ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ELEANOR SHARPSTON
της 11ης Νοεμβρίου 2014 (1)
Υπόθεση C‑472/13
Andre Lawrence Shepherd
κατά
Bundesrepublik Deutschland
[αίτηση του Bayerisches Verwaltungsgericht München (Γερμανία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Χώρος ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης — Άσυλο — Ελάχιστες απαιτήσεις για την αναγνώριση και το καθεστώς των υπηκόων τρίτων χωρών ως προσφύγων και περιεχόμενο της παρεχόμενης προστασίας — Προϋποθέσεις για την αναγνώριση του καθεστώτος του πρόσφυγα — Πράξεις διώξεως κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/83/EΚ — Ποινική δίωξη και επιβολή ποινής σε μέλος των ενόπλων δυνάμεων των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής λόγω αρνήσεως να υπηρετήσει στον πόλεμο του Ιράκ»
1. Με την υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του Bayerisches Verwaltungsgericht München [βαυαρικού διοικητικού δικαστηρίου του Μονάχου (Γερμανία)] έχει αχθεί ενώπιον του Δικαστηρίου μια ιδιότυπη και ασυνήθης υπόθεση.
2. Ο A. L. Shepherd, πολίτης των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής (στο εξής: ΗΠΑ), κατετάγη στις ένοπλες δυνάμεις των ΗΠΑ τον Δεκέμβριο 2003. Εκπαιδεύτηκε ως μηχανικός συντηρήσεως ελικοπτέρων τύπου Apache. Τον Σεπτέμβριο 2004 μετατέθηκε στη Γερμανία. Την εποχή εκείνη, η μονάδα του μετείχε σε επιχειρήσεις στο Ιράκ από τον Φεβρουάριο 2004 και, κατά συνέπεια, προωθήθηκε και ο ίδιος εκεί. Στο Ιράκ ασχολήθηκε με τη συντήρηση, ιδίως, ελικοπτέρων από τον Σεπτέμβριο 2004 έως τον Φεβρουάριο 2005. Δεν έλαβε άμεσα μέρος σε στρατιωτικές επιχειρήσεις ή εχθροπραξίες. Τον Φεβρουάριο 2005 επέστρεψε με τη μονάδα του στη βάση της στη Γερμανία. Τότε άρχισε να αμφιβάλει αναφορικά με τη νομιμότητα του πολέμου και να ερευνά το θέμα.
3. Στις αρχές του 2007 έγινε γνωστό ότι η μονάδα του A. L. Shepherd θα επέστρεφε σύντομα στο Ιράκ. Την 1η Απριλίου 2007 έλαβε το σχετικό φύλλο πορείας. Κατά το συγκεκριμένο χρονικό σημείο είχε καταλήξει στην άποψη ότι ο πόλεμος του Ιράκ ήταν αντίθετος προς το διεθνές δίκαιο και ότι προσέκρουε στο άρθρο 2, παράγραφος 4, του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών. Θεωρούσε ότι κατά τις στρατιωτικές επιχειρήσεις στο Ιράκ γινόταν συστηματική, αδιάκριτη και δυσανάλογα μεγάλη χρήση όπλων, χωρίς να λαμβάνεται καθόλου υπόψη ο άμαχος πληθυσμός. Συνεπεία ιδίως της ολοένα και συχνότερης χρήσεως των ελικοπτέρων Apache στις επιχειρήσεις, αυξανόταν διαρκώς ο αριθμός των πληττόμενων αμάχων και οι παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου. Κατά την άποψή του, τα ελικόπτερα δεν θα είχαν χρησιμοποιηθεί στις επιχειρήσεις αν οι μηχανικοί συντηρήσεως, όπως ο ίδιος, δεν φρόντιζαν ώστε να είναι ετοιμοπόλεμα. (Μεταξύ του 2007 και του 2008, διάστημα κατά το οποίο η μονάδα του A. L. Shepherd έλαβε εκ νέου μέρος σε επιχειρήσεις στο Ιράκ, πραγματοποιήθηκαν νέοι βομβαρδισμοί. Υπάρχουν πολλές μαρτυρίες για εγκλήματα πολέμου διαπραχθέντα από τον στρατό των ΗΠΑ στο Ιράκ, μολονότι ο A. L. Shepherd δεν γνωρίζει αν στις σχετικές επιχειρήσεις χρησιμοποιήθηκαν πράγματι τα ελικόπτερα με τη συντήρηση των οποίων είχε ασχοληθεί).
4. Ο A. L. Shepherd επιθυμούσε να αποφύγει το ενδεχόμενο να μετάσχει σε εγκλήματα πολέμου στο πλαίσιο της συμμετοχής της μονάδας του σε στρατιωτικές επιχειρήσεις στο Ιράκ. Απέκλεισε την πιθανότητα να ζητήσει από τις αρχές των ΗΠΑ να μη μετάσχει σε στρατιωτικές επιχειρήσεις ως αντιρρησίας συνειδήσεως (2), διότι δεν απορρίπτει παντελώς τον πόλεμο και τη χρήση βίας. Πράγματι, κατετάγη εκ νέου στις ένοπλες δυνάμεις μετά το τέλος της αρχικής θητείας του. Θεώρησε ότι, ακόμη και αν υπέβαλε αίτηση να μην υπηρετήσει ένοπλη θητεία, δεν αποκλειόταν το ενδεχόμενο να προωθηθεί εκ νέου στο Ιράκ. Για τον λόγο αυτό, αποφάσισε να εγκαταλείψει τον στρατό των ΗΠΑ, πριν αρχίσει η δεύτερη θητεία του στο Ιράκ και λιποτάκτησε στις 11 Απριλίου 2007. Λόγω της αρνήσεώς του να υπηρετήσει τη στρατιωτική του θητεία στο Ιράκ, υπάρχει το ενδεχόμενο να διωχθεί ποινικώς για λιποταξία. Από αμερικανική σκοπιά, η καταδίκη για το συγκεκριμένο έγκλημα περιορίζει τη ζωή του ενδιαφερομένου. Συνεπεία των ανωτέρω, ο A. L. Shepherd ζήτησε άσυλο στη Γερμανία τον Αύγουστο 2008 (3).
Διεθνές δίκαιο
Η Σύμβαση της Γενεύης περί της νομικής καταστάσεως των προσφύγων
5. Βάσει της Συμβάσεως της Γενεύης (4), στην οποία στηρίζεται η οδηγία για την αναγνώριση (5), ο όρος «πρόσφυξ» εφαρμόζεται επί παντός προσώπου το οποίο «συνεπεία δικαιολογημένου φόβου διώξεως λόγω φυλής, θρησκείας, εθνικότητος, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων ευρίσκεται εκτός της χώρας της οποίας έχει την υπηκοότητα και δεν δύναται ή, λόγω του φόβου τούτου, δεν επιθυμεί να απολαύη της προστασίας της χώρας ταύτης» (6).
6. Κατά το άρθρο 1, τμήμα ΣΤ, στοιχείο α΄, η Σύμβαση της Γενεύης δεν εφαρμόζεται επί προσώπων για τα οποία υπάρχουν σοβαροί λόγοι να πιστεύει κανείς ότι έχουν διαπράξει «έγκλημα κατά της ειρήνης, έγκλημα πολέμου, ή έγκλημα κατά της ανθρωπότητος εν τη εννοία των διεθνών συμφωνιών αίτινες συνήφθησαν επί σκοπώ αντιμετωπίσεως των αδικημάτων τούτων» (7).
Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών
7. Το άρθρο 9, παράγραφος 1, της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (8) κατοχυρώνει το δικαίωμα ελευθερίας σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας, συμπεριλαμβανομένης της ελευθερίας αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων.
Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης
Ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης
8. Το άρθρο 10, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) (9) απηχεί το άρθρο 9, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ. Δυνάμει του άρθρου 10, παράγραφος 2, το δικαίωμα αντιρρήσεως συνειδήσεως αναγνωρίζεται σύμφωνα με τις εθνικές νομοθεσίες που διέπουν την άσκησή του. Το άρθρο 52, παράγραφος 3, ορίζει ότι τα δικαιώματα που αναγνωρίζονται από τον Χάρτη ερμηνεύονται με βάση τα αντίστοιχα δικαιώματα που διασφαλίζονται από την ΕΣΔΑ.
Η οδηγία για την αναγνώριση
9. Η οδηγία για την αναγνώριση αποτελεί ένα από τα νομοθετικά κείμενα που περιλαμβάνει το Κοινό Ευρωπαϊκό Σύστημα Ασύλου. Βασίζεται στην πλήρη και άρτια εφαρμογή της Συμβάσεως της Γενεύης, η οποία συνιστά τον ακρογωνιαίο λίθο του διεθνούς νομικού καθεστώτος προστασίας των προσφύγων (10). Η οδηγία για την αναγνώριση έχει ως σκοπό να θέσει για όλα τα κράτη μέλη ελάχιστες απαιτήσεις και κοινά κριτήρια όσον αφορά την αναγνώριση των προσφύγων και το περιεχόμενο του καθεστώτος του πρόσφυγα, όσον αφορά τον προσδιορισμό των προσώπων που όντως χρήζουν διεθνούς προστασίας και όσον αφορά μια δίκαιη και αποτελεσματική διαδικασία ασύλου (11). Η οδηγία σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και συνάδει με τις αρχές που αναγνωρίζονται στον Χάρτη (12). Όσον αφορά τη μεταχείριση των προσώπων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για την αναγνώριση, τα κράτη μέλη δεσμεύονται από υποχρεώσεις που υπέχουν από πράξεις διεθνούς δικαίου (13).
10. Απηχώντας το άρθρο 1, τμήμα Α, σημείο 2, της Συμβάσεως της Γενεύης, η οδηγία για την αναγνώριση ορίζει ότι ως «πρόσφυγας» νοείται «[…] ο υπήκοος τρίτης χώρας ο οποίος, συνεπεία βάσιμου φόβου διώξεως λόγω φυλής, θρησκείας, ιθαγένειας, πολιτικών πεποιθήσεων ή συμμετοχής σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα, ευρίσκεται εκτός της χώρας της ιθαγένειάς του και δεν είναι σε θέση ή, λόγω του φόβου αυτού, δεν επιθυμεί να θέσει εαυτόν υπό την προστασία της εν λόγω χώρας ή ο ανιθαγενής ο οποίος, ευρισκόμενος εκτός της χώρας της προηγούμενης συνήθους διαμονής του για τους ίδιους προαναφερθέντες λόγους, δεν είναι σε θέση ή, λόγω του φόβου αυτού, δεν επιθυμεί να επιστρέψει σε αυτήν και στον οποίο δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 12» (14).
11. Η αξιολόγηση των γεγονότων και των περιστάσεων που άπτονται των αιτήσεων αναγνωρίσεως του καθεστώτος του πρόσφυγα διέπεται από το άρθρο 4. Τα κράτη μέλη μπορούν να κρίνουν ότι εναπόκειται στον αιτούντα να υποβάλει το συντομότερο δυνατόν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για την τεκμηρίωση της αιτήσεως διεθνούς προστασίας. Αποτελεί καθήκον των κρατών μελών να αξιολογούν, σε συνεργασία με τον αιτούντα, τα συναφή στοιχεία της αιτήσεώς του (15).
12. Σύμφωνα με την οδηγία για την αναγνώριση, στους «φορείς δίωξης ή σοβαρής βλάβης» περιλαμβάνονται το κράτος, καθώς και ομάδες ή οργανώσεις που ελέγχουν το κράτος και μη κρατικοί φορείς (16).
13. Προστασία από τη δίωξη μπορεί να παρέχεται, μεταξύ άλλων, από το κράτος (17). Η εν λόγω προστασία παρέχεται κατά κανόνα όταν το κράτος, για παράδειγμα, λαμβάνει εύλογα μέτρα για να αποτρέψει τη δίωξη ή την πρόκληση σοβαρής βλάβης με τη λειτουργία αποτελεσματικού νομικού συστήματος για τον εντοπισμό, την ποινική δίωξη και τον κολασμό ανάλογων πράξεων και ο αιτών έχει πρόσβαση στην προστασία αυτή (18).
14. Πρόσωπο το οποίο πληροί τις προϋποθέσεις του κεφαλαίου ΙΙ της οδηγίας για την αναγνώριση όσον αφορά την αξιολόγηση των αιτήσεων διεθνούς προστασίας μπορεί να αναγνωριστεί ως πρόσφυγας, εφόσον μπορεί να αποδείξει ότι έχει εκτεθεί ή έχει λόγους να φοβάται ότι θα εκτεθεί σε πράξεις διώξεως κατά την έννοια του άρθρου 9. Οι εν λόγω πράξεις πρέπει να είναι αρκούντως σοβαρές λόγω της φύσεως ή της επαναλήψεώς τους ώστε να συνιστούν σοβαρή παραβίαση βασικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων, ειδικά των δικαιωμάτων από τα οποία δεν χωρεί παρέκκλιση βάσει του άρθρου 15, παράγραφος 2, της ΕΣΔΑ (19), ή να αποτελούν σώρευση διαφόρων μέτρων συμπεριλαμβανομένων παραβιάσεων ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η οποία να είναι αρκούντως σοβαρή ούτως ώστε να συνιστά ανάλογη παραβίαση βασικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων (20). Οι πράξεις που μπορούν να χαρακτηρισθούν ως πράξεις διώξεως μπορούν μεταξύ άλλων να έχουν τη μορφή: «νομικών, διοικητικών, αστυνομικών ή/και δικαστικών μέτρων, τα οποία εισάγουν διακρίσεις [αφεαυτών] ή εφαρμόζονται κατά τρόπο εισάγοντα διακρίσεις» (21), «ποινικής δίωξης ή επιβολής ποινής η οποία είναι δυσανάλογη ή μεροληπτική» (22) και «ποινικής δίωξης ή επιβολής ποινής για την άρνηση εκπλήρωσης στρατιωτικής θητείας σε σύρραξη, εάν η εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας θα συμπεριλάμβανε εγκλήματα ή πράξεις που εμπίπτουν στις ρήτρες εξαίρεσης που προβλέπονται στο άρθρο 12 παράγραφος 2» (23). Πρέπει να υπάρχει συσχετισμός μεταξύ των λόγων διώξεως που αναφέρονται στο άρθρο 10 και των λόγων δίωξης όπως ορίζονται στο άρθρο 9 της οδηγίας για την αναγνώριση (24).
15. Οι λόγοι που απαριθμούνται στο άρθρο 10, παράγραφος 1, περιλαμβάνουν:
«δ) […] [συμμετοχή σε] ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα όταν, μεταξύ άλλων:
– τα μέλη της ομάδας αυτής έχουν κοινά εγγενή χαρακτηριστικά ή κοινό ιστορικό παρελθόν το οποίο δεν μπορεί να μεταβληθεί ή έχουν από κοινού χαρακτηριστικά ή πεποιθήσεις τόσο θεμελιώδους σημασίας για την ταυτότητα ή τη συνείδηση ώστε ένα πρόσωπο να μην πρέπει να αναγκάζεται να τις αποκηρύξει και
– η ομάδα έχει ιδιαίτερη ταυτότητα στην οικεία χώρα, διότι γίνεται αντιληπτή ως διαφορετική ομάδα από τον περιβάλλοντα κοινωνικό χώρο·
[…]
ε) η έννοια των πολιτικών πεποιθήσεων περιλαμβάνει ιδίως την υποστήριξη άποψης, ιδέας ή πεποιθήσεως επί ζητήματος που σχετίζεται με τους ενδεχόμενους φορείς δίωξης του άρθρου 9 και με τις πολιτικές ή τις μεθόδους τους, ανεξαρτήτως του εάν ο αιτών έχει εκδηλώσει εμπράκτως την εν λόγω άποψη, ιδέα ή πεποίθηση.»
16. Υπήκοος τρίτης χώρας αποκλείεται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας για την αναγνώριση, εφόσον εμπίπτει στο πεδίο του άρθρου 12 αυτής. Κρίσιμο για την υπό κρίση υπόθεση είναι το άρθρο 12, παράγραφος 2, το οποίο απηχεί τη διατύπωση του άρθρου 1, τμήμα ΣΤ, της Συμβάσεως της Γενεύης, δυνάμει του οποίου αποκλείεται η προστασία προσώπου βάσει της οδηγίας όταν υπάρχουν σοβαροί λόγοι να πιστεύεται ότι έχει διαπράξει «έγκλημα κατά της ειρήνης, έγκλημα πολέμου ή έγκλημα κατά της ανθρωπότητας, όπως ορίζονται στις διεθνείς συμβάσεις που έχουν καταρτισθεί με σκοπό τη θέσπιση διατάξεων σχετικών με τα εγκλήματα αυτά (25)». Το άρθρο 12, παράγραφος 2 «έχει εφαρμογή σε άτομα τα οποία είναι ηθικοί αυτουργοί ή μετέχουν άλλως στη διάπραξη των προβλεπομένων στην εν λόγω παράγραφο εγκλημάτων ή πράξεων» (26).
17. Τα κράτη μέλη χορηγούν το καθεστώς πρόσφυγα σε υπηκόους τρίτων χωρών που πληρούν τις οικείες προϋποθέσεις σύμφωνα με τα κεφάλαια ΙΙ και ΙΙΙ της οδηγίας για την αναγνώριση (27).
Εθνικό δίκαιο
18. Σύμφωνα με τις διευκρινίσεις που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, οι εθνικές διατάξεις που ορίζουν τον όρο «πρόσφυγας» βασίζονται στο άρθρο 1, τμήμα Α, σημείο 2, της Συμβάσεως της Γενεύης. Αποκλείονται από τον ορισμό αυτόν τα άτομα ως προς τα οποία υπάρχουν σοβαροί λόγοι να πιστεύεται ότι ισχύει ένας από τους λόγους που απαριθμούνται στο άρθρο 1, τμήμα ΣΤ, της Συμβάσεως (28).
19. Το εθνικό δίκαιο απαγορεύει την απέλαση σε κράτος στο οποίο απειλείται η ζωή ή η ελευθερία ατόμου λόγω της φυλής του, της θρησκείας του, της ιθαγένειάς του, της συμμετοχής του σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα ή των πολιτικών του πεποιθήσεων. Αν οι απειλές αυτές προέρχονται από το κράτος, ισοδυναμούν με δίωξη για τους σκοπούς των οικείων εθνικών διατάξεων (29).
Πραγματικά περιστατικά, διαδικασία και προδικαστικά ερωτήματα
20. Στην εισαγωγή των παρουσών προτάσεων εξέθεσα τα πραγματικά περιστατικά σχετικά με τον A. L. Shepherd, όπως αυτά προκύπτουν από τη διάταξη περί παραπομπής.
21. Με απόφαση της 31ης Μαρτίου 2011, το Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (ομοσπονδιακή υπηρεσία μεταναστεύσεως και προσφύγων, στο εξής: Bundesamt) απέρριψε την αίτηση ασύλου του A. L. Shepherd. Η απόρριψη βασίσθηκε στους ακόλουθους λόγους: i) δεν υπάρχει θεμελιώδες δικαίωμα για άρνηση εκπληρώσεως ένοπλης θητείας για λόγους συνειδήσεως· ii) ο A. L. Shepherd μπορούσε να εγκαταλείψει το στράτευμα με νόμιμα μέσα· iii) ο A. L. Shepherd δεν εμπίπτει στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, σε συνδυασμό με το άρθρο 12 της οδηγίας για την αναγνώριση. Η εν λόγω οδηγία προϋποθέτει ότι στο πλαίσιο της οικείας συρράξεως έχουν διενεργηθεί πράξεις που συνιστούν παραβίαση του διεθνούς δικαίου. Οι ένοπλες δυνάμεις των ΗΠΑ δεν επιδεικνύουν ανοχή όσον αφορά τέτοιες παραβάσεις, ούτε βέβαια τις ενθαρρύνουν. Ο A. L. Shepherd ήταν απλώς μηχανικός ελικοπτέρων: δεν συμμετείχε αυτοπροσώπως σε εχθροπραξίες. Δεν υπάρχουν ενδείξεις ότι μετείχε εμμέσως σε εγκλήματα πολέμου ή/και ότι τα «δικά του» ελικόπτερα μετείχαν σε ανάλογα εγκλήματα. Ακόμα και εάν είχε μετάσχει εμμέσως σε ανάλογα εγκλήματα, αυτό δεν θα αρκούσε προκειμένου να στοιχειοθετηθεί ποινική ευθύνη του κατά την έννοια του άρθρου 25 του Καταστατικού της Ρώμης του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου (30). Επίσης, όσον αφορά την ενδεχόμενη διάπραξη εγκλημάτων κατά της ειρήνης, ανεξαρτήτως του αν η εισβολή στο Ιράκ ήταν αντίθετη προς το διεθνές δίκαιο, ο A. L. Shepherd δεν μπορεί να θεωρηθεί «αυτουργός», καθόσον δεν είναι υψηλόβαθμο στέλεχος του στρατιωτικού προσωπικού. Εξάλλου, οι επιχειρήσεις των συμμαχικών δυνάμεων στο Ιράκ είχαν ήδη νομιμοποιηθεί από απόψεως διεθνούς δικαίου όταν ο A. L. Shepherd υπηρέτησε για πρώτη φορά στο Ιράκ.
22. Τέλος, το Bundesamt έκρινε ότι η ενδεχόμενη κίνηση ποινικής διώξεως κατά του A. L. Shepherd από τις αρχές των ΗΠΑ λόγω παραβάσεως των στρατιωτικών υπηρεσιακών καθηκόντων του, αντιπροσωπεύει απλώς το θεμιτό καταρχήν συμφέρον της χώρας του να κινήσει ποινική δίωξη.
23. Στις 7 Απριλίου 2011, ο A. L. Shepherd προσέφυγε κατά της αποφάσεως του Bundesamt ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Ισχυρίζεται ότι εσφαλμένως το Bundesamt επικεντρώθηκε στην έννοια της πράξεως διώξεως, παραβλέποντας την έννοια των λόγων διώξεως. Το Bundesamt εσφαλμένως εφάρμοσε αρχές του διεθνούς ποινικού δικαίου σε αίτηση ασύλου. Για τον λόγο αυτό, κατέληξε στο εσφαλμένο συμπέρασμα ότι πρόσωπο που αρνείται να εκπληρώσει στρατιωτική θητεία μπορεί να υπαχθεί στο καθεστώς του πρόσφυγα μόνον εφόσον αποδείξει «πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία» ότι, αν παρέμενε στις ένοπλες δυνάμεις, θα γινόταν ένοχος εγκλήματος προβλεπόμενου από το διεθνές ποινικό δίκαιο. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι η αίτηση του A. L. Shepherd θεμελιώνεται σε φόβο διώξεως κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση και προβάλλει, συγκεκριμένα, ότι υφίστανται δύο λόγοι διώξεως: i) συμμετοχή σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα, κατά την έννοια του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, ή/και (ii) πολιτικές πεποιθήσεις, κατά την έννοια του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το Δικαστήριο πληροφορήθηκε ότι ο A. L. Shepherd επικαλείται μόνο το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄ (31).
24. Σε αυτό το πλαίσιο, το Verwaltungsgericht υποβάλλει τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Έχει το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της [οδηγίας για την αναγνώριση] την έννοια ότι προστατεύονται μόνο τα πρόσωπα των οποίων τα συγκεκριμένα στρατιωτικά καθήκοντα συνεπάγονται την άμεση συμμετοχή σε εχθροπραξίες, δηλαδή την ένοπλη συμμετοχή τους σε πολεμικές επιχειρήσεις, ή τα οποία έχουν την εξουσία να διατάσσουν την εκτέλεση τέτοιου είδους επιχειρήσεων (πρώτη εναλλακτική απάντηση), ή εμπίπτουν στην προστασία που παρέχει η διάταξη αυτή ακόμη και άλλα μέλη των ενόπλων δυνάμεων, τα οποία έχουν καθήκοντα διοικητικής μέριμνας ή τεχνικής υποστηρίξεως του στρατεύματος, τα οποία ασκούνται εκτός του πεδίου των εχθροπραξιών και επηρεάζουν έμμεσα μόνο τις πολεμικές επιχειρήσεις (δεύτερη εναλλακτική απάντηση);
2) Σε περίπτωση που στο ερώτημα 1 δοθεί η δεύτερη εναλλακτική απάντηση:
Έχει το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας [για την αναγνώριση] την έννοια ότι η στρατιωτική θητεία που εκπληρώνεται με τη συμμετοχή σε (διεθνή ή εσωτερική) ένοπλη σύρραξη συνεπάγεται κατά τρόπο προεξάρχοντα ή συστηματικό ή καθιστά αναγκαία τη διάπραξη εγκλημάτων ή πράξεων, κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 2, της οδηγίας [για την αναγνώριση] (πρώτη εναλλακτική απάντηση), ή αρκεί το γεγονός ότι ο αιτών άσυλο εκθέτει ότι σε ορισμένες περιπτώσεις οι στρατιωτικές δυνάμεις στις οποίες ανήκει διέπραξαν, στον τομέα των επιχειρήσεων στον οποίο χρησιμοποιούνταν, εγκλήματα κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας [για την αναγνώριση], είτε λόγω διαταγών για διεξαγωγή στρατιωτικής επιχειρήσεως που αποδείχτηκαν εγκληματικές υπό την ανωτέρω έννοια είτε λόγω βιαιοπραγιών ορισμένων ατόμων (δεύτερη εναλλακτική απάντηση);
3) Σε περίπτωση που στο ερώτημα 2 δοθεί η δεύτερη εναλλακτική απάντηση:
Παρέχεται η προβλεπόμενη για τους πρόσφυγες προστασία μόνο στην περίπτωση που μπορεί να πιθανολογηθεί σε επαρκή βαθμό και πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία ότι θα υπάρξουν ακόμη και στο μέλλον παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου ή αρκεί το γεγονός ότι ο αιτών άσυλο εκθέτει ορισμένα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν ενδείξεις ότι στη συγκεκριμένη σύρραξη διαπράττονται (εκ των πραγμάτων ή πιθανότατα) τέτοιου είδους εγκλήματα, οπότε δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να εμπλακεί ο ίδιος στη διάπραξη τέτοιων εγκλημάτων;
4) Αποκλείει η περίσταση ότι δεν επιδεικνύεται ανοχή για τις παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου ή ότι τα στρατοδικεία επιβάλλουν ποινές για τις παραβιάσεις αυτές την παροχή της προβλεπόμενης για τους πρόσφυγες προστασίας κατά το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της [οδηγίας για την αναγνώριση] ή η περίσταση αυτή στερείται συναφώς σημασίας;
Μήπως πρέπει μάλιστα να έχει επιβληθεί ποινή από το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο;
(5) Αποκλείει το γεγονός ότι η στρατιωτική επέμβαση ή/και το καθεστώς στρατιωτικής κατοχής έχει νομιμοποιηθεί από τη διεθνή κοινότητα ή στηρίζεται σε εντολή του [Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ] την παροχή της προβλεπόμενης για τους πρόσφυγες προστασίας;
(6) Προϋποθέτει η παροχή της προβλεπόμενης για τους πρόσφυγες προστασίας κατά το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της [οδηγίας για την αναγνώριση] ότι ο αιτών άσυλο θα μπορούσε, λόγω της ασκήσεως των υπηρεσιακών καθηκόντων του, να καταδικαστεί συμφώνως προς το Καταστατικό του [ΔΠΔ] (πρώτη εναλλακτική απάντηση) ή παρέχεται η προβλεπόμενη για τους πρόσφυγες προστασία ακόμη και όταν δεν έχει υπάρξει υπέρβαση του ορίου αυτού, δηλαδή όταν είναι πιθανό να κινηθεί κατά του αιτούντος άσυλο ποινική δίωξη, αλλά δεν μπορεί εντούτοις να συμβιβάσει την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας με τη συνείδησή του (δεύτερη εναλλακτική απάντηση);
(7) Σε περίπτωση που στο ερώτημα 6 δοθεί η δεύτερη εναλλακτική απάντηση:
Αποκλείει το γεγονός ότι ο αιτών άσυλο δεν έχει κάνει χρήση της δυνατότητας να κινήσει την τακτική διαδικασία που προβλέπεται για τους αρνητές της στρατιωτικής θητείας, μολονότι θα είχε την ευκαιρία να το πράξει, την παροχή της προβλεπόμενης για τους πρόσφυγες προστασίας κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις ή η προστασία αυτή μπορεί να παρασχεθεί ακόμη και στην περίπτωση που πρόκειται περί αποφάσεως που βασίζεται στη συνείδηση;
8) Συνιστούν η ατιμωτική απόλυση από τον στρατό, η επιβολή στερητικής της ελευθερίας ποινής και ο συνακόλουθος κοινωνικός οστρακισμός σε συνδυασμό με τη δυσμενή κοινωνική αντιμετώπιση πράξη διώξεως, κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο β΄ ή στοιχείο γ΄, της [οδηγίας για την αναγνώριση];»
25. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν ο A. L. Shepherd, η Γερμανία, η Ελλάδα, οι Κάτω Χώρες, το Ηνωμένο Βασίλειο και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Εκτός από τις Κάτω Χώρες, όλοι οι λοιποί μετέχοντες στη διαδικασία ανέπτυξαν προφορικές παρατηρήσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 25ης Ιουνίου 2014.
Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
26. Τα πραγματικά περιστατικά στα οποία θεμελιώνεται η αίτηση ασύλου του A. L. Shepherd εγείρουν ευρύτερα ζητήματα, όπως η αλληλεπίδραση μεταξύ του δικαίου της Ένωσης και του διεθνούς δικαίου. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο επικέντρωσε την προσοχή του, με τη διάταξη περί παραπομπής, σε πιο περιορισμένα ζητήματα. Ουσιαστικώς, διερωτάται κατά πόσον το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση τυγχάνει εφαρμογής στην υπό κρίση υπόθεση και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, πώς πρέπει να εξετασθεί η αίτηση ασύλου. Το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, ορίζει ότι πράξη δυνάμενη να χαρακτηριστεί ως πράξη «διώξεως» μπορεί να προσλάβει τη μορφή ποινικής διώξεως ή επιβολής ποινής για την άρνηση εκπληρώσεως στρατιωτικής θητείας σε σύρραξη, εάν η εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας θα συμπεριλάμβανε εγκλήματα ή πράξεις, συμπεριλαμβανομένων εγκλημάτων κατά της ειρήνης, εγκλημάτων πολέμου και εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας, κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 2, της οδηγίας. Κατά την άποψή μου, στις απαντήσεις που θα δώσει στο αιτούν δικαστήριο, δεν είναι σκόπιμο το Δικαστήριο να επιληφθεί των ευρύτερων ζητημάτων που δεν έχουν αχθεί ενώπιόν του. Κατά συνέπεια, δεν θα ασχοληθώ με τα ζητήματα αυτά στις παρούσες προτάσεις.
27. Η Σύμβαση της Γενεύης είναι μια ζωντανή πράξη που πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των παρουσών συνθηκών και σύμφωνα με τις εξελίξεις στο διεθνές δίκαιο (32). Η Ύπατη Αρμοστεία των Ηνωμένων Εθνών για τους πρόσφυγες [στο εξής: UNHCR] διαδραματίζει ιδιαίτερο ρόλο στο πλαίσιο της Συμβάσεως, παρέχοντας πολύτιμες οδηγίες προς τα κράτη μέλη όσον αφορά τη χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα (33). Η Σύμβαση της Γενεύης αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο του διεθνούς νομικού καθεστώτος για την προστασία των προσφύγων, οι δε διατάξεις της οδηγίας για την αναγνώριση πρέπει να ερμηνεύονται υπό το πρίσμα της όλης οικονομίας και του σκοπού της (34). Επίσης, όπως προκύπτει σαφώς από το άρθρο 78, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, η ερμηνεία της οδηγίας για την αναγνώριση πρέπει να συνάδει με τη Σύμβαση της Γενεύης και με άλλες συναφείς συμβάσεις, καθώς και με τα δικαιώματα που αναγνωρίζονται από τον Χάρτη (35).
28. Επιπλέον, κατά την ερμηνεία των μεμονωμένων διατάξεων της οδηγίας για την αναγνώριση πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η συνήθης έννοια των χρησιμοποιούμενων όρων, ο σκοπός της διατάξεως και η οικονομία και το πλαίσιο της νομοθετικής πράξεως. Όσον αφορά το τελευταίο, το άρθρο 4 (του κεφαλαίου ΙΙ) της οδηγίας διέπει την αξιολόγηση των αιτήσεων διεθνούς προστασίας (36). Σκοπός της διαδικασίας αξιολογήσεως είναι η ανεύρεση ισορροπημένης λύσεως. Οι πραγματικοί πρόσφυγες χρειάζονται και δικαιούνται προστασία, αλλά τα κράτη μέλη πρέπει να είναι σε θέση να ακολουθούν διαδικασίες που επιτρέπουν τη διάκριση μεταξύ ειλικρινών και ανειλικρινών αιτούντων. Αναμφισβήτητα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι οι ειλικρινείς αιτούντες είναι άτομα που συχνά έχουν υποστεί τραυματικές εμπειρίες. Εντούτοις, κάθε αιτών πρέπει να παρέχει σαφή και αξιόπιστα στοιχεία για τη θεμελίωση της αιτήσεως ασύλου του.
29. Στην περίπτωση του A. L. Shepherd, το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει οκτώ αλληλένδετα, εν μέρει αλληλεπικαλυπτόμενα, ερωτήματα. Το κύριο ερώτημα αφορά το κατά πόσον πρόσωπο ευρισκόμενο στη θέση του A. L. Shepherd μπορεί να επικαλείται πράξη διώξεως, κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, προκειμένου να θεμελιώσει αίτηση χορηγήσεως του καθεστώτος πρόσφυγα δυνάμει της οδηγίας για την αναγνώριση. Κατά συνέπεια, θα επικεντρώσω την ανάλυσή μου αρχικώς στο πεδίο εφαρμογής της προαναφερθείσας διατάξεως και στον συσχετισμό της με τους «λόγους διώξεως» του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχεία δ΄ και ε΄.
Πρώτο ερώτημα
30. Με το πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί διευκρινίσεις σχετικά με το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση, και ιδίως σχετικά με την έννοια των όρων «[…] εάν η εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας θα συμπεριλάμβανε εγκλήματα ή πράξεις που εμπίπτουν στις ρήτρες εξαίρεσης που προβλέπονται στο άρθρο 12 παράγραφος 2» (37). Καλύπτει η εν λόγω διάταξη μόνον όσους μετέχουν άμεσα σε εχθροπραξίες ή επεκτείνεται σε όλο το στρατιωτικό προσωπικό, συμπεριλαμβανομένων όσων ασκούν καθήκοντα συντηρήσεως, όπως ένας μηχανικός ελικοπτέρων;
Το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση
31. Ο A. L. Shepherd, η Γερμανία, το Ηνωμένο Βασίλειο και η Επιτροπή θεωρούν ότι όλο το στρατιωτικό προσωπικό εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση. Η Ελλάδα προσεγγίζει το ζήτημα κατά τρόπο διαφορετικό. Υποστηρίζει ότι το αιτούν δικαστήριο ερωτά σε ποιο βαθμό το πρόσωπο που ζητεί να του χορηγηθεί το καθεστώς πρόσφυγα πρέπει να έχει εμπλακεί σε πράξεις, όπως εγκλήματα πολέμου, προκειμένου να θεωρηθεί ότι υπέχει προσωπική ευθύνη για τις εν λόγω πράξεις. Οι Κάτω Χώρες επισημαίνουν ότι το προσωπικό που διαδραματίζει υποστηρικτικό γενικώς ρόλο δεν μετέχει σε στρατιωτικές επιχειρήσεις ή εχθροπραξίες. Εντούτοις δεν είναι απόλυτα σαφές εάν οι Κάτω Χώρες θεωρούν ότι το προσωπικό αυτό μπορεί παρά ταύτα να εμπίπτει στο άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄.
32. Φρονώ ότι το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση καλύπτει όλο το στρατιωτικό προσωπικό, συμπεριλαμβανομένου του προσωπικού που ασκεί καθήκοντα διοικητικής μέριμνας και υποστηρίξεως, όπως ένας μηχανικός συντηρήσεως ελικοπτέρων.
33. Το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας ορίζει μια συγκεκριμένη κατηγορία «πράξεων διώξεως» παραπέμποντας ρητώς στο άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας για την αναγνώριση, το οποίο πρέπει να ερμηνεύεται σε συνδυασμό με το άρθρο 12, παράγραφος 3 (38). Το γράμμα της οδηγίας για την αναγνώριση δεν συναρτά τη φράση «εάν η εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας θα συμπεριλάμβανε» από τον όρο το ενδιαφερόμενο πρόσωπο να ανήκει στο μάχιμο προσωπικό. Η ανεπιφύλακτη διατύπωση του άρθρου 12, παράγραφος 3 («μετέχουν άλλως στη διάπραξη»), επιβεβαιώνει ότι τα πρόσωπα τα οποία δεν εμπλέκονται άμεσα στην τέλεση των πράξεων του άρθρου 12, παράγραφος 2, μπορούν παρά ταύτα να αποκλειστούν από την προστασία που παρέχει η οδηγία για την αναγνώριση δυνάμει της εν λόγω διατάξεως. Δεδομένου ότι το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα του άρθρου 12, παράγραφοι 2 και 3, συνάγεται το συμπέρασμα ότι τα ανατεθειμένα καθήκοντα, ο τίτλος ή η περιγραφή της θέσεως του ενδιαφερομένου δεν έχουν καθοριστική σημασία στην κρίση κατά πόσον συντρέχει φόβος διώξεως, κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση.
34. Η κρίση ότι το υποστηρικτικό προσωπικό εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, συνάδει επίσης με τον πρωταρχικό σκοπό της οδηγίας, ο οποίος συνίσταται στον προσδιορισμό των προσώπων που είναι εξαναγκασμένα από τις περιστάσεις να αναζητήσουν προστασία στην Ευρωπαϊκή Ένωση και χρήζουν όντως προστασίας (39). Εάν ένα πρόσωπο είναι σε θέση να αποδείξει ότι, σε περίπτωση που εκπλήρωνε τη στρατιωτική του θητεία, θα εμπλεκόταν στην τέλεση μιας από τις πράξεις που το άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας ορίζει ως λόγους εξαιρέσεως, δεν βλέπω για ποιο λόγο θα έπρεπε να αποκλειστεί από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση (αντιθέτως, υπάρχουν βάσιμοι λόγοι να θεωρηθεί ότι χρήζει όντως προστασίας).
35. Εξάλλου, δεν θεωρώ ότι όσοι έχουν καταταγεί εθελοντικά και δεν εκπληρώνουν υποχρεωτική στρατιωτική θητεία δεν μπορούν, ή δεν πρέπει να μπορούν, να επικαλούνται το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας. Η φράση «[…] άρνηση εκπληρώσεως στρατιωτικής θητείας […]» είναι διατυπωμένη κατά τρόπο αρκούντως ευρύ, ώστε να περιλαμβάνει όλους όσοι υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις. Δεν γίνεται διάκριση αναλόγως του τρόπου κατατάξεως του ενδιαφερομένου, ο οποίος συνεπώς ουδεμία επιρροή ασκεί συναφώς.
36. Το επόμενο στάδιο της αναλύσεως αφορά πιο ευαίσθητα ζητήματα. Θα εξωθούνταν ο ενδιαφερόμενος να μετάσχει στην τέλεση πράξεων, όπως τα εγκλήματα πολέμου που προβλέπει το άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας για την αναγνώριση; Για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, οι απαιτήσεις του άρθρου 12, παράγραφος 2, πρέπει να αξιολογηθούν υπό το πρίσμα του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄. Το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, απαιτεί εκ των προτέρων αξιολόγηση της καταστάσεως του αιτούντος και, συνεπώς, του ενδεχομένου να τελεσθεί η πράξη. Το άρθρο 12, παράγραφος 2, αφορά εκ των υστέρων αξιολόγηση πράξεων που έχουν ήδη τελεσθεί.
37. Πρώτον, φρονώ ότι η φράση «[…] θα συμπεριλάμβανε εγκλήματα ή πράξεις που εμπίπτουν στις ρήτρες εξαίρεσης που προβλέπονται στο άρθρο 12 παράγραφος 2 […]» του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, έχει την έννοια ότι ο ενδιαφερόμενος, κατά την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας του, θα καθίστατο ηθικός αυτουργός ή θα μετείχε άλλως στην τέλεση των συγκεκριμένων πράξεων. Η ερμηνεία αυτή συνάδει και ενισχύεται από το γαλλικό κείμενο του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας «[…] en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes […]» (40). Κρίσιμο είναι να διευκρινισθούν οι συνέπειες που θα είχε ή θα μπορούσε να έχει η εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας. Δεύτερον, η χρήση της υποθετικής εγκλίσεως υποδηλώνει ότι η τέλεση πράξεων όπως οι προβλεπόμενες στο άρθρο 12, παράγραφος 2, προϋποθέτει την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας από τον ενδιαφερόμενο (41). Τρίτον, η υποθετική έγκλιση υποδηλώνει επίσης ότι ο ενδιαφερόμενος δεν έχει τελέσει ακόμη τις εν λόγω πράξεις. Κατά συνέπεια, αφορά κατά τα φαινόμενα πιθανές μελλοντικές πράξεις και όχι πράξεις που έχουν τελεσθεί στο παρελθόν.
38. Κατά συνέπεια, η συγκεκριμένη αξιολόγηση διαφέρει ουσιωδώς από την εκ των υστέρων έρευνα η οποία διεξάγεται είτε μετά την κίνηση ποινικής διαδικασίας είτε όταν κράτος μέλος προσπαθεί να αποδείξει ότι συγκεκριμένο πρόσωπο πρέπει να εξαιρεθεί από την προστασία που προβλέπει η οδηγία για την αναγνώριση, διότι εμπίπτει στην περίπτωση αποκλεισμού του άρθρου 12, παράγραφος 2. Δεν είναι λογικό να θεωρηθεί ότι το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, έχει την έννοια ότι ο αιτών τη χορήγηση του καθεστώτος του πρόσφυγα πρέπει να αποδείξει ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 12, παράγραφος 2. Αν ισχύει αυτό, ο αιτών αποκλείεται εξ ορισμού από την προστασία.
39. Το άρθρο 12, παράγραφος 2, της οδηγίας για την αναγνώριση βασίζεται στο άρθρο 1, τμήμα ΣΤ, της Συμβάσεως της Γενεύης. Στην περίπτωση του A. L. Shepherd κρίσιμο είναι αποκλειστικώς το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο α΄. Θα παραθέσω ακολούθως κατά τρόπο συνοπτικό τους λόγους στους οποίους βασίζω αυτό το συμπέρασμα.
40. Το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, της οδηγίας αφορά πρόσωπα που έχουν διαπράξει «σοβαρό μη πολιτικό έγκλημα». Από τη διάταξη περί παραπομπής δεν προκύπτει ότι ο A. L. Shepherd εμπίπτει στην κατηγορία αυτή. Κατά συνέπεια, δεν χρειάζεται να εξεταστεί περαιτέρω το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο β΄. Το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, αφορά πρόσωπα που είναι ένοχα πράξεων που αντιβαίνουν προς τους σκοπούς και τις αρχές των Ηνωμένων Εθνών (42). Κατά την άποψή μου, μόνον πρόσωπα που κατέχουν θέσεις εξουσίας σε κράτος ή οντότητα κρατικού χαρακτήρα θα μπορούσαν να τελέσουν ανάλογες πράξεις. Ο A. L. Shepherd δεν κατείχε τέτοιου είδους θέση.
41. Επανέρχομαι, ως εκ τούτου, στο άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο α΄: οι προβλεπόμενες στην εν λόγω διάταξη πράξεις ταυτίζονται με τις προβλεπόμενες στο άρθρο 1, τμήμα ΣΤ, στοιχείο α΄, της Συμβάσεως της Γενεύης. Περιλαμβάνουν εγκλήματα κατά της ειρήνης, εγκλήματα πολέμου και εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας, όπως αυτά ορίζονται στις διεθνείς συμβάσεις που έχουν καταρτισθεί με σκοπό τη θέσπιση διατάξεων σχετικών με τα εγκλήματα αυτά (η οδηγία δεν περιέχει συναφώς διαφορετικό ορισμό).
42. Σύμφωνα με τον καταστατικό χάρτη του Διεθνούς Στρατοδικείου (43), ως «έγκλημα κατά της ειρήνης» νοείται ο σχεδιασμός, η προετοιμασία, ή έναρξη ή η κήρυξη επιθετικού πολέμου ή πολέμου κατά παράβαση διεθνών συνθηκών ή άλλων συμφωνιών. Ένα τέτοιο έγκλημα, από τη φύση του, μπορεί να διαπραχθεί μόνον από προσωπικό που κατέχει ανώτερη θέση εξουσίας και αντιπροσωπεύει κράτος ή οντότητα κρατικού χαρακτήρα (44). Ο A. L. Shepherd ουδέποτε κατείχε τέτοια θέση. Κατά συνέπεια, ήταν απίθανο να τελέσει πράξη αυτού του είδους. Ο όρος «εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας» καλύπτει πράξεις όπως η γενοκτονία, η δολοφονία, ο βιασμός και τα βασανιστήρια που διαπράττονται στο πλαίσιο ευρείας ή συστηματικής επιθέσεως κατά αμάχου πληθυσμού (45). Δεδομένου ότι η διάταξη περί παραπομπής δεν περιέχει σχετικώς στοιχεία, δεν θα εξετάσω περαιτέρω το συγκεκριμένο ζήτημα (46).
43. Τα «εγκλήματα πολέμου» ορίζονται σε διάφορες διεθνείς πράξεις (47). Τα εγκλήματα αυτά περιλαμβάνουν σοβαρές παραβάσεις των κανόνων του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου οι οποίοι προβλέπουν την προστασία προσώπων που δεν μετέχουν, ή δεν μετέχουν πλέον, σε εχθροπραξίες και επιβάλλουν περιορισμούς όσον αφορά τη χρήση μεθόδων και μέσων πολέμου. Αναγνωρίζεται ότι τα εγκλήματα πολέμου καλύπτουν γενοκτονίες, δολοφονίες και βασανιστήρια αμάχων (48). Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι η περίπτωση του A. L. Shepherd συναρτάται προς τη συγκεκριμένη (και μόνον προς αυτή) κατηγορία των εγκλημάτων πολέμου.
44. Έχω ήδη καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το στρατιωτικό προσωπικό που δεν μετέχει άμεσα σε εχθροπραξίες δεν εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση. Το κατά πόσον τα πρόσωπα αυτά θα διέπρατταν εγκλήματα πολέμου αν εκτελούσαν τα στρατιωτικά τους καθήκοντα είναι πραγματικό ζήτημα που απόκειται στην κρίση των αρμόδιων εθνικών αρχών. Η συγκεκριμένη κρίση είναι δυσχερής, διότι απαιτεί από τις εν λόγω αρχές να εκτιμήσουν πράξεις και συνέπειες πράξεων που δεν έχουν τελεσθεί ακόμα. Το ζήτημα είναι, λοιπόν, αν μπορεί να υποστηριχθεί ότι οι ενέργειες του ενδιαφερομένου θα καθιστούσαν δυνατή την διάπραξη εγκλημάτων πολέμου (49).
45. Το Δικαστήριο δεν μπορεί λογικώς να προτείνει εξαντλητικά κριτήρια τα οποία πρέπει να λαμβάνουν υπόψη οι εθνικές αρχές. Για παράδειγμα, το στρατιωτικό προσωπικό που απασχολείται στο κουρείο στρατιωτικής βάσεως των ΗΠΑ και διασφαλίζει ότι όλα τα μέλη του προσωπικού έχουν το προβλεπόμενο μήκος μαλλιών βρίσκεται μακριά από τις πολεμικές επιχειρήσεις και, ως εκ τούτου, είναι σχεδόν απίθανο να αποδείξει την ύπαρξη τέτοιου είδους άμεσης σχέσεως. Εντούτοις, πρόσωπο επιφορτισμένο με τον εξοπλισμό αεροσκάφους με βόμβες ή τη συντήρηση πολεμικών αεροσκαφών μπορεί ευχερέστερα να αποδείξει ότι συνδέεται άμεσα με τις εν λόγω επιχειρήσεις και, κατά συνέπεια, την πιθανότητα να διαπράξει εγκλήματα πολέμου. Συναφώς, στρατιωτικός που κυβερνά ή επανδρώνει αεροσκάφος ή ελικόπτερο και κατευθύνει πύραυλο ή πυροβόλο όπλο εναντίον ομάδας αμάχων προσφύγων σαφώς βρίσκεται εγγύτερα στην αλυσίδα γεγονότων που στοιχειοθετούν έγκλημα πολέμου από το πρόσωπο που όπλισε το αεροσκάφος ή το ελικόπτερο και φρόντισε να είναι ετοιμοπόλεμο. Ωστόσο, τούτο δεν σημαίνει ότι ο μηχανικός συντηρήσεως δεν μπορεί να «εμπλέκεται» (ή ότι δεν υπάρχει πιθανότητα να εμπλέκεται) στη διάπραξη τέτοιου είδους εγκλήματος.
46. Ουσιαστικώς φρονώ ότι οι εθνικές αρχές πρέπει να εξετάσουν αν υπάρχει άμεση σχέση μεταξύ των πράξεων του ενδιαφερομένου και της πιθανότητας διαπράξεως εγκλημάτων πολέμου, με αποτέλεσμα να είναι πιθανή η εμπλοκή του ενδιαφερομένου στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου, επειδή οι πράξεις του θα εμπεριείχαν ένα από τα στοιχειοθετούντα τέτοιου είδους εγκλήματα προαπαιτούμενα. Κρίσιμο είναι κατά βάση αν, χωρίς τη συνδρομή του ιδίου ή τη συνδρομή όλων των ατόμων που βρίσκονται σε κατάσταση ανάλογη με αυτή του ενδιαφερομένου, θα ήταν δυνατή η διάπραξη των εγκλημάτων ή των πράξεων πολέμου.
Χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα
47. Στο πρόσωπο το οποίο αισθάνεται βάσιμο φόβο διώξεως λόγω του ότι αποτελεί μέλος ιδιαίτερης κοινωνικής ομάδας (άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄) ή λόγω των πολιτικών του πεποιθήσεων (άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄) και πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας για την αναγνώριση χορηγείται το καθεστώς πρόσφυγα (50). Πρέπει να υφίσταται σχέση μεταξύ των προβλεπόμενων στο άρθρο 10 λόγων και των πράξεων διώξεως που ορίζονται στο άρθρο 9 της οδηγίας για την αναγνώριση. Κατά το αιτούν δικαστήριο, η αίτηση του A. L. Shepherd για τη χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα βασίζεται στο άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, σε συνδυασμό τόσο με το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, όσο και με το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄. Εντούτοις, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, ο εκπρόσωπος του A. L. Shepherd ανέφερε ότι η προσφυγή του θεμελιώνεται μόνο στο άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, και στο άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄ (δηλαδή δεν επικαλείται το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄). Το αιτούν δικαστήριο δεν ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, της οδηγίας για την αναγνώριση. Παρά ταύτα, κρίνω σκόπιμο να εξετάσω και τη διάταξη αυτή λαμβανομένων υπόψη των ισχυρισμών που ανέπτυξε προφορικώς ο A. L. Shepherd.
48. Φρονώ ότι ο A. L. Shepherd εμπίπτει σαφώς στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση. Οι πολιτικές πεποιθήσεις προϋποθέτουν γνώμη, απόψεις ή πεποιθήσεις σχετικά με ζήτημα το οποίο άπτεται του κράτους και των πολιτικών ή των μεθόδων που εφαρμόζει. Καλύπτει σαφώς και την πεποίθηση κάποιου ότι δεν μπορεί να εκπληρώσει στρατιωτική θητεία σε σύρραξη, εάν αυτό είναι πιθανό να οδηγήσει στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου από αυτόν.
49. Εντούτοις, τα πράγματα είναι λιγότερο σαφή όσον αφορά το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄ (συμμετοχή σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα).
50. Ο A. L. Shepherd υποστηρίζει ότι η πεποίθησή του ότι, αν μετείχε στον πόλεμο του Ιράκ, θα τελούσε κατά πάσα πιθανότητα πράξεις εκ των προβλεπόμενων στο άρθρο 12, παράγραφος 2, είναι τόσο θεμελιώδους σημασίας για τη συνείδησή του, ώστε δεν πρέπει να υποχρεωθεί να την αποκηρύξει (ως εκ τούτου, εμπίπτει στην πρώτη περίπτωση του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄). Κατά συνέπεια, είναι μέλος ομάδας που έχει ιδιαίτερη ταυτότητα στις ΗΠΑ, καθότι γίνεται αντιληπτή ως διαφορετική ομάδα από τον περιβάλλοντα κοινωνικό χώρο (κατά την έννοια της δεύτερης περιπτώσεως του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄).
51. Το κατά πόσον ισχύει αυτό εξαρτάται από διάφορους παράγοντες.
52. Ο όρος «αντιρρησίας συνειδήσεως» δεν περιέχεται στο γράμμα του άρθρου 10, παράγραφος 1, του Χάρτη, το οποίο απηχεί σε μεγάλο βαθμό το άρθρο 9, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ. Εντούτοις, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει κρίνει ότι η άρνηση εκπληρώσεως στρατιωτικής θητείας —εφόσον απορρέει από σοβαρή και ανυπέρβλητη σύγκρουση μεταξύ της υποχρεώσεως να υπηρετήσει κανείς στον στρατό και της συνειδήσεώς του— συνιστά πεποίθηση αρκούντως εδραία, εμπεριστατωμένη, συνεκτική και σοβαρή, ώστε να προστατεύεται από το άρθρο 9, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ (51). Κατά συνέπεια, το άρθρο 10, παράγραφος 1, του Χάρτη πρέπει να ερμηνεύεται κατά παρεμφερή τρόπο. Το άρθρο 10, παράγραφος 2, του Χάρτη προβλέπει και αναγνωρίζει το δικαίωμα αντιρρήσεως συνειδήσεως συμφώνως προς τις εθνικές νομοθεσίες που διέπουν την άσκησή του (52).
53. Εντούτοις, ο όρος «αντίρρηση συνειδήσεως» έχει περισσότερες από μία έννοιες. Καλύπτει τους ειρηνιστές (όπως οι Κουάκεροι), οι οποίοι είναι απολύτως αντίθετοι στη στρατιωτική δράση (53), μπορεί, όμως, να αφορά και πρόσωπα που είναι αντίθετα σε συγκεκριμένη σύρραξη για νομικούς, ηθικούς ή πολιτικούς λόγους ή αντιτίθενται στα μέσα και στις μεθόδους που χρησιμοποιούνται στο πλαίσιο της εν λόγω συρράξεως.
54. Κατ’ εμέ, όσοι είναι απολύτως αντίθετοι στη στρατιωτική δράση εμπίπτουν χωρίς αμφιβολία στην κατηγορία των προσώπων που «έχουν από κοινού χαρακτηριστικά ή πεποιθήσεις τόσο θεμελιώδους σημασίας για την ταυτότητα ή τη συνείδηση ώστε ένα πρόσωπο να μην πρέπει να αναγκάζεται να τις αποκηρύξει», κατά την έννοια της πρώτης περιπτώσεως του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄. Η στάση τους είναι σαφής και ανεπιφύλακτη. Δεν είναι διατεθειμένοι να αποδεχθούν τη χρήση βίας σε καμία περίπτωση. Λόγω του ότι η θέση τους είναι τόσο απόλυτη, η αξιοπιστία της δεν μπορεί να αμφισβητηθεί.
55. Σε δυσχερέστερη θέση βρίσκονται όσοι δεν αντιτίθενται κατά τρόπο απόλυτο στη χρήση βίας. Το στοιχείο που εγείρει την αντίθεσή τους ποικίλλει από άτομο σε άτομο. Είναι πιθανό κάποιος να είναι αντίθετος σε συγκεκριμένο πόλεμο, άλλος στα μέσα και τις μεθόδους που χρησιμοποιούνται σε μια συγκεκριμένη σύρραξη, ενώ η αντίθεση τρίτου μπορεί να οφείλεται σε αμιγώς προσωπικούς λόγους αν υποχρεώνεται να πολεμήσει εναντίον της εθνοτικής ομάδας στην οποία ανήκει. Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι τα άτομα αυτά δεν είναι απολύτως αλλά μόνον εν μέρει αντίθετα στη χρήση βίας, είναι πιθανό να είναι δυσχερέστερο γι’ αυτά να αποδείξουν αντιστοίχως την αξιοπιστία της στάσεώς τους και ότι η ατομική τους αντίθεση οφείλεται στη συνείδηση και στις αρχές τους και όχι σε σκοπιμότητα. Επομένως, είναι δυσχερέστερο να υπαχθούν στην πρώτη περίπτωση του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄.
56. Φρονώ ότι τα άτομα αυτά μπορούν ευχερέστερα να αποδείξουν ότι εμπίπτουν στη δεύτερη περίπτωση του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄. Από εννοιολογικής απόψεως, μπορεί εύλογα να υποστηριχθεί ότι τόσο όσοι αντιτίθενται απόλυτα όσο και όσοι αντιτίθενται εν μέρει στη χρήση βίας αποτελούν (από κοινού ή χωριστά) ομάδα που έχει «ιδιαίτερη ταυτότητα στην οικεία χώρα» (εν προκειμένω στις ΗΠΑ), «διότι γίνεται αντιληπτή ως διαφορετική ομάδα από τον περιβάλλοντα κοινωνικό χώρο». Στις αρμόδιες αρχές εναπόκειται να εξακριβώσουν κατά πόσον ισχύει αυτό, βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που έχουν στη διάθεσή τους, ενώ η σχετική κρίση υπόκειται στον έλεγχο των εθνικών δικαστηρίων.
57. Με βάση τα προεκτεθέντα κριτήρια, τίθεται το ζήτημα αν, στην περίπτωση του A. L. Shepherd, συντρέχουν οι δύο (σωρευτικές) προϋποθέσεις του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄.
58. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι η αντίθεση του A. L. Shepherd στη στρατιωτική δράση δεν είναι απόλυτη. Κατετάγη στον στρατό των ΗΠΑ. Δεν απορρίπτει ολοσχερώς τη χρήση ένοπλης βίας. Υποστηρίζει, κατά τα φαινόμενα, ότι αντιτίθεται στη διεξαγωγή του συγκεκριμένου πολέμου κατά τον συγκεκριμένο τρόπο (ο οποίος, κατά την άποψή του, συνεπάγεται ή/και μπορεί να οδηγήσει στο μέλλον στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου) και φοβάται ότι, αν συνέχιζε τη στρατιωτική του θητεία και υπάκουε στις διαταγές να μετάσχει εκ νέου σε επιχειρήσεις στο Ιράκ, θα εμπλεκόταν στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου.
59. Πρώτον, στις εθνικές αρχές εναπόκειται να κρίνουν αν ο Α. L. Shepherd είναι αντιρρησίας συνειδήσεως ή λιποτάκτης. Προκειμένου να αποφανθούν ως προς το ζήτημα αυτό, πρέπει να εξετάσουν κατά πόσον η πεποίθηση του Α. L. Shepherd όσον αφορά τη συγκεκριμένη σύρραξη είναι αρκούντως εδραία, εμπεριστατωμένη, συνεκτική και σοβαρή, ώστε να εμπίπτει στην πρώτη περίπτωση του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄. Ειδικότερα, πρέπει να εξετασθεί αν ο Α. L. Shepherd είναι απλός λιποτάκτης ή αν, όπως διατείνεται κατηγορηματικώς, δεν επιθυμεί να συνεχίσει να εκπληρώνει τη στρατιωτική του θητεία στο Ιράκ για λόγους συνειδήσεως. Σε περίπτωση που οι εθνικές αρχές καταλήξουν στο συμπέρασμα ότι είναι απλώς και μόνο λιποτάκτης, είναι σχεδόν απίθανη η υπαγωγή του στην πρώτη περίπτωση του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄. Δεδομένου ότι πρέπει να συντρέχουν και οι δύο προϋποθέσεις του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, στερείται σημασίας συναφώς το αν όσοι λιποτακτούν από τον στρατό γίνονται αντιληπτοί ως ενιαία, ομοιόμορφη ομάδα από την κοινωνία.
60. Αν, εντούτοις, οι εθνικές αρχές κρίνουν ότι ο A. L. Shepherd αρνήθηκε να συνεχίσει να εκπληρώνει τη στρατιωτική θητεία του στο Ιράκ λόγω της σοβαρής και ανυπέρβλητης αντιθέσεως μεταξύ αυτού που ευλόγως ανέμενε ότι θα συνεπαγόταν η υποχρέωση εκπληρώσεως της στρατιωτικής θητείας και της συνειδήσεώς του, πληροί τις προϋποθέσεις της πρώτης περιπτώσεως του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄. Εν συνεχεία, οι εθνικές αρχές πρέπει να εξετάσουν κατά πόσον, βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που διαθέτουν, μπορεί ευλόγως να θεωρηθεί ότι πρόσωπα που βρίσκονται στην ιδιάζουσα θέση του A. L. Shepherd αντιμετωπίζονται στις ΗΠΑ διαφορετικά και αν υφίστανται γενικώς διαφορετική μεταχείριση από την κοινωνία. Αν ισχύει αυτό, πληρούνται και οι προϋποθέσεις της δεύτερης περιπτώσεως του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄. Φρονώ ότι το Δικαστήριο δεν διαθέτει επαρκή στοιχεία ώστε να μπορεί να παράσχει συναφώς πιο συγκεκριμένες κατευθυντήριες γραμμές στο αιτούν δικαστήριο.
Δεύτερο ερώτημα
61. Το αιτούν δικαστήριο διατύπωσε το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα κατά τρόπο διαζευκτικό. Πρέπει, προκειμένου να τύχει εφαρμογής το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση, πρέπει, στο πλαίσιο της συρράξεως περί της οποίας, να διαπράττονται κατά τρόπο προεξάρχοντα ή συστηματικό, εγκλήματα ή πράξεις, όπως οι προβλεπόμενες στο άρθρο 12, παράγραφος 2, ή αρκεί να αποδείξει ο αιτών ότι σε ορισμένες περιπτώσεις οι ένοπλες δυνάμεις στις οποίες ανήκει τέλεσαν τέτοιου είδους πράξεις;
62. Κατ’ εμέ, κανένα από τα δύο στοιχεία δεν είναι καθοριστικό προκειμένου να κριθεί αν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση. Αυτό που έχει σημασία είναι το ενδεχόμενο να διαπράξει εγκλήματα πολέμου ο αιτών. Ο ενδιαφερόμενος πρέπει να αποδείξει τους λόγους για τους οποίους πιστεύει ότι, αν εκπλήρωνε τα στρατιωτικά του καθήκοντα, θα υπήρχε το ενδεχόμενο να διαπράξει τέτοιου είδους εγκλήματα.
63. Σε σύρραξη στο πλαίσιο της οποίας υποστηρίζεται ότι υπήρξε συστηματική τέλεση τέτοιου είδους πράξεων και ότι τα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία είναι προσβάσιμα στο κοινό, η ως άνω απόδειξη είναι ίσως (σχετικώς) λιγότερο δυσχερής για τον αιτούντα. Αν δεν σημειωθεί αλλαγή της πολιτικής πριν τη μετάβασή του στο πεδίο μάχης, μπορεί ευλόγως να υποστηρίξει ότι υπάρχει μεγάλη πιθανότητα να τελεσθούν στο μέλλον πράξεις αυτού του είδους και να εμπλακεί ο ίδιος στην τέλεσή τους. Η απόδειξη καθίσταται δυσχερέστερη αν οι πράξεις αυτές τελέσθηκαν κατά τρόπο μεμονωμένο ή εξατομικευμένο. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να αποδείξει τον λόγο για τον οποίο θεωρεί ότι οι δικές του πράξεις, αν εκπλήρωνε τη στρατιωτική θητεία του, θα καθιστούσαν πιθανή την εμπλοκή του στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου (υποκειμενικό στοιχείο). Κατά συνέπεια, πρέπει, για παράδειγμα, να εξηγήσει γιατί, δεδομένης της τοποθεσίας στην οποία επρόκειτο να υπηρετήσει και των πράξεων που θα έπρεπε να διαπράξει, πιστεύει ευλόγως ότι θα μπορούσε να μετάσχει στη διάπραξη τέτοιου είδους εγκλημάτων. Υπάρχει επίσης ένα αντικειμενικό στοιχείο: βάσει των διαθέσιμων πληροφοριών, μπορεί ευλόγως να υποστηριχθεί ότι ο αιτών θα περιερχόταν σε τέτοιου είδους κατάσταση; Επομένως, είναι απαραίτητο να αξιολογηθεί αν υπάρχουν αντικειμενικοί λόγοι να θεωρηθεί ότι υπήρχε το ενδεχόμενο ο ενδιαφερόμενος να εμπλακεί στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου.
Τρίτο ερώτημα
64. Φρονώ ότι η απάντησή μου προς το δεύτερο ερώτημα καλύπτει εκ των πραγμάτων και το τρίτο ερώτημα. Δεν είναι απαραίτητο να αποδειχθεί ότι αναμενόταν, πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία, η ύπαρξη παραβιάσεων του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου.
Έκτο ερώτημα
65. Στο σημείο αυτό κρίνω σκόπιμο να εξετάσω το έκτο προδικαστικό ερώτημα, με το οποίο το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν είναι σκόπιμο να ληφθούν υπόψη οι διατάξεις του καταστατικού της Ρώμης του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου (στο εξής: ΔΠΔ) για την ερμηνεία του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση.
66. Θεωρώ ότι οι διατάξεις του καταστατικού του ΔΠΔ στερούνται σημασίας εν προκειμένω. Το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση δεν τυγχάνει εφαρμογής σε όσους μπορεί να διωχθούν για διεθνή εγκλήματα. Αντιθέτως, σκοπός του είναι η προστασία όσων επιθυμούν να αποφύγουν την τέλεση πράξεων αυτού του είδους κατά την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας τους. Θα ήταν αντίθετο προς τον προαναφερθέντα σκοπό να θεωρηθεί ότι το ενδεχόμενο να διωχθεί πράγματι για έγκλημα πολέμου ο στρατιώτης Χ αποτελεί κριτήριο προκειμένου να κριθεί αν αυτός πρέπει να τύχει προστασίας ως πρόσφυγας για τον λόγο ότι επιθυμεί να αποφύγει το ενδεχόμενο να περιέλθει σε κατάσταση στο πλαίσιο της οποίας θα μπορούσε πράγματι να διωχθεί. Το άρθρο 4 της οδηγίας για την αναγνώριση περιγράφει τη διαδικασία αξιολογήσεως των γεγονότων και περιστάσεων που απαιτείται για την έκδοση αποφάσεως επί αιτήσεως με την οποία ζητείται η χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα. Σε τελική ανάλυση, κρίσιμο είναι κατά πόσον, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, η αίτηση του αιτούντος είναι αξιόπιστη. Οι κανόνες του διεθνούς ποινικού δικαίου για την αποτελεσματική δίωξη των εγκλημάτων πολέμου είναι εντελώς διαφορετικοί (πολύ αυστηρότεροι) και δεν ασκούν επιρροή στην εν λόγω αξιολόγηση (54).
Τέταρτο ερώτημα
67. Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν η χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα αποκλείεται σε ορισμένες περιπτώσεις. Ειδικότερα (α) αποκλείει το γεγονός ότι οι αρχές της χώρας την ιθαγένεια της οποίας έχει ο αιτών διώκουν τα εγκλήματα πολέμου τη δυνατότητα επικλήσεως από τον αιτούντα του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση και (β) ασκεί επιρροή η κίνηση ποινικής διαδικασίας ενώπιον του ΔΠΔ; Στη διάταξη περί παραπομπής, το αιτούν δικαστήριο υποστηρίζει ότι, εφόσον υφίσταται μηχανισμός διώξεως και επιβολής ποινής σε όσους διαπράττουν εγκλήματα πολέμου, είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι η διάπραξη εγκλημάτων πολέμου δεν είναι πιθανή, καθότι το οικείο κράτος δεν επιδεικνύει ανοχή όσον αφορά τα εγκλήματα πολέμου. Βάσει της συγκεκριμένης συλλογιστικής, το γεγονός ότι τα εγκλήματα πολέμου διώκονται σημαίνει ότι το κράτος παρέχει προστασία κατά της διώξεως, κατά την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας για την αναγνώριση.
68. Φρονώ ότι η απάντηση στα δύο αυτά ερωτήματα είναι αρνητική. Η ύπαρξη εθνικού ή διεθνούς μηχανισμού διώξεως των εγκλημάτων πολέμου μπορεί καταρχήν να λειτουργήσει αποτρεπτικά όσον αφορά τη διάπραξή τους. Εντούτοις, δυστυχώς είναι αδιαμφισβήτητο ότι, παρά την ύπαρξη του εν λόγω μηχανισμού, ενίοτε διαπράττονται εγκλήματα πολέμου στο πλαίσιο συρράξεων (55) (ακριβώς όπως η ύπαρξη στα πολιτισμένα νομικά συστήματα νόμων που ποινικοποιούν και τιμωρούν τον βιασμό και τη δολοφονία δυστυχώς δεν εξασφαλίζει ότι δεν θα διαπράττονται βιασμοί ή δολοφονίες). Προκειμένου το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση να αποτελεί πράγματι μέσο προστασίας όσων είναι πιθανό να μετάσχουν στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου, πρέπει να λειτουργεί ανεξαρτήτως του αν υφίστανται και τίθενται σε εφαρμογή εθνικοί ή διεθνείς μηχανισμοί για τη δίωξη και την επιβολή ποινής για εγκλήματα πολέμου.
Πέμπτο ερώτημα
69. Με το ερώτημα αυτό το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν μπορεί να γίνει επίκληση του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση, μολονότι η στρατιωτική δράση έχει νομιμοποιηθεί από τη διεθνή κοινότητα ή στηρίζεται σε εντολή του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ.
70. Δεν είμαι βέβαιη ότι κατανοώ απόλυτα τι σημαίνει, από νομικής απόψεως, η φράση «έχει νομιμοποιηθεί από τη διεθνή κοινότητα». Ο καταστατικός χάρτης των Ηνωμένων Εθνών δεν καθορίζει ποιος πόλεμος είναι νόμιμος και δεν γνωρίζω κάποια άλλη διεθνή νομική πράξη που να καλύπτει αυτό το κενό (αν υποτεθεί ότι υπάρχει όντως κενό (56)). Δεν θεωρώ ότι το να επιχειρείται ο προσδιορισμός του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση βάσει μιας αόριστης φράσεως καθιστά δυνατή την επίλυση των τιθεμένων ζητημάτων. Δεδομένου ότι η εντολή του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ δεν αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση διώξεως ή για τη νομιμοποίηση του πολέμου, η ύπαρξη ή η απουσία της δεν μπορεί να έχει καθοριστική σημασία όσον αφορά το αν έχουν τελεστεί οι πράξεις του άρθρου 12, παράγραφος 2, της οδηγίας για την αναγνώριση. Κατά συνέπεια, ακόμα και αν πριν από την έναρξη μιας συρράξεως έχει εκδοθεί ψήφισμα του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ που επιτρέπει τη χρήση βίας σε ορισμένες περιπτώσεις και υπό ορισμένες προϋποθέσεις, αυτό δεν μπορεί να σημαίνει ότι «εξ ορισμού» δεν μπορούν να διαπραχθούν και δεν θα διαπραχθούν εγκλήματα πολέμου.
71. Κατά συνέπεια, προτείνω να δοθεί στο συγκεκριμένο ερώτημα η απάντηση ότι η ύπαρξη εντολής του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ σχετικά με τη σύρραξη περί της οποίας πρόκειται δεν απαλλάσσει από την ανάγκη να διενεργηθεί η αξιολόγηση που προβλέπει το άρθρο 4 της οδηγίας για την αναγνώριση και δεν επηρεάζει την έκβασή της. Επίσης, δεν αποκλείει αυτή καθεαυτή την πιθανότητα να τελέσθηκαν ή να τελεσθούν οι πράξεις του άρθρου 12 της οδηγίας για την αναγνώριση.
Έβδομο ερώτημα
72. Με το τελευταίο από τα ερωτήματα που αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν, πριν επικαλεστεί την εν λόγω διάταξη, ο αιτών πρέπει να έχει κινήσει ενώπιον των εθνικών αρχών του την τακτική διαδικασία που προβλέπεται για τους αντιρρησίες συνειδήσεως.
73. Καταρχάς, υπενθυμίζω ότι, αν ο A. L. Shepherd επιστρέψει στις ΗΠΑ, κινδυνεύει να διωχθεί ή να τιμωρηθεί ως λιποτάκτης και όχι ως αντιρρησίας συνειδήσεως.
74. Δεν είναι σαφές τι εννοεί το αιτούν δικαστήριο με τη φράση «τακτική διαδικασία που προβλέπεται για τους αρνητές της στρατιωτικής θητείας». Σε περίπτωση που η φράση αυτή αφορά τις προβλεπόμενες από το δίκαιο των ΗΠΑ διαδικασίες για την προβολή αντιρρήσεων συνειδήσεως, το Δικαστήριο δεν διαθέτει στοιχεία αναφορικά με το αν ο A. L. Shepherd μπορεί πράγματι να προσφύγει σε μια τέτοια διαδικασία βάσει του δικαίου των ΗΠΑ ή αν έχει απολέσει το σχετικό δικαίωμα, διότι (όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο) δεν είναι απολύτως αντίθετος στη χρήση ένοπλης βίας. Στο σημείο αυτό, εφιστώ την προσοχή στο άρθρο 1-5(a)(4) του στρατιωτικού κανονισμού 600-43, το οποίο ορίζει ότι «οι αιτήσεις μελών του προσωπικού περί χαρακτηρισμού τους ως αντιρρησιών συνειδήσεως μετά την έναρξη της στρατιωτικής θητείας δεν γίνονται δεκτές εφόσον […] βασίζονται σε αντιρρήσεις όσον αφορά συγκεκριμένο πόλεμο». Ασφαλώς, δεν γνωρίζω πώς ερμηνεύεται η διάταξη στην πράξη από τα στρατοδικεία των ΗΠΑ.
75. Στις εθνικές αρχές εναπόκειται να εξακριβώσουν (εφόσον παρίσταται ανάγκη, με τη διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης) αν ο A. L. Shepherd ορθώς πιστεύει ότι δεν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί αντιρρησίας συνειδήσεως βάσει του δικαίου των ΗΠΑ. Αν μπορούσε να κινήσει αυτή τη διαδικασία με εύλογες προοπτικές επιτυχίας, αλλά δεν το έπραξε, δεν βλέπω τον λόγο να του χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα λόγω διώξεως την οποία (με βάση αυτή την παραδοχή) θα μπορούσε να είχε αποφύγει χωρίς να αποκηρύξει τις πεποιθήσεις του. Αντιθέτως, αν, ως εν ενεργεία στρατιωτικός, δεν είχε τη δυνατότητα να ζητήσει την υπαγωγή του στο καθεστώς των αντιρρησιών συνειδήσεως λόγω της αρνήσεώς του να μεταβεί στο Ιράκ, το γεγονός ότι δεν υπέβαλε σχετική αίτηση δεν μπορεί να επηρεάσει την αίτησή του για τη χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα, δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας για την αναγνώριση.
Όγδοο ερώτημα
76. Το όγδοο ερώτημα αφορά δύο διακριτές «πράξεις διώξεως» που περιλαμβάνονται στην οδηγία για την αναγνώριση, και συγκεκριμένα τα νομικά, διοικητικά, αστυνομικά ή/και δικαστικά μέτρα, τα οποία εισάγουν διακρίσεις αφεαυτών ή εφαρμόζονται κατά τρόπο εισάγοντα διακρίσεις (άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο β΄) και την ποινική δίωξη ή επιβολή ποινής η οποία είναι δυσανάλογη ή μεροληπτική (άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄). Το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν η ατιμωτική αποστρατεία κατόπιν της επιβολής στερητικής της ελευθερίας ποινής και ο συνακόλουθος κοινωνικός οστρακισμός και δυσμενής αντιμετώπιση συνιστούν πράξεις διώξεως κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων.
77. Το όγδοο ερώτημα είναι ανεξάρτητο από τα προηγούμενα. Συναφώς, υπενθυμίζω ότι το καθεστώς πρόσφυγα μπορεί να χορηγηθεί μόνον όταν υπάρχει σχέση μεταξύ πράξεως διώξεως κατά την έννοια του άρθρου 9 και λόγου διώξεως κατά την έννοια του άρθρου 10 (57). Όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία που υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, συμπεριλαμβανομένου του A. L. Shepherd, δέχτηκαν ότι τα κράτη μπορούν να επιβάλλουν κυρώσεις στο στρατιωτικό προσωπικό που αρνείται να εκπληρώσει περαιτέρω στρατιωτική θητεία, εφόσον η λιποταξία του δεν οφείλεται σε βάσιμους συνειδησιακούς λόγους και υπό την προϋπόθεση ότι οι κυρώσεις και οι συναφείς διαδικασίες πληρούν τα διεθνή πρότυπα. Κατά συνέπεια, φρονώ ότι είναι σκόπιμο να δοθεί απάντηση στο όγδοο ερώτημα μόνον εάν οι εθνικές αρχές καταλήξουν στο συμπέρασμα ότι δεν ήταν βάσιμη η πεποίθηση του A. L. Shepherd ότι ήταν πιθανό να διαπράξει εγκλήματα πολέμου αν είχε προωθηθεί στο Ιράκ (οπότε δεν καλύπτεται από το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄), αλλά θεωρήσουν ότι, παρά ταύτα, εμπίπτει είτε στις δύο περιπτώσεις του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄ (συμμετοχή σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα), είτε στο άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, λόγω των πολιτικών του πεποιθήσεων σχετικά με τη διεξαγωγή του πολέμου του Ιράκ. Ο A. L. Shepherd θα μπορούσε ενδεχομένως να θεωρηθεί ότι συνιστά «λιποτάκτη συνειδήσεως».
78. Συνιστά η παραπομπή ενός τέτοιου προσώπου σε στρατοδικείο και η καταδίκη του μεροληπτική ή δυσανάλογη μεταχείριση, ώστε να εμπίπτει στο άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, ή στο άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄;
79. Η παραπομπή σε στρατοδικείο ή/και μια ατιμωτική αποστρατεία ασφαλώς εμπίπτουν στην έννοια των «νομικών, διοικητικών, αστυνομικών ή/και δικαστικών μέτρων» που προβλέπει το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο β΄. Εντούτοις, ο αιτών πρέπει να αποδείξει ότι τα εν λόγω μέτρα εισάγουν διακρίσεις αυτά καθεαυτά ή ότι εφαρμόζονται κατά τρόπο εισάγοντα διακρίσεις. Δεδομένου ότι ο A. L. Shepherd επικαλείται το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, της οδηγίας (συμμετοχή σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα), προκειμένου να γίνει η σχετική αξιολόγηση είναι απαραίτητο να εξεταστεί αν υπάρχουν κοινωνικές ομάδες στις ΗΠΑ παρεμφερείς με αυτή στην οποία ισχυρίζεται ότι ανήκει ο A. L. Shepherd, επειδή βρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση, αν η ομάδα στην οποία ισχυρίζεται ότι ανήκει είναι πιθανότερο να αντιμετωπίσει διακρίσεις σε σχέση με την παρεμφερή ομάδα και αν τυχόν προφανής διαφορετική μεταχείριση μπορεί να δικαιολογηθεί. Ελλείψει ενδείξεων στη δικογραφία όσον αφορά διακρίσεις αυτού του είδους στην προκειμένη περίπτωση, εναπόκειται στις εθνικές αρχές να προβούν στην απαραίτητη λεπτομερή αξιολόγηση των γεγονότων και των περιστάσεων προκειμένου να εξακριβώσουν κατά πόσον τούτο ισχύει.
80. Ομοίως, είναι αδύνατον να κριθεί in abstracto αν τυχόν ποινική δίωξη είναι δυσανάλογη ή μεροληπτική ή αν η ποινή που τυχόν θα επιβληθεί στον A. L. Shepherd, σε περίπτωση που καταδικαστεί για λιποταξία (58), θα είναι δυσανάλογη και, κατά συνέπεια, αν είναι εφαρμοστέο το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄. Προκειμένου να αξιολογηθεί, γενικώς, αν η ποινική δίωξη ή η επιβολή ποινής για λιποταξία είναι δυσανάλογη, είναι απαραίτητο να εξεταστεί αν οι εν λόγω πράξεις υπερβαίνουν το μέτρο που είναι απαραίτητο προκειμένου το οικείο κράτος να ασκήσει το νόμιμο δικαίωμά του να διατηρεί ένοπλες δυνάμεις. Οι ποινές που αναφέρει το αιτούν δικαστήριο δεν είναι, κατά τα φαινόμενα, δυσανάλογες. Σε τελική ανάλυση, τα ζητήματα αυτά πρέπει να αξιολογηθούν από τις εθνικές αρχές με γνώμονα τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως.
81. Για λόγους πληρότητας, επισημαίνω ότι τα ίδια κριτήρια ισχύουν και σε περίπτωση που ο προβαλλόμενος λόγος διώξεως είναι ο προβαλλόμενος από το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄ (πολιτικές πεποιθήσεις). Εντούτοις, δεδομένου ότι η έννοια της κοινωνικής ομάδας δεν ασκεί επιρροή στην περίπτωση αυτή, θα είναι εξαιρετικά δυσχερές για πρόσωπο όπως ο A. L. Shepherd να αποδείξει ότι υφίσταται διάκριση αποκλειστικώς και μόνο λόγω της ατομικής στάσεώς του. Επίσης, ενδέχεται να αποδειχθεί δυσχερής και ο προσδιορισμός της ομάδας που θα αποτελέσει τη βάση για την απαραίτητη σύγκριση.
82. Ο κοινωνικός οστρακισμός αυτός καθεαυτόν δεν περιλαμβάνεται στις «πράξεις διώξεως» του άρθρου 9, παράγραφος 2, ενώ, κατά την άποψή μου, δεν εμπίπτει, άνευ ετέρου, στο άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο β΄ ή στοιχείο γ΄. Πέραν τούτου, είναι αληθές, ασφαλώς, ότι η απαρίθμηση του άρθρου 9, παράγραφος 2, δεν είναι εξαντλητική. Το γεγονός ότι ο κοινωνικός οστρακισμός είναι αποτέλεσμα πράξεων «μη κρατικών φορέων» (κατά την έννοια του άρθρου 6, στοιχείο γ΄, της οδηγίας) δεν αποκλείει αυτό καθεαυτό το ενδεχόμενο να θεωρηθεί (και) πράξη διώξεως κατά το άρθρο 9, παράγραφος 2.
83. Εντούτοις, προκειμένου να ευδοκιμήσει η σχετική αίτηση για τη χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα, οι πράξεις διώξεως, κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 2, πρέπει είτε «να είναι αρκούντως σοβαρές λόγω της φύσεως ή της επαναλήψεώς τους ώστε να συνιστούν σοβαρή παραβίαση βασικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων» (άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄) (59) είτε «να αποτελούν σώρευση διαφόρων μέτρων, συμπεριλαμβανομένων παραβιάσεων ανθρωπίνων δικαιωμάτων, η οποία να είναι αρκούντως σοβαρή ούτως ώστε να θίγεται ένα άτομο κατά τρόπο αντίστοιχο με τον αναφερόμενο στο στοιχείο α΄» (άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο β΄). Το Δικαστήριο δεν διαθέτει πληροφορίες από τις οποίες να προκύπτει ότι τυχόν ποινική δίωξη, επιβολή ποινής ή κοινωνικός οστρακισμός που ενδέχεται να αντιμετωπίσει ο A. L. Shepherd αν επιστρέψει στις ΗΠΑ θα είναι αρκετά σοβαρός ώστε να πληροί το συγκεκριμένο κριτήριο. Η σχετική κρίση εναπόκειται (εκ νέου) στις αρμόδιες εθνικές αρχές και υπόκειται στον έλεγχο των εθνικών δικαστηρίων.
Πρόταση
84. Βάσει των προεκτεθέντων, φρονώ ότι το Δικαστήριο θα πρέπει να δώσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το Bayerisches Verwaltungsgericht München (Γερμανία) την ακόλουθη απάντηση:
– Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/83/EΚ του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, για θέσπιση ελάχιστων απαιτήσεων για την αναγνώριση και το καθεστώς των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως προσφύγων ή ως προσώπων που χρήζουν διεθνούς προστασίας για άλλους λόγους, καθώς και το περιεχόμενο της χορηγούμενης προστασίας καλύπτουν μέλη του στρατιωτικού προσωπικού που δεν μετέχουν άμεσα σε εχθροπραξίες, εφόσον θα μπορούσαν, κατά την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας τους, να καταστούν ηθικοί αυτουργοί ή να μετάσχουν άλλως στη διάπραξη των προβλεπομένων στην προαναφερθείσα διάταξη εγκλημάτων ή πράξεων.
– Προκειμένου οι εθνικές αρχές να εξακριβώσουν κατά πόσον ισχύει αυτό, πρέπει να εξετάσουν: (i) αν υπάρχει άμεση σχέση μεταξύ των πράξεων του ενδιαφερομένου και της πιθανότητας να διαπραχθούν εγκλήματα πολέμου, επειδή οι πράξεις του ενδιαφερομένου εμπεριέχουν ένα από τα στοιχειοθετούντα τέτοιου είδους εγκλήματα προαπαιτούμενα και χωρίς τη συνδρομή του ιδίου ή τη συνδρομή όλων των προσώπων που βρίσκονται σε κατάσταση ανάλογη με αυτή του ενδιαφερομένου, δεν θα ήταν δυνατή η διάπραξη των εγκλημάτων ή των πράξεων πολέμου· (ii) αν υπάρχουν αντικειμενικοί λόγοι να θεωρηθεί ότι ο ενδιαφερόμενος θα μπορούσε να εμπλακεί στη διάπραξη εγκλημάτων πολέμου. Συναφώς, δεν συνάδει με το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/83 η εφαρμογή: α) βαθμού αποδεικτικής βεβαιότητας προσιδιάζοντος σε ποινικές υποθέσεις («πέρα από κάθε εύλογη αμφιβολία») ή β) αρχών του διεθνούς ποινικού δικαίου.
– Το γεγονός ότι οι αρχές της χώρας την ιθαγένεια της οποίας έχει ο αιτών διώκουν τα εγκλήματα πολέμου δεν αποκλείει τη δυνατότητα του αιτούντος να επικαλεστεί το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/83∙ ομοίως, η κίνηση διώξεως ενώπιον του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου ουδεμία επιρροή ασκεί συναφώς.
– Η ύπαρξη εντολής του Συμβουλίου Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών σχετικά με την επίδικη σύρραξη δεν αποκλείει την ευδοκίμηση αιτήσεων χορηγήσεως του καθεστώτος πρόσφυγα βάσει του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/83.
– Σε πρόσωπο που αρνείται να εκπληρώσει στρατιωτική θητεία μπορεί να χορηγηθεί το καθεστώς πρόσφυγα, δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/83, μόνον εφόσον αυτός είτε έχει προηγουμένως κινήσει ανεπιτυχώς τυχόν υφιστάμενες διαδικασίες για την υπαγωγή του στο καθεστώς αντιρρησία συνειδήσεως είτε δεν είχε τη δυνατότητα να κινήσει ανάλογες διαδικασίες.
– Προκειμένου να κριθεί αν πρόσωπο που αρνείται να εκπληρώσει στρατιωτική θητεία μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί μέλος ιδιαίτερης κοινωνικής ομάδας κατά την έννοια του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 2004/83, είναι απαραίτητο να ληφθεί υπόψη: (i) κατά πόσον οι πεποιθήσεις του είναι αρκούντως εδραίες, εμπεριστατωμένες, συνεκτικές και σοβαρές, και (ii) κατά πόσον, λόγω των πεποιθήσεων αυτών, πληροί τις προϋποθέσεις της πρώτης περιπτώσεως της εν λόγω διατάξεως, διότι η αντίθεσή του απορρέει από πεποιθήσεις θεμελιώδους σημασίας για τη συνείδησή του, ενώ άτομα με τις ίδιες πεποιθήσεις γίνονται αντιληπτά ως διαφορετικά στην χώρα καταγωγής τους κατά την έννοια της δεύτερης περιπτώσεως του άρθρου 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄.
– Σε περίπτωση που ο αιτών επικαλείται το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, και το άρθρο 10, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 2004/83, είναι απαραίτητο οι αρμόδιες εθνικές αρχές να αξιολογήσουν κατά πόσον η ατιμωτική αποστρατεία και η επιβολή στερητικής της ελευθερίας ποινής είναι μεροληπτικές λόγω της συμμετοχής του αιτούντος σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα. Για τους σκοπούς της αξιολογήσεως αυτής είναι απαραίτητο να εξεταστεί αν στην οικεία χώρα υπάρχουν κοινωνικές ομάδες παρεμφερείς με αυτή στην οποία ισχυρίζεται ότι ανήκει ο αιτών διότι βρίσκονται σε παρόμοια κατάσταση, αν ο αιτών ενδέχεται να υποστεί διαφορετική μεταχείριση λόγω της κινήσεως κατ’ αυτού ποινικής διαδικασίας ενώπιον στρατοδικείου ή/και να της επιβολής ατιμωτικής αποστρατείας, καθώς και αν τυχόν διαφορετική μεταχείριση είναι δικαιολογημένη.
– Σε περίπτωση που ο αιτών επικαλείται το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2004/83, είναι απαραίτητο οι αρμόδιες εθνικές αρχές να αξιολογήσουν κατά πόσον η ποινική δίωξη και η επιβολή ποινής είναι δυσανάλογες. Προς τον σκοπό αυτόν, είναι απαραίτητο να εξετάσουν αν οι εν λόγω πράξεις βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την άσκηση του νόμιμου δικαιώματος του κράτους να διατηρεί ένοπλες δυνάμεις μέτρου.