CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 17 november 2016 (1)
Zaak C‑469/15 P
FSL Holdings e.a.
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen (artikel 101 VWEU) – Europese bananenmarkt – Zuid-Europees bananenkartel (Italië, Griekenland, Portugal) – Coördinatie bij de vaststelling van prijzen en uitwisseling van prijsgerelateerde informatie – Toelaatbaarheid van bewijsmateriaal – Verbod op gebruik van bewijs – Toevallige ontdekking – Samenwerking met nationale autoriteiten – Overdracht van bewijzen door nationale autoriteiten die zelf geen mededingingsautoriteiten zijn – Rechten van de verdediging – Doeltreffende rechterlijke bescherming – Clementieregeling – Concept van mededingingsbeperkende strekking”
I – Inleiding
1. Mag de Europese Commissie in een kartelprocedure bewijsmateriaal gebruiken dat zij van een nationale belastingdienst heeft ontvangen nadat dit per toeval was ontdekt? Dit is in wezen de rechtsvraag die het Hof in de onderhavige hogere voorziening zal behandelen.
2. Deze vraag is gerezen in het kader van het Zuid-Europese „bananenkartel” dat enkele jaren geleden werd ontdekt.(2) Bij dit kartel waren de Chiquita-groep en de Pacific-groep betrokken. De Commissie ontving hierover in 2007 van de Italiaanse fiscale opsporingsdienst(3) informatie afkomstig uit een strafrechtelijk onderzoek naar belastingdelicten. De Commissie baseerde zich vervolgens in haar besluit van 12 oktober 2011(4) mede op deze informatie om een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen en een geldboete van miljoenen euro’s op te leggen aan drie ondernemingen van de Pacific-groep, te weten FSL Holdings (FSL), Firma Léon Van Parys (LVP) en Pacific Fruit Company Italy SpA (PCFI).(5)
3. Een daartegen door deze drie vennootschappen ingesteld beroep tot nietigverklaring werd in eerste aanleg slechts ten dele toegewezen. In zijn arrest van 16 juni 2015(6) heeft het Gerecht hun beroep deels verworpen. Thans leggen FSL, LVP en PCFI hun zaak in hogere voorziening voor aan het Hof.
4. De mogelijkheid om informatie en bewijzen te gebruiken die de Commissie van nationale autoriteiten heeft ontvangen, raakt een hoeksteen van het gemoderniseerde stelsel tot handhaving van het mededingingsrecht dat is ingevoerd bij verordening (EG) nr. 1/2003(7). Bijgevolg zal het arrest van het Hof in de onderhavige zaak de richting bepalen voor de toekomstige samenwerking tussen overheden op het niveau van de Unie en op nationaal niveau, zowel voor de mededingingsautoriteiten als voor de op andere terreinen werkzame bestuursorganen.
5. Daarnaast gaat het in casu om een aantal routinevragen in verband met de clementieregeling, de doeltreffende rechterlijke bescherming en het concept van de mededingingsbeperkende strekking.
II – Toepasselijke bepalingen
6. In casu zijn artikel 101 VWEU en verordening nr. 1/2003 van toepassing.
7. Artikel 12 van verordening nr. 1/2003 bevat onder het opschrift „Uitwisseling van informatie” de volgende bepaling:
„1. Voor de toepassing van de [artikelen 101 en 102 VWEU] hebben de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten de bevoegdheid elkaar alle gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard, met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen, mee te delen en deze als bewijsmiddel te gebruiken.
2. De uitgewisselde inlichtingen worden alleen als bewijsmiddel gebruikt voor de toepassing van de [artikelen 101 en 102 VWEU] en met betrekking tot het onderwerp waarvoor zij door de toezendende autoriteit zijn verzameld. Wanneer nationaal mededingingsrecht in dezelfde zaak en parallel met het EG-mededingingsrecht wordt toegepast en niet tot een verschillend resultaat leidt, kunnen de uit hoofde van dit artikel uitgewisselde inlichtingen ook voor de toepassing van nationaal mededingingsrecht worden gehanteerd.
3. Overeenkomstig lid 1 uitgewisselde gegevens kunnen enkel als bewijs voor het opleggen van sancties ten aanzien van natuurlijke personen worden gebruikt indien:
– de wetgeving van de toezendende autoriteit voorziet in sancties van soortgelijke aard in verband met een inbreuk op [artikel 101 of 102 VWEU], of indien dat niet het geval is,
– de gegevens zijn verzameld op een manier die een zelfde mate van bescherming biedt voor de rechten van de verdediging van natuurlijke personen als die welke geboden wordt door de nationale regelgeving van de ontvangende autoriteit. In dit laatste geval mogen de verstrekte gegevens door de ontvangende autoriteit niet gebruikt worden om gevangenisstraffen op te leggen.”
8. In overweging 16 van verordening nr. 1/2003 wordt artikel 12 toegelicht als volgt:
„Niettegenstaande andersluidende nationale bepalingen moet de uitwisseling van, zelfs vertrouwelijke, gegevens en het gebruik van deze gegevens als bewijsmateriaal mogelijk worden gemaakt tussen de tot het [Europese netwerk van mededingingsautoriteiten] behorende instanties. De gegevens kunnen worden gebruikt met het oog op de toepassing van de [artikelen 101 en 102 VWEU] en, parallel daarmee, van het nationale mededingingsrecht, mits deze laatste toepassing op dezelfde zaak betrekking heeft en niet tot een verschillend resultaat leidt. Wanneer de uitgewisselde gegevens door de ontvangende autoriteit worden gebruikt om ondernemingen sancties op te leggen, mag er geen andere beperking op het gebruik van deze gegevens staan dan de verplichting ze te gebruiken voor het doel waarvoor ze werden verzameld, aangezien de aan de ondernemingen opgelegde sancties van dezelfde aard zijn in alle rechtssystemen. De rechten van de verdediging die de ondernemingen in de verschillende rechtssystemen genieten, kunnen als voldoende gelijkwaardig worden aangemerkt. Natuurlijke personen kunnen echter in de verschillende rechtssystemen wezenlijk van elkaar verschillende sancties krijgen. In dat geval moet ervoor gezorgd worden dat de gegevens enkel kunnen worden gebruikt indien ze zijn verzameld op een manier die voor de rechten van de verdediging van natuurlijke personen een zelfde mate van bescherming biedt als de nationale regelgeving van de ontvangende autoriteit.”
9. Daarnaast moet worden gewezen op artikel 28 van verordening nr. 1/2003, lid 1 van dit artikel luidt als volgt:
„Onverminderd het bepaalde in de artikelen 12 en 15, mogen de overeenkomstig de artikelen 17 tot en met 22 verkregen inlichtingen slechts voor het doel worden gebruikt waarvoor zij zijn ingewonnen.”
10. Onder het opschrift „Rechtsmacht van het Hof van Justitie” bepaalt artikel 31 van verordening nr. 1/2003 ten slotte:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde boete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
III – Achtergrond van het geding
11. De Pacific-groep brengt bananen op de markt onder de merknaam Bonita. Zoals het Gerecht heeft vastgesteld, heeft Pacific samen met Chiquita inbreuk op de mededingingsregels als bedoeld in artikel 101 VWEU op de Zuid-Europese bananenmarkt gepleegd, om precies te zijn in Griekenland, Italië en Portugal.
A – Feiten en administratieve procedure
12. Op 26 juli 2007 heeft de Commissie van de Italiaanse fiscale opsporingsdienst kopieën van persoonlijke aantekeningen van een werknemer van Pacific ontvangen, die waren aangetroffen tijdens een doorzoeking van diens privéwoning en kantoor in Italië in het kader van een nationaal strafrechtelijk onderzoek naar belastingdelicten.(8)
13. De Commissie heeft vervolgens inspecties uitgevoerd bij bananenimporteurs in Italië en Spanje. Bovendien heeft zij de betrokken ondernemingen, klanten en andere marktdeelnemers om informatie verzocht, waarbij zij opnieuw om bepaalde inlichtingen vroeg die reeds aanwezig waren in het onderzoeksdossier inzake het Noord-Europese bananenkartel.(9)
14. Na mededeling van de punten van bezwaar, verlening van toegang tot het dossier en het horen van de betrokken ondernemingen, heeft de Commissie op 12 oktober 2011 het litigieuze besluit vastgesteld.
15. In dit besluit stelt de Commissie vast dat de karteldeelnemers gedurende een nader benoemde periode tussen 2004 en 2005 hun prijsbeleid in Griekenland, Italië en Portugal hebben gecoördineerd wat betreft de toekomstige prijzen, de prijsniveaus, de prijsbewegingen en/of de prijsontwikkelingen, en informatie hebben uitgewisseld over hun toekomstige marktgedrag ten aanzien van de prijzen.(10) De feitelijke gedragingen waren onderdeel van een globale regeling met als doel vast te stellen hoe zij zich op de markt zouden gedragen en hun individuele commerciële gedragingen te beperken, waarmee eenzelfde mededingingsverstorend doel en één enkel economisch doel werden nagestreefd, namelijk het beperken of vervalsen van de normale prijsbewegingen in de bananensector in Italië, Griekenland en Portugal, en daarover informatie uit te wisselen.(11)
16. Naar de opvatting van de Commissie vormen de betrokken feiten een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, doordat de betrokken ondernemingen het expliciet met elkaar eens zijn geworden over een bepaald marktgedrag teneinde de risico’s van de onderlinge mededinging welbewust te vervangen door feitelijke samenwerking. Zelfs als niet zou kunnen worden aangetoond dat partijen expliciet een gemeenschappelijk plan hadden afgesproken dat een overeenkomst vormde, is volgens de Commissie niettemin sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, en hebben de contacten tussen partijen hun gedrag bij de vaststelling van de bananenprijzen voor Zuid-Europa beïnvloed.(12)
17. Voor hun deelname aan deze enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU heeft de Commissie in het litigieuze besluit aan FSL, LVP en PFCI als hoofdelijke schuldenaars een geldboete opgelegd van 8,919 miljoen EUR. Aan Chiquita werd daarentegen met toepassing van de clementieregeling een geldboete opgelegd van 0 EUR.(13)
B – Procedure in eerste aanleg
18. FSL, LVP en PFCI hebben in eerste aanleg op 22 december 2011 gezamenlijk een beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld bij het Gerecht.
19. In zijn arrest van 16 juni 2015 heeft het Gerecht het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig verklaard en de geldboete met ongeveer een kwart verlaagd naar 6,689 miljoen EUR alsmede een verdeling van de kosten gelast.
IV – Procedure bij het Hof
20. Bij verzoekschrift van 4 september 2015 hebben rekwirantes gezamenlijk de onderhavige hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht ingesteld.
21. Rekwirantes verzoeken:
– primair, het bestreden arrest te vernietigen wegens het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen zonder de voorziene procedure voor de bewijsvergaring te volgen en wegens onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002, en bijgevolg het litigieuze besluit in zijn geheel nietig te verklaren;
– subsidiair, het bestreden arrest gedeeltelijk te vernietigen voor zover het Gerecht geen volledige rechterlijke toetsing heeft verricht van de aan rekwirantes opgelegde boete, en bijgevolg de krachtens het bestreden arrest aan rekwirantes opgelegde boete substantieel te verlagen;
– meer subsidiair, het bestreden arrest gedeeltelijk te vernietigen voor zover het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de inbreuk ertoe strekte of als gevolg had dat de mededinging werd beperkt, en bijgevolg de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen, tenzij het Hof oordeelt voldoende geïnformeerd te zijn om het litigieuze besluit nietig te verklaren;
– hoe dan ook, de Commissie te verwijzen in de kosten van rekwirantes van de procedures voor het Hof van Justitie en het Gerecht.
22. De Commissie verzoekt op haar beurt:
– de hogere voorziening af te wijzen en
– rekwirantes te verwijzen in de kosten.
23. De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk behandeld.
V – Beoordeling
24. In hun hogere voorziening gaan FSL, LVP en PFCI niet meer in op alle onderwerpen die voorwerp van de procedure in eerste aanleg waren. Het juridisch debat in hogere voorziening richt zich enkel nog op specifieke punten. In dit verband voeren rekwirantes vier middelen aan, waarvan het eerste betrekking heeft op de bruikbaarheid van de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen (zie onder A), het tweede op de toepassing van de clementieregeling (zie onder B), het derde op het beginsel van de doeltreffende rechterlijke bescherming ten aanzien van de geldboete (zie onder C) en het vierde op het concept van de mededingingsbeperkende strekking (zie onder D).
A – Bruikbaarheid van de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen (eerste middel)
25. Centraal staat in het onderhavige geval het eerste middel dat betrekking heeft op de bruikbaarheid van de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst aan de Commissie overgedragen bewijzen. Volgens rekwirantes had de Commissie de persoonlijke aantekeningen van een medewerker van Pacific, die de Italiaanse fiscale opsporingsdienst tijdens een doorzoeking van diens privéwoning in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar belastingdelicten in beslag had genomen, niet als bewijs voor het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregeling mogen gebruiken in een op artikel 101 VWEU en op verordening nr. 1/2003 gebaseerde administratieve procedure.
26. In wezen verwijten rekwirantes het Gerecht hiermee in de punten 66 tot en met 99 van het bestreden arrest de rechten van de verdediging te hebben geschonden en geen rekening te hebben gehouden met fundamentele procedurele vereisten – te weten de in artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1/2003 neergelegde opvatting van de wetgever. Bovendien zijn zij van mening dat het Gerecht de bewijzen onjuist heeft opgevat.
27. Aan elk van deze drie standpunten zal ik hierna in een afzonderlijke alinea aandacht besteden, waarbij ik het doelmatig acht om de door rekwirantes aangevoerde grieven in te delen naar onderwerp en in gewijzigde volgorde te bespreken.
1. Vermeend bestaan van een verbod op het gebruik van bewijs
28. Het belangrijkste argument in rekwirantes’ kritiek op het arrest van het Gerecht is dat op het niveau van de Unie geen bewijzen kunnen worden aanvaard die zijn verkregen „zonder ook maar enigszins rekening te houden met de grondrechten van betrokkenen”, en dat deze derhalve niet mogen worden gebruikt.
29. Wat allereerst de vermeende schending van de grondrechten betreft, geven rekwirantes echter nergens nauwkeurig aan waaruit deze in het onderhavige geval bestaat, hetzij op het niveau van de Unie, hetzij op nationaal niveau.(14) Rekwirantes’ betoog is op dit punt dus te algemeen en te onduidelijk om juridisch te kunnen worden beoordeeld.(15)
30. Naar aanleiding van rekwirantes’ bewering dat de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst aan de Commissie overgedragen bewijzen niet kunnen worden gebruikt, moet nader worden verduidelijkt onder welke omstandigheden in kartelrechtelijke procedures een verbod op het gebruik van bewijs moet worden verondersteld.
31. Het uitgangspunt van de overwegingen zou moeten zijn dat het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregeling met ieder geschikt bewijsmiddel kan worden aangetoond. Een algemeen beginsel op grond waarvan mededingingsautoriteiten zich alleen mogen baseren op bepaalde bewijsmiddelen of slechts bewijzen afkomstig uit bepaalde bronnen mogen gebruiken, kent het Unierecht niet.
32. Het scala van mogelijke bewijzen voor het bestaan van inbreuken op de mededingingsregeling is juist uitermate breed. In dit verband is in de rechtspraak erkend dat het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen, die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere sluitende verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.(16) Dit geldt met name voor mededingingsregelingen die naar hun aard op geheimhouding berusten en waarbij aantekeningen van de betrokkenen in de regel tot een minimum beperkt zijn.(17)
33. Ten aanzien van de bewijskracht van de betrokken bewijzen primeert het beginsel van de vrije bewijslevering en is het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan.(18)
34. Slechts bij wijze van uitzondering bestaan er verboden op het gebruik van bepaalde bewijsmiddelen om inbreuken op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU aan te tonen. De grondslag van dergelijke verboden kan enerzijds zijn dat bewijs is verkregen in strijd met wezenlijke procedurevoorschriften die dienen ter bescherming van de justitiabelen [zie hieronder alinea a)], en anderzijds dat met het gebruik van het bewijs een onrechtmatig doel wordt nagestreefd [zie in dit verband hieronder alinea b)].
a) Geen verkrijging van bewijzen door de Commissie in strijd met wezenlijke procedurele regels
35. Allereerst verwijten rekwirantes het Gerecht niet te hebben onderzocht of de Commissie de uit de nationale strafrechtelijke procedure inzake belastingdelicten afkomstige bewijzen rechtmatig heeft verkregen.
36. In beginsel valt de beoordeling van de rechtmatigheid van de bewijslevering door nationale instanties en het doorgeven van naar nationaal recht verkregen inzichten aan de Commissie onder het nationale recht; verder is de Unierechter niet bevoegd om de rechtmatigheid van een handeling van een nationale autoriteit aan het nationale recht te toetsen.(19) Dit is door het Gerecht terecht benadrukt.(20)
37. Uiteraard betekent dit niet dat de Commissie of de Unierechters in een kartelrechtelijke procedure welbewust gebruik mogen maken van bewijsmiddelen die overduidelijk in strijd met wezenlijke procedurevoorschriften zijn verkregen. Fundamentele beginselen van het Unierecht zoals inzonderheid het recht op behoorlijk bestuur (artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten) en het recht op een eerlijk proces (artikel 47, lid 1, van het Handvest van de grondrechten) vereisen dat de organen van de Unie op zijn minst alle hun bekende omstandigheden van het individuele geval summier toetsen.(21)
38. Daarom moet de Commissie zich in de administratieve procedure op basis van de haar bekende informatie ervan vergewissen dat de betrokken bewijzen noch onrechtmatig door de nationale instanties zijn verkregen noch op onrechtmatige wijze aan de Commissie zijn overgedragen. Ook het Gerecht moet een dergelijke controle uitvoeren, voor zover in de procedure in eerste aanleg in die zin grieven worden aangevoerd.(22)
39. In casu beschikte het Gerecht, evenals eerder ook de Commissie, in het bijzonder over twee aanwijzingen die ervoor pleitten dat de Italiaanse fiscale opsporingsdienst de bewijzen rechtmatig aan de Commissie had overgedragen. Ten eerste heeft geen enkele Italiaanse rechter de overdracht van deze bewijzen verboden.(23) Ten tweede zijn de hier aan de orde zijnde bewijzen afkomstig uit het nationale strafrechtelijke onderzoek naar belastingdelicten met toestemming van het bevoegde Italiaanse openbaar ministerie aan de Commissie overgedragen.(24)
40. Rekwirantes voeren geen argumenten aan die de juistheid van de vaststellingen van het Gerecht kunnen ondermijnen en twijfel kunnen doen rijzen over de rechtmatigheid van de overdracht van deze bewijzen. In hogere voorziening geven zij zelfs uitdrukkelijk toe dat geen enkele Italiaanse rechter de overdracht van de hier aan de orde zijnde documenten onrechtmatig heeft verklaard, ofschoon zij naar eigen zeggen hebben geprobeerd om „hun rechten op nationaal niveau te beschermen”.
41. Onder deze omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten zich te hebben gebaseerd op bewijzen die de Commissie onrechtmatig heeft verkregen en die daarom niet mogen worden gebruikt.
b) Geen gebruik van de bewijzen voor een onrechtmatig doel
42. Verder luidt het verwijt van rekwirantes dat de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen afkomstig uit een strafrechtelijk onderzoek naar belastingdelicten niet in de kartelprocedure mogen dienen als bewijs voor een inbreuk op artikel 101 VWEU.
43. Rekwirantes’ betoog berust in wezen op artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Naar hun opvatting is in deze bepaling een algemeen beginsel neergelegd op grond waarvan tussen de Commissie en de nationale autoriteiten uitgewisselde bewijzen bestemd zijn voor een specifiek doel. Om het bestaan van een mededingingsverstorende praktijk overeenkomstig artikel 101 of artikel 102 VWEU aan te tonen, mogen naar de opvatting van rekwirantes alleen die bewijzen worden uitgewisseld die juist voor dit doel zijn verzameld.
44. Ook dit betoog is echter weinig overtuigend.
45. Met artikel 12 van verordening nr. 1/2003 wordt een specifiek doel nagestreefd: hiermee wordt beoogd de samenwerking tussen de autoriteiten binnen het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten te vergemakkelijken en te bevorderen, dus tussen de mededingingsautoriteiten op het niveau van de Unie en op nationaal niveau. Om die reden bepaalt artikel 12 uitdrukkelijk dat de tussen mededingingsautoriteiten uitgewisselde bewijzen – telkens onder de daar nader genoemde voorwaarden – zonder meer mogen worden gebruikt in kartelprocedures.
46. Hieruit mag echter niet a contrario worden afgeleid dat een uitwisseling van informatie en de overdracht van bewijzen tussen autoriteiten buiten het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten ontoelaatbaar zou zijn. Een dermate restrictieve zienswijze zou in strijd zijn met het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten. Tegelijkertijd zou dit de mogelijkheden van de bewijsvoering die de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten in kartelprocedures hebben, bovenmatig beperken.(25) Per slot van rekening zou daardoor een fundamenteel doel van het Unierecht worden ondermijnd, te weten de daadwerkelijke handhaving van de mededingingsregels op de Europese interne markt.(26)
47. Het door rekwirantes aangevoerde artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vormt daarentegen geen afspiegeling van het algemene rechtsbeginsel dat in kartelprocedures steeds alleen die bewijzen mogen worden gebruikt die reeds eerder voor kartelrechtelijke doelen waren verzameld. Bewijzen – ook als deze op volledig rechtmatige wijze zijn verkregen – mogen inderdaad nooit worden gebruikt voor een onrechtmatig doel. Bewijzen die voor een onrechtmatig doel worden gebruikt, vallen derhalve in zoverre onder een gebruiksverbod. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat bewijzen die zijn verzameld voor andere dan mededingingsrechtelijke doelen (bijvoorbeeld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar belastingdelicten), nooit zouden mogen worden gebruikt voor een mededingingsrechtelijk doel (te weten in het kader van een kartelprocedure overeenkomstig artikel 101 VWEU, zoals de onderhavige procedure). In die zin hebben de Unierechters reeds erkend dat bewijzen afkomstig uit een nationaal strafrechtelijk onderzoek door de Commissie mogen worden gebruikt in een kartelprocedure.(27)
48. Alleen als de nationale of de Uniewetgever uitdrukkelijk een specifiek doel voor bepaalde bewijzen voor ogen had, is het hergebruik ervan voor andere doelen dan dat waarvoor zij oorspronkelijk zijn verzameld, verboden. Op grond van artikel 28, lid 1, van verordening nr. 1/2003 is dit met name het geval voor de door de Commissie verzamelde bewijzen in de door haar uitgevoerde kartelprocedure, en iets vergelijkbaars geldt op grond van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1/2003 voor de tussen de Europese mededingingsautoriteiten uitgewisselde bewijzen.
49. Dergelijke bijzondere regelingen en de rechtspraak hierover(28) zijn echter niet dusdanig algemeen van aard dat in de door de Europese mededingingsautoriteiten uitgevoerde kartelprocedures nooit andere bewijzen zouden mogen worden gebruikt dan die welke specifiek zijn verzameld voor kartelrechtelijke doeleinden. Met artikel 12, lid 2, en artikel 28, lid 1, van verordening nr. 1/2003 wordt veeleer alleen beoogd ervoor te zorgen dat ondernemingen niet later in andere procedures waarin eventueel strengere procedurevoorschriften gelden – met name in bepaalde rechterlijke procedures die tot het kerngebied van het strafrecht behoren – worden geconfronteerd met door een mededingingsautoriteit in een mededingingsprocedure verzamelde bewijzen – of zelfs met hun eigen vrijwillig afgelegde verklaringen in een dergelijke administratieve procedure, bijvoorbeeld door middel van een clementieverzoek.
50. In casu zijn er evenwel geen aanwijzingen dat in het bijzonder de in het Italiaanse strafrechtelijk onderzoek naar belastingdelicten geldende procedurevoorschriften, die bindend zijn voor de fiscale opsporingsdienst, minder streng zouden zijn dan de voorschriften die door Commissie in de kartelprocedure worden toegepast. Derhalve is er geen sprake van een met artikel 12, lid 2, of met artikel 28, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vergelijkbare situatie.
51. Al met al kan derhalve niet worden vastgesteld dat de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen in de litigieuze kartelprocedure van de Commissie op onrechtmatige wijze zijn gebruikt, waardoor een verbod op het gebruik ervan gerechtvaardigd zou kunnen zijn.
2. Vermeende schending van de rechten van de verdediging
52. In het tweede middel beweren rekwirantes bovendien meermaals dat het Gerecht geen rekening zou hebben gehouden met hun rechten van de verdediging. Deze grieven zal ik thans summierlijk bespreken.
53. Ten eerste hebben rekwirantes kritiek op het feit dat zij pas geruime tijd na de overdracht van de bewijzen door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst aan de Commissie hiervan in kennis zijn gesteld. Ten tweede klagen zij erover dat de Commissie nooit een procedure inzake het Zuid-Europese bananenkartel zou hebben ingeleid, als de Italiaanse fiscale opsporingsdienst haar niet de hier aan de orde zijnde persoonlijke aantekeningen van een medewerker van Pacific ter beschikking had gesteld – als het ware als aanzet voor verder onderzoek.
54. Het ene noch het andere argument dat door rekwirantes is aangevoerd, duidt echter op enigerlei schending van haar rechten van de verdediging.
55. De rechten van de verdediging zijn grondrechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.(29) Zij zijn inmiddels ook vast verankerd in artikel 41, lid 2, en artikel 48, lid 2, van het Handvest van de grondrechten.
56. Anders dan rekwirantes lijken te denken, kunnen de rechten van de verdediging echter niet verhinderen dat de Commissie in het algemeen een procedure wegens vermeende inbreuken op artikel 101 of artikel 102 VWEU inleidt en daarin bewijzen gebruikt die haar, buiten het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten om, door nationale autoriteiten ter beschikking zijn gesteld. Uit de rechten van de verdediging kunnen slechts bepaalde procedurele waarborgen worden afgeleid die de Commissie bij de uitvoering van deze procedure dient te eerbiedigen en die, als zij worden geschonden, leiden tot een nietigverklaring van de definitieve beslissing.
57. De eerbiediging van de rechten van de verdediging verlangt in het bijzonder dat de betrokken ondernemingen in staat worden gesteld om op dienstige wijze hun standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de door de Commissie gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk heeft gestaafd(30) (zie ook artikel 41, lid 2, onder a) en b), van het Handvest van de grondrechten).
58. Het staat vast dat rekwirantes in casu toegang tot de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen is verleend en dat zij in staat zijn gesteld hun standpunt met betrekking tot deze bewijzen kenbaar te maken. Zij klagen er uitsluitend over dat deze mogelijkheid in een te laat stadium van de administratieve procedure is geboden.
59. In dit verband wil ik opmerken dat de administratieve procedure is onderverdeeld in twee fasen(31), waarbij in beginsel pas na afsluiting van het vooronderzoek toegang tot het dossier wordt verleend en de gelegenheid wordt geboden een standpunt kenbaar te maken, om precies te zijn op het moment dat de Commissie de betrokken ondernemingen de punten van bezwaar meedeelt.(32) Indien de betrokken ondernemingen op een eerder moment zouden worden ingelicht, zou dit het onderzoek door de Commissie bovenmatig bemoeilijken en zou het gevaar bestaan dat bewijzen verborgen worden gehouden.(33)
60. De Commissie dient zeker ook gedurende haar vooronderzoek – dus nog voordat de punten van bezwaar worden meegedeeld – ervoor te zorgen dat de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen niet worden aangetast.(34)
61. Rekwirantes hebben evenwel niets concreets aangevoerd dat erop zou kunnen wijzen dat de Commissie in casu verplicht was de verweermogelijkheden van FSL, LVP en PFCI te eerbiedigen en hen onmiddellijk – en daarmee dus geruime tijd vóór de mededeling van de punten van bezwaar – in kennis te stellen van de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen alsmede om hun standpunt te verzoeken.(35) Rekwirantes hebben al evenmin aangetoond dat het enkele gebruik van de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst overgedragen bewijzen reeds als zodanig zou kunnen leiden tot een aantasting van de rechten van de verdediging. De grief dat hun rechten van de verdediging „op onherstelbare wijze zijn aangetast” is uiterst vaag geformuleerd en is op geen enkele wijze onderbouwd.
62. Rekwirantes lijken mijns inziens eigenlijk te willen betogen dat de Commissie de door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst aan haar overgedragen bewijzen niet eens als uitgangspunt van een kartelprocedure en als aanleiding voor verder eigen onderzoek had mogen gebruiken. Volgens vaste rechtspraak beschikt de Commissie echter juist over deze mogelijkheid(36), en deze is van wezenlijk belang voor de daadwerkelijke handhaving van de mededingingsregels van de Europese interne markt.
63. Tegen deze achtergrond kan het Gerecht niet worden verweten de rechten van de verdediging te hebben geschonden.(37)
3. Vermeende onjuiste opvatting van bewijzen door het Gerecht
64. Als laatste punt verwijten rekwirantes het Gerecht in het kader van dit eerste middel dat het de bewijsmiddelen onjuist heeft opgevat. Deze onjuiste opvatting bestaat volgens hen uit het feit dat het Gerecht in de punten 67 en 68 van het bestreden arrest verklaart dat het niet van belang is of twee van de vier litigieuze pagina’s met persoonlijke aantekeningen van een medewerker van Pacific op vermeend onrechtmatige wijze door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst aan de Commissie zijn overgedragen.
65. Hierbij wil ik opmerken dat van een onjuiste opvatting slechts sprake is wanneer, zonder gebruik te maken van nieuw bewijs, de beoordeling van het bestaande bewijs kennelijk onjuist is.(38) De rekwirant moet dan bovendien nauwkeurig aangeven welk bewijs het Gerecht onjuist heeft opgevat en welke beoordelingsfouten het Gerecht tot deze onjuiste opvatting hebben gebracht.(39)
66. In casu geven rekwirantes op geen enkele wijze aan welk bewijs het Gerecht onjuist zou hebben opgevat. Zij volstaan met de zeer algemene bewering dat het Gerecht „de overduidelijke betekenis van de bewijsmiddelen onjuist heeft opgevat”. Ook zijn nergens in de punten 67 en 68 van het bestreden arrest de door rekwirantes betwiste bewoordingen te vinden dat het niet van belang zou zijn of de hier aan de orde zijnde twee bladzijden met persoonlijke aantekeningen van een medewerker van Pacific op onrechtmatige wijze aan de Commissie zijn overgedragen.
67. Het Gerecht heeft inderdaad vastgesteld dat deze twee bladzijden met aantekeningen van de medewerker van Pacific „zich in het dossier van deze zaak bevinden los van de vraag naar de toelaatbaarheid van de door de Guardia di Finanza overhandigde documenten”.(40) Hiermee heeft het Gerecht echter slechts gewezen op het feit dat ook de Commissie zelf diezelfde twee bladzijden heeft gevonden tijdens inspecties die zij in de bedrijfspanden van Pacific in Italië heeft uitgevoerd. Zelfs al wordt rekwirantes’ betoog zo welwillend mogelijk beoordeeld, kan in dit verband niet worden vastgesteld dat het bewijs onjuist is opgevat.
68. Uiteindelijk geeft het Gerecht in de punten 67 en 68 van het bestreden arrest slechts een juridische kwalificatie van de feiten: het beoordeelt of een eventuele procedurele fout bij de overdracht van bepaalde bewijzen door de Italiaanse fiscale opsporingsdienst aan de Commissie gevolgen heeft gehad voor het verdere verloop van de procedure (quod non). Dit heeft niets te maken met een onjuiste opvatting van de bewijzen.
4. Tussenconclusie
69. Gelet op het voorgaande dient het eerste middel derhalve in zijn geheel te worden afgewezen.
B – Toepassing van de clementieregeling en bruikbaarheid van de in dit verband verkregen bewijzen (tweede middel)
70. Met hun tweede middel voeren rekwirantes in wezen aan dat de door Chiquita in de administratieve procedure afgelegde verklaringen niet als bewijs voor het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregeling hadden mogen worden gebruikt. Deze verklaringen zou Chiquita immers alleen met het oog op haar status van kroongetuige hebben afgelegd. Naar de opvatting van rekwirantes mocht Chiquita echter alleen als kroongetuige optreden met betrekking tot het Noord-Europese bananenkartel, en niet ten aanzien van het hier aan de orde zijnde Zuid-Europese bananenkartel. Dit zou het Gerecht niet hebben onderkend. Als Chiquita geen kroongetuige was geweest, had zij de belastende verklaringen naar de inschatting van rekwirantes mogelijk niet afgelegd.
71. Het centrale punt in het betoog van rekwirantes in het kader van dit tweede middel is de bewering dat Chiquita met betrekking tot het Zuid-Europese bananenkartel niet voldoende met de Commissie heeft samengewerkt om de status van kroongetuige te verdienen.(41)
1. Ontvankelijkheid
72. Allereerst zal ik de ontvankelijkheid van dit middel bespreken.
73. Enerzijds kan – in tegenstelling tot de opvatting van de Commissie – niet worden gesteld dat het gaat om een volledig nieuwe grief. In de procedure in eerste aanleg stond inderdaad een andere vraag centraal, namelijk of de Commissie haar bevoegdheid heeft misbruikt en onrechtmatig invloed heeft uitgeoefend op Chiquita. Toch stelt het Gerecht in het bestreden arrest reeds de eis dat de betrokken onderneming onafgebroken en zonder dralen haar volledige medewerking moet verlenen gedurende de gehele administratieve procedure om voor de status van kroongetuige in aanmerking te komen.(42) Indien men het voor rekwirantes onmogelijk zou willen maken om de vaststellingen van het Gerecht in dit verband kritisch te beoordelen, zou de procedure van hogere voorziening ten dele haar betekenis verliezen.(43)
74. Anderzijds hoort de vraag of een onderneming gedurende de administratieve procedure voldoende medewerking heeft verleend aan het onderzoek van de Commissie bij de beoordeling van de feiten en bewijzen waarvoor het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is en die door het Hof in hogere voorziening niet mag worden getoetst – behoudens een eventuele grief inzake een onjuiste opvatting, die hier niet wordt aangevoerd.(44)
75. Het tweede middel is bijgevolg niet-ontvankelijk.
2. Gegrondheid
76. Zelfs al zou het tweede middel ontvankelijk worden geacht, bijvoorbeeld omdat dit in werkelijkheid betrekking heeft op de juridische kwalificatie van feiten, zou het door rekwirantes gemaakte verwijt inhoudelijk niet steekhoudend zijn. De door een onderneming in het kader van de administratieve procedure afgelegde verklaringen en de door haar overgelegde bewijzen worden immers voor de Commissie niet onbruikbaar enkel vanwege het feit dat aan deze onderneming mogelijk onterecht de status van kroongetuige is verleend.
77. De beweegredenen waarom een getuige besluit om met de autoriteiten samen te werken, hebben als zodanig geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de bewijslevering en de bruikbaarheid van de bewijzen. Zij kunnen hooguit een rol spelen bij de beoordeling van de waarde van zijn verklaringen en de geloofwaardigheid ervan. Dit is in casu echter juist niet aan de orde.
78. Bijgevolg is het tweede middel niet alleen niet-ontvankelijk, maar ook ongegrond.
C – Beginsel van de doeltreffende rechterlijke bescherming met betrekking tot de geldboete (derde middel)
79. Het derde middel heeft betrekking op het beginsel van de doeltreffende rechterlijke bescherming en is in wezen gericht tegen de punten 501 tot en met 564 van het bestreden arrest. Rekwirantes verwijten het Gerecht dat het met het oog op de door de Commissie opgelegde geldboete slechts een „uiterst beperkte rechterlijke controle heeft uitgevoerd” en daarmee het beginsel van de volledige rechtsmacht (artikel 31 van verordening nr. 1/2003) heeft miskend alsmede artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten heeft geschonden. Zodoende heeft het Gerecht ook de geldboete verkeerd berekend.
80. Dit middel wordt subsidiair aangevoerd. Ik zal dit toch bespreken, omdat het eerste en het tweede middel in mijn bovenstaande uiteenzetting niet slagen.
81. Anders dan de Commissie lijkt te veronderstellen, kan dit derde middel niet als niet-ontvankelijke uitbreiding van het voorwerp van het geschil worden aangemerkt (artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering). In de punten 501 en volgende van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers uitdrukkelijk de subsidiaire vorderingen van FSL, LVP en PFCI tot intrekking of vermindering van de geldboete behandeld. In tegenstelling tot de „intrekking van de geldboete” raakt de „vermindering van het bedrag van de geldboete” onvermijdelijk aan het onderwerp van de volledige rechtsmacht in de zin van artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening nr. 1/2003. De hier te bespreken problematiek was dus al onderdeel van het voorwerp van de procedure in eerste aanleg.
82. De uitoefening van de volledige rechtsmacht die het Gerecht in kartelzaken heeft (artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening nr. 1/2003), wordt door het Hof echter slechts getoetst op kennelijke fouten.(45) Daarvan is ten eerste sprake wanneer het Gerecht de grenzen van zijn bevoegdheden krachtens artikel 261 VWEU heeft miskend(46), ten tweede wanneer het niet uitvoerig alle wezenlijke factoren heeft onderzocht(47), en ten derde wanneer het onjuiste juridische criteria heeft toegepast(48), niet in de laatste plaats in het licht van de beginselen van gelijke behandeling(49) en evenredigheid(50).
83. De hier door rekwirantes aangevoerde grief inzake een te oppervlakkige benadering van de „pleine juridiction” valt onder de eerstgenoemde categorieën: feitelijk wordt het Gerecht verweten dat het de omvang van zijn bevoegdheden krachtens artikel 261 VWEU heeft miskend en daarmee het beginsel van de doeltreffende rechterlijke bescherming (artikel 47 van het Handvest van de grondrechten)(51) heeft geschonden.
84. In werkelijkheid heeft het Gerecht echter zeer uitvoerig – in meer dan 60 punten van het bestreden arrest – alle in eerste aanleg door partijen aangevoerde argumenten ten aanzien van een eventuele intrekking of vermindering van de geldboete behandeld.
85. Dat het Gerecht in dit verband de richtsnoeren van 2006(52) intensief heeft bestudeerd en heeft onderzocht of de Commissie bij de toepassing van deze richtsnoeren een fout heeft gemaakt, hangt samen met de in eerste aanleg door FSL, LVP en PFCI zelf aangevoerde grieven.(53) Op basis daarvan kan zeker niet worden geconcludeerd dat het Gerecht zich aan de genoemde richtsnoeren gebonden achtte en daardoor werd belet buiten de grenzen van deze richtsnoeren te treden.(54) De desbetreffende kritiek van rekwirantes berust op een kennelijk onjuiste lezing van het bestreden arrest.
86. Anders dan rekwirantes lijken te menen, was het Gerecht voor het overige ook niet verplicht tot toetsing van de geldboete anders dan op grond van de door FSL, LVP en PFCI in eerste aanleg aangevoerde grieven en argumenten. Dienaangaande moet worden benadrukt dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op een ambtshalve toezicht en dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd.(55)
87. Feitelijk beogen rekwirantes in het kader van dit derde middel mijns inziens voornamelijk om dezelfde verlaging van de geldboete met 60 % te verkrijgen als die welke aan de deelnemers aan het Noord-Europese bananenkartel als verzachtende omstandigheid is verleend.(56)
88. Het Gerecht heeft echter uitvoerig uiteengezet waarom een dergelijke verlaging van de geldboete naar zijn mening in het onderhavige geval niet mogelijk was.(57)
89. Het is niet aan het Hof om uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over de hoogte van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen.(58)
90. Veeleer kan pas worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bedrag van de geldboete ongepast is, wanneer „de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is”.(59) Rekwirantes hebben echter geen concrete punten naar voren gebracht die hierop zouden wijzen.(60)
91. Al met al kan het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht en ook geen schending van het beginsel van de doeltreffende rechterlijke bescherming worden verweten. Bijgevolg is het derde middel ongegrond.
D – Concept van de mededingingsbeperkende strekking (vierde middel)
92. Met hun vierde en tevens laatste middel gaan rekwirantes in op het concept van de mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 VWEU. Zij verwijten het Gerecht zich in de punten 463 tot en met 474 – inzonderheid in punt 466 – van het bestreden arrest te hebben gebaseerd op een onjuiste opvatting van het concept van de mededingingsbeperkende strekking, hetgeen heeft geleid tot een onjuiste kwalificatie van de feiten en een aantasting van de rechten van de verdediging van FSL, LVP en PFCI.
93. Dit middel wordt meer subsidiair aangevoerd. Het dient te worden besproken omdat alle andere middelen, zoals aangetoond, niet kunnen worden aanvaard.
94. In wezen verwijten rekwirantes het Gerecht de economische en juridische context van de gelaakte gedragingen van de karteldeelnemers niet voldoende uitvoerig te hebben beoordeeld.
1. Ontvankelijkheid
95. De Commissie beschouwt het betoog van rekwirantes als een niet-ontvankelijke nieuwe grief, aangezien FSL, LVP en PFCI in eerste aanleg slechts zijn ingegaan op de economische en juridische context in het licht van eventuele mededingingsbeperkende gevolgen van de gelaakte gedragingen van de karteldeelnemers en niet in het licht van een mededingingsbeperkende strekking.
96. Een dergelijke zienswijze lijkt echter overdreven formalistisch. In hogere voorziening mag het voorwerp van het geschil voor het Gerecht niet worden gewijzigd en zijn geen nieuwe conclusies toegelaten (artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof).(61) Binnen de grenzen van het bestaande voorwerp van het geschil mogen rekwiranten echter wel elk relevant argument aanvoeren(62) en daarbij in het bijzonder hun in eerste aanleg gehouden betoog verder ontwikkelen en nader uitwerken.(63)
97. Dat is in casu het geval. Voorwerp van het geschil van de procedure in eerste aanleg was de algemene vraag naar de mededingingsverstoring door de gelaakte gedragingen van de karteldeelnemers.(64) Aangezien FSL, LVP en PFCI reeds voor het Gerecht – zij het oppervlakkig – de economische en juridische context van hun gedragingen als argument hadden aangevoerd, mogen zij in hogere voorziening terugkomen op dit argument en het verder uitwerken, zonder dat daardoor het voorwerp van het geschil wordt uitgebreid.
98. Het vierde middel is derhalve ontvankelijk.
2. Gegrondheid
99. Partijen zijn het er in beginsel over eens dat de mededingingsbeperkende strekking van een gedraging in het kader van artikel 101 VWEU onder meer dient te worden beoordeeld met het oog op de economische en juridische context waarvan deze gedraging deel uitmaakt.(65) In de procedure voor het Hof is enkel in geschil of het Gerecht in het onderhavige geval voldoende rekening heeft gehouden met juist deze economische en juridische context.
100. De uitvoerigheid waarmee het Gerecht moet ingaan op de bedoelde economische en juridische context, hangt vanzelfsprekend af van de aard van de gelaakte gedragingen. In gevallen waarin de mededingingsbeperkende strekking overduidelijk is, ligt het voor de hand de analyse van de economische en juridische context waarvan de gedraging deel uitmaakt, te beperken tot hetgeen strikt noodzakelijk is.(66)
101. Van een dergelijke overduidelijke mededingingsbeperkende strekking is sprake wanneer concurrenten met elkaar afspraken maken over de prijzen van hun producten(67) of wanneer zij gevoelige informatie uitwisselen die voor hun eigen prijsvorming van belang is(68). Anders dan rekwirantes menen, verbiedt artikel 101 VWEU niet alleen prijsafspraken, maar ook een uitwisseling van gevoelige informatie ten aanzien van de prijsvorming.(69)
102. Tegen deze achtergrond kan het Gerecht in casu niet worden verweten onvoldoende te zijn ingegaan op de economische en juridische context van de gelaakte gedragingen.
103. Het fundamentele verschil tussen een mededingingsbeperkende strekking en een mededingingsbeperkend gevolg in de zin van artikel 101 VWEU zou komen te vervagen als van de mededingingsautoriteiten en de met kartelrechtelijke vragen belaste rechters van de Unie werd verlangd dat zij zich intensief bezighouden met de economische en juridische context van kartelafspraken tussen ondernemingen, wanneer het overduidelijk is dat deze mededingingsbeperkend van aard zijn.
104. Afgezien daarvan zijn geen van de contextgerelateerde argumenten waarmee rekwirantes concreet proberen aan te tonen dat hun informatie-uitwisseling de mededinging niet heeft verstoord, echt overtuigend.
105. Ten eerste vormt het feit dat er voor bananen een marktordening geldt in het kader van het gemeenschappelijke landbouwbeleid, geen vrijbrief voor prijsafspraken of voor de uitwisseling tussen concurrenten van gevoelige prijsgerelateerde informatie. Juist op een markt waarop ten gevolge van regelgevend optreden slechts beperkte ruimte bestaat voor mededinging, moeten alle gedragingen van ondernemingen die ertoe kunnen leiden dat de nog resterende mededinging wordt beperkt, worden bestreden.
106. Ten tweede is niet van belang hoe vaak gevoelige informatie tussen concurrenten wordt uitgewisseld. Volgens de rechtspraak kan reeds op grond van een eenmalige informatie-uitwisseling een inbreuk worden vastgesteld en een geldboete worden opgelegd, als de betrokken ondernemingen na die informatie-uitwisseling op de markt actief zijn gebleven.(70) Voor de hoogte van de geldboete kan hooguit van belang zijn hoe frequent en hoe geregeld informatie met een mededingingsverstorend oogmerk werd uitgewisseld.(71)
107. Ten derde doen ook de door rekwirantes aangehaalde geringe omvang en hun geringe aandeel in de Europese bananenmarkt niet af aan de mededingingsbeperkende strekking van hun gedragingen. Een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, vormt immers naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging.(72) Het verbod op mededingingsbeperkend onderling afgestemd gedrag, zoals neergelegd in artikel 101 VWEU, geldt evenzeer voor kleine en grote ondernemingen als voor kleine en grote markten.
108. Ten slotte worden de rechten van de verdediging evenmin geschonden doordat het Gerecht de economische en juridische context van de gelaakte gedragingen niet diepgaand heeft onderzocht. De rechten van de verdediging (in de administratieve procedure) en het beginsel van hoor en wederhoor (in de gerechtelijke procedure) worden geëerbiedigd als alle partijen voldoende gelegenheid hadden hun standpunten kenbaar te maken. Dergelijke rechten kunnen niet worden geschonden enkel en alleen omdat het Gerecht inhoudelijk tot een ander oordeel komt dan naar de overtuiging van één of meer partijen juist was geweest. De juiste inhoudelijke beoordeling van de gelaakte gedragingen is immers geen procedurele, maar een materieelrechtelijke vraag.
109. Al met al stel ik dus vast dat ook het vierde middel ongegrond is.
E – Samenvatting
110. Aangezien geen van de door rekwirantes aangevoerde middelen kan worden aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
VI – Kosten
111. Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening wordt afgewezen.
112. Uit artikel 138, leden 1 en 2, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering volgt dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt verwezen, voor zover dit is gevorderd. Indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, bepaalt het Hof het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. Aangezien rekwirantes in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten. Rekwirantes moeten hoofdelijk in de kosten worden verwezen, aangezien zij de hogere voorziening gezamenlijk hebben ingesteld.
VII – Conclusie
113. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) Rekwirantes worden hoofdelijk verwezen in de kosten van de procedure.”