VERICA TRSTENJAK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2009. szeptember 3.1(1)
C‑304/08. sz. ügy
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
kontra
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
(A Bundesgerichtshofs [Németország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatósága – Megengedett értelmezési tárgy – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája – Kapcsolt ajánlatok – A 2005/29/EK irányelv – Az irányelvvel összhangban álló értelmezés – Harmonizáció – Fogyasztóvédelem – A vállalkozások által folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok – A fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét áruk megvételétől vagy szolgáltatások igénybevételétől függővé tévő kereskedelmi gyakorlatok főszabályszerű tilalmát előíró nemzeti szabályozás”
Tartalomjegyzék
I – Bevezetés
II – Jogi háttér
A – A közösségi jog
B – A nemzeti jog
III – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
IV – A Bíróság előtti eljárás
V – A felek főbb érvei
VI – Jogi értékelés
A – Előzetes észrevételek
B – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatósága
1. A Bíróság hatásköre
2. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája az alapügy eldöntése szempontjából
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés vizsgálata
1. A „kereskedelmi gyakorlatok” fogalma a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében
2. A 2005/29 irányelv személyi hatálya
3. A két szabályozás struktúrájának vizsgálata
a) A 2005/29 irányelv rendelkezései
i. A nemzeti jogszabályok teljes és maximális harmonizációja mint szabályozási cél
ii. A 2005/29 irányelv szabályozási struktúrája
b) Az UWG szabályai
i. Az UWG 3. §‑a és 4. §‑ának 6. pontja szerinti tilalom szabályozási struktúrájának bemutatása
c) A vita tárgyát képező szabályozás összeegyeztethetősége a 2005/29 irányelvvel
i. Az irányelvvel összhangban álló értelmezés szükségessége
ii. A 2005/29 irányelv rendelkezéseire tekintettel történő vizsgálat
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (4) és (5) bekezdése
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése
4. Következtetések
VII – Végkövetkeztetések
I – Bevezetés
1. Az EK 234. cikk szerint megindított jelen előzetes döntéshozatali eljárásban a Bundesgerichtshof (a továbbiakban: kérdést előterjesztő bíróság) a belső piacon a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról szóló 2005/29/EK irányelv(2) (a továbbiakban: 2005/29 irányelv) 5. cikke (2) bekezdésének értelmezése céljából terjesztett kérdést a Bíróság elé. Lényegében azon nemzeti szabályozás közösségi joggal való összeegyeztethetőségének kérdéséről van szó, amely szerint általánosan tilos az a kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé.
2. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előzménye a Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (tisztességtelen verseny ellen küzdő német egyesület; a továbbiakban: az alapeljárás felperese) által benyújtott kereset, amellyel egy bónuszakció versenyellenes meghirdetése okán e tevékenység abbahagyásának és a jogi fellépés költségei megtérítésének igényével lépett fel a Plus Warenhandelsgesellschaft mbH kiskereskedelmi lánccal (a továbbiakban: az alapeljárás alperese) szemben.
II – Jogi háttér
A – A közösségi jog
3. A 2005/29 irányelv 2. cikke a következőképpen rendelkezik:
„Ezen irányelv alkalmazásában
[…]
d) »az üzleti vállalkozásoknak a fogyasztókkal szemben folytatott kereskedelmi gyakorlatai« (a továbbiakban: »kereskedelmi gyakorlatok«): a kereskedő által kifejtett tevékenység, mulasztás, magatartási forma vagy megjelenítési mód, illetve kereskedelmi kommunikáció – beleértve a reklámot és a marketinget is –, amely közvetlen kapcsolatban áll valamely terméknek a fogyasztó részére történő eladásösztönzésével, értékesítésével vagy szolgáltatásával;
[…]”
4. Az irányelv 3. cikkének (1) bekezdése szerint:
„Ezt az irányelvet az üzleti vállalkozásoknak a termékhez kapcsolódó kereskedelmi ügylet lebonyolítását megelőzően és azt követően, valamint a lebonyolítás során, a fogyasztókkal szemben folytatott, az 5. cikkben meghatározott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatára kell alkalmazni.”
5. Az irányelv 4. cikke szerint:
„A tagállamok nem korlátozhatják sem a szolgáltatások nyújtásának szabadságát, sem az áruk szabad mozgását az ezen irányelv által közelített területekhez tartozó indokok alapján.”
6. Az irányelvnek „A tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok tilalma” című 5. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
„(1) Tilos tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokat alkalmazni.
(2) A kereskedelmi gyakorlat tisztességtelen, amennyiben
a) ellentétes a szakmai gondosság követelményeivel,
és
b) a termékkel kapcsolatban jelentősen torzítja vagy torzíthatja azon átlagfogyasztó gazdasági magatartását, akihez eljut vagy aki a címzettje, illetve – amennyiben a kereskedelmi gyakorlat egy bizonyos fogyasztói csoportra irányul – a csoport átlagtagjának a gazdasági magatartását.
(3) Azon kereskedelmi gyakorlatokat, amelyek valószínűsíthetően csak a fogyasztóknak egy, e kereskedelmi gyakorlattal vagy az annak alapjául szolgáló termékkel szemben szellemi vagy fizikai fogyatékosságuk, koruk vagy hiszékenységük miatt különösen kiszolgáltatott, egyértelműen azonosítható csoportjának gazdasági magatartását torzítják jelentősen – és oly módon, hogy azt a kereskedőnek ésszerűen előre kellene látnia –, az adott csoport átlagtagja szempontjából kell értékelni. Ez nem érinti azokat a megszokott és jogszerű reklámtevékenységeket, amelyek túlzó vagy nem szó szerint értendő kijelentéseket alkalmaznak.
(4) Különösen tisztességtelen az a kereskedelmi gyakorlat, amely:
a) a 6. és 7. cikkben meghatározott módon megtévesztő,
vagy
b) a 8. és 9. cikkben meghatározott módon agresszív.
(5) Az I. melléklet tartalmazza azoknak a kereskedelmi gyakorlatoknak a felsorolását, amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek. Ugyanezt a felsorolást kell alkalmazni minden tagállamban, és a felsorolás csak ezen irányelv felülvizsgálata révén módosítható.”
7. A promóciós vagy nyereményjátéknak vásárlással történő összekapcsolása az irányelv I. mellékletében nem szerepel minden körülmény között tisztességtelennek minősülő kereskedelmi gyakorlatként.
B – A nemzeti jog
8. A tisztességtelen verseny elleni harcról szóló, 2004. július 3‑i – legutóbb a 2008. december 22‑i, első módosító törvény 1. cikkével módosított(3) – német törvény(4) (a továbbiakban: UWG) 1. §‑a szerint a versenytársak, a fogyasztók, valamint az egyéb piaci szereplők tisztességtelen versenytől való védelmét célozza. A törvény egyúttal a torzulásmentes versenyhez való közérdeket is védi.
9. Az UWG korábbi 3. §‑a így rendelkezik:
„A versenyt a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára nem jelentéktelen mértékben befolyásoló versenymagatartások jogellenesek.”
10. Ezt a rendelkezést a 2008. decemberi törvénymódosítást követően az UWG új 3. §‑ának (1) bekezdése fenntartotta. A 3. § a 2005/29 irányelv átültetésének biztosítása érdekében két további bekezdéssel egészült ki. Az UWG új 3. §‑a jelenleg a következőképpen rendelkezik:
„(1) Jogellenesek azok a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok, amelyek alkalmasak arra, hogy a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők érdekeit jelentősen befolyásolják.
(2) A fogyasztóval szembeni kereskedelmi gyakorlatok minden körülmény között tiltottak, ha nem felelnek meg a vállalkozóra vonatkozó szakmai gondosságnak, valamint ha alkalmasak arra, hogy a fogyasztó tájékoztatáson alapuló döntéshozatali képességét jelentős mértékben befolyásolják, és ezáltal olyan ügyleti döntés meghozatalára késztessék, amelyet egyébként nem hozott volna meg. Ezen értékelés során az átlagfogyasztót vagy – ha a kereskedelmi gyakorlat meghatározott fogyasztói csoportra irányul – ezen csoport átlagtagját kell alapul venni. A fogyasztók szellemi vagy testi fogyatékosságuk, koruk vagy hiszékenységük miatt különösen kiszolgáltatott és egyértelműen azonosítható csoportja átlagtagjának szempontját figyelembe kell venni, ha a vállalkozó számára előrelátható, hogy kereskedelmi gyakorlata kizárólag e csoportra irányul.
(3) Az e törvény mellékletében felsorolt, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi tevékenységek minden körülmények között tiltottak.”
11. Az UWG korábbi 4. §‑a, amelyet a 2008. decemberi törvénymódosítás lényegében változatlanul hagyott, a következőképpen rendelkezik:
„A 3. § értelmében tisztességtelenül jár el, aki
[…]
6. a fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, kivéve, ha a promóciós vagy nyereményjáték az áruval vagy a szolgáltatással természetszerűen összekapcsolódik;
[…]”
III – A tényállás, az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
12. A kérdést előterjesztő bíróság tájékoztatása szerint a Németországban körülbelül 2700 üzletet fenntartó alperes a 2004. szeptember 16. és november 13. közötti időszakban „Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen” („Bevásárolni, pontokat gyűjteni, ingyen lottózni”) felhívással az „Ihre Millionenchance” („Az Ön milliós esélye”) elnevezésű bónuszakcióban való részvételre buzdított. A vásárlók az említett időszakban „bónuszpontokat” gyűjthettek; minden egyes vásárlás alkalmával 5 eurónként egy-egy bónuszpontot kaptak. 20 bónuszpont összegyűjtése után lehetőség nyílt a Deutscher Lottoblock 2004. november 6‑i vagy 27‑i számhúzásán való részvételre. A vásárlóknak ehhez az alperes üzleteiben beszerezhető részvételi lapra többek között fel kellett ragasztaniuk a bónuszpontokat, és a lapon meg kellett jelölniük hat szabadon választott lottószámot. Az alperes az üzleteiből begyűjtette a részvételi lapokat, és azokat egy harmadik vállalkozás részére továbbította, amely gondoskodott arról, hogy a vásárlók az általuk kiválasztott számokkal részt vegyenek a lottóhúzáson.
13. Mivel az UWG 4. §‑ának 6. pontja alapján az alapeljárás felperese úgy vélte, hogy a megjelölt bónuszakció az áruértékesítés és a nyereményjáték versenyellenes összekapcsolásának minősül, keresetével a Landgericht Duisburghoz fordult, amely az alperest a felperes kérelmének megfelelően azon versenymagatartás abbahagyására kötelezte, hogy a végső fogyasztóknak címzett reklám útján vagy más reklámozási módon úgy törekedjen áruk értékesítésére nyereményjáték meghirdetésével, hogy a vásárló az áruk vásárlásakor bónuszpontokban részesül, amelyekkel ezt követően lehetősége nyílik a Deutscher Lotto- und Totoblock számsorsolásán való részvételre.
14. A fenti ítéletet a fellebbezési eljárásban az Oberlandesgericht Düsseldorf azzal a kiegészítéssel hagyta helyben, hogy az ítéletnek az abbahagyásra kötelezésről rendelkező részében az „ingyenesen” szó betoldásával hangsúlyosabban utalt a jogsértés jellegére.
15. A Bundesgerichtshof első polgári tanácsa által elfogadhatónak nyilvánított felülvizsgálati kérelmében az alperes továbbra is a kereset elutasítását kéri.
16. Mivel a kérdést előterjesztő bíróság kételkedik az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerinti nemzeti szabályozásnak a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségében, az eljárást felfüggesztette, és a következő kérdést terjesztette a Bíróság elé előzetes döntéshozatalra:
„Úgy kell‑e értelmezni a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatról szóló 2005/29/EK irányelv 5. cikkének (2) bekezdését, hogy e rendelkezéssel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében alapvetően nem megengedett az olyan kereskedelmi gyakorlat, amelynek keretében a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszik függővé, függetlenül attól, hogy a hirdetés adott esetben sért‑e fogyasztói érdekeket?”
IV – A Bíróság előtti eljárás
17. A 2008. június 5‑i előzetes döntéshozatalra utaló határozat 2008. július 9‑én érkezett a Bíróság Hivatalához.
18. A Bíróság alapokmányának 23. cikkében meghatározott határidőn belül az alapeljárás felei, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Finn Köztársaság, a Spanyol Királyság, a Portugál Köztársaság, a Lengyel Köztársaság, a Cseh Köztársaság, a Belga Királyság és az Olasz Köztársaság kormánya, valamint az Európai Közösségek Bizottsága terjesztett elő írásbeli észrevételeket.
19. A Bíróság pervezető intézkedések keretében kérdést intézett a felekhez és a beavatkozókhoz, amelyet azok megválaszoltak.
20. A 2009. június 11‑én tartott tárgyaláson az alapeljárás alperesének képviselője, a Németországi Szövetségi Köztársaság, a Portugál Köztársaság, a Lengyel Köztársaság, a Cseh Köztársaság, az Olasz Köztársaság és az Osztrák Köztársaság kormányának képviselője, valamint a Bizottság képviselője terjesztett elő észrevételeket.
V – A felek főbb érvei
21. A spanyol és a cseh kormány kizárja a 2005/29 irányelvnek a jelen ügyben való alkalmazhatóságát.
22. A spanyolkormány mindenekelőtt az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatóságát vitatja, mivel szerinte az alapeljárás elemeinek összessége egyetlen tagállamon belül található. Ezzel kapcsolatban a Bíróságnak a Jägerskiöld–ügyben hozott ítéletében(5) kifejtett ítélkezési gyakorlatára hivatkozik. A Bíróság eltérő álláspontja esetére a 2005/29 irányelv alkalmazhatóságának kizártságát állítja, és azzal érvel, hogy a nemzeti jogorvoslatok alapjául szolgáló tényállás nem csak az irányelv átültetésére vonatkozó határidő letelte, hanem még az irányelv elfogadása előtt keletkezett. A Bíróság nem értelmezheti azon nemzeti jogszabályokat, amelyek nem tekinthetők a szóban forgó irányelv átültetése eredményének, vagy amelyek ráadásul annak elfogadása előtt hoztak. A spanyol kormány a továbbiakban kifejti, hogy az alapügyben nincs tényleges támpont arra vonatkozóan, hogy az átlagfogyasztó gazdasági magatartásának lényeges befolyásolására kerülhetett sor.
23. A cseh kormány kifejti, hogy a 2005/29 irányelvtől eltérően a szóban forgó nemzeti rendelkezések célja nem a fogyasztó tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatoktól való védelme, hanem a versenyé és ennek folytán az egyes versenytársak ilyen gyakorlatoktól való védelme E rendelkezések tehát nem tartoznak a 2005/29 irányelv hatálya alá, és nem lehetnek ellentétesek az irányelv rendelkezéseivel.
24. Az alapeljárás felperese, valamint a finn, a portugál, a belga, a német és az olasz kormány azt az álláspontot képviselik, hogy a 2005/29 irányelvvel nem ellentétes az UWG által előírthoz hasonló tilalom.
25. Az alapeljárás felperese előadja, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontjában szereplő tilalom csak akkor alkalmazható, ha a kereskedelmi gyakorlat egyrészt az UWG 3. §-a alapján alkalmas arra, hogy a versenyt a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára ne csak jelentéktelen mértékben befolyásolja, másrészt alkalmas arra, hogy a fogyasztó tájékoztatáson alapuló döntéshozatali képességét jelentősen befolyásolja, és hogy olyan ügyleti döntés meghozatalára késztesse, amelyet egyébként nem hozott volna meg. A kérdést előterjesztő bíróság tévesen tartja kétségesnek az UWG 4. §‑a 6. pontjának a 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdésével való összeegyeztethetőségét.
26. A finn kormány mindenekelőtt arra hivatkozik, hogy az irányelv egyik célja a magas szintű fogyasztóvédelem biztosítása. Az irányelv általános szabályokat tartalmaz, amelyek lehetővé teszik azon tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok meghatározását és tilalmát, amelyekkel összefüggésben a tagállamok a tiltott eladás-ösztönzési intézkedésekre vonatkozóan részletesebb szabályozásokat alkothatnak. A finn kormány álláspontja szerint a jelen esetben szóban forgóhoz hasonló nemzeti szabályozás a 2005/29 irányelv 5. cikkének (1) bekezdésében foglalt tilalmat részletezi, anélkül hogy túllépne az említett irányelv 2. cikkében foglalt rendelkezésen. Ennélfogva a nemzeti szabályozás összhangban áll az említett irányelv 5. cikkének (2) bekezdésével.
27. A portugál kormány a 2005/29 irányelvnek a minden körülmény között tisztességtelennek minősülő kereskedelmi gyakorlatok különböző típusait felsoroló I. mellékletére hivatkozik, amelynek 16. pontja szerint különösen tilos kereskedelmi gyakorlat „[a]nnak állítása, hogy a termékek megkönnyítik a szerencsejátékokban való nyerést”. Úgy tűnik azonban, hogy a portugál kormány kizárja, hogy a vitatott reklámkampány ilyen kereskedelmi gyakorlatnak felelne meg, mivel pusztán valamely áru megvételével vagy szolgáltatás igénybevételével önmagában nem nyílik meg a nyerési esély. A portugál kormány arra a következtetésre jut, hogy a német rendelkezések, különösen az UWG 3. és 4. §‑a összhangban állnak a 2005/29 irányelvvel, mivel ezen – egymással összefüggő – rendelkezésekből következő tilalmak nem ellentétesek az irányelv 5. cikkének (2) bekezdésével.
28. A belga kormány álláspontja szerint az UWG 4. §‑ának 6. pontjában előírt, a promóciós játékok vásárlással történő összekapcsolására vonatkozó tilalom nem tartozik a 2005/29 irányelv hatálya alá. A kapcsolt ajánlatok ilyen tilalma végeredményben értékesítési módra vonatkozik, amely a Keck és Mithouard ügyben(6) kifejtett ítélkezési gyakorlat szerint nem alkalmas arra, hogy akadályozza a Közösségen belüli kereskedelmet. Kizárólag a fogyasztóknak címzett kereskedelmi kommunikáció képezhet a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében vett tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot. Ebben az esetben a nemzeti bíróságoknak az eléjük terjesztett egyedi eset körülményeinek figyelembe vételével kell eldönteniük, hogy betartották‑e a 2005/29 irányelv rendelkezéseit és feltételeit.
29. A német és az olasz kormány álláspontja szerint a 2005/29 irányelv szövegéből és rendszeréből az következik, hogy a tagállamok az I. mellékletben felsoroltaktól eltérő kereskedelmi gyakorlatokat jogszerűen tilthatnak meg általános jelleggel, amennyiben a vállalkozás adott magatartása az 5. cikkben felsorolt kritériumok fényében tisztességtelennek minősül.
30. Ami konkrétan a jogvita tárgyát képező kereskedelmi gyakorlatot illeti, a német kormány álláspontja szerint a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételnek valamely áru megvételéhez kapcsolása kétségtelenül tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatnak minősül, amely esetében teljesülnek az e minősítéshez szükséges feltételek. Ebből az következik, hogy a kapcsolás ilyen formáját általánosan tiltó szabályozás összeegyeztethető a 2005/29 irányelv értelmével és céljával.
31. Az olasz kormány a 2005/29 irányelv (7) preambulumbekezdésében említett azon követelményre tekintettel, hogy bizonyos kereskedelmi gyakorlatok betiltása előtt figyelembe kell venni az egyedi eset konkrét körülményeit, arra hivatkozik, hogy ez a követelmény teljesíthető azáltal, hogy a vállalkozás számára lehetővé teszik a magatartása jogszerűségével kapcsolatos ellenbizonyítást. Következésképpen az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerinti kapcsolt ajánlatok tilalma az olasz kormány álláspontja szerint összhangban áll az irányelv rendelkezéseivel.
32. Ezzel szemben az alapeljárás alperese és a Bizottság arra az álláspontra helyezkedik, hogy az irányelvvel összeegyeztethető az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerintihez hasonló olyan nemzeti szabályozás, amely szerint alapvetően tilos az olyan kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, függetlenül attól, hogy a hirdetés adott esetben sért‑e fogyasztói érdekeket. Mivel ezt a kereskedelmi gyakorlatot az I. melléklet szerinti lista nem tartalmazza, csak akkor tiltható meg, ha az egyedi eset vizsgálata alapján a 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdésében említett kritériumok fényében tisztességtelennek kell minősíteni.
33. Az alapeljárás alperese azzal érvel, hogy a valamely nyereményjátékban való részvételnek valamely áru előzetes megvételének kötelezettségéhez történő kapcsolásának általános tilalmára vonatkozó szándékot a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslattal kapcsolatban már tárgyalták, ami azt mutatja, hogy probléma a közösségi jogalkotó számára igen jól ismert. Amennyiben a közösségi jogalkotó ilyen általános tilalmat kívánt volna beemelni az irányelvbe, ezt a kereskedelmi gyakorlatot kifejezetten szerepeltette volna a 2005/29 irányelv I. mellékletében.
34. A lengyel kormány álláspontja szerint a szóban forgó UWG‑rendelkezésnek a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségének kérdése a törvény szabályozási céljától függ. Azzal összefüggésben, hogy a törvény mindenekelőtt az irányelv (5) preambulumbekezdésén alapul, a lengyel kormány arra hivatkozik, hogy a közösségi jogalkotó egyértelmű megkülönböztetést kívánt tenni egyrészről a vállalkozások és fogyasztók közötti kapcsolatra vonatkozó, a fogyasztókat károsító kereskedelmi gyakorlatok – amelyeket az irányelv szabályozni kívánt –, másrészről pedig a vállalkozások közötti kapcsolatra vonatkozó, a versenytársak gazdasági érdekeit károsító kereskedelmi gyakorlatok között, amelyek a fentiektől eltérően nem tartoznak 2005/29 irányelv hatálya alá. Következésképpen a versenytársak védelmét célzó nemzeti szabályozásnak a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetősége nem vitatható.
35. Az osztrák kormány az eljárás szóbeli szakasza keretében részben az osztrák Oberster Gerichtshof által a még folyamatban lévő C‑540/08. sz. Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag ügyben benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelemre figyelemmel arra az álláspontra helyezkedett, hogy a 2005/29 irányelv elsősorban fogyasztóvédelmi politikai célokat szolgál, ezért nem alkalmazható a versenytársak érdekeinek védelmét célzó nemzeti szabályozásra. Álláspontja szerint ez utóbbira a 2005/29 irányelv nem vonatkozik. Az osztrák kormány különösen az irányelv (8) preambulumbekezdésére, illetve a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslatra alapítja jogi álláspontját. Arra az esetre, ha a Bíróság mégis a 2005/29 irányelv alkalmazhatósága mellett foglalna állást, másodlagosan annak megállapítását kéri a Bíróságtól, hogy az említett irányelvvel nem ellentétesek az UWG 3. §‑ához és 4. §‑ának 6. pontjához hasonló nemzeti rendelkezések.
VI – Jogi értékelés
A – Előzetes észrevételek
36. A jelen ügy lehetővé teszi a Bíróság számára a kapcsolt ajánlatok tagállami tilalmának a közösségi joggal való összeegyeztethetősége kérdésére vonatkozó ítélkezési gyakorlatának továbbfejlesztését. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés megválaszolása tekintetében hasznos utalások találhatók a C‑261/07. és C‑299/07. sz., VTB‑VAB és Galatea egyesített ügyekben 2009. április 23‑án hozott ítéletben(7), amelyekben szintén a 2005/29 irányelv értelmezése érdekében fordultak a Bírósághoz. A fent említett ügyekhez hasonlóan a jelen ügyben is az a kérdés merül fel, hogy a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok egy részének a 2005/29 irányelv által történő közösségi szintű harmonizálására tekintettel megmarad‑e, és ha igen, milyen mértékben, a tagállamok jogalkotási hatásköre a kapcsolt ajánlatok szigorú – az adott kereskedelmi gyakorlat egyedi esetben történő értékelését mellőző – tilalmára vonatkozóan.
37. Amint azt a fenti ügyekben 2008. október 21‑én ismertetett indítványomban kifejtettem,(8) az Európai Parlament és a Tanács által a 2005. május 11‑én elfogadott 2005/29 irányelv célja, hogy egységes jogi keretet teremtsen a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok szabályozására. Ezt a célt az (5) preambulumbekezdés szerint a Közösség tagállamaiban a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó jog harmonizálásával lehet elérni a belső piacon fellépő akadályok leküzdése érdekében.(9) Szabályozási célja tehát ezen életviszonyok közösségi szintű harmonizációja.(10)
38. A 2005/29 irányelv 20. cikke szerint az Európai Unió Hivatalos Lapjában való kihirdetését követő napon, azaz 2005. június 12‑én lépett hatályba. Az említett irányelv 19. cikkének (1) bekezdése szerint a tagállamoknak az irányelvet a szükséges törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések elfogadása útján 2007. június 12‑ig kellett átültetniük a nemzeti jogba, bizonyos szigorúbb nemzeti szabályok tekintetében ugyanakkor egy további hatéves átmeneti időszak állt rendelkezésükre. E törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket mindazonáltal csak 2007. december 12‑től kellett alkalmazni.
39. A Németországi Szövetségi Köztársaság ezt az átültetési kötelezettséget formálisan az UWG első módosításáról szóló, 2008. december 22‑i törvény elfogadásával teljesítette, amely 2008. december 30‑án lépett hatályba.(11) Az UWG 4. §‑ának 6. pontjában foglalt, szóban forgó rendelkezést azonban nem a 2005/29 irányelv átültetése során hozták meg, hanem az egy korábbi nemzeti jogszabályból ered. A kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában kételyeinek ad hangot e rendelkezésnek a közösségi joggal való összeegyeztethetősége tekintetében. Amint e törvénynek a törvény kérdést előterjesztő bíróság által a Bíróság rendelkezésére bocsátott előkészítő anyagaiból kitűnik,(12) a 2005/29 irányelv nemzeti jogba történő átültetése keretében az UWG 4. §‑a 6. pontjának sem módosítására, sem hatályon kívül helyezésére nem került sor.
B – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadhatósága
1. A Bíróság hatásköre
40. A spanyol kormány az elfogadhatatlansági kifogást elsősorban az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés közösségi dimenziójának hiányával indokolja. Ezzel összefüggésben a Jägerskiöld‑ügyben hozott ítéletre(13) hivatkozik, amelynek 45. pontjában az szerepel, hogy „a Szerződésnek a szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó rendelkezései nem alkalmazhatók az alapeljáráséhoz hasonló olyan tényállásra, amelynek valamennyi összetevője egyetlen tagállamon belülre korlátozódik”. Amennyiben a spanyol kormány a tényállás határon átnyúló jellegének hiányát jelzi, ezen érvelést eljárásjogilag úgy kell értelmezni, hogy ezzel lényegében a Bíróság hatáskörét vitatja.
41. Először is meg kell állapítani, hogy az említett ügy tárgyául szolgáló előzetes döntéshozatal iránti kérelem kizárólag az áruk szabad mozgására és a szolgáltatásnyújtás szabadságára vonatkozó elsődleges jogi rendelkezések értelmezésére vonatkozott. A határon átnyúló jelleg valóban e rendelkezések alkalmazhatóságának feltétele.(14) A jelen ügyben azonban az EK 249. cikk harmadik bekezdése alapján egy irányelv mint másodlagos közösségi jogi aktus értelmezését kérték a Bíróságtól. E tekintetben máris eltérés áll fenn a két ügy között.
42. Szintén emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság és a nemzeti bíróságok között az EK 234. cikk szerinti együttműködés keretében egyedül az alapügyben eljáró és a meghozandó bírósági döntésért felelős nemzeti bíróság jogosult az ügy sajátosságaira figyelemmel megítélni azt, hogy egyrészt az ítélethozatala szempontjából szükséges‑e az előzetes döntéshozatal, másrészt a Bíróság számára feltett kérdések relevánsak‑e.(15)
43. Ennélfogva, ha a nemzeti bíróságok által feltett kérdés valamely közösségi jogi rendelkezés értelmezésére vonatkozik, a Bíróság főszabály szerint köteles a kérelemről határozni,(16) kivéve ha nyilvánvaló, hogy a kérelem valójában arra irányul, hogy fiktív jogvita kapcsán döntsön, illetve általános vagy hipotetikus természetű kérdésben nyilvánítson véleményt, ha a közösségi jog értelmezése, amelyet a nemzeti bíróság kért, nem függ össze az alapeljárás tényállásával vagy tárgyával, illetve ha a Bíróság nem rendelkezik azon ténybeli és jogi körülmények ismeretével, amelyek szükségesek ahhoz, hogy a feltett kérdéseket hatékonyan megválaszolja.(17)
44. A spanyol kormány fenti érvére tehát azt a választ kell adni, hogy annak megítélése, hogy „tisztán belsőnek” minősülő tényállásról van‑e szó, nem az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés elfogadhatóságát, hanem a közösségi jog értelmezését érinti.(18) Ezenkívül emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság hatáskörét azon egyértelmű közösségi érdek indokolja, hogy a közösségi jogból vett rendelkezéseket egységesen értelmezzék a jövőbeli eltérő értelmezések veszélyének elkerülése érdekében, függetlenül attól, hogy milyen körülmények között alkalmazzák azokat.(19)
45. Következésképpen a spanyol kormány érvelését el kell utasítani.
2. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája az alapügy eldöntése szempontjából
46. A spanyol kormány részéről előterjesztett, a 2005/29 irányelvnek a jelen ügyben való alkalmazhatatlanságára vonatkozó érvelést eljárásjogilag annak vitatásaként kell értelmezni, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés releváns az alapügy eldöntése szempontjából.
47. Amint már fentebb ismertettem, a nemzeti bíróság által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések ügyre tartozásának vélelmét csak kivételesen lehet megdönteni, többek között akkor, ha nyilvánvaló, hogy az e kérdésekkel érintett közösségi jogi rendelkezések kért értelmezése semmilyen kapcsolatban nem áll az alapügy tényállásával vagy tárgyával.(20)
48. A jelen ügyben meg kell állapítani, hogy nem tűnik nyilvánvalónak, hogy a jelen előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés irreleváns lenne a nemzeti bíróság által meghozandó határozat szempontjából, mivel, amint azt az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában részletesen ismertette, az abbahagyásra kötelezés tekintetében a felülvizsgálati kérelem sikere attól függ, hogy az UWG 3. §‑a és 4. §‑ának 6. pontja szerinti szabályozás összhangban áll‑e a 2005/29/EK irányelvvel.(21) Amennyiben összhangban áll vele, a felülvizsgálati kérelmet el kell utasítani. Ha azonban a vásárlással összekapcsolt promóciós vagy nyereményjátéknak az UWG 4. §‑ának 6. pontjában előírt tilalma túllépi az irányelv által meghatározott védelmi szintet, a kérdést előterjesztő bíróságnak a keresetet– az abbahagyásra kötelezést kérő részében – el kell utasítania, és a megtámadott ítéletet hatályon kívül kell helyeznie.
49. A 2005/29 irányelv alapügyre történő alkalmazhatóságának kérdése vonatkozásában véleményem szerint nincs jelentősége – jóllehet az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés elfogadhatóságának vizsgálata szempontjából releváns lehet – a spanyol kormány által előterjesztett azon kifogásnak, amely szerint az alapeljáráshoz vezető események a 2005/29 irányelv hatálybalépése, sőt elfogadása előtti időszakban következtek be, mert, amint azt a kérdést előterjesztő bíróság az előzetes döntéshozatalra utaló határozatában kifejtette,(22) a felperes abbahagyásra kötelezés iránti azon kérelme, amelyet az alperessel szemben az elsőfokú eljárás során érvényesített, jövőbeli jogsértések kiküszöbölésére irányul. Ha a kérdést előterjesztő bíróságnak az alkalmazandó nemzeti joggal kapcsolatos fejtegetéseit helyesen értelmezzük, arra a következtetésre jutunk, hogy az abbahagyásra kötelezés iránti kérelem a jelenben is joghatást fejt ki az alperesre vonatkozóan. Mivel az abbahagyásra kötelezés iránti kérelem továbbra is joghatásokat fejt ki,(23) az UWG 4. §‑ának 6. pontjához hasonló nemzeti szabályozásnak a 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségének kérdése az alapeljárás felei, valamint a jogvitában dönteni köteles nemzeti bíróság vonatkozásában továbbra is időszerűnek és relevánsnak bizonyul.
50. Ez a kérdés annál is inkább releváns, mivel a 2008. június 5‑i előzetes döntéshozatalra utaló határozat időpontjában mind az átültetésre meghatározott 2007. június 12‑i határidő, mind az irányelv rendelkezéseinek legkésőbbi alkalmazására vonatkozó 2007. december 12‑i határidő is régen letelt. Ezen időpontban a nemzeti jogot még nem igazították az irányelvhez, és nem tűnt úgy, hogy a német jogalkotó fontolóra venné a kapcsolt ajánlatoknak a UWG 4. §‑ának 6. pontjában szereplő általános tilalmának feloldását, amivel az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnően a nemzeti bíróság is tisztában volt.
51. Abban az eleve ki nem zárható esetben, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja ellentétes a 2005/29 irányelvvel, a nemzeti bíróság funkcionális közösségi bíróságként a nemzeti versenyjogi, abbahagyásra kötelezés iránti kérelmek jövőre irányultsága miatt szükség esetén már az átültetési határidő lejárta előtt köteles eltekinteni a megfelelő nemzeti rendelkezés alkalmazásától. Ez a közösségi jognak a nemzeti joggal szembeni elsőbbségéből következik,(24) mindenekelőtt azonban a Bíróság ítélkezési gyakorlatában elismert azon tagállami kötelezettségből, hogy az EK 10. cikk második bekezdése és az EK 249. cikk harmadik bekezdése alapján minden intézkedést meg kell tenni, amely az érintett irányelvben előírt cél eléréséhez szükséges.
52. Amint a VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványomban kifejtettem,(25) a fentiekhez kapcsolódik az a kötelezettség, hogy a tagállamoknak tartózkodniuk kell minden olyan intézkedéstől, amely az irányelv célját meghiúsítaná. A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a Szerződésnek a fent említett rendelkezéseiből a kérdéses irányelvvel összefüggésben értelmezve az következik, hogy a tagállamoknak az átültetésre előírt határidőn belül tartózkodniuk kell az olyan jellegű intézkedések meghozatalától, amelyek komolyan veszélyeztetnék a szóban forgó irányelv által meghatározott célt.(26) Ez a tartózkodási kötelezettség kiterjed a tagállamok valamennyi hatóságára, beleértve hatáskörük keretében a bíróságokat is.(27) E hatóságok és bíróságok adott esetben kötelesek annak vizsgálatára, hogy az átültetési határidő lejárta előtt elfogadott nemzeti jogi aktusok sértik‑e az irányelv céljának elérését.(28)
53. Ennek megfelelően a Bíróság az Adeneler és társai ügyben hozott ítéletben(29) úgy döntött, hogy az irányelv hatálybalépésének napjától kezdve a tagállami bíróságok a lehető legteljesebb mértékben kötelesek tartózkodni a belső jog olyan értelmezésétől, amely az irányelv átültetésére előírt határidő leteltét követően jelentősen veszélyeztetheti az említett irányelv által elérni kívánt eredmény megvalósítását.
54. Figyelembe kell venni továbbá, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy nem csak azokat a nemzeti rendelkezéseket kell valamely irányelv hatálya alá tartozónak tekinteni, amelyeknek kifejezett célja az említett irányelv átültetése, hanem az irányelv hatálybalépését követően azokat a már meglévő nemzeti rendelkezéseket is, amelyek alkalmasak lehetnek arra, hogy biztosítsák a nemzeti jognak az irányelvvel való összhangját.(30) A jelen esetben ide tartoznak az UWG‑nek a 2005/29 irányelv hatálybalépése előtt hatályos rendelkezései, az UWG 3. §‑át és 4. §‑ának 6. pontját is ideértve.
55. Amennyiben tehát valamely nemzeti bíróságban feltámad a gyanú, hogy a nemzeti jogszabály alkalmas lehet az átültetendő irányelv céljának az átültetési határidő utáni meghiúsítására,(31) köteles már az átültetési idő alatt megtenni az irányelv céljának megvalósításához szükséges intézkedéseket.
56. Ennélfogva a német bíróságok az abbahagyásra kötelezés iránti kérelem jövőre irányultsága miatt a 2005/29 irányelv hatálybalépését követően jogosultak voltak vizsgálni az UWG 4. §‑a 6. pontjának az irányelvvel való összeegyeztethetőségét, és kétség esetén az EK 234. cikk első bekezdésének b) pontja alapján a 2005/29 irányelv értelmezésére vonatkozó kérdést terjeszteni a Bíróság elé előzetes döntéshozatal céljából.
57. Mindezek alapján nem vonható kétségbe az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés relevanciája. Következésképpen az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadható.
C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés vizsgálata
58. Mindenekelőtt emlékeztetni kell arra, hogy a Bíróság az EK 234. cikk alapján indult eljárásban nem jogosult valamely nemzeti intézkedésnek a közösségi joggal való összeegyeztethetőségéről dönteni. Mindazonáltal minden tanácsot megadhat a kérdést előterjesztő bíróság számára a közösségi jog értelmezéséhez, ami lehetővé teszi számára, hogy az összeegyeztethetőség kérdését az előtte folyamatban lévő eljárás eldöntésénél megítélje.(32)
59. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés annak megállapítására irányul, hogy a 2005/29 irányelvvel ellentétes‑e az UWG 4. §‑ának 6. pontjához hasonló nemzeti rendelkezés. E célból először is azt kell megvizsgálni, hogy e rendelkezés szabályozási tárgyát tekintve a 2005/29 irányelv tárgyi és személyi hatálya alá tartozik‑e. Ezt követően azt kell vizsgálni, hogy úgy kell‑e értelmezni a 2005/29 irányelvet, hogy a hatálya alá tartozik a szóban forgó kereskedelmi gyakorlatnak az UWG 3. §‑a és 4. §‑ának 6. pontja által előírthoz hasonló tilalma.
1. A „kereskedelmi gyakorlatok” fogalma a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében
60. Az UWG 3. §‑ával összefüggésben értelmezett 4. §‑ának 6. pontja szerinti szabályozás tiltja a vállalkozás számára, hogy a fogyasztók promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől tegyék függővé, kivéve ha a promóciós vagy nyereményjáték az áruval vagy a szolgáltatással természetszerűen kapcsolódik össze. Másképpen fogalmazva, tiltja két eltérő áru vagy szolgáltatás eladásösztönzési céllal történő összekapcsolását, azt tehát a kapcsolt ajánlatok általános tilalmaként kell értelmezni.(33)
61. Amint a VTB-VAB és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványomban részletesen kifejtettem,(34) és amint azt a Bíróság ugyanezen ügyekben hozott ítéletében(35) megerősítette, a kapcsolt ajánlatok olyan kereskedelmi tevékenységnek minősülnek, amelyek nyilvánvalóan a piaci szereplő kereskedelmi stratégiájába illeszkednek, és közvetlenül a piaci szereplő részéről történő eladásösztönzést és eladásainak növelését célozzák.
62. Ebből következően a kapcsolt ajánlatok az irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében kereskedelmi gyakorlatoknak minősülnek, következésképpen az irányelv hatálya alá tartoznak.
2. A 2005/29 irányelv személyi hatálya
63. Amint arra a lengyel kormány helyesen rámutatott, az a kérdés, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerinti, szóban forgó nemzeti szabályozás az irányelv személyi hatálya alá tartozik‑e, attól függ, hogy az irányelvhez hasonlóan az UWG is a fogyasztók védelmét célozza‑e.
64. Az irányelv ugyanis kizárólag a B2C területét (business to consumer), azaz a vállalkozások és fogyasztók közötti kapcsolatokat szabályozza. Különösen a (8) preambulumbekezdés hangsúlyozza ezt a kapcsolatot, amely szerint az irányelv közvetlenül csak a fogyasztók gazdasági érdekeit védi.(36) A jogszerűen kereskedő versenytársak gazdasági érdekei azonban nem tartandók kevésbé védendőnek, amint az az említett irányelv (6), de főként (8) preambulumbekezdéséből következik.(37)
65. A cseh kormány álláspontjától(38) eltérően nincs kétségem afelől, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerinti szabályozás értelme és célja a fogyasztók védelme.
66. Először is az UWG 1. §‑a kifejezetten úgy rendelkezik, hogy ez a törvény a versenytársak, valamint az egyéb piaci szereplők védelme mellett a fogyasztók tisztességtelen versenytől való védelmét is szolgálja.(39) Másodszor a rendelkezés ilyen értelmezése mellett szól az UWG 4. §‑a 6. pontja keletkezésének története, valamint annak értelme és célja is. E nemzeti szabályozás ugyanis a Bundesgerichtshofnak az UWG korábbi 1. §‑ára vonatkozó azon korábbi ítélkezési gyakorlatát(40) kodifikálja, amely szerint versenyellenes volt a promóciós vagy nyereményjátékban történő részvételnek valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás megrendelésétől való függővé tétele. A jogalkotói cél a törvény előkészítő munkái(41) alapján a fogyasztó attól való védelme, hogy a játékkedv kihasználásával döntési szabadságában túlzottan befolyásolják. Alapjául azon megfontolás szolgál, hogy a nyereményjátékban való részvétel és az áruvásárlás összekapcsolása a körültekintő átlagfogyasztót is oly módon befolyásolhatja vásárlási döntéseiben, hogy azok már nem számítanak ésszerű megfontolásoknak, hanem a kitűzött nyeremény iránti törekvés határozza meg azokat. Egyébiránt ez felel meg a jogtudományi irodalom egyértelmű álláspontjának is.(42)
67. Következésképpen az említett nemzeti szabályozásra a 2005/29 irányelv személyi hatálya is kiterjed.
3. A két szabályozás struktúrájának vizsgálata
68. Annak megállapítása érdekében, hogy a 2005/29 irányelvvel ellentétes‑e az UWG 4. §‑ának 6. pontjához hasonló nemzeti rendelkezés, a két szabályozás – azok normatív céljára és szabályozási struktúrájára tekintettel történő – vizsgálata és ezt követő összehasonlítása szükséges.
a) A 2005/29 irányelv rendelkezései
i. A nemzeti jogszabályok teljes és maximális harmonizációja mint szabályozási cél
69. Amint korábban kifejtettem,(43) a 2005/29 irányelv célja a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó tagállami jogszabályok teljes harmonizációja. Ezenfelül a fogyasztóvédelmi jog harmonizálására irányuló, korábbi ágazati jogszabályoktól eltérően nem csak minimumharmonizációra törekszik, hanem a nemzeti jogszabályok maximális közelítésére, amely – bizonyos kivételektől eltekintve – nem engedi meg a tagállamoknak szigorúbb szabályok fenntartását vagy bevezetését, még abban az esetben sem, ha ezzel a fogyasztóvédelem magasabb szintjének elérését célozzák.(44) E következtetések mind az említett irányelv preambulumából, mind annak általános rendelkezéseiből következnek.
70. A fenti következtetés egyrészt a (11) preambulumbekezdésből következik, amely szerint a nemzeti rendelkezések közelítése megteremti a fogyasztóvédelem egységesen magas szintjét. Másrészt a (12) preambulumbekezdés azt is kimondja, hogy mind a fogyasztók, mind az üzleti vállalkozások világosan meghatározott jogi koncepción alapuló, a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokat az Európai Unió egész területén szabályozó egységes szabályozási keretre támaszkodhatnak. A jogközelítés módszereire ismét utal az irányelv 1. cikke, amelyből kiderül, hogy a fogyasztóvédelem javításának és a belső piac tökéletesítésének célját szolgálja.
71. A 2005/29 irányelv hatálya alá tartozó életviszonyok átfogó és maximális közösségi szintű szabályozásának célja a (14) és (15) preambulumbekezdéséből is egyértelműen kitűnik, amelyek teljes közelítést említenek. Mindez ráadásul a 2005/29 irányelv 4. cikkének belső piaci klauzulájából is következik, amely szerint a tagállamok nem korlátozhatják sem a szolgáltatások nyújtásának szabadságát, sem az áruk szabad mozgását az ezen irányelv által közelített területekhez tartozó indokok alapján.
72. Kivételként az irányelv 3. cikkének (5) bekezdése előírja, hogy a 2007. június 12‑ét követő hat év folyamán az ezen irányelv által közelített területen a tagállamok továbbra is alkalmazhatják azon nemzeti jogszabályaikat, amelyek megszorítóbbak és szigorúbbak ezen irányelvnél. E kivétel ugyanakkor olyan nemzeti szabályokra korlátozódik, amelyek minimális harmonizációs kikötéseket tartalmazó irányelveket hajtanak végre.(45) A teljes harmonizáció alóli további kivételt tartalmaz végül a 3. cikk (9) bekezdése a 2002/65/EK irányelvben meghatározott pénzügyi szolgáltatásokra és az ingatlanokra vonatkozóan.
ii. A 2005/29 irányelv szabályozási struktúrája
73. A 2005/29 irányelv központi rendelkezése az 5. cikk (1) bekezdésében szereplő generálklauzula, amely előírja a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok tilalmát. Az 5. cikk (2) bekezdése meghatározza, hogy az egyes esetekben mi értendő „tisztességtelen” alatt. Eszerint a kereskedelmi gyakorlat tisztességtelen, ha egyrészt ellentétes a „szakmai gondosság” követelményeivel, másrészt pedig „jelentősen torzíthatja” az átlagfogyasztó gazdasági magatartását. A (4) bekezdés szerint különösen tisztességtelen az a kereskedelmi gyakorlat, amely megtévesztő (6. és 7. cikk) vagy agresszív (8. és 9. cikk). Az (5) bekezdés utal az I. mellékletre, és az ott említett kereskedelmi gyakorlatokra, „amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek”. Ugyanezt a felsorolást kell alkalmazni minden tagállamban, és a felsorolás csak ezen irányelv felülvizsgálata révén módosítható.
74. A nemzeti bíróságok és hatóságok jogalkalmazása számára a fentiekből az következik, hogy először is a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok 31 esetét felsoroló I. mellékletbeli listát kell segítségül hívni. Ha a kereskedelmi gyakorlat valamelyik tényállás alá sorolható, azt meg kell tiltani; további vizsgálatra – például a hatások tekintetében – nem kerül sor. Ha a konkrét tényállás nem tartozik a lista által tiltott gyakorlatok közé, azt kell megvizsgálni, hogy megfelel‑e a generálklauzulában szereplő példák– megtévesztő vagy agresszív kereskedelmi gyakorlatok – valamelyikének. Csak ellenkező esetben alkalmazandó közvetlenül a 2005/29 irányelv 5. cikkének (1) bekezdése.(46)
b) Az UWG szabályai
75. Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében minden tagállam, amely valamely irányelv címzettje, köteles a nemzeti jogrendjében valamennyi szükséges intézkedést meghozni az irányelv teljes érvényesülésének biztosítása céljából, az irányelv által követett célnak megfelelően.(47) Ehhez kapcsolódik a nemzeti jogalkotó azon kötelezettsége, hogy az érintett irányelvet szabályszerűen átültesse a nemzeti jogba.(48) Az EK 249. cikk harmadik bekezdése azonban – a szövege szerint – a forma és az eszközök megválasztását a nemzeti hatóságokra hagyja. Ez a választási szabadság különösen a nemzeti jogalkotót illeti meg.
76. Ez okból az ítélkezési gyakorlat elismeri, hogy valamely irányelv szabályszerű átültetése nem szükségszerűen az irányelv rendelkezéseinek valamely kifejezett, különös törvényi rendelkezésbe történő szó szerinti átvételét követeli meg.(49) Sokkal inkább annak van jelentősége, hogy az irányelv átültetéseként hatályba léptetett nemzeti jog megfeleljen a jogi egyértelműség és a jogbiztonság követelményének, annak biztosítása érdekében, hogy a nemzeti jognak az egyes tagállamok bíróságai és hatóságai által történő alkalmazása során a irányelv programja teljes körűen megvalósuljon.(50)
77. Azon kérdés vizsgálata, hogy a vita tárgyát képező, az UWG 4. §‑ának 6. pontjában szereplő szabályozás megfelel‑e és mennyiben az irányelv rendelkezéseinek, elsőként e nemzeti szabályozás fő elemeinek rövid elemzését követeli meg.
i. Az UWG 3. §‑a és 4. §‑ának 6. pontja szerinti tilalom szabályozási struktúrájának bemutatása
78. Az UWG 3. §‑a rendelkezésének az előzetes döntéshozatal iránti kérelem időpontjában hatályos és ezért itt irányadó 2004. július 3‑i változata meghatározza a tisztességtelen verseny tilalmát. A versenyjog ezen alapnormája olyan generálklauzulaként jelenik meg, amely a versenyjogi jogsértések szankcionálása vonatkozásában általánosan érvényesül. E generálklauzula az UWG új szövege 3. §‑ának (1) bekezdését érintő 2008. évi törvénymódosítást követően – csupán néhány jelentéktelen szövegmódosítással – továbbra is hatályos.
79. A versenyjogi jogsértések anyagi joga a „tisztességtelen verseny” fogalma segítségével határolható körül. Az UWG felépítésének rendszerét követve – amely törvény az 1. fejezet (1‑7. §) általános rendelkezéseiben az UWG 1. §‑ának védelmi klauzulája és az UWG 2. §‑ának fogalommeghatározásai mellett a tilalmi rendelkezéseket (3‑7. §) tartalmazza – a tilalmi rendelkezés megsértésének jogkövetkezményei (8–10. §) és az elévülés (11. §) a 2. fejezetben, a formális eljárásjog pedig a 3. fejezetben található. A 4. fejezet (16‑19. §) a versenyjogi büntetőjogot tartalmazza, az 5. fejezet (20‑22. §) pedig a záró rendelkezéseket.
80. Az UWG 4. §‑a példálózó jellegű felsorolást tartalmaz – köztük a fogyasztók promóciós, illetve nyereményjátékokban való részvételének a vita tárgyát képező esetét –, amely a tisztességtelen verseny jellegű cselekvéseknek az UWG 3. §‑ának generálklauzulájából eredő általános tilalmát konkretizálja.(51) Ezzel a lényegében a német ítélkezési gyakorlat és a német jogelmélet által kidolgozott esetcsoportokat vették át. A példák felsorolása révén a nemzeti jogalkotó messzemenően tehermentesíteni kívánta a bíróságot a „tisztességtelenség”(52) tényállási ismérve konkretizálásának feladata alól, és nagyobb átláthatóságot(53) akart teremteni. Mivel az UWG 4. §‑ának 6. pontja csak a „tisztességtelenség” tényállási ismérvét konkretizálja, ezért e rendelkezés tényállási feltételei mellett – mint az egyéb példák esetében – mindig meg kell valósulnia az UWG 3. §‑a feltételeinek is ahhoz, hogy valamely intézkedést versenyellenesnek lehessen minősíteni.(54) E feltételek előírják, hogy a tisztességtelen verseny jellegű cselekvéseknek (illetve az UWG új 3. §‑ának (1) bekezdése szerinti kereskedelmi tevékenységnek) alkalmasnak kell lennie arra, hogy a versenyt a versenytársak, a fogyasztók vagy az egyéb piaci szereplők hátrányára nem jelentéktelen mértékben torzítsa. Ennek megfelelően a kifogásolt verseny jellegű cselekvést (illetve az UWG új 3. §‑ának (1) bekezdése szerinti kereskedelmi tevékenységet) nem csak hogy valamely konkrét versenyhelyzetben kell elkövetni, hanem annak át is kell lépnie egy meghatározott küszöböt, tehát bizonyos súllyal kell bírnia a verseny tekintetében, és jelentősen befolyásolnia kell a védett személyi körök érdekeit.
81. A „bagatellküszöb”, illetve az „érzékelhetőségi követelmény” bevezetése révén annyiban tehermentesítik a nemzeti bíróságokat, hogy nem kell foglalkozniuk a jogsértő magatartások jelentéktelen eseteivel.(55) A vita tárgyát képező szabályozás 2005/29 irányelvvel való összeegyeztethetőségének vizsgálata szempontjából véleményem szerint az a döntő, hogy milyen magasra vagy milyen alacsonyra teszik a nemzeti versenybíróságok e küszöböt.
c) A vita tárgyát képező szabályozás összeegyeztethetősége a 2005/29 irányelvvel
i. Az irányelvvel összhangban álló értelmezés szükségessége
82. Azon kérdés vizsgálatánál, hogy a nemzeti jog valamely rendelkezése ellentétes‑e a közösségi joggal, nemcsak e rendelkezés szövege a mérvadó, hanem figyelemmel kell lenni azon értelmezésre is, amelyet a nemzeti bíróságok ezen rendelkezéssel kapcsolatban alapul vesznek.(56) Azáltal, hogy a tagállam ítélkezési gyakorlatában megjelenik a törvény minden jogalanyra kötelező értelmezése, az elengedhetetlen mércének minősül a nemzeti jog közösségi joggal összhangban lévő átültetésének és értelmezésének megítélése szempontjából.(57)
83. Jóllehet az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerinti tényállás megvalósulása során egyedül a „tisztességtelenség” tényállási ismérve teljesül, tehát valamely cselekvés e tekintetben a nemzeti jog szerint csak akkor tekinthető tiltottnak, ha az UWG 3. §‑ának feltételei is megvalósulnak, az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból következik,(58) hogy a német legfelsőbb bírósági ítélkezési gyakorlatban nyilvánvalóan azt feltételezik, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja esetében mindig a versenykorlátozás jelentős mértékéből kell kiindulni.(59) Mindez a jogtudományi irodalomban ismertetett ez irányú véleményekre való utalásból,(60) a nemzeti rendelkezéseknek az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő kifejtéséből, továbbá magából az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésből is kiderül, amely szerint a vita tárgyát képező szabályozás tiltja a kapcsolt ajánlatokat, „függetlenül attól, hogy a hirdetés adott esetben sért‑e fogyasztói érdekeket”. Ez a megfogalmazás arra utal, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontját úgy értelmezik, mintha a nemzeti bírónak az egyedi esetben alig lenne értékelési mozgástere. Nyilvánvalóan e feltevésből indul ki a német kormány is a korábbi írásbeli észrevételeiben, amikor e nemzeti szabályozással összefüggésben „abszolút”, illetve „általános” tilalomról beszél.(61)
ii. A 2005/29 irányelv rendelkezéseire tekintettel történő vizsgálat
84. Az alábbiakban azt vizsgálom, hogy az UWG 4. §‑a 6. pontjának ezen értelmezése, amely végső soron megfelel a promóciós, illetve nyereményjátékokkal összefüggő kapcsolt ajánlatok alapvető tilalmának, összeegyeztethető‑e az irányelvvel. E célból a jelen indítvány 74. pontjában ismertetett vizsgálati sémát veszem figyelembe.
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (4) és (5) bekezdése
85. Először azt kell megállapítani, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja által tiltott kereskedelmi gyakorlat nem felel meg a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok I. mellékletben felsorolt egyik esetének sem.(62) Különösen nem releváns az említett melléklet 16. pontjában szereplő eset, azaz annak hirdetése, hogy bizonyos termékek növelhetik a nyerési esélyeket a szerencsejátékokon. Ez a reklám egy különös formáját érinti, azonban önmagában a kapcsolt ajánlatok alkalmazását nem. Ettől eltekintve az alapeljárás alperese – és erre a portugál kormány helyesen utal – semmiképpen nem azt hirdeti, hogy valamely áru puszta megvásárlása önmagában nyerési esélyt biztosít. Csupán az egyébként is bárki számára hozzáférhető szerencsejátékban való részvétel lehetőségét kínálják, anélkül hogy ezáltal nagyobb nyerési esélyt ígérnének a vásárlónak.
86. Mivel a kapcsolt ajánlatok nem tartoznak az I. mellékletben említett azon kereskedelmi gyakorlatok közé, amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek, főszabály szerint csak akkor tilthatók meg, ha tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot valósítanak meg, például mert az irányelv értelmében megtévesztőek vagy agresszívek.(63) Az UWG 4. §‑ának 6. pontja által tiltott kereskedelmi gyakorlat azonban nem minősíthető sem megtévesztőnek, sem agresszívnek az irányelv 5. cikkének (4) bekezdése értelmében.
– A 2005/29 irányelv 5. cikkének (2) bekezdése
87. Az irányelv szerint tilalom a fentieken kívül csak akkor mondható ki, ha valamely kereskedelmi gyakorlatot azért kell tisztességtelennek értékelni, mert ellentétes a szakmai gondosság követelményeivel, vagy az adott termék vonatkozásában jelentősen torzítja vagy torzíthatja az átlagfogyasztó gazdasági magatartását. Ehhez az 5. cikk (2) bekezdése a) és b) pontja tényállási feltételeinek együttesen kell teljesülniük.(64)
88. Lényegében a játéknak a fogyasztókra gyakorolt vonzerejéből eredő manipuláció veszélyére támaszkodva a német kormány úgy véli, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja által tiltott kereskedelmi gyakorlat esetében a fenti tényállás megvalósul.
A szakmai gondosság kötelezettségének megsértése
89. A „szakmai gondosság” fogalmát az irányelv 2. cikkének h) pontjában úgy határozzák meg, hogy az „a szakismeret és a gondosság azon szintje, amelynek gyakorlása ésszerűen elvárható a kereskedőtől a fogyasztóval szemben, a becsületes piaci gyakorlatnak és/vagy a jóhiszeműség általános alapelvének megfelelően, a kereskedő tevékenységi körében”.
90. Ez a meghatározás, amely többek között a „becsületes piaci gyakorlat” meghatározatlan jogi fogalmához kapcsolódik, olyan értékelést foglal magában, amely az uralkodó kulturális adottságoktól és erkölcsi felfogásoktól függően tagállamonként teljesen változó lehet.(65) Ezt az a körülmény sem zárja ki, hogy az irányelv a (13) preambulumbekezdése szerint arra irányul, hogy jogközelítés útján megszüntesse az egymástól eltérő általános záradékokból és jogi alapelvekből eredő belső piaci korlátokat, kiváltképp, hogy a tagállamoknak nyilvánvalóan bizonyos szabályozási mozgásteret biztosítanak egy szorosan körülhatárolt területen.(66) Ezt az irányelv is kifejezetten elismeri, mivel a (7) preambulumbekezdésből kitűnik, hogy az irányelv „nem foglalkozik az ízléshez és illemhez kapcsolódó jogi követelményekkel, hiszen azok a tagállamok körében nagymértékű változatosságot mutatnak”. Az említett preambulumbekezdésben példaként az egyes tagállamokban nemkívánatos, kereskedelmi célú utcai megszólítás szerepel. Ezért ugyanezen preambulumbekezdés azt is kijelenti, hogy „a tagállamok számára lehetővé kell tenni, hogy saját területükön ízlés és illem okán – a közösségi joggal összhangban – továbbra is betilthassanak egyes kereskedelmi gyakorlatokat, akkor is, ha azok nem korlátozzák a fogyasztó választási szabadságát”.
91. Azt, hogy a szerencsejátékok lehetséges kockázatot rejtenek magukban a tagállamok társadalmai számára,(67) és ezért a tagállamoknak abban a helyzetben kell lenniük, hogy megfelelő intézkedéseket hozhassanak a játékszenvedély veszélyeinek korlátok közé szorítása érdekében, a Bíróságnak az úgynevezett szerencsejáték-ítéletekben kifejtett ítélkezési gyakorlata is tükrözi. Ezen ítéletek középpontjában egyrészt a szolgáltatásnyújtás szabadsága, illetve a letelepedési jog, másrészt pedig a nyomós közérdek – különösen a fogyasztóvédelmi célkitűzések, a csalás, valamint annak megakadályozása, hogy az állampolgárok túlzott összegeket költsenek szerencsejátékra, illetve a szociális egyensúly veszélyeztetésének megelőzése – védelme közötti mérlegelés állt.(68) Ezekben az ítéletekben a Bíróság elismerte a tagállamok azon hatáskörét, hogy „[megállapíthatják] a szerencsejátékokkal kapcsolatos politikájuk célkitűzéseit, illetve adott esetben [meghatározhatják] a szükségesnek tartott konkrét védelmi intézkedéseket”. A Bíróság álláspontja szerint „az erkölcsi, vallási vagy kulturális rend sajátosságai, valamint a szerencsejátékoknak és fogadásoknak a társadalomra és az egyénre nézve erkölcsi és anyagi szempontból egyaránt káros következményei alkalmasak lehetnek annak igazolására, hogy a nemzeti hatóságok mérlegelési jogkörrel rendelkezzenek a fogyasztók, illetve a szociális rend védelmével kapcsolatos követelmények megállapítása terén”, amennyiben a meghozott intézkedések arányosak.(69)
92. Véleményem szerint az ítélkezési gyakorlat következetessége érdekében a fent említett alapelveket az irányelv 5. cikke (2) bekezdése a) pontjának értelmezése során is alkalmazni kell, különösen a „becsületes piaci gyakorlat” értelmezése során, és a tagállamok számára – a közösségi jog által megállapított határokon belül – elégséges mérlegelési jogot kell biztosítani a játékszenvedély veszélyeinek korlátok közé szorítását célzó intézkedések elfogadása során.
93. A német kormány által a szerencsejátékok csábító hatását felhasználó kereskedelmi gyakorlattal szemben kinyilvánított aggályok az erkölcsi fenntartások e kategóriájába sorolhatók. Ahogy a német kormány helyesen rámutat, a reklámpiaci nyereményjátékok tétje mindenképpen alkalmas a játékkedv felkeltésére. Az ilyen játékok különösen az adott esetben igen nagy nyeremény reménye miatt gyakorolnak bizonyos vonzerőt az emberekre. A játékok képesek a lehetséges ügyfelek figyelmének felkeltésére és arra, hogy ezt a kiválasztott reklámstratégia keretében meghatározott célokra irányítsák. Nehéz tehát teljesen megalapozatlannak tekinteni azon érvet, hogy az ilyen kereskedelmi gyakorlat bizonyos értelemben manipulatív szándékból ered, és ezáltal bizonyos körülmények között a szakmai gondosság kötelezettsége megsértésének minősülhet.
94. Következésképpen az a kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztók valamely promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét áru megvásárlásától vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, bizonyos körülmények között ellentétes lehet az irányelv 5. cikke (2) bekezdésének a) pontja szerinti szakmai gondosság követelményeivel.
Az átlagfogyasztó magatartásának jelentős torzítására való alkalmasság
95. „A fogyasztók gazdasági magatartásának jelentős torzítása” alatt az 5. cikk (2) bekezdésének b) pontja értelmében a 2. cikk e) pontjában szereplő jogi meghatározás szerint azt kell érteni, hogy az „a kereskedelmi gyakorlat olyan célból történő alkalmazása, hogy érzékelhető módon rontsa a fogyasztó tájékozott döntés meghozatalára való képességét, és amely ezáltal olyan ügyleti döntés meghozatalára ösztönzi a fogyasztót, amelyet egyébként nem hozott volna meg”. Az e szabályozás által védett jogi tárgy a fogyasztó döntési szabadsága.(70)
96. A promóciós és nyereményjátékok vásárlással történő összekapcsolása a már ismertetett kockázatokra(71) tekintettel és a megfelelő tagállami mérlegelési jog alapulvételével főszabály szerint alkalmas arra, hogy a fogyasztó vásárlási magatartását jelentősen torzítsa. Ahogy a német kormány helytállóan előadja,(72) nem zárható ki, hogy a nyereményjátékban való ingyenes részvétel reménye a fogyasztót arra ösztönzi, hogy a tervezettnél nagyobb összegért vásároljon annak érdekében, hogy lehetővé tegye a nyereményjátékban való részvételét. E remény arra is indíthatja a fogyasztót, hogy további vásárlásokat eszközöljön az említett vállalkozásnál annak érdekében, hogy továbbra is részt vehessen a nyereményjátékban.
97. A fentiek alapján,– átfogó megközelítésben – főszabály szerint teljesülnének az irányelv 5. cikke (2) bekezdése b) pontjának alkalmazási feltételei.
Az egyedi eset körülményei átfogó értékelésének szükségessége
98. Kétséges azonban, hogy ez az általános szemléletmód ténylegesen megfelel‑e az irányelv értelmének és céljának, valamint a közösségi jogalkotó akaratának. Ahogy már a VTB‑VTA és Galatea egyesített ügyekben ismertetett indítványomban kifejtettem,(73) azt a kérdést ugyanis, hogy a kapcsolt ajánlatok tilalmait azért kell‑e tisztességtelennek minősíteni, mert teljesítik az irányelv 5. cikke (2) bekezdésének tényállási feltételeit, nem lehet általános érvénnyel megválaszolni, hanem sokkal inkább a konkrét kereskedelmi gyakorlat egyedi esetben történő megítélése szükséges.
99. Mindez egyértelműen kitűnik az irányelv (7) preambulumbekezdéséből, amely szerint ezen irányelv és különösen általános záradékai alkalmazásakor teljes mértékben figyelembe kell venni az adott egyedi eset körülményeit. A „különösen” szó is azt mutatja, hogy az egyes egyedi esetek megítélése nem korlátozódik az 5. cikk (1) bekezdésében szereplő generálklauzula alkalmazására, hanem kiterjed az irányelv 5–9. cikke ezt konkretizáló rendelkezéseinek alkalmazására is. A (17) preambulumbekezdés alapján a közösségi jogalkotó is az eseteknek az irányelv 5‑9. cikkének rendelkezései alapján történő egyedi megítélése szükségességéből indul ki abban az esetben, ha valamely kereskedelmi gyakorlat nem tartozik az I. mellékletben felsorolt kereskedelmi gyakorlatok közé. Ez a contrario következik a (17) preambulumbekezdés harmadik mondatából, amely szerint kizárólag az I. mellékletben felsorolt kereskedelmi gyakorlatok olyan kereskedelmi gyakorlatok, amelyeket „az 5‑9. cikk rendelkezései szerint történő eseti vizsgálat nélkül is tisztességtelennek kell tekinteni”.
100. A kapcsolt ajánlatoknak az UWG 4. §‑ának 6. pontja szerinti főszabályszerű tilalma a fent ismertetett értelmezésben végső soron az irányelv I. melléklete tiltott kereskedelmi gyakorlatokat tartalmazó felsorolásának bővítését eredményezi, ami azonban a 2005/29 irányelvvel együtt járó teljes és maximális harmonizáció miatt nem megengedett a tagállamok számára.(74) E felsorolásnak a tagállamok által történő egyoldalú bővítése ráadásul arra tekintettel is tiltott, hogy a felsorolás az 5. cikk (5) bekezdése alapján csak magának az irányelvnek a módosításával, azaz az EK 251. cikkben előírt együttdöntési eljárás szerint módosítható.
101. A kereskedelmi gyakorlat tisztességességének konkrét körülményeken alapuló – különösen az átlagfogyasztó gazdasági magatartására gyakorolt hatására tekintettel történő – megítélésének feladatát a közösségi jogalkotó a nemzeti bíróságokra és hatóságokra ruházza. Egyértelműen erre utal az irányelv (18) preambulumbekezdésének szövege.(75) E hatóságok feladata az irányelv 11. és 12. cikke szerint a nemzeti szinten létrehozandó szankciórendszer keretében az irányelv betartásának biztosítása.(76) Ha azonban a német jogalkotó az irányelv I. mellékletében foglalt felsoroláson túllépő, főszabályszerű tilalmakat állapít meg, és az állami jogértelmező és végrehajtó szerveknek, amelyek hasonlóképpen a 2005/29 irányelv címzettjei, nem hagy mérlegelési jogkört, az irányelv hatékony átültetésének célja tagállami szinten meghiúsul.(77)
102. Az egyedi eset körülményeinek átfogó értékelése az irányelv 5. cikke (2) bekezdésének alkalmazása során annál is inkább szükséges, mivel nem lehet abból kiindulni, hogy az áruértékesítés nyereményjátékkal történő összekapcsolása valamennyi esetben automatikusan a német kormány által említett manipulatív hatással bír. A „jelentős” mértéknek az 5. cikk (2) bekezdésének b) pontja szerinti tényállási ismérve fogalmilag feltételezi az egyedi eset vizsgálatát.(78) Elképzelhetők azonban olyan esetek, amelyekben a nyeremény‑ vagy promóciós játékban való részvételre ösztönzés a fogyasztó vásárlói magatartását nem vagy csak jelentéktelen mértékben befolyásolja.
103. Így az alapügyre tekintettel – anélkül, hogy előre meghatároznánk a közösségi jognak az alapeljárásban történő alkalmazására köteles nemzeti bíróságok által elvégzendő értékelést(79) – kijelenthető, hogy a lottójátékban való részvétel reménye aligha alkalmas arra, hogy az átlagfogyasztót arra késztesse, hogy 100 euró összegben vásároljon, kiváltképp, mivel először is ez az összeg viszonylag magas, másodszor pedig a játékban való részvétel végeredményben bárki számára lehetséges. E tekintetben egyet kell érteni a spanyol kormánnyal abban, hogy azon átlagfogyasztó, aki lottózni szeretne, rendszerint nem fogja kivárni a 100 euró összegű vásárlásokat.(80) Az átlagfogyasztó tehát a vita tárgyát képező esetben mindenképpen képes lesz annak felismerésére, hogy az előny a lottójátékban való ingyenes részvételre korlátozódik, és ehhez legalább 100 euró értékű árut kell vásárolnia. Erre tekintettel szabadon eldöntheti, hogy részt vesz‑e az akcióban, vagy szükségleteit valamely versenytársnál elégíti ki.(81)
104. Összefoglalva meg kell állapítani, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontjához hasonló olyan nemzeti szabályozás, amely a neki tulajdonított értelmezésben a kapcsolt ajánlatok főszabályszerű tilalmát rendeli el, anélkül hogy lehetővé tenné az egyes konkrét egyedi esetek körülményeinek figyelembevételét, jellegénél fogva megszorítóbb és szigorúbb a 2005/29 irányelv rendelkezéseinél.
105. Ebben az összefüggésben rá kell mutatni, hogy az UWG 4. §‑ának 6. pontja olyan területet érint, amely teljes harmonizáció alá esik, és amelyre nem vonatkoznak az irányelv 3. cikke (5) bekezdésének átmeneti szabályai. Az irányelv 3. cikkének (9) bekezdésében szereplő kivétel sem alkalmazható a jelen esetben.
A belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslat visszavonásáról
106. Meg kell határozni, hogy milyen következményekkel jár a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslat(82) visszavonása a jelen értelmezésre. A német kormány lényegében azon különböző módosításokra hivatkozik, amelyeken e bizottsági javaslat a jogalkotási eljárás során átesett,(83) azon következtetés levonása érdekében, hogy a tagállamok között és az Európai Parlamenten belül a kapcsolt ajánlatok alapvető tilalmának szükségességével kapcsolatos széles konszenzus alakult ki.(84)
107. A német kormány tájékoztatása szerint a német jogalkotó a 2004. július 8‑án hatályba lépett UWG elfogadása során a módosított bizottsági javaslatra hivatkozott, és az UWG 4. §‑a 6. pontjának indokolásában átvette az Európai Parlament érvelését, amely szerint a versenyellenességet az indokolja, hogy a hirdetés a játékszenvedély kihasználására irányul, és ezáltal megzavarja a fogyasztói értékelést.
108. A német kormány álláspontjával ellentétben azonban sem a belső piacon kedvezményes áron történő árusításról szóló rendeletre vonatkozó bizottsági javaslatból, sem a jogalkotási eljárás keretében előterjesztett módosítási javaslatokból nem lehet következtetéseket levonni a 2005/29 irányelv értelmezésére vonatkozóan, mivel a német kormány olyan közösségi jogi normára vonatkozó javaslatra hivatkozik, amely végül nem lépett hatályba. Ezért nem hivatkozhat eredményesen a jogos bizalom védelmére.(85) Amint maga is előadja, a rendelet és a 2005/29 irányelv jogalkotási eljárásai részben egyidejűleg zajlottak. A Tanácsban részt vevő egyik tagállam alkotmányos képviselőjeként a német kormány mindkét jogalkotási eljárásban meghatározó mértékben részt vett, és ezért mindig tájékozott volt azok előrehaladásáról.(86) Ezért nem hivatkozhat érvényesen arra, hogy e tárgyban nem rendelkezett információkkal.(87)
109. A Bíróság hangsúlyozta a tagállamok Tanácsban képviselt kormányaira az irányelv átültetése során háruló különös felelősséget. Így abból a körülményből, hogy az említett kormányok részt vettek az irányelv előkészítő munkáiban, arra következtetett, hogy e kormányoknak abban a helyzetben kell lenniük, hogy a megállapított határidőn belül kidolgozzák az irányelv végrehajtásához szükséges jogszabályi rendelkezéseket.(88)
110. Ezért a német kormánynak adott esetben legkésőbb a bizottsági javaslat visszavonásának időpontjában(89) meg kellett volna vizsgálnia, mennyiben terjed ki a 2005/29 irányelv tárgyi hatálya a tervezett rendelet által az említett időpontig lefedett területekre. Az ilyen eljárás szükségessége annál is inkább nyilvánvaló volt, mivel az irányelv eredeti változata szerint azért jött létre, hogy egyrészt általános szubszidiárius szabályokat vezessen be a közösségi fogyasztóvédelmi jog területén, másrészt pedig azért, hogy elérje a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok tagállami szabályainak teljes harmonizációját.(90) Mivel a visszavonásra olyan időpontban került sor, amikor az irányelv átültetésének határideje még nem telt le, a német jogalkotó kötelezettsége volt, hogy e megfontolásokat a nemzeti jog közelítése során figyelembe vegye.
111. Következésképpen ezt az érvet el kell utasítani.
4. Következtetések
112. A fenti megfontolásokra tekintettel úgy vélem, hogy a 2005/29 irányelvvel ellentétes az UWG 3. §‑ának és 4. §‑a 6. pontjának a német legfelsőbb bírósági ítélkezési gyakorlatban használt azon értelmezése, amely e nemzeti szabályozásból a promóciós, illetve nyereményjátékokkal összefüggésben álló a kapcsolt ajánlatok alapvető tilalmát vezeti le.(91)
113. Mindebből az következik, hogy az irányelv 5. cikkének (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy e rendelkezéssel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében minden esetben jogellenes az olyan kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, mégpedig függetlenül attól, hogy a konkrét promóciós intézkedés sért‑e fogyasztói érdekeket.
VII – Végkövetkeztetések
114. A fenti megfontolások alapján azt javasolom a Bíróságnak, hogy a Bundesgerichtshof által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre a következő választ adja:
A belső piacon az üzleti vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatairól, valamint a 84/450/EGK tanácsi irányelv, a 97/7/EK, a 98/27/EK és a 2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek, valamint a 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról szóló, 2005. május 11‑i 2005/29/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv („irányelv a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról”) 5. cikkének (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy e rendelkezéssel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás, amelynek értelmében minden esetben jogellenes az olyan kereskedelmi gyakorlat, amely a fogyasztóknak a promóciós vagy nyereményjátékban való részvételét valamely áru megvételétől vagy szolgáltatás igénybevételétől teszi függővé, mégpedig függetlenül attól, hogy a konkrét promóciós intézkedés sért‑e fogyasztói érdekeket.