais įrodymais, o ne tokioms skirtingoms sutartims taikoma nacionaline teise.
61. Todėl Tomra bendrovės ginčija skundžiamame sprendime nustatytas faktines aplinkybes(33).
62. Komisija teisingai teigia, kad Tomra bendrovės galėjo ginčyti teisinius argumentus, kuriais grindžiama Bendrojo Teismo išvada; jos galėjo nurodyti, kad spręsti, ar yra įsipareigojimas taikyti išimtinumo sąlygą, reikia remiantis vien nacionaline sutarčių teise, ir iš tiesų tokios pozicijos Tomra bendrovės laikėsi pirmojoje instancijoje.
63. Tačiau šiame apeliaciniame procese jų pozicija kitokia. Atrodytų, kad apeliacinio skundo 39 punkte pripažįstama, jog šį pagrindą Bendrasis Teismas atmetė, tačiau vis dėlto toks atmetimas jame neginčijamas apeliacine tvarka. Pažymėtina, kad apeliaciniame skunde neginčijamos tuo pačiu klausimu skundžiamo sprendimo 223 ir 298 punktuose padarytos išvados.
64. Manau, kad, priešingai, nei šiame apeliaciniame skunde teigia Tomra bendrovės, Bendrasis Teismas išimtinumą nustatė „išanalizavęs, ar sutartimi skatinama pirkti tik iš tiekėjo“. Jis išsamiai išnagrinėjo konkrečius šiuo klausimu pateiktus argumentus ir, remdamasis turimais įrodymais, skundžiamo sprendimo 88–197 punktuose juos iš esmės atmetė.
65. Pagal teismų praktiką Bendrojo Teismo atliekamas įrodymų vertinimas apeliaciniame procese nėra laikomas teisės klausimu, išskyrus „įrodymų iškraipymo atvejus“(34).
66. Todėl manau, kad Tomra bendrovės ne tik neįrodo, bet net ir neteigia, kad Bendrasis Teismas iškraipė faktines aplinkybes ir įrodymus, todėl šią ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dalį būtina atmesti kaip nepriimtiną.
67. Tomra bendrovės taip pat teigia, kad Bendrasis Teismas neišnagrinėjo, ar sutartimis buvo „kitaip skatinama“ pirkti tik iš jų. Tomra bendrovės nurodo, kad Bendrasis Teismas neišnagrinėjo, ar visose sutartyse buvo numatyta objektyvių paskatų, kad visos tokios sutartys galėtų būti priskiriamos prie išimtinių. Kad Bendrasis Teismas galėtų padaryti išvadą, jog sutartis yra išimtinė, jis turi išnagrinėti, ar sutartimi skatinama pirkti tik iš tiekėjo. Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes taip neįvertino kiekvienos sutarties.
68. Sutinku su Komisija, kad panašu, jog ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindas atspindi reikšmingą Tomra bendrovių pozicijos pokytį.
69. Apeliacinio skundo 36 punkte Tomra bendrovės teigia, kad Bendrasis Teismas „atmetęs [Tomra bendrovių] argumentą, kad vertindamas jis turėtų atsižvelgti į tai, ar sutartys buvo privalomos išimtinės sutartys pagal nacionalinę teisę, neanalizavo ir nenustatė, ar visomis nagrinėjamomis sutartimis buvo skatinama pirkti tik iš [Tomra bendrovių]“.
70. Faktiškai apeliaciniame skunde pripažįstama, kad šis argumentas pirmojoje instancijoje buvo atmestas, tačiau jame neginčijamas Bendrojo Teismo sprendimas atmesti šį argumentą. Greičiau atrodytų, kad atmetus šį argumentą pirmojoje instancijoje dabar Tomra bendrovės pateikia iš esmės visiškai kitokį argumentą, susijusį su tuo, kad Bendrasis Teismas neanalizavo, ar sutartimis buvo kitaip „skatinama“ pirkti tik iš Tomra bendrovių.
71. Taigi, nors Bendrojo Teismo nebuvo prašoma nagrinėti šio pagrindo ir jis nurodytas dabar, vis dėlto šis pagrindas pateiktas kaip apeliacinio skundo, kuriuo skundžiamas sprendimas, pagrindas. Iš tiesų atrodytų, kad Tomra bendrovės pakeitė poziciją dėl skundžiamame sprendime cituojamų Sprendimo Hoffmann‑La Roche prieš Komisiją 89 ir 90 punktų (59 punktas).
72. Darytina išvada, kad ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindas yra naujas teisinis pagrindas. Pagal Teisingumo Teismo praktiką „leidimas šaliai Teisingumo Teisme pirmą kartą nurodyti teisinį pagrindą, kuris nebuvo nurodytas [Bendrajame Teisme], reikštų suteikti jai leidimą pateikti Teisingumo Teismui, kurio kompetencija apeliaciniame procese yra ribota, nagrinėti platesnę bylą, nei nagrinėjo [Bendrasis Teismas]“(35).
73. Iš visų išdėstytų argumentų darytina išvada, kad visas ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindas turėtų būti pripažintas nepriimtinu.
74. Bet kuriuo atveju, net jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, kad ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindas nėra naujas teisinis pagrindas ir juo neginčijamas Bendrojo Teismo atliktas įrodymų vertinimas, mano manymu, Komisijai pavyko įrodyti, kad ketvirtasis apeliacinio skundo pagrindas yra nepagrįstas.
75. Iš tiesų argumentas, jog tam, kad būtų tenkinami aptarti Sprendimo Hoffmann‑La Roche prieš Komisiją 89 ir 90 punktuose nurodyti kriterijai, būtina ne vien išimtinumo sąlyga, bet ir papildoma paskata, grindžiamas neteisingu šio sprendimo supratimu.
76. Kaip primenama skundžiamo sprendimo 296 punkte (kuris neginčijamas apeliaciniame skunde), „toks išimtinio tiekimo įsipareigojimas už tai taikant nuolaidas arba jų netaikant, arba taikant nuolaidas už lojalumą, kad pirkėjas būtų skatinamas pirkti išimtinai iš dominuojančią padėtį užimančios įmonės, yra nesuderinamas su neiškraipytos konkurencijos bendrojoje rinkoje tikslu, nes jis negrindžiamas ekonomine priemone, pagrindžiančia tokį įsipareigojimą ar palankesnes sąlygas, bet juo siekiama iš pirkėjo atimti arba labai apriboti jo galimybę pasirinkti tiekimo šaltinius ir užkirsti kelią kitiems gamintojams patekti į rinką“(36). Iš Sprendimo Hoffmann‑La Roche prieš Komisiją ir aplinkybių, kuriomis jis cituojamas skundžiamo sprendimo 59 punkte, akivaizdu, kad įsipareigojimas dėl išimtinumo, nepaisant jo statuso ir galimybės ji priverstinai įvykdyti pagal nacionalinę sutarčių teisę, pats savaime yra paskata taikyti išimtinumo sąlygą.
77. Iš tiesų tai ir konstatavo Bendrasis Teismas: pirmiausia – 223 punkte, apskritai kalbėdamas apie visą Tomra bendrovių taikomą praktiką, ir, antra, – 298 punkte, konkrečiai kalbėdamas apie įsipareigojimus dėl kiekio.
78. 223 punkte numatyta, kad „dėl aplinkybės, kad prekybos centrų tinklai yra dideli pirkėjai, kurie galėjo patys palyginti [Tomra bendrovių] RVM su konkurentų RVM, reikia pažymėti, kad [Tomra bendrovės] akivaizdžiai siekė nustatyti priemones, skatinančias klientus nesikreipti į kitus tiekėjus ir išlaikyti esamą situaciją“.
79. 298 punkte nurodyta, kad „individualūs įpareigojimai dėl kiekio, kaip antai nurodyti ginčijamo sprendimo 302 konstatuojamojoje dalyje, kurie de facto susieja ir (arba) skatina pirkėją išimtinai tik iš dominuojančios įmonės pirkti visą arba didžiąją dalį [jam] reikalingos produkcijos ir kurie negrindžiami ekonomine priemone, pagrindžiančia tokį įsipareigojimą ar palankesnes sąlygas, bet jais siekiama iš pirkėjo atimti arba labai apriboti jo galimybę pasirinkti tiekimo šaltinius ir užkirsti kelią kitiems gamintojams patekti į rinką, net pripažinus, kad jie teisiškai neįpareigoja [pirkėjo], yra piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi [SESV 102] straipsnio prasme“(37).
80. Kaip nurodė Komisija, šios skundžiamo sprendimo dalies Tomra bendrovės neginčija. Taigi, ši ketvirtojo apeliacinio skundo pagrindo dalis yra tiek nepagrįsta, tiek netinkama.
81. Be to, ketvirtasis pagrindas neatitinka Procedūros reglamento 38 straipsnio 1 dalies c punkto. Vienintelė apeliacinio skundo vieta, kurioje Tomra bendrovės nurodo kitas sutartis, kuriose jos įvardijamos kaip „tinkamiausia, pagrindinė arba pirma tiekėja“ ir kurias, kaip teigiama, Bendrasis Teismas neteisingai įvertino, tėra išnaša, kurioje be jokių paaiškinimų tiesiog išvardytos keturios sutartys. Toks pagrindas negali būti laikomas pakankamai pagrįstu, kaip numatyta 38 straipsnio 1 dalies c punkte.
82. Iš tiesų apeliacinio skundo 38 punkte Tomra bendrovės pripažįsta, kad skundžiamame sprendime paminėtos kai kurios sutartys, „kuriose įtvirtinti įsipareigojimai dėl kiekio arba numatytos progresinės atgaline data taikomos nuolaidos“. Tačiau apeliaciniame skunde teigiama, kad nepakanka remiantis šiais keliais pavyzdžiais nurodyti, jog visomis sutartimis, kuriose vartojami žodžiai „tinkamiausias“, „pagrindinis“ arba „pirmas“, skatinama pirkti tik iš Tomra bendrovių. Dublike Tomra bendrovės teigia, kad Bendrasis Teismas tariamai padarė „teisės klaidą“, nes neišanalizavo „kiekvienos sutarties“ taip, kaip kai kurias sutartis išanalizavo skundžiamo sprendimo 60 punkte.
83. Tačiau pažymėtina, kad apeliaciniame skunde kaip sutartys, kurios buvo taip neteisingai įvertintos, nurodytos (išnašoje) tik keturios sutartys ir nepateikta jokio paaiškinimo.
84. Komisija teisingai pažymi, kad viena iš tų keturių sutarčių (su Royal Ahold) iš tiesų yra paminėta skundžiamo sprendimo 60 punkte. Todėl atrodytų, kad ji yra vienas iš „nedaugelio pavyzdžių“, kai, kaip pripažįsta Tomra bendrovės, Bendrasis Teismas teisingai išnagrinėjo, ar joje buvo numatytos paskatos. Be to, kitose dviejose sutartyse (2000 m. sutartis su Edeka Baden‑Württemberg ir 2000 m. sutartis su COOP Schleswig‑Holsten) tikrai nevartojami žodžiai „tinkamiausia“, „pagrindinė“ arba „pirma tiekėja“. Tačiau iš esmės jos yra aiškiai išimtinės sutartys. Galiausiai, kalbant apie 1998–1999 m. sutartį su Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen (Kooperrationsverbund Süd), tarp Bendrajam Teismui pateiktų įrodymų buvo sutarties sąlygos ir vidaus dokumentai, kuriuose aprašyti derybų rezultatai(38); iš Tomra Vokietija išsiųsto vidinio elektroninio laiško, kuriame kalbama apie ankstesnį žodinį bendravimą ir aprašomi derybų rezultatai, aiškiai matyti, kad ši sutartis buvo laikoma išimtine(39) ir kokią reikšmę turėjo nuostata, pagal kurią iš konkurentų RVM leidžiama pirkti tik jeigu „jie turi akivaizdžių pranašumų“ arba „siekiant juos išbandyti“ ir tik laikantis labai griežtų sąlygų(40).
85. Todėl manau, kad akivaizdu, jog penktajame apeliacinio skundo pagrinde išdėstyti Tomra bendrovių argumentai niekaip nepaneigia skundžiamame sprendime padarytų išvadų dėl Tomra bendrovių sutarčių išimtinio pobūdžio.
86. Remiantis išdėstytais argumentais darytina išvada, kad Bendrasis Teismas nepadarė teisės klaidos, ir netiesa, kad jis nenurodė tinkamų motyvų, kai sprendė, ar sutartys, kuriose Tomra bendrovės įvardijamos kaip „tinkamiausia, pagrindinė arba pirma tiekėja“, galėtų būti vertinamos kaip išimtinės. Todėl ketvirtąjį apeliacinio skundo pagrindą reikia atmesti kaip nepagrįstą.
E – Dėl penktojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su tuo, kad Bendrasis Teismas, persvarstydamas baudos klausimą, padarė teisės klaidą, nes netinkamai taikė vienodo vertinimo principą (skundžiamo sprendimo 310–321 punktai)
87. Iš esmės Tomra bendrovės teigia, kad Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes persvarstydamas Komisijos paskirtą baudą netinkamai taikė vienodo vertinimo principą. Pagal šį principą Komisija negali skirti įmonei baudos, kuri yra gerokai didesnė už panašiomis aplinkybėmis kitoms įmonėms skirtą baudą.
88. Komisija nurodo, kad tariamas pažeidimas buvo akivaizdus(41) ir padarytas tyčia. Jos teigimu, nebuvo jokių ypatingų aplinkybių, kuriomis būtų galima pateisinti baudos sumažinimą. Komisija priduria, kad šioje byloje paskirta bauda nėra nei neįprasta, nei ypač griežta.
89. Manau, kad teisiniu požiūriu Tomra bendrovių argumentas yra nepagrįstas.
90. Apeliaciniame skunde baudos dydis ginčijamas iš esmės kartojant pirmojoje instancijoje išdėstytus argumentus. Tačiau, mano nuomone, Bendrasis Teismas teisingai taikė susijusią teismų praktiką ir sprendime nepadarė teisės klaidų.
91. Remiuosi skundžiamo sprendimo 310–321 punktais ir apsiriboju tik keliomis toliau pateikiamomis pastabomis.
92. Teismų praktikoje numatyta(42), kad ankstesnė Komisijos sprendimų praktika pati savaime nėra teisinė baudų skyrimo konkurencijos srityje tvarka, nes ši tvarka reglamentuota vien Tarybos reglamente (EB) Nr. 1/2003(43). Be to, tai, kad Komisija anksčiau už tam tikros kategorijos pažeidimus skirdavo atitinkamo dydžio baudas, nekliudo jai padidinti šių baudų neviršijant Reglamente Nr. 1/2003 nustatytų ribų, jeigu to reikia, kad būtų užtikrintas ES konkurencijos politikos įgyvendinimas. Priešingai, norint tinkamai taikyti ES konkurencijos teisės normas, būtina, kad Komisija bet kada galėtų koreguoti baudų dydį pagal taikomos politikos poreikius(44). Be to, kadangi baudos yra Komisijos konkurencijos politikos priemonė, ji turi turėti diskreciją nustatyti jų dydį, kad skatintų įmones laikytis konkurencijos normų(45).
93. Be to, Komisijos negalima kritikuoti už tai, kad ji už panašaus sunkumo pažeidimus skirtingose bylose skyrė baudas, kurios sudaro nevienodą apyvartos dalį(46).
94. Sutinku su Komisija, kad nėra jokios priežasties, dėl kurios atsižvelgiant į vienodo vertinimo principą baudos griežtumas turėtų būti vertinamas pagal pasaulinės apyvartos procentinę dalį. Baudos griežtumas galėtų būti vertinamas kaip jos absoliutaus dydžio funkcija arba pagal kitus susijusius kriterijus, kaip antai su pažeidimu susiję pardavimo sandoriai arba gautas pelnas. Šiuo požiūriu bendra apyvarta nėra labai reikšminga. Baudos nėra apskaičiuojamos kaip pasaulinės apyvartos dalis.
95. Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad „Komisija, apskaičiuodama baudą pagal nagrinėjamo pažeidimo sunkumo laipsnį ir trukmę, neprivalo baudos nustatyti pagal sumas, paremtas konkrečios įmonės apyvarta“(47).
96. Iš tiesų pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalį baudos negali viršyti 10 % praėjusių ūkinių metų įmonės apyvartos. Akivaizdu, kad šioje byloje nebuvo viršyta absoliuti baudos, kuri gali būti nustatyta, dydžio riba. Beje, panašu, kad pastaraisiais metais priimtuose sprendimuose tikrai buvo pasiekta 10 % riba: 1998–2009 m. ne mažiau kaip 24 įmonėms, dėl kurių Komisija buvo priėmusi sprendimus, buvo sumažintos joms skirtos baudos, nes galutinis baudos dydis viršijo 10 % jų bendros apyvartos, taigi apskritai ši absoliuti riba faktiškai buvo pasiekta skiriant baudą apie 10 % procentų įmonių.
97. Mano manymu, Bendrasis Teismas, persvarstydamas skundžiamame sprendime nustatytą baudą, nepadarė su vienodo vertinimo principu susijusios teisės klaidos ir teisingai pritaikė teismų praktiką. Bendrasis Teismas iš esmės teisingai nurodė, kad šioje byloje skirta bauda atitiko Komisijos įsipareigojimus pagal galiojančias baudų nustatymo metodo gaires(48). Todėl Tomra bendrovių argumentas, jog užtikrinti, kad nebūtų diskriminacijos, Bendrasis Teismas gali tik atsižvelgdamas į kitas panašias bylas, kai vertina Komisijos skirtų baudų „dydį“ priimdamas ginčijamą sprendimą, yra atmestinas.
98. Taigi penktasis apeliacinio skundo pagrindas turi būti atmestas.
99. Remiantis visais išdėstytais argumentais darytina išvada, kad visas apeliacinis skundas turi būti atmestas.
IV – Išvada
100. Atsižvelgdamas į pateiktus argumentus siūlau Teisingumo Teismui:
– atmesti apeliacinį skundą,
– nurodyti Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB ir Tomra Butikksystemer AS padengti savo ir Komisijos bylinėjimosi išlaidas.