CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 19 de octubre de 2017(1)
Asunto C‑270/16
Carlos Enrique Ruiz Conejero
contra
Ferroser Servicios Auxiliares, S.A.,
y
Ministerio Fiscal
(Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.o 1 de Cuenca)
«Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Prohibición de discriminación por razón de discapacidad — Normativa nacional que permite, en determinadas circunstancias, el despido de un trabajador por faltas reiteradas de asistencia al trabajo, aun justificadas — Faltas de asistencia debidamente justificadas vinculadas a la discapacidad del trabajador»
1. Mediante la petición de decisión prejudicial que ha dado lugar al presente procedimiento se solicita al Tribunal de Justicia que evalúe la aplicación de la prohibición de discriminación por razón de discapacidad establecida en la Directiva 2000/78/CE (2) a una normativa nacional que permite al empresario extinguir el contrato de trabajo tras uno o varios períodos de faltas de asistencia al trabajo, sin hacer referencia a la posible discapacidad del trabajador en cuestión.
Marco jurídico
Directiva 2000/78
2. Entre los considerandos de la Directiva 2000/78 figuran los siguientes:
«(16) La adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad.
(17) La presente Directiva no obliga a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad.
[…]
(20) Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.
(21) Para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.
[…]»
3. El artículo 1 de la Directiva 2000/78, titulado «Objeto», dispone:
«La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.»
4. El artículo 2 de la Directiva 2000/78 lleva por título «Concepto de discriminación». A su tenor:
«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:
a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:
i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que
ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.
[…]»
5. A tenor del artículo 3 de la Directiva 2000/78, titulado «Ámbito de aplicación»:
«1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la [Unión Europea], la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción;
[…]
c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración;
[…]»
6. El artículo 5 de la Directiva 2000/78, que lleva el título «Ajustes razonables para las personas con discapacidad», dispone:
«A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.»
Derecho nacional
7. El artículo 52, letra d), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, «Estatuto de los Trabajadores»), (3) dispone lo siguiente:
«Extinción del contrato por causas objetivas.
El contrato podrá extinguirse:
[…]
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»
8. El artículo 4, apartado 2, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, dispone:
«2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:
[…]
c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.
Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.»
9. El artículo 2, letra d), del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en lo sucesivo, «Ley General sobre Discapacidad»), establece lo siguiente:
«Definiciones
A efectos de esta ley se entiende por:
[…]
d) Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.»
10. El artículo 40, apartado 2, de la Ley General sobre Discapacidad dispone:
«Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.
Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa.»
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
11. El Sr. Carlos Enrique Ruiz Conejero ha prestado servicios profesionales como limpiador desde el 2 de julio de 1993. Cuando se produjeron los hechos, trabajaba para Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., adjudicataria de la contrata de limpieza del Hospital «Virgen de la Luz» de Cuenca (dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha), en el cual prestaba sus servicios el Sr. Ruiz Conejero. Previamente había trabajado para las anteriores empresas adjudicatarias de la contrata de limpieza de dicho centro. No ha tenido problema laboral alguno ni ha sido sancionado.
12. Mediante resolución de 15 de septiembre de 2014, emitida por la Delegación en Cuenca de la Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se reconoció al Sr. Ruiz Conejero la condición de discapacitado. Dicha resolución señalaba que el Sr. Ruiz Conejero padecía un grado de discapacidad del 37 %, que se desglosaba en un 32 % debido a limitaciones físicas (24 % por enfermedad del sistema endocrino-metabólico —obesidad— y 10 % por limitación funcional de la columna vertebral) y en un 5 % debido a factores sociales complementarios. (4)
13. Durante 2014 y 2015 el Sr. Ruiz Conejero causó baja por enfermedad común durante los siguientes períodos:
– Del 1 al 17 de marzo de 2014 por «dolor agudo», que precisó hospitalización (del 26 de febrero al 1 de marzo de 2014).
– Del 26 al 31 de marzo de 2014 por «vértigo/mareo».
– Del 26 de junio al 11 de julio de 2014 por «lumbago».
– Del 9 al 12 de marzo de 2015 por «lumbago».
– Del 24 de marzo al 7 de abril de 2015 por «lumbago».
– Del 20 al 23 de abril de 2015 por «vértigo/mareo».
14. Según diagnosticaron los Servicios Médicos de la Sanidad Pública, tanto el «vértigo/mareo» como el «lumbago» fueron causados por una artropatía degenerativa y por una poliartrosis, agravadas por la obesidad que sufría el Sr. Ruiz Conejero, concluyendo que dichas limitaciones tenían su origen en las patologías causantes de su discapacidad.
15. El Sr. Ruiz Conejero fue comunicando a la empresa empleadora, en tiempo y forma, todas las situaciones de baja, entregando los correspondientes partes médicos acreditativos de su motivo y duración. No obstante, no comunicó a la empresa su condición de discapacitado en momento alguno anterior al despido, renunciando voluntariamente a los exámenes médicos periódicos que ofrecía y realizaba la mutua empresarial. El auto de remisión señala que, por consiguiente, la empresa no tenía conocimiento de que el Sr. Ruiz Conejero tuviera o pudiera tener la condición de discapacitado en el momento de proceder a su despido.
16. Mediante escrito dirigido al Sr. Ruiz Conejero en fecha 7 de julio de 2015, la empresa le comunicó su despido por causas objetivas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores, por el motivo de superar los límites tasados en dicha norma legal de ausencias laborales, aun justificadas. Concretamente, la carta de despido indicaba que, en los meses de marzo y abril de 2015, las ausencias habían superado el 20 % de las jornadas hábiles, superando, asimismo, en los doce meses anteriores el 5 % de las jornadas hábiles.
17. El Sr. Ruiz Conejero interpuso demanda contra el despido ante el Juzgado de lo Social n.o 1 de Cuenca. En dicho procedimiento, el Sr. Ruiz Conejero no cuestiona la veracidad ni la exactitud de las ausencias laborales ni su implicación porcentual. No obstante, alega que las mismas han venido exclusivamente motivadas por la enfermedad causante de su discapacidad, por lo que existe una vinculación directa entre las ausencias al trabajo y su estado de discapacitado. Por consiguiente, solicita la nulidad del despido por discriminación.
18. En estas circunstancias, el juzgado remitente decidió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador por causas objetivas, por falta[s] de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcance[n] el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en el caso de un trabajador al que se deba considerar discapacitado en el sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?»
19. Han presentado observaciones escritas el Sr. Ruiz Conejero, Ferroser Servicios Auxiliares, el Gobierno español y la Comisión Europea. En la vista del 22 de marzo de 2017 se oyeron los informes orales de todas estas partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.
Análisis
Cuestiones previas
La obesidad como causa de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78
20. El auto de remisión indica que el Sr. Ruiz Conejero tenía reconocida en el ámbito nacional la condición de discapacitado, debido, según parece, esencialmente a su obesidad.
21. En el asunto FOA (5) se planteó al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión consagra un principio general de no discriminación por razón de obesidad en el ámbito del empleo y la ocupación. El Tribunal de Justicia declaró que no existe tal principio. (6) No obstante, procedió seguidamente a analizar si la obesidad puede estar comprendida en el concepto de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78.
22. La respuesta fue afirmativa y el Tribunal de Justicia sentó a este respecto un criterio aplicable en toda la Unión, declarando que, en caso de que «la obesidad del trabajador de que se trate acarreara una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pudiera impedir la participación plena y efectiva de dicha persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación fuera de larga duración, la obesidad podría estar incluida en el concepto de “discapacidad” a efectos de la Directiva 2000/78». Así sucedería, en particular, si la obesidad del trabajador en cuestión impidiera su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitieran realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional. (7)
23. Cuando un trabajador tiene reconocida la condición de discapacitado con arreglo al Derecho nacional, puede que cumpla asimismo con los requisitos establecidos al respecto por el Derecho de la Unión, pero no es necesariamente así. Incumbe al juzgado remitente examinar si dichos requisitos se cumplen en el caso del Sr. Ruiz Conejero, aplicando el criterio que acabo de exponer. Ahora bien, como el juzgado remitente ha formulado su cuestión partiendo de la base de que ésta es efectivamente la situación, la asumiré para el resto de mi análisis.
Alcance de la cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente
24. Aun cuando la cuestión prejudicial se limita a citar el tenor del artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores, el juzgado remitente observa asimismo en el auto de remisión que el Sr. Ruiz Conejero no comunicó al empresario su situación médica, circunstancia que, según parece considerar —al menos implícitamente— el juzgado remitente, impediría la aplicación del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y del artículo 5 de la Directiva 2000/78. Como explicaré más adelante, (8) me parece que la situación no es tan clara a este respecto como parece considerar el juzgado remitente. Con el fin de facilitar a éste una respuesta útil, incluiré a continuación un análisis de las citadas disposiciones.
¿Discriminación directa o indirecta?
25. Los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la Directiva 2000/78 surten el efecto combinado de prohibir la discriminación directa por razón de discapacidad en casi todos los supuestos. (9)
26. En virtud del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva, existirá discriminación directa «cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga» por razón, entre otros motivos, de su discapacidad.
27. El precepto nacional controvertido indicado en la cuestión prejudicial, a saber, el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores, se aplica por igual a todos los trabajadores. No trata a los trabajadores discapacitados de manera menos favorable que a los no discapacitados, por lo que no constituye una discriminación directa en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78.
28. Seguidamente, ha de analizarse si la aplicación de dicho precepto nacional puede constituir discriminación indirecta con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b). Esta norma se refiere a una disposición, criterio o práctica que, pese a ser «aparentemente neutros», puedan ocasionar una desventaja particular, entre otros supuestos, a personas con una discapacidad determinada, respecto de otras personas.
29. Como observó el Tribunal de Justicia en la sentencia HK Danmark, (10) un trabajador discapacitado puede estar más expuesto al riesgo de que se le aplique un plazo de preaviso abreviado que un trabajador sin discapacidad, dado que está expuesto al riesgo adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad y, de este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad. (11) De ello se deduce que, prima facie, el precepto controvertido es indirectamente discriminatorio.
30. Partiendo de esta base, es preciso continuar el análisis determinando si resultan aplicables —y, en su caso, en qué medida— las excepciones previstas en los incisos i) y ii) de la letra b) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 2000/78.
31. En este contexto se plantea, para empezar, la duda acerca de cuál es la interrelación entre ambas excepciones. La segunda excepción, aplicable exclusivamente a supuestos de discapacidad, viene precedida por la conjunción «o». ¿Cabe deducir de ello que procede interpretar ambas disposiciones en el sentido de que de algún modo se excluyen mutuamente, pudiendo llegar a argumentarse que únicamente la segunda de ellas resulta aplicable a las personas con discapacidad?
32. Me inclino por una respuesta negativa.
33. Como observó el Gobierno español en la vista, a mi juicio con acierto, ambas disposiciones deben interpretarse conjuntamente, dado que cabe entender que la segunda facilita información para comprender la proporcionalidad de la primera. Además, no puede afirmarse que artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), resulte aplicable a las personas discapacitadas con exclusión del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), ya que, por los motivos que expondré más adelante, (12) si bien es posible que el inciso ii) se aplique a la mayoría de las personas con discapacidad, no resulta aplicable a todas ellas.
Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y artículo 5 de la Directiva 2000/78 — Medidas adecuadas y ajustes razonables
34. Comenzaré por el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), que a su vez ha de interpretarse en relación con el artículo 5. No existirá discriminación indirecta cuando, respecto de las «personas con una discapacidad determinada», el empresario esté obligado, en virtud de la legislación nacional, (13) a adoptar medidas adecuadas para eliminar las desventajas que suponen una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros que, de lo contrario, darían lugar a una discriminación indirecta. Para cumplir con el requisito de adopción de medidas adecuadas, el empresario debe realizar «ajustes razonables». Esto obliga al empresario a tomar medidas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación. El considerando 20 de la Directiva proporciona orientaciones adicionales al respecto. (14) El Tribunal de Justicia ha considerado que la expresión «ajustes razonables» ha de interpretarse en sentido amplio, habida cuenta, entre otros, del artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. (15)
35. No obstante, todo ello está supeditado al importante requisito establecido en el artículo 5 de la Directiva 2000/78, según el cual las medidas que han de adoptarse no deben suponer, a tenor de la normativa, una «carga excesiva» para el empresario. El considerando 21 de la Directiva ofrece una aclaración al señalar que deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes generados por la realización de los ajustes, la naturaleza de la empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. En otras palabras, ha de efectuarse una ponderación.
36. La Directiva no impone a los trabajadores o candidatos para un empleo discapacitados ninguna obligación de comunicar su discapacidad. Me parece evidente que si el empresario, de manera justificada, desconoce por completo la discapacidad del trabajador —no hay ningún indicio de que el trabajador tenga una discapacidad y éste no se lo ha comunicado al empresario—, no cabe esperar de él que proceda a realizar «ajustes razonables». ¿En qué circunstancias se aplica entonces la obligación impuesta por el artículo 5?
37. Obviamente, dicha obligación surtirá efectos cuando el trabajador haya comunicado al empresario su discapacidad y el alcance de ésta, junto a todas las circunstancias relevantes que la rodean. Siempre y cuando no le suponga una carga excesiva, el empresario se encontrará en ese caso en situación de tomar iniciativas para proporcionar asistencia al trabajador y realizar los ajustes razonables. Gracias a estas medidas, el trabajador logrará integrarse en la plantilla.
38. ¿Cuál es la situación cuando, como sucede en el presente asunto, el trabajador no comunica su discapacidad? En algunos casos, resultará evidente para el empresario, desde todo punto de vista razonable, que la persona en cuestión está discapacitada. Por poner el ejemplo más obvio, así sucederá en caso de amputación de un miembro. El empresario no puede ignorar la situación y cabe presumir bien que sabe que el trabajador está discapacitado, bien que debería razonablemente ser consciente de ello. No hay motivo para excluir a ese trabajador del ámbito de aplicación del artículo 5. La cuestión de si el empresario debería razonablemente ser consciente de la discapacidad varía de caso en caso. Dado que la gama de posibles discapacidades es tan amplia como variada, no existe una respuesta universal para todos los supuestos.
39. Ahora bien, aunque la discapacidad sea manifiesta, ello no implica que el empresario sea consciente en todo caso de las medidas adecuadas —o de todas las medidas adecuadas— que pueden ser necesarias para realizar los ajustes razonables para el trabajador. El empresario puede solicitar al trabajador que facilite más detalles que le permitan brindar apoyo y asistencia en la medida de lo posible. Si el trabajador se niega a facilitar esa información o se muestra reacio a hacerlo, no se le puede obligar. Puede que prefiera no colaborar por razones relacionadas con lo que él percibe como su dignidad personal o su independencia. En tal caso, la actuación del empresario se limitará a adoptar las medidas que sean obvias. (16) Como resultado de esa actuación, es posible que se logre la integración del trabajador en la plantilla, aunque ciertamente también puede ocurrir lo contrario. Sin embargo, no se puede exigir más al empresario.
40. La cuestión se complica asimismo por el hecho de que, por su propia naturaleza, muchas discapacidades no son estáticas. Por ejemplo, un trabajador puede comenzar su carrera profesional con un determinado empresario padeciendo una discapacidad que tenga un impacto mínimo en su capacidad de trabajo. Sin embargo, con el transcurso del tiempo su situación puede empeorar, agravándose dicho impacto. En mi opinión, en este contexto procede aplicar principios similares a los expuestos anteriormente. En caso de que el trabajador informe detalladamente al empresario acerca de su situación, y en la medida en que lo haga, el empresario tendrá que decidir si son necesarias nuevas medidas para realizar ajustes razonables. En caso contrario, el empresario tendrá la obligación de adoptar cuantas medidas resulten obviamente necesarias, pero no se le podrá exigir más. (17)
41. En general, considero que la obligación prevista en el artículo 5 de realizar ajustes razonables constituye una medida importante y útil. Al establecer una serie de iniciativas que ha de adoptar el empresario, permite a los trabajadores con discapacidad participar en el mercado laboral de un modo que, de lo contrario, resultaría inaccesible para muchos de ellos, contribuyendo de esta forma significativamente a su realización personal. Además, el ámbito de aplicación de la Directiva es amplio. Con arreglo a su artículo 3, apartado 1, letras a) y c), se aplica a todas las fases de la relación laboral y a la fase de contratación, anterior a aquélla. A mi juicio, de ello se deduce que, cuando el empresario o bien sabe o bien debería razonablemente ser consciente de que una persona a la que tiene intención de contratar o que ya forma parte de la plantilla padece o puede tener una discapacidad, la referida obligación constituye el primer paso del proceso encaminado a evitar un trato discriminatorio. El hecho de no proceder a la contratación o, en su caso, de proceder al despido como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación supondrá una discriminación ilícita a efectos de la Directiva 2000/78.
42. Dicho lo anterior, debo destacar que el artículo 5 no tiene alcance ilimitado. Ya he indicado que la obligación que impone no resulta aplicable cuando suponga una carga excesiva para el empresario. (18) También es relevante señalar que dicha disposición tiene la finalidad de colocar a los miembros discapacitados de la plantilla en pie de igualdad con sus compañeros sin discapacidad, no la de otorgarles más derechos. En este sentido, el considerando 17 de la Directiva 2000/78 observa, entre otros extremos, que la Directiva no obliga al empresario a mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. A estos efectos, un trabajador con discapacidad se encuentra precisamente en la misma situación que un trabajador sin discapacidad. (19)
43. Más complejo es el supuesto de una discapacidad que, en su estado inicial, permitía ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, pero posteriormente ha evolucionado hasta un grado en que la realización de tales ajustes ya no es posible o sólo sería posible imponiendo una carga excesiva al empresario. ¿Puede proceder el empresario en estas circunstancias al despido?
44. A mi juicio, un despido que se base únicamente en la discapacidad del trabajador no es justificable. Constituiría una discriminación directa a efectos del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva. Ahora bien, si el despido se basa en uno de los motivos señalados en el considerando 20 o en otro motivo no discriminatorio, entiendo que no sería contrario a los requisitos de la Directiva.
45. Habida cuenta del análisis expuesto, considero que la primera parte de la respuesta al juzgado remitente debería ser que, al evaluar la aplicación de la Directiva 2000/78 al despido de un trabajador en circunstancias que puedan dar lugar a una discriminación indirecta a efectos de la Directiva, procede evaluar primeramente la aplicación del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y del artículo 5 de la Directiva. En el supuesto de que el trabajador padezca una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva.
Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78
46. He señalado que la protección otorgada a las personas con discapacidad por el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), en relación con el artículo 5, puede ser tan importante como útil. También está claro que el alcance de esa protección puede ser limitado. (20)
47. ¿Han de interpretarse dichas disposiciones, por el hecho de que se refieren expresamente a las personas con discapacidad, en el sentido de que, cuando resultan aplicables, son exhaustivas? En otras palabras, suponiendo que el empresario respete el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y el artículo 5, y dentro de los límites indicados en el punto 44, ¿sería válido el despido de un trabajador discapacitado, resultando superfluo que el empresario se atenga asimismo al artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i)?
48. Considero que este enfoque incurre en una simplificación excesiva.
49. A mi juicio, el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y el artículo 5 de la Directiva 2000/78 se limitan a formular expresamente un aspecto concreto de la discriminación indirecta por razón de discapacidad —tanto en lo relativo a las obligaciones de hacer que imponen como en cuanto a los límites de tales obligaciones—. Cuando concurren determinadas circunstancias, y dentro de unos límites proporcionados, el empresario puede tener la obligación de adoptar iniciativas para salvaguardar los intereses de quienes, de lo contrario, sufrirían una discriminación. Se da la circunstancia de que ya abordé este tema —si bien desde una perspectiva general— en las conclusiones que presenté en el asunto Bougnaoui, (21) en el punto 125, al evaluar la aplicación del principio de proporcionalidad a la discriminación indirecta en aquel asunto. Señalé a este respecto que «lo que es proporcionado puede variar en función de las dimensiones de la empresa de que se trate. Cuanto mayor sea el negocio, tanto más probable será que tenga los recursos necesarios para ser flexible a la hora de afectar a sus trabajadores a las distintas tareas que deban efectuar. Así, si el empleador es una gran empresa, cabe esperar que adopte más medidas para llegar a un [ajuste] razonable con sus trabajadores que si es una mediana o pequeña empresa».
50. Ahora bien, supongamos que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), no se aplique a un supuesto concreto. El tenor de dicha disposición deja claro que no resulta aplicable a todos los trabajadores con discapacidad, sino únicamente «respecto de las personas con una discapacidad determinada». Por consiguiente, las medidas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 están dirigidas a un círculo de destinatarios restringido, compuesto por a) las personas con discapacidad en cuyo favor puedan realizarse de hecho ajustes razonables —no todo tipo de discapacidad permite realizar tales ajustes— y b) las personas en cuyo favor puedan realizarse tales ajustes sin que ello suponga una carga excesiva para el empresario. No veo motivo alguno para sustraer del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), a las personas con discapacidad que no estén incluidas en ese círculo de destinatarios, ni tampoco me parece, en realidad, que aquellas que estén incluidas en dicho círculo no puedan acogerse igualmente a esta última disposición.
51. Semejante enfoque restrictivo sería asimismo contrario a la jurisprudencia consolidada. En la sentencia HK Danmark, (22) el Tribunal de Justicia examinó por separado la aplicación del artículo 5 (23) y del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), (24) de la Directiva 2000/78 en el caso de un trabajador sometido a un plazo de preaviso (supuestamente discriminatorio) con arreglo a la normativa nacional. El Tribunal de Justicia no consideró en ningún momento que la aplicación de dichas disposiciones se excluyera mutuamente. Bien al contrario, declaró que el despido efectuado en virtud de la disposición nacional controvertida —que, según declaró más adelante, podría ser válida para alcanzar los objetivos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva, siempre y cuando concurran los requisitos pertinentes— no era válido en caso de que el empresario no hubiera adoptado las medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5. (25)
52. Si bien aquel asunto y el presente son similares, por cuanto ambos abordan la problemática de la validez (o invalidez) de una disposición nacional que regula plazos en materia de despido en el contexto de la Directiva 2000/78, el juzgado remitente indica en el auto de remisión del presente asunto que «las razones que [le] han llevado […] a preguntarse sobre la interpretación o la validez de la Directiva 2000/78» se hallan en la respuesta interpretativa que realizó el Tribunal de Justicia en la sentencia HK Danmark. (26)
53. Por lo tanto, merece la pena examinar dicha sentencia un poco más detalladamente.
54. Los antecedentes de hecho del procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional en aquel asunto trataban de dos trabajadores que habían sido despedidos por motivos supuestamente discriminatorios por razón de discapacidad. (27) La disposición nacional (28) en la que se basaban los despidos establecía que el trabajador podía ser despedido con un mes de preaviso si hubiera percibido su salario durante períodos de baja por enfermedad de un total de 120 días a lo largo de cualquier período de doce meses consecutivos. El plazo de preaviso fijado en esta disposición era abreviado: la regla general conforme a la normativa nacional era un preaviso de entre tres y seis meses. Dicha disposición se aplicaba por igual a personas con discapacidad o sin ella. El Gobierno danés alegó que el objetivo de la disposición era incentivar que los empresarios contratasen y mantuviesen en sus puestos de trabajo a trabajadores que tuvieran un riesgo particular de incurrir en bajas por enfermedad de manera repetida, permitiendo a los empresarios despedir más tarde a los trabajadores con un preaviso abreviado si la baja tendía a ser de muy larga duración. Como contrapartida, estos trabajadores podían conservar su trabajo mientras durase su enfermedad. Así pues, según el Gobierno danés, la disposición atendía tanto a los intereses del empresario como a los del trabajador. (29)
55. El Tribunal de Justicia consideró (en cuanto resulta pertinente para el caso de autos) lo siguiente:
– citó la regla formulada en la sentencia Chacón Navas, (30)según la cual un trato desfavorable por motivos de discapacidad sólo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva. Por consiguiente, se suscitaba la cuestión de si la disposición nacional controvertida en los asuntos principales podía acarrear una discriminación contra las personas discapacitadas (apartado 71);
– recordó i) que los Estados miembros gozan de un amplio margen de apreciación no sólo en lo que atañe a la opción de perseguir un objetivo determinado en materia de política social y de empleo, sino también en la definición de las medidas idóneas para alcanzarlo (apartado 81), y ii) que la promoción de la contratación constituye indudablemente un objetivo legítimo de la política social o de empleo de los Estados miembros y que esta apreciación es evidentemente válida por lo que respecta a los instrumentos de la política del mercado de trabajo nacional con los que se pretende mejorar las oportunidades de inserción en la vida activa de ciertas categorías de trabajadores. Asimismo, una medida adoptada con objeto de favorecer la flexibilidad del mercado de trabajo puede considerarse como una medida comprendida dentro de la política de empleo (apartado 82);
– concluyó que cabía considerar que, en principio, unos objetivos como los indicados por el Gobierno danés podían justificar objetivamente, en el marco del Derecho nacional, tal como prevé el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, una diferencia de trato basada en la discapacidad, tal como la resultante de la disposición nacional controvertida (apartado 83).
56. Habiendo determinado de este modo que los objetivos de aquella disposición podían, en principio, ser legítimos a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), el Tribunal de Justicia procedió a comprobar a continuación si los medios para la consecución de dichos objetivos eran proporcionados. Hizo nuevamente referencia al amplio margen de apreciación reconocido a los Estados miembros en la materia y observó que no resultaba irrazonable que éstos considerasen que la medida nacional controvertida pudiera ser adecuada para alcanzar los objetivos antes mencionados (apartado 87).
57. Seguidamente, el Tribunal de Justicia señaló que:
– cabía admitir que dicha regla, al establecer el derecho a recurrir a un preaviso abreviado para despedir a trabajadores que hubiesen estado de baja por enfermedad durante un período que, en aquel asunto, superaba los 120 días, tuviera, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo (apartado 88);
– con objeto de examinar si dicha regla excedía de lo necesario para alcanzar las finalidades perseguidas, procedía situar ese precepto en el contexto en que se inscribía y tomar en consideración el perjuicio que podía ocasionar a las personas a que se refería (apartado 89);
– correspondía al órgano jurisdiccional remitente examinar si el legislador nacional, al perseguir los objetivos legítimos de la promoción de la contratación de las personas enfermas, por un lado, y de un equilibrio razonable entre los intereses opuestos del empleado y del empresario en lo que atañe a las bajas por enfermedad, por otro lado, no había tenido en cuenta datos relevantes que se referían, en particular, a los trabajadores con discapacidad (apartado 90). No debe ignorarse el riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado (apartado 91).
58. ¿Qué conclusiones cabe extraer de esa sentencia para el caso de autos?
59. En primer lugar, considero que, a efectos de determinar si la medida nacional de que se trata tiene un objetivo legítimo, no es necesario que la medida exponga dicho objetivo explícitamente. Si bien incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar que el objetivo de la medida sea efectivamente legítimo, el objetivo expreso o declarado (si es que lo hay) no es un dato que deba tener necesariamente en cuenta. Ni en el asunto HK Danmark (31)ni en el presente caso parece que la normativa nacional controvertida contenga referencia alguna de este tipo. (32)
60. En segundo lugar, el objetivo de la disposición controvertida en el asunto HK Danmark (33)era incentivar a los empresarios para contratar y mantener en sus puestos de trabajo a trabajadores que tuvieran un riesgo particular de incurrir en bajas por enfermedad de manera repetida. Parece que el Tribunal de Justicia no tuvo mayor dificultad en llegar a la conclusión de que dicho objetivo podía ser legítimo, habida cuenta de que permitía incentivar la contratación. (34) En el presente asunto, el objetivo indicado por el Gobierno español para la adopción de la normativa controvertida es combatir el absentismo laboral, cuestión que, según alega dicho Gobierno, constituye un problema mayor en ese Estado miembro. (35) De este modo, la medida pretende lograr un equilibrio entre los intereses del empresario y los de la plantilla, garantizando que las empresas puedan mantener su productividad y que los trabajadores no sean despedidos injustificadamente. Como observa la Comisión, cabe considerar que el hecho de que el listado de faltas de asistencia excluidas comprenda enfermedades que no suelen ser repetitivas apoya el argumento de que la medida se dirige contra el absentismo. (36) A mi juicio, combatir el absentismo laboral cuando hay pruebas de que está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse un objetivo legítimo.
61. En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, me parece que cabe aislar dos componentes concretos del razonamiento del Tribunal de Justicia resumido en los anteriores puntos 56 y 57. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente tiene el deber de efectuar una ponderación para determinar si la medida en cuestión es adecuada, teniendo en cuenta a estos efectos tanto los intereses de los empresarios como los de los trabajadores, o potenciales trabajadores, con discapacidad. En segundo lugar, dicho órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el amplio margen de apreciación reconocido a los Estados miembros en la materia.
62. Este segundo elemento dificulta en gran medida proporcionar al órgano jurisdiccional remitente algo más que una mera orientación general —posiblemente, lo admito, una orientación menor de la que dicho órgano jurisdiccional desearía—. Si bien la medida controvertida parece tener efectivamente en cuenta los intereses del empresario, ante el Tribunal de Justicia constan menos datos en lo relativo a los intereses de los trabajadores con discapacidad, aparte de la afirmación, recogida en el anterior punto 60, de que «los trabajadores no sean despedidos injustificadamente». En este contexto general, creo conveniente observar que la medida nacional controvertida en el asunto HK Danmark (37) permitía al empresario despedir a un miembro de su plantilla cuando el período de ausencia ascendiese a un total de 120 días a lo largo de cualquier período de doce meses consecutivos. La medida controvertida en el presente asunto es más compleja. No obstante, parece que, en todo caso, los períodos de ausencia permitidos con arreglo a esta última son menos generosos que los que preveía la medida danesa.
63. Esto no significa, de por sí, que los preceptos en cuestión sean desproporcionados. Corresponde al juzgado remitente determinar si tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas —en cuyo caso, desde mi punto de vista serían claramente desproporcionados— o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. El juzgado remitente debería tener asimismo en cuenta el hecho de que, al parecer, la normativa danesa preveía el reembolso, al menos parcial, al empresario de las prestaciones por enfermedad que éste hubiera pagado a sus trabajadores, (38) mientras que la normativa española aplicable no contiene tal previsión: antes al contrario, el empresario está obligado, cuando menos en una medida significativa, a pagar dichas bajas de su propio bolsillo. (39) Estos datos no son en sí mismos necesariamente decisivos a efectos de la apreciación del asunto por el juzgado remitente. Se trata de meros elementos que deberán tomarse en consideración a la hora de evaluar todos los aspectos relevantes del asunto. La cuestión esencial en el caso de autos estriba en si la medida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado remitente. Insisto en que no estoy formulando ningún punto de vista definitivo sobre esta cuestión.
64. Por consiguiente, considero que la segunda parte de la respuesta al juzgado remitente debería ser que, a efectos de apreciar la validez de una medida nacional que (i) permite al empresario despedir a un trabajador al que debe considerarse discapacitado, en el sentido de la Directiva 2000/78, ii) debido a la falta o faltas de asistencia al trabajo de dicho trabajador ocasionadas por su discapacidad y que (iii) establece un umbral o una serie de umbrales que deben superar esa falta o faltas de asistencia para que el despido sea válido, es necesario atender a los criterios formulados en los apartados 71 a 91 de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto HK Danmark. (40) A este respecto, una medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva. En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, el juzgado remitente debe situar la normativa en su contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas. Corresponde al juzgado remitente determinar si los períodos de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas —en cuyo caso serán desproporcionados— o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el juzgado remitente.
Conclusión
65. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión planteada por el Juzgado de lo Social n.o 1 de Cuenca del modo siguiente:
– Al evaluar la aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al despido de un trabajador en circunstancias que puedan dar lugar a una discriminación indirecta a efectos de la Directiva, procede evaluar primeramente la aplicación del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y del artículo 5 de la Directiva. En el supuesto de que el trabajador sufra una discapacidad y de que el empresario o bien lo sepa, o bien debiera razonablemente ser consciente de ello, el empresario tendrá la obligación de adoptar medidas adecuadas para realizar ajustes razonables con arreglo al artículo 5 de la Directiva, salvo que le suponga una carga excesiva. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a que el despido del trabajador sea contrario a los requisitos establecidos en la Directiva.
– A efectos de apreciar la validez de una medida nacional que i) permite al empresario despedir a un trabajador al que debe considerarse discapacitado, en el sentido de la Directiva 2000/78, ii) debido a la falta o faltas de asistencia al trabajo de dicho trabajador ocasionadas por su discapacidad y que (iii) establece un umbral o una serie de umbrales que deben superar esa falta o faltas de asistencia para que el despido sea válido, es necesario atender a los criterios formulados en los apartados 71 a 91 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2013, HK Danmark (C‑335/11 y C‑337/11, EU:C:2013:222). A este respecto, una medida nacional que pretende combatir el absentismo laboral cuando existen pruebas de que tal absentismo está causando daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias puede considerarse una finalidad legítima a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva. En cuanto a la proporcionalidad de la medida nacional controvertida, el Juzgado de lo Social remitente debe situar la normativa en su contexto y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar a las personas afectadas. Corresponde al Juzgado de lo Social remitente determinar si los períodos de falta de asistencia previstos en dicha normativa tienen un alcance tan amplio que pueden abarcar las faltas de asistencia al trabajo meramente ocasionales y esporádicas —en cuyo caso serán desproporcionados— o si están configurados adecuadamente para cumplir el objetivo de combatir el absentismo. También puede ser relevante en qué medida el empresario ha de hacerse cargo de las prestaciones por enfermedad. No obstante, ninguno de estos factores resulta en sí mismo concluyente. La cuestión esencial estriba en si la medida nacional controvertida es adecuada y necesaria, extremo que ha de determinar el Juzgado de lo Social remitente.