FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 25. februar 2016 (1)
Forenede sager C-458/14 og C-67/15
Promoimpresa srl
mod
Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro,
Regione Lombardia (sag C-458/14)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien))
og
Mario Melis,
Tavolara Beach Sas,
Dionigi Piredda,
Claudio Del Giudice
mod
Comune di Loiri Porto San Paolo,
Provincia di Olbia Tempio (sag C-671/15)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinien, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – etableringsfrihed – udnyttelse af statslig ejet ejendom i det offentlige kyst- og søområde – direktiv 2006/123/EF – artikel 4, stk. 6 – begrebet »tilladelsesordning« – artikel 12 – antallet af tilladelser begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer – automatisk fornyelse af tilladelser – overensstemmende fortolkning – virkning af et direktiv i den nationale retsorden«
Indledning
1. De forenede sager vedrører den samme problematik om forlængelse af enerettigheder til udnyttelse af statsligt ejet ejendom i det offentlige kyst- og søområde i Italien.
2. De italienske retter har fået forelagt annullationssøgsmål til prøvelse af de administrative afgørelser, der bringer kontrakterne om udnyttelse af statsligt ejede arealer, der er beliggende ved Gardasøens bred og de sardinske kyster, i italiensk ret betegnet som »koncessioner« (2), til ophør. De koncessionshavere, hvis tilladelser lige er udløbet, har bestridt disse afgørelser og påberåbt sig den lovgivning, som forlænger disse kontrakters udløbsfrist. De forelæggende retter ønsker svar på, om denne lovgivning er forenelig med bestemmelserne i EUF-traktaten og med bestemmelserne i direktiv 2006/123/EF (3).
3. De foreliggende sager giver således Domstolen lejlighed til at afgrænse anvendelsesområdet for de regler, der finder anvendelse på tjenesteydelseskoncessioner, over for reglerne i bestemmelserne om tilladelse til servicevirksomhed, samt at fortolke artikel 12 i direktiv 2006/123 om ordningen for udstedelse af tilladelser, hvis antal er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer.
Retsforskrifter
EU-retten
4. Artikel 9-13 i direktiv 2006/123 indeholder de bestemmelser, der finder anvendelse på tilladelsesordninger, som regulerer adgangen til servicevirksomhed eller udøvelsen heraf.
5. Dette direktivs artikel 12 med overskriften »Udvælgelse af ansøgere« bestemmer:
»1. Når antallet af mulige tilladelser for en given form for virksomhed er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer eller begrænset teknisk kapacitet, anvender medlemsstaterne en procedure for udvælgelse af ansøgere, der giver fuldt betryggende garantier for uvildighed og gennemskuelighed, bl.a. behørig offentliggørelse af indledningen, gennemførelsen og afslutningen af proceduren.
2. I de i stk. 1 nævnte tilfælde skal tilladelsen udstedes med en passende begrænset varighed, og den må ikke kunne fornyes automatisk eller indebære andre fordele for den tjenesteyder, hvis tilladelse lige er udløbet, eller for personer, som har særlige forbindelser med denne.
3. Uden at dette berører stk. 1 og artikel 9 og 10, kan medlemsstaterne ved fastlæggelsen af reglerne for udvælgelsesproceduren tage hensyn til den offentlige sundhed, socialpolitiske mål, arbejdstageres og selvstændige erhvervsdrivendes sundhed og sikkerhed, beskyttelsen af miljøet, bevarelsen af kulturarven og andre tvingende almene hensyn i overensstemmelse med fællesskabsretten.«
Italiensk ret
Lovgivningen om maritime koncessioner
6. Den ejendom, der er en del af det statsligt ejede offentlige maritime område, reguleres ved den italienske søfartslov (Codice della navigazione), som bl.a. i sin artikel 36 fastsætter, at denne ejendom kan være genstand for en koncession.
7. I denne lovs artikel 37, stk. 2, fastsattes desuden en fortrinsret for den eksisterende koncessionshaver i forbindelse med fornyelse af koncessionen.
8. Som følge af Europa-Kommissionens indledning af en traktatbrudsprocedure blev denne fortrinsret slettet ved artikel 1, stk. 18, i lovdekret nr. 194 (decreto-legge n. 194 – Proroga di termini previsti da disposizioni legislative), af 30. december 2009 (GURI nr. 302 af 30.12.2009, herefter »lovdekret nr. 194/2009«).
9. Denne artikel forlængede løbetiden af koncessioner til statsligt ejet maritim ejendom, der udløb senest den 31. december 2012, indtil denne dato.
10. I forbindelse med ophøjelsen af lovdekret nr. 194/2009 til lov ved lov nr. 25 (legge n. 25) af 26. februar 2010 (GURI nr. 48 af 27.2.2010) blev denne bestemmelse ændret således, at løbetiden for koncessioner, der udløb senest den 31. december 2015, blev forlænget indtil denne dato.
11. Denne bestemmelse er efterfølgende blevet ændret ved artikel 34k i lov nr. 179 (decreto-legge n. 179 – Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese) af 18. oktober 2012 (GURI nr. 245 af 19.10.2012), ophøjet til lov nr. 221 (legge n. 221) af 17. december 2012 (GURI nr. 294 af 18.12.2012), således at løbetiden for koncessionerne blev forlænget indtil den 31. december 2020.
Lovgivningen om gennemførelse af direktiv 2006/123
12. Direktiv 2006/123 blev gennemført i italiensk ret ved lovdekret nr. 59 (decreto legislativo n. 59 – Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) af 26. marts 2010 (GURI nr. 94 af 23.4.2010).
13. Dette lovdekrets artikel 16, stk. 4, bestemmer, at disse licenser ikke kan fornyes automatisk, når antallet af mulige licenser er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer.
De faktiske omstændigheder i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
Sag C-458/14
14. Ved afgørelser af 16. juni 2006 og 17. august 2006 udstedte Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro en koncession til Promoimpresa srl (herefter »Promoimpresa«) til udnyttelse af et rekreativt areal omkring Gardasøen.
15. Artikel 3 i afgørelsen, der udstedte denne koncession, fastsatte, at denne uden videre ophørte den 31. december 2010.
16. Den 14. april 2010 indgav Promoimpresa en anmodning om fornyelse af koncessionen, som Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro ved afgørelse af 6. maj 2011 meddelte afslag på under henvisning til, at den i hovedsagen omhandlede koncession var begrænset til en varighed på fem år, idet enhver form for automatisk fornyelse var udelukket, og at den nye koncession skulle bevilges ved en udbudsprocedure.
17. Promoimpresa har indbragt denne afgørelse for den forelæggende ret og har bl.a. påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 1, stk. 18, i lovdekret nr. 194/2009. Promoimpresa har gjort gældende, at dette lovdekret, selv om det vedrører maritime koncessioner, også finder anvendelse på koncessioner til offentlig ejendom på søområder.
18. Den forelæggende ret mener, at den omhandlede bestemmelse, for så vidt som den fastsætter en forlængelse af løbetiden for statslige koncessioner, skaber en ubegrundet restriktion for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, da den gør det umuligt for enhver anden konkurrent at få adgang til de koncessioner, som udløber.
19. På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er princippet om etableringsfrihed, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om fri konkurrence som omhandlet i artikel 49 TEUF, 56 TEUF og 106 TEUF samt det i disse artikler knæsatte [»rimelighedsprincip«] til hinder for nationale bestemmelser, der som følge af flere på hinanden efterfølgende lovgivningsmæssige indgreb fastlægger en gentagen forlængelse af udløbsfristen for koncessioner til bestemte statslige maritime, sø- og flodarealer af økonomisk betydning, således at koncessionernes løbetid ved lov forlænges i mindst 11 år, og det bevirker, at koncessionshaveren bevarer retten til en eksklusiv økonomisk udnyttelse af arealet, selv om gyldigheden af den til vedkommende tildelte koncession er udløbet, og potentielle erhvervsdrivende hermed fratages enhver mulighed for at opnå en tildeling af arealet ved offentlige udbudsprocedurer?«
Sag C-67/15
20. Sagsøgerne i hovedsagen driver, med undtagelse af foreningen af badefacilitetsvirksomheder, turist- og rekreationsaktiviteter i strandzonen i Comune di Loiri Porto San Paolo (Loiri Porto San Paolo kommunen, Sardinien, herefter »kommunen«) i kraft af koncessioner tildelt af kommunen i 2004 for en periode på seks år, som blev forlænget i yderligere et år indtil 2011.
21. Sagsøgerne indgav en anmodning til kommunen om forlængelse af koncessionerne for 2012. Da denne anmodning ikke blev besvaret, var de af den opfattelse, at de i henhold til artikel 1, stk. 18, i lovdekret nr. 194/2009 kunne fortsætte deres virksomhed.
22. Den 11. maj 2012 offentliggjorde kommunen en bekendtgørelse om tildeling af syv nye koncessioner, hvoraf nogle vedrørte områder, som allerede var omfattet af sagsøgerne i hovedsagens koncessioner.
23. Den 6. juni 2012 anfægtede sagsøgerne i hovedsagen de omhandlede kontrakter for Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinien). De udvidede efterfølgende deres klagepunkter til afgørelsen af 8. juni 2012, hvorved kommunen havde udstedt koncessionerne til andre personer end sagsøgerne i hovedsagen, og anfægtede de foranstaltninger, hvorved lokalpolitiet havde pålagt dem at fjerne deres udstyr.
24. Inden for rammerne af deres søgsmål har de bl.a. kritiseret kommunen for ikke at have taget hensyn til den automatiske forlængelse af koncessioner, som er fastsat i italiensk lovgivning.
25. Den forelæggende ret mener, at denne automatiske forlængelse hindrer anvendelsen af EU-retten, herunder artikel 12 i direktiv 2006/123. Artikel 16 i lovdekret nr. 59/2010, hvorved artikel 12 i direktiv 2006/123 gennemføres, viste sig i det væsentlige ikke at blive anvendt på grund af indgriben fra en særregel, som forlænger de igangværende koncessioner.
26. På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er princippet om etableringsfrihed, princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om fri konkurrence som omhandlet i artikel 49 TEUF, 56 TEUF og 106 TEUF til hinder for nationale bestemmelser, der som følge af flere på hinanden efterfølgende lovgivningsmæssige indgreb fastlægger en gentagen forlængelse af udløbsfristen for koncessioner til statslig maritim ejendom af økonomisk betydning?
2) Er artikel 12 i direktiv 2006/123/EF til hinder for en national bestemmelse såsom artikel 1, stk. 18, i lovdekret nr. 194 af 30. december 2009, ophøjet til lov nr. 25 af 26. februar 2010, med ændringer og tilføjelser, der indrømmer en automatisk forlængelse af eksisterende koncessioner til statslig maritim ejendom til turist- og rekreationsaktiviteter indtil den 31. december 2015, eller nærmere bestemt indtil den 31. december 2020, i henhold til artikel 34k i lovdekret nr. 179 af 18. oktober 2012, indført ved artikel 1, stk. 1, i lov nr. 221 af 17. december 2012 om ophøjelse til lov af ovennævnte lovdekret?«
Retsforhandlingerne for Domstolen
27. Forelæggelsesafgørelserne indgik til Domstolens Justitskontor den 3. oktober 2014 (sag C-458/14) og 12. februar 2015 (sag C-67/15). Skriftlige indlæg blev indleveret af sagsøgerne i hovedsagerne, den italienske regering og Kommissionen (i de to sager) samt af den græske regering (sag C-458/14) og den tjekkiske regering (sag C-67/15). Ved afgørelse af 27. oktober 2015 blev de to sager forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
28. Sagsøgerne i hovedsagerne, kommunen, den italienske regering og den nederlandske regering samt Kommissionen har deltaget i retsmødet den 3. december 2015.
Bedømmelse
29. Med deres spørgsmål ønsker de forelæggende retter svar på, om artikel 49 TEUF, 56 TEUF og 106 TEUF er til hinder for en national lovgivning, som fastsætter en automatisk forlængelse af udløbsfristen for koncessioner til statsligt ejet ejendom i det offentlige kyst- og søområde.
30. Med det andet spørgsmål i sag C-67/15 er den forelæggende ret desuden i tvivl om, hvorvidt en sådan lovgivning er i overensstemmelse med artikel 12 i direktiv 2006/123.
31. Selv om det præjudicielle spørgsmål i sag C-458/14 ikke henviser til direktiv 2006/123, har artikel 12 heri imidlertid været genstand for drøftelse mellem parterne og de berørte. Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen med henblik på at give et hensigtsmæssigt svar kan inddrage EU-retlige regler, som den nationale ret ikke har henvist til i sin anmodning om præjudiciel afgørelse (4).
Formaliteten vedrørende de præjudicielle spørgsmål
32. Den italienske regering har stillet spørgsmålstegn ved, om anmodningen om præjudiciel afgørelse i sag C-458/14 kan antages til realitetsbehandling, og anført, at artikel 1, stk. 18, i lovdekret nr. 194/09 på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen kun vedrørte koncessioner vedrørende statsligt ejede maritime områder. Udvidelsen af virkningerne af denne artikel til at omfatte søkoncessioner, der kom efter indgåelsen af de retsakter, som er anfægtet for den forelæggende ret, kan derfor ifølge denne regering ikke tidsmæssigt finde anvendelse.
33. Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen med hensyn til fortolkningen af bestemmelser i national ret som udgangspunkt er nødt til at lægge den forelæggende rets beskrivelse af sagen i forelæggelsesafgørelsen til grund, eftersom Domstolen i henhold til fast praksis ikke har kompetence til at fortolke en medlemsstats nationale lovgivning (5).
34. Hvad angår anvendeligheden af artikel 1, stk. 18, i lovdekret nr. 194/09 i tvisten i hovedsagen fremgår det af forelæggelsesafgørelsen i sag C-458/14, at sagsøgeren i hovedsagen har påberåbt sig en tilsidesættelse af denne bestemmelse og gjort gældende, at den også finder anvendelse på koncessioner til statsligt ejede søområder. Den forelæggende ret har anført, at forhandlingerne for denne har koncentreret sig om dette anbringende, og anført en række grunde til, at den mener, at de faktiske omstændigheder i hovedsagen henhører under anvendelsesområdet for denne bestemmelse.
35. På denne baggrund og eftersom forelæggelsesafgørelsen indeholder udførlige oplysninger om relevansen af det forelagte spørgsmål, kan Domstolen efter min opfattelse ikke anvende den mulighed for at afvise anmodningen om præjudiciel forelæggelse, der foreligger, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (6).
36. For det andet har den italienske regering i de to sager anført, at artikel 34k i lovdekret nr. 179/2012, som udsætter fristen for de i hovedsagerne omhandlede koncessioner indtil den 31. december 2020, er vedtaget efter de i hovedsagerne anfægtede retsakter, og at de præjudicielle spørgsmål kun kan antages til realitetsbehandling for så vidt angår forlængelsen af koncessionerne indtil den 31. december 2015.
37. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at de præjudicielle spørgsmål vedrører den mulighed i en national lovgivning, som fastsætter en automatisk og gentagen forlængelse af udløbsfristen for koncessioner til statsligt ejet ejendom i kyst- og søområder. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt de nationale bestemmelser, der finder anvendelse, er dem, der udsætter denne udløbsfrist indtil den 31. december 2015 eller endda indtil den 31. december 2020, henhører det ikke alene under de nationale retters kompetence, men det influerer heller ikke på, om de således affattede præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
38. I lyset af disse bemærkninger mener jeg, at de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
Om fortolkningen af direktiv 2006/123
Forholdet mellem direktiv 2006/123 og EUF-traktaten
39. De præjudicielle spørgsmål vedrører både fortolkningen af bestemmelserne i den primære ret og i direktiv 2006/123.
40. Det bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at enhver national foranstaltning vedrørende et område, hvor der er foretaget en udtømmende harmonisering på EU-plan, skal vurderes på grundlag af de pågældende harmoniserede bestemmelser og ikke på grundlag af den primære EU-ret (7).
41. Domstolen har allerede i dommen i sagen Rina Services m.fl. (8) fastslået, at direktiv 2006/123 har foretaget en sådan udtømmende harmonisering for tjenesteydelser, der henhører under dets anvendelsesområde, for så vidt angår dets artikel 14 om etableringsfriheden. I de to andre sager, hvor direktiv 2006/123 fandt anvendelse på tvisten i hovedsagen, og som gav anledning til dommene i sagerne Trijber og Harmsen samt Hiebler, har Domstolen i det væsentlige fulgt samme tilgang, idet den har begrænset sig til at give en fortolkning af dette direktivs artikel 10, 11 og 15 uden at udtale sig om bestemmelserne i EUF-traktaten (9).
42. Efter min mening gælder denne tilgang for alle artiklerne 9-13 i direktiv 2006/123, som indeholder bestemmelserne om tilladelsesordninger, herunder navnlig artikel 12 heri.
43. Ligesom det er tilfældet for artikel 14 i direktiv 2006/123, som fastsætter en liste over forbudte krav inden for rammerne af udøvelsen af etableringsfriheden, har EU-lovgiver i dette direktivs artikel 9-13 fastsat en række bestemmelser, som medlemsstaterne skal overholde, når servicevirksomheden er betinget af udstedelsen af en tilladelse. EU-lovgiver har således foretaget en udtømmende harmonisering af det omhandlede område.
44. Særligt artikel 12, stk. 1 og 2, i direktiv 2006/123 fastsætter, at tilladelserne, når antallet af mulige tilladelser er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer, skal tildeles for et begrænset tidsrum efter en procedure for udvælgelse, der er uvildig og gennemskuelig og ikke kan fornyes automatisk.
45. Disse bestemmelser ville miste deres effektive virkning, hvis medlemsstaterne kunne fravælge dem ved at påberåbe sig en begrundelse i henhold til den primære ret.
46. Jeg mener således, at for så vidt som artikel 12 i direktiv 2006/123 finder anvendelse, skal vurderingen af den omhandlede nationale lovgivning foretages med hensyn til denne bestemmelse under udelukkelse af reglerne i den primære ret.
Anvendeligheden af artikel 12 i direktiv 2006/123
47. Indledningsvis ønsker jeg at bemærke, at den kontrakt, hvorved en medlemsstat tildeler retten til en eksklusiv udnyttelse af offentlig ejendom, i princippet kan vurderes ud fra flere forskellige EU-retlige bestemmelser, herunder artikel 49 TEUF, 56 TEUF og 106 TEUF, samt reglerne om offentlige indkøb.
48. Med henblik på at fastslå anvendeligheden af direktiv 2006/123 i den foreliggende sag skal det undersøges, om tildelingen af en koncession for statsligt ejet ejendom i kyst- og søområder i henhold til italiensk ret udgør en tilladelsesordning som omhandlet i dette direktiv.
49. Artikel 4, stk. 6, i direktiv 2006/123 definerer »tilladelsesordning« som enhver procedure, der indebærer, at en tjenesteyder eller en tjenestemodtager skal henvende sig til en kompetent myndighed med henblik på at opnå en udtrykkelig eller en stiltiende afgørelse om adgangen til at optage eller udøve servicevirksomhed.
50. Det bemærkes i denne henseende, at bestemmelserne i kapitel III til direktiv 2006/123 om etableringsfrihed til forskel fra bestemmelserne i artikel 49 TEUF finder anvendelse uafhængigt af, om der foreligger et grænseoverskridende element (10). Med henblik på anvendelsen af dette direktivs artikel 12 er det således ikke nødvendigt at fastslå, om den omhandlede tilladelse udgør en sikker grænseoverskridende interesse.
51. Anvendelsen af denne artikel 12 i den foreliggende sag kræver derimod en gennemgang af tre elementer, der er omtvistede mellem parterne, nemlig for det første ligheden mellem den omhandlede situation og et erhvervslejemål, for det andet forskellen i forhold til en tjenesteydelseskoncession og for det tredje anvendeligheden af bestemmelser vedrørende tilladelser, der er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer.
– Om argumentet om ligheden med et erhvervslejemål
52. Sagsøgerne i hovedsagen i de to sager og den græske regering har gjort gældende, at de omhandlede koncessioner til den statsligt ejede ejendom i kyst- og søområderne udgør erhvervslejemål, som giver en person muligheden for at udnytte den offentlige ejendom uden at udgøre en tilladelse, der udgør en betingelse for adgangen til udøvelsen af servicevirksomheden.
53. Jeg er ikke overbevist af dette udsagn.
54. Det fremgår af forelæggelsesafgørelserne, at adgangen til virksomhed vedrørende udnyttelsen af statsligt ejet ejendom i offentlige kyst- og søområder i Italien, såsom forvaltningen af et statsligt ejet kystareal med turist- og rekreationsformål for øje, kræver, at den kompetente kommunale myndighed udsteder en koncessionskontrakt. Denne kontrakt udgør således en betingelse for adgangen til udøvelsen af den omhandlede servicevirksomhed.
55. Det er desuden de kontrakter, som nægter forlængelse af en sådan tilladelse, som sagsøgerne i hovedsagerne har anfægtet.
56. Den omstændighed, at udstedelsen af denne tilladelse desuden indebærer, at offentlig ejendom stilles eksklusivt til rådighed i form af et lejemål, kan ikke påvirke kvalificeringen af dette system som tilladelsesordning.
– Om sondringen over for tjenesteydelseskoncessioner
57. Det bemærkes, at et system, der kan betegnes som »tilladelsesordning«, ikke desto mindre falder uden for bestemmelserne i direktiv 2006/123, når de befinder sig inden for anvendelsesområdet for reglerne om offentlige udbud (11).
58. I denne henseende har de nationale retter i den foreliggende sag anført, at koncessionerne for de omhandlede statsligt ejede kyst- og søområder kan anses for at udgøre tjenesteydelseskoncessioner.
59. Det skal således undersøges, om det i den foreliggende sag drejer sig om tjenesteydelseskoncessioner, som således ikke er omfattet af bestemmelserne i direktiv 2006/123, men af de EU-retlige principper og regler om offentlige udbud.
60. I denne henseende foregriber den omstændighed, at de i hovedsagerne omhandlede kontrakter betegnes som »koncessioner« i italiensk ret, på ingen måde deres – selvstændige – kvalificering i EU-retten.
61. Som den nederlandske regering med rette har anført, anvendes udtrykket »koncession« ofte som betegnelse for en eneret eller en tilladelse, uden at dette betyder, at det drejer sig om en koncession som omhandlet i EU-retten om offentlige udbud (12).
62. En tjenesteydelseskoncession er bl.a. karakteriseret ved den omstændighed, at myndigheden betror koncessionshaveren udøvelsen af en servicevirksomhed, normalt en tjenesteydelse, som det påhviler denne myndighed at levere, idet koncessionshaveren således forpligtes til at levere den bestemte tjenesteydelse (13).
63. Betegnelsen af en koncessionskontrakt indebærer således konstateringen af, at leveringen af tjenesteydelser er underlagt særlige krav, der fastlægges af den omhandlede myndighed, og at den økonomiske aktør ikke frit kan trække sig tilbage fra denne levering.
64. Disse betragtninger understøttes af 14. betragtning til direktiv 2014/23 (14), hvoraf det fremgår, at bestemte dokumenter som godkendelser eller tilladelser ikke anses for koncessioner, når den økonomiske aktør frit kan trække sig tilbage fra at levere bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser. I modsætning til disse dokumenter fastlægger koncessionskontrakter gensidigt bindende forpligtelser, idet udførelsen af sådanne bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser er underlagt særlige krav, der fastlægges af den ordregivende myndighed.
65. I det foreliggende tilfælde fremgår det dog ikke af de faktiske omstændigheder, der er beskrevet i forelæggelsesafgørelserne, at sagsøgerne i hovedsagerne i henhold til dokumenter, der i national ret blev betegnet som »statslige koncessioner«, havde været forpligtet til at udøve en servicevirksomhed, som de har fået særligt overdraget af en offentlig myndighed, og som ville være underlagt særlige krav, der er fastlagt af denne myndighed.
66. Som Kommissionen med rette har anført, vedrører de i hovedsagerne omhandlede retsakter ikke leveringen af tjenesteydelser, der er fastlagt af den ordregivende myndighed, men udøvelsen af økonomiske turist- og rekreationsaktiviteter inden for et strandareal, hvilket indebærer eksklusiv udnyttelse af dette offentlige område.
67. Det fremgår af disse omstændigheder, med forbehold for, at den forelæggende ret bekræfter dem, at de i hovedsagerne omhandlede juridiske aftaler ikke udgør tjenesteydelseskoncessioner som omhandlet i EU-retten om offentlige udbud.
68. Jeg mener således, at de nationale bestemmelser som dem vedrørende tildeling af koncessioner til statsligt ejet ejendom i kyst- og søområder i italiensk ret udgør tilladelsesordninger, der er omfattet af artikel 9-13 i direktiv 2006/123.
69. Det skal tilføjes, at de krav, som de nationale myndigheder er pålagt i henhold til de grundlæggende regler i traktaten og de principper, der følger heraf, for det tilfælde, at de i hovedsagerne omhandlede juridiske aftaler skal kvalificeres som »tjenesteydelseskoncessioner« som omhandlet i EU-retten, således at de harmoniserede regler i direktiv 2006/123 ikke finder anvendelse, i det væsentlige ville være de samme. Vedrørende pligten til at overholde disse grundlæggende regler og principper adskiller en tilladelse sig således ikke fra en tjenesteydelseskoncession, for så vidt som det drejer sig om økonomiske aktiviteter af en sikker grænseoverskridende interesse (15).
– Om antallet af tilladelser er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer
70. Det bemærkes, at artikel 12 i direktiv 2006/123 omhandler det konkrete tilfælde med ordninger, som indeholder et antal tilladelser, der er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer eller begrænset teknisk kapacitet.
71. Jeg bemærker, at det fremgår af forelæggelsesafgørelserne, at de omhandlede tilladelser i den foreliggende sag er blevet udstedt på kommunalt plan, og at deres antal er begrænset.
72. De statslige arealer, der er beliggende langs søbredder eller kysterne, og som kan være genstand for en økonomisk udnyttelse inden for en given kommune, er selvfølgelig begrænsede og kan derfor betegnes som »knappe naturlige ressourcer« som omhandlet i artikel 12 i direktiv 2006/123.
73. Parterne har desuden ikke fremført noget andet tvingende alment hensyn, ud over knapheden af disse naturlige ressourcer, der kan begrunde begrænsningen i antallet af mulige tilladelser i den foreliggende sag.
74. I denne henseende forekommer det argument, som sagsøgerne i hovedsagerne og den italienske regering har fremført, hvorefter de italienske kyster samlet set ikke kan kvalificeres som »knappe ressourcer«, mig at forskyde drøftelsen på en upassende måde.
75. Hvad angår tilladelser, der er udstedt på kommunalt plan, skal der tages hensyn til de omhandlede statsligt ejede arealer. Det er dog i den foreliggende sag åbenbart, at det drejer sig om et begrænset antal tilladelser, som skaber konkurrence mellem de potentielle kandidater i den udvælgelsesprocedure, der er omhandlet i artikel 12, stk. 1, i direktiv 2006/123.
76. Henset til ovenstående betragtninger mener jeg, at artikel 12 i direktiv 2006/123 finder anvendelse i den foreliggende sag.
Fortolkningen af artikel 12 i direktiv 2006/123
77. Det bemærkes, at udstedelsen af tilladelser, når antallet af mulige tilladelser for en given form for virksomhed er begrænset på grund af knappe ressourcer eller begrænset teknisk kapacitet, i henhold til artikel 12, stk. 1, i direktiv 2006/123 skal være underlagt en procedure for udvælgelse, der overholder principperne om uvildighed og gennemskuelighed.
78. Den således udstedte tilladelse skal i henhold til dette direktivs artikel 12, stk. 2, have en passende begrænset varighed, den må ikke fornyes automatisk, og den må ikke indebære andre fordele for den tjenesteyder, hvis tilladelse lige er udløbet.
79. Ved at kræve udstedelse af tilladelser med en begrænset varighed ifølge en uvildig og gennemskuelig procedure sikrer de omhandlede bestemmelser, at den aktivitet, der indebærer et antal aktører, der er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer, stadig er åben for konkurrenter og således er potentielt tilgængelig for nye tjenesteydere.
80. Disse bestemmelser baserer sig desuden på en fast retspraksis, hvorefter en manglende gennemskuelig udvælgelsesprocedure på sådanne betingelser udgør en indirekte forskelsbehandling af erhvervsdrivende i andre medlemsstater, hvilket i princippet er i strid med princippet om etableringsfriheden (16).
81. Det bemærkes, at den lovbestemte forlængelse af tilladelser, der er udstedt før gennemførelsen af direktiv 2006/123, uden videre er i strid med bestemmelserne i dette direktivs artikel 12.
82. Forlængelsen af de eksisterende tilladelsers udløbsfrist tilsidesætter den forpligtelse, der følger af artikel 12, stk. 1, i direktiv 2006/123, til at fastsætte en gennemskuelig og uvildig procedure for udvælgelse af kandidater.
83. En lovbestemt forlængelse af tilladelsernes udløbsfrist svarer desuden til en automatisk fornyelse, hvilket udtrykkeligt er udelukket i henhold til artikel 12, stk. 2, i direktiv 2006/123.
84. Sagsøgerne i hovedsagerne og den italienske regering har ikke desto mindre gjort gældende, at forlængelsen af de omhandlede koncessioner kunne være begrundet som en overgangsforanstaltning af hensyn til retssikkerheden.
85. Sagsøgerne i hovedsagerne argumenterer, at forlængelsen af koncessionerne for statsligt ejet ejendom i kyst- og søområder er nødvendig for at gøre det muligt for de berørte at få dækket de foretagne investeringer, for så vidt som de lovligt kan forvente en automatisk fornyelse af tilladelserne i henhold til den lovgivning, der fandt anvendelse på tidspunktet for udstedelsen heraf og indtil vedtagelsen af lovdekret nr. 194/2009.
86. Denne holdning støttes også af den italienske regering, som har anført, at forlængelsen af disse koncessioner udgør en overgangsforanstaltning inden for rammerne af overgangen fra en ordning med automatisk fornyelse til en tildelingsordning, der indebærer en offentlig udbudsprocedure. En sådan foranstaltning er ifølge denne regering begrundet i nødvendigheden af at gøre det muligt for de berørte at forrente de foretagne investeringer i henhold til princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
87. Det bemærkes i denne henseende, at EU-lovgiver allerede har taget hensyn til de berettigede interesser hos indehaverne af tilladelserne, for så vidt som det i artikel 12, stk. 2, i direktiv 2006/123 er fastsat, at tilladelserne skal udstedes med en passende begrænset varighed, når antallet heraf er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer.
88. I lyset af 62. betragtning til samme direktiv bør denne varighed fastsættes således, at den ikke hæmmer eller begrænser den frie konkurrence mere end nødvendigt for at sikre afskrivningen på investeringerne og et rimeligt afkast af den investerede kapital (17).
89. Disse betragtninger finder i princippet anvendelse på tilladelser, der er udstedt i overensstemmelse med direktiv 2006/123.
90. Hvad angår de tilladelser, der ikke har været genstand for en procedure i henhold til artikel 12, stk. 1, i direktiv 2006/123, mener jeg dog, at denne artikel er til hinder for, at en medlemsstat fornyer dem, når de udløber, og dermed udsætter udvælgelsesproceduren ved at påberåbe sig et tvingende alment hensyn.
91. Selv om artikel 12, stk. 3, i direktiv 2006/123 fastsætter, at medlemsstaterne kan tage hensyn til betragtninger, der er knyttet til tvingende almene hensyn i forbindelse med fastlæggelsen af reglerne for udvælgelsesproceduren, gør denne bestemmelse det ikke muligt for medlemsstaterne at påberåbe sig disse betragtninger for at undlade at fastlægge en sådan procedure.
92. Under alle omstændigheder mener jeg, at begrundelsen om beskyttelsen af den berettigede forventning, som sagsøgerne i hovedsagerne og den italienske regering har påberåbt sig, kræver en vurdering fra sag til sag, som på grundlag af konkrete omstændigheder gør det muligt at godtgøre, at indehaveren af tilladelsen lovligt har kunnet forvente, at den pågældendes tilladelse blev fornyet, og at den pågældende har foretaget de dertil relaterede investeringer.
93. Denne begrundelse kan således ikke gyldigt påberåbes til støtte for en automatisk forlængelse som den, der er indført af den italienske lovgiver, og som uden forskelsbehandling finder anvendelse på samtlige koncessioner til statsligt ejet ejendom i kyst- og søområder.
94. Denne konklusion modsiges på ingen måde af dom ASM Brescia (18), som omhandler et konkret tilfælde af anvendelse af et tvingende alment hensyn, der vedrører retssikkerheden, inden for rammerne af vurderingen af en tjenesteydelseskoncession med hensyn til artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
95. I denne dom har Domstolen fastslået, at nævnte princip kan medføre, at opsigelsen af en offentlig tjenesteydelseskoncession for distribution af gas forsynes med en overgangsperiode under hensyntagen til både kravene til den offentlige tjeneste og de økonomiske aspekter.
96. Domstolen havde i denne henseende taget en række forhold i betragtning, nemlig for det første at Unionens direktiver ikke indeholdt nogen bestemmelser om indgreb i de eksisterende gasdistributionskoncessioner, for det andet at koncessionen var blevet tildelt i 1984 og skulle være gældende indtil 2029, hvor opsigelsen således forventedes, og endelig for det tredje at retssikkerhedsprincippet kræver, at retsreglerne skal være klare, præcise og forudsigelige i deres retsvirkninger, hvorimod Domstolen, på det tidspunkt hvor den i hovedsagen omhandlede koncession var blevet tildelt, endnu ikke havde fastslået, at visse kontrakter af en grænseoverskridende interesse kunne være underlagt krav om gennemskuelighed i henhold til den primære ret (19).
97. Ingen af disse betragtninger, som Domstolen lagde til grund i denne dom vedrørende retssikkerhedsprincippet, er dog kendetegnende for tvisterne i hovedsagerne.
98. De i hovedsagen omhandlede tilladelser vedrørende udøvelsen af turist- og rekreationsaktiviteter i det statslige offentlige kyst- og søområde er således blevet tildelt i 2004 og i 2006 på et tidspunkt, hvor anvendelsen af gennemskuelighedsprincippet på koncessionsområdet allerede var blevet fastslået (20). De i hovedsagerne omhandlede retsakter fastsatte udtrykkeligt deres udløbsfrist til 2010, hvilket således gjorde det muligt for koncessionshaverne at forudse størrelsen af deres investeringer på grundlag af en afskrivningsperiode, der var kendt på forhånd.
99. Den løsning, som Domstolen nåede frem til i ASM Brescia-dommen (21), der var baseret på retssikkerhedsprincippet, kan således ikke overføres på tvisterne i hovedsagerne.
100. Henset til de ovenstående betragtninger mener jeg, at artikel 12, stk. 1 og 2, i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, som automatisk forlænger udløbsfristen for tilladelser til udnyttelse af statslig ejendom i det offentlige kyst- og søområde.
Virkningen af artikel 12 i direktiv 2006/123 på den nationale retsorden
101. Hvad angår virkningen af artikel 12 i direktiv 206/123 på den nationale retsorden bemærkes, at de nationale retter er underlagt pligten til overensstemmende fortolkning.
102. Denne pligt begrænser sig ikke til fortolkningen af de interne bestemmelser, der er indført med henblik på gennemførelsen af direktiv 2006/123, men kræver også, at den nationale lovgivning i dens helhed tages i betragtning for at vurdere, i hvilket omfang denne lovgivning kan anvendes således, at den ikke fører til et resultat, der er i strid med det relevante direktiv (22).
103. Det forholder sig navnlig således, når den nationale ret er forelagt en tvist om anvendelsen af nationale bestemmelser, der særligt er blevet vedtaget med henblik på at gennemføre et direktiv. Nævnte ret må i denne henseende gå ud fra, at medlemsstaten har haft til hensigt fuldt ud at opfylde i forpligtelser, der følger af det pågældende direktiv (23).
104. Efter min mening bør en ret, når den inden for rammerne af denne fortolkningsøvelse står over for en konflikt mellem bestemmelserne i national ret om gennemførelse af direktiv 2006/123 og de bestemmelser, der regulerer et særligt område, løse denne konflikt under hensyntagen til den særlige karakter af direktiv 2006/123.
105. Dette fremgår desuden af punkt 1.2.1 i Håndbog i gennemførelsen af Tjenesteydelsesdirektivet eller »servicedirektivet« (24), hvori det præciseres, at medlemsstaterne skal sikre, at hvis de vælger at gennemføre direktivet eller bestemte artikler heri ved horisontal lovgivning – hvilket er tilfældet i Italien – skal denne lovgivning have forrang for den specifikke lovgivning. Ifølge denne håndbogs punkt 6.1 bør bestemmelserne om tilladelsesordninger, henset til deres tværgående rolle, blive inkorporeret i den horisontale lovgivning.
106. I den foreliggende sag er de italienske retter således forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke national lovgivning på en måde, der sikrer, at artikel 16 i lovdekret nr. 59/2010, som gennemfører artikel 12 i direktiv 2006/123, har forrang for den specifikke lovgivning om koncessioner til statsligt ejede kyst- og søområder.
107. Denne betragtning er så meget desto mere vigtig i det foreliggende tilfælde, fordi den forlængelse, som den italienske lovgiver har tildelt, således som den forelæggende ret har anført i sag C-67/15, fører til, at artikel 12 i direktiv 2006/123, selv om den formelt er gennemført af denne lovgiver, i realiteten risikerer ikke at finde anvendelse på området for statslige koncessioner på grund af indgreb fra en særlovgivning.
108. Jeg skal under alle omstændigheder bemærke, at bestemmelserne i artikel 12 i direktiv 2006/123 fastlægger de forpligtelser, der allerede følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF om udstedelse af koncessioner og tilladelser vedrørende servicevirksomhed.
109. Det fremgår dog af retspraksis, at de grundlæggende friheder i medfør af artikel 49 TEUF og 56 TEUF har direkte virkning, således at de kan påberåbes direkte i en tvist, der omhandler kontraktmæssige forhold, med henblik på at åbne markedet for tjenesteydelser for konkurrence (25).
110. Den samme direkte virkning skal derfor også tillægges artikel 12 i direktiv 2006/123, som konkretiserer disse principper.
Om den subsidiære fortolkning af artikel 49 TEUF
111. Henset til min konklusion, hvorefter artikel 12 i direktiv 2006/123 er til hinder for forlængelsen af tilladelser som de i hovedsagen omhandlede, er der ikke behov for at fortolke de bestemmelser i EUF-traktaten, der er nævnt i anmodningerne om præjudiciel afgørelse.
112. Subsidiært vil jeg ikke desto mindre understrege, at for så vidt som direktiv 2006/123 ikke finder anvendelse, fordi de omhandlede kontrakter udgør tjenesteydelseskoncessioner, er forlængelsen heraf i strid med de krav, der følger af artikel 49 TEUF.
113. Det bemærkes, at de offentlige myndigheder, når de tildeler tjenesteydelseskoncessioner, der kan være af interesse for erhvervsdrivende i andre medlemsstater, hvilket forekommer at være tilfældet i det foreliggende tilfælde (26), er forpligtet til at overholde traktaternes grundlæggende regler, bl.a. artikel 49 TEUF, herunder den heraf følgende gennemsigtighedsforpligtelse (27).
114. Disse myndigheder kan ikke unddrage sig disse krav ved at vælge automatisk at forlænge udløbsfristen for koncessioner, som var blevet tildelt uden nogen form for gennemskuelighed. En national foranstaltning, som medfører en udsættelse af tildelingen af en ny koncession ved en gennemskuelig procedure, udgør således indirekte forskelsbehandling, som i princippet er forbudt i henhold til artikel 49 TEUF (28). Selv om Domstolen har fastslået, at en sådan national foranstaltning kunne være begrundet i et tvingende alment hensyn til retssikkerheden, er de betingelser, der stilles af denne løsning i retspraksis, tydeligvis ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde (29).
Forslag til afgørelse
115. Henset til de ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet) og Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (den regionale forvaltningsdomstol for Sardinien) således:
»Artikel 12, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, som automatisk forlænger udløbsfristen for tilladelser om udnyttelse af statsligt ejet ejendom i offentlige kyst- og søområder.«