FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 25 maj 2016(1)
Mål C‑30/15 P
Simba Toys GmbH & Co. KG
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO)
”Överklagande – EU-varumärke – Förordning nr 207/2009 – Registreringshinder eller ogiltighetsgrunder – Tredimensionellt tecken som består av en varas form – Kännetecken som endast består av en form som följer av varans art – Artikel 7.1 e i – Kännetecken som endast består av en form som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat – Artikel 7.1 e ii – Formen på Rubiks kub”
Inledning
1. Förevarande överklagande riktar sig mot den dom som meddelats av tribunalen den 25 november 2014, Simba Toys/harmonieringsbyrån – Seven Towns (formen av en kub vars sidor har en gallerstruktur).(2) Genom denna dom ogillade tribunalen talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO)(3) om ett ogiltighetsförfarande mellan Simba Toys GmbH & Co. KG och Seven Towns Ltd
2. I den överklagade domen bekräftade tribunalen myndighetens beslut att avslå den tyska leksakstillverkarens Simba Toys (nedan kallad Simba Toys eller klaganden) yrkande om ogiltigförklaring av ett tredimensionellt varumärke som registrerats för ”tredimensionella pussel” som är en avbildning av formen av Rubiks kub.
3. Klaganden har i sitt överklagande bland annat gjort gällande att bestämmelserna i artikel 7.1 e i och ii i förordning (EG) nr 207/2009 avseende kännetecken som består av en varas form(4) åsidosatts.
4. Såsom jag redan anfört i ett annat mål kännetecknas problematiken med denna typ av tecken av risken att den ensamrätt som förvärvas genom registreringen av varumärket utvidgas till att omfatta de användbara egenskaperna hos varan, vilka kommer till uttryck i varans form. Bestämmelserna i artikel 7.1 e i förordningen hindrar en monopolisering av väsentliga egenskaper hos en vara och utgör hinder mot att varumärkesrätten används för ändamål som inte överensstämmer med dess syften.(5)
5. Domstolen har under de senaste åren vid flera tillfällen tolkat ovannämnda bestämmelser,(6) men frågan om tillämpningen av dessa bestämmelser är fortfarande kontroversiell.
Tillämpliga bestämmelser
Förordning nr 207/2009
6. I artikel 7.1 e i förordning nr 207/2009,(7) i vilken absoluta registreringshinder regleras, föreskrivs följande:
”1. Följande får inte registreras:
…
e) Tecken som endast består av
(i) en form som följer av varans art,
(ii) en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat,
…”.
Förfarandet vid myndigheten
7. Den 1 april 1996 ingav Seven Towns en ansökan om registrering till myndigheten av det varumärke som består av nedan angivna tredimensionella kännetecken (nedan kallat det omtvistade kännetecknet) för ”tredimensionella pussel” som omfattas av klass 28 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar.
.
8. Varumärket registrerades den 6 april 1999 (nr 162784).
9. Den 15 november 2006 ingav Simba Toys ansökan om ogiltighetsförklaring av registreringen med stöd av artikel 51.1 a, jämförd med 7.1 a–c och e i förordning nr 40/94. (8) Genom beslut av den 14 oktober 2008 avslog myndighetens invändningsenhet ansökan om ogiltigförklaring. Den 23 oktober 2008 överklagade Simba Toys detta beslut.
10. Genom beslut av den 1 september 2009 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog myndighetens andra överklagandenämnd överklagandet.
11. Överklagandenämnden underkände grunden avseende artikel 7.1 e i) i förordning nr 207/2009 och slog fast att det inte är uppenbart att den omstridda formen har formen av ett pussel och att den inte heller kan anses följa av varans art. Vad gäller den grund som avser åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning 207/2009 anförde den bland annat att formens väsentliga särdrag och framför allt den ”kubiska gallerstrukturen” inte ger några upplysningar om varans funktion eller om att någon funktion över huvud taget föreligger.
Den överklagade domen
12. Simba Toys väckte talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 6 november 2009.
13. Simba Toys åberopade åtta grunder, två av dem, den andra och den tredje grunden, avsåg artikel 7.1 e ii och i) i förordning nr 207/2009.
14. I den överklagade domen ogillade tribunalen talan i dess helhet.
15. I punkterna 27–77 i den överklagade domen ogillade tribunalen såvitt avser den andra grunden, som bestod av åtta delgrunder och vilka avsåg åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordningen.
16. Tribunalen hänvisade till unionsdomstolens praxis, framför allt till domen Lego Juris/harmoniseringsbyrån (9) (punkterna 31–42 i den överklagade domen) och anförde i första hand det omstridda kännetecknets väsentliga särdrag och påpekade att det för det första består av en kubisk form, för det andra av en gallerstruktur som finns på varje sida av kubens sidor (punkterna 43–47 i den överklagade domen).
17. Tribunalen anförde därefter att det finns anledning att pröva huruvida alla ovannämnda väsentliga egenskaper ”svarar mot” den aktuella varans tekniska funktion (punkt 48 i den överklagade domen).
18. Tribunalen återgav punkt 28 i det angripna beslutet som klaganden riktat kritik mot, där det anges att ”enligt artikel 7.1 [e ii i förordning nr 207/2009 ska] grunderna för ogiltighet av ett tredimensionellt varumärke prövas uteslutande mot bakgrund av den återgivning av varumärket som angetts i ansökan och inte mot bakgrund av påstådda eller antagna osynliga egenskaper”, ”någon särskild funktion … [framgick inte] av de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket, inte ens när varorna, det vill säga 'tredimensionella pussel’, beaktades”, vid bedömningen i förevarande mål bör man inte beakta den ”välkända” egenskapen att det pussel som kallas ”Rubiks kub” har vridbara delar eller ”rättsstridigt och retroaktivt” finna den funktionen i återgivningarna, ”den kubiska gallerstrukturen … gav [inte] några upplysningar om sin funktion eller om att någon funktion över huvud taget förelåg, och att ”[det] var omöjligt att dra slutsatsen att den kubiska gallerstrukturen kunde innebära någon som helst [konkurrens]fördel eller teknisk effekt på området för tredimensionella pussel”. Formen antydde inte ”något om det pussel som det [avbildar]”.
19. Tribunalen ogillade talan såvitt avser den andra grundens första, andra och sjunde del, vilka avser påståendet att de svarta linjerna är ”följden av en teknisk funktion” som består i vridning eller en annan möjlighet att flytta pusslets individuella delar (punkterna 51–55 i den överklagade domen) eller ”fyller en sådan funktion” genom att dela in pusslets individuella delar så att dessa går att vrida (punkterna 56–62 i den överklagade domen).
20. På motsvarande sätt ogillade tribunalen talan såvitt avser den andra grundens tredje och fjärde del där klaganden gjort gällande att överklagandenämnden missförstått det allmänintresse som ligger till grund för den ifrågavarande bestämmelsen (punkterna 63–64 i den överklagade domen) och kritiserat myndighetens slutsats i detta avseende (punkterna 65–68 i den överklagande domen).
21. Därefter ogillade tribunalen talan såvitt avser den andra grundens femte del där klaganden gjort gällande att formernas tekniska funktion, liksom i förevarande mål, i domarna i målen Philips (10) och Lego Juris/harmoniseringsbyrån – Mega Brands (röd LEGO-kloss),(11) inte heller framgick direkt av kännetecknet (punkterna 69–72 i den överklagande domen).
22. Slutligen ogillade tribunalen talan såvitt avser den andra grundens sjätte och åttonde del där klaganden gjort gällande det inte fanns några alternativa former som kunde fylla samma tekniska funktion och drog slutsatsen att liknande tredimensionella pussel redan var kända innan ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in (punkterna 73–76 i den överklagade domen).
23. I punkterna 78–83 i den överklagande domen ogillade tribunalen talan såvitt avser den tredje grunden där det gjorts gällande att artikel 7.1 e i) i förordningen hade åsidosatts.
24. I de följande domskälen fann tribunalen att talan inte heller kunde vinna bifall såvitt avser de övriga grunder som klaganden anfört och ogillade följaktligen talan i dess helhet.
Parternas yrkanden
25. Simba Toys har genom överklagande yrkat att den överklagade domen ska upphävas och att överklagandenämndens omtvistade beslut ska ogiltigförklaras och att myndigheten och Seven Towns ska förpliktas att ersätta klagandens rättegångskostnader i målet vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen.
26. Myndigheten och Seven Towns har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet samt förplikta Simba Toys att ersätta rättegångskostnaderna.
Bedömning
27. Klaganden har åberopat sex grunder till stöd för sitt överklagande. Genom den första och den andra grunden har klaganden gjort gällande ett åsidosättande av artikel 7.1 e ii och i) i förordningen.(12)
28. Jag kommer endast att pröva de två ovannämnda grunderna som enligt min mening, med beaktande av de särskilda omständigheterna i målet om överklagande, är av avgörande betydelse för utgången i förevarande mål.
Syftet med artikel 7.1 e i förordning nr 207/2009
29. Såsom jag redan har haft anledning att påpeka(13) är det allmänintresse som ligger till grund för de registreringshinder som anges i artikel 7.1 e i förordningen att säkerställa att väsentliga särdrag hos varan som återspeglas i varans form fortsätter att vara allmänna.
30. Motiveringen till den aktuella bestämmelsen följer av axiologiska villkor i systemet för skydd av varumärken. Syftet med systemet är särskilt att skapa en grund för en rättvis konkurrens genom att förbättra insynen på marknaden. Ensamrätten till att använda kännetecknet medför i princip inte en begränsning för konkurrerande företag att fritt saluföra varor. De kan fritt använda sig av en mängd potentiella kännetecken som i princip är obegränsad.
31. Ensamrätt till ett varumärke kan emellertid i vissa situationer leda till en snedvridning av konkurrensen. Detta gäller särskilt registrering av kännetecken som består av en varas form.
32. Syftet med bestämmelsen i artikel 7.1 e i förordningen är att undvika en sådan situation där en registrering av formen skulle kunna ge en illojal konkurrensfördel genom att ensamrätt tillerkänns för väsentliga egenskaper hos varan vilka är relevanta för en effektiv konkurrens på den aktuella marknaden. Detta skulle äventyra syftet med systemet för skydd av varumärken.
33. Artikel 7.1 e i) i förordning nr 207/2009 utgör hinder mot registrering av former vars väsentliga egenskaper följer av varans funktion.(14) Enligt denna bestämmelse går det inte att registrera former vilkas väsentliga särdrag ingår i denna varas generiska funktion eller funktioner. Att låta sådana särdrag vara förbehållna en enda ekonomisk aktör skulle hindra konkurrerande företag från att ge sina varor en form som skulle gagna användningen av dessa varor.(15)
34. Artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009 syftar till att förhindra att varumärkesrätten leder till att ett företag ges ensamrätt på tekniska lösningar eller funktionella egenskaper hos en vara som användare sannolikt skulle efterfråga hos konkurrenternas varor.(16) Detta säkerställer att företag inte kan använda varumärkesrätten för att, utan tidsbegränsning, behålla exklusiva rättigheter avseende tekniska lösningar.(17)
35. Det ska erinras om att syftet med systemet för skydd av varumärken skiljer sig från de mål som ligger till grund för skyddet av vissa andra typer av immateriella rättigheter som syftar till att främja innovation och kreativitet. Denna målkonflikt förklarar varför skyddet av rättigheter som följer av registreringen av varumärket är obegränsad i tiden, medan lagstiftaren begränsat skyddet för andra immateriella rättigheter i tiden. Användandet av systemet för skydd av varumärken i syfte att utvidga ensamrätten till immateriell egendom, såsom mönster, uppfinningar och verk som skyddas av upphovsrätten, som i princip omfattas av skydd under en begränsad tid, skulle ifrågasätta de antaganden som ligger till grund för varumärkesskydd.(18)
Åsidosättande av artikel 7.1 e i) i förordning nr 207/2009 (andra grunden för överklagandet)
36. Jag kommer först att behandla den första grunden rörande åsidosättande av ogiltighetsgrunden avseende form som följer av den berörda varans art.
37. Bedömningen av denna grund är av särskild betydelse, eftersom myndigheten i sin svarsskrivelse i anledning av överklagandet har föreslagit en annan tolkning än den som följer av domen i målet Hauck.(19)
38. Det ska erinras om att domstolen i den domen fann att ovannämnda bestämmelse inte endast är tillämplig på så kallade naturliga varor, för vilka det saknas alternativa former, eller på så kallade reglerade varor, vars form är föremål för normgivning, utan kan tillämpas på alla tecken som endast består av formen på en vara med användningsegenskaper som ingår i varans generiska funktioner.(20)
39. Myndigheten har vidare anfört att denna tolkning är alltför vid och att den i praktiken kan leda till en betydande begränsning av möjligheten att registrera kännetecken som består av en varas form, eftersom varje sådan form har inslag av generiska egenskaper. Myndigheten anser att nämnda bestämmelse endast är tillämplig på standardiserade former som redan fastställts på förhand och som inte är alternativa.
40. Jag delar inte denna uppfattning.
41. Syftet med registreringshinder i artikel 7.1 e i) i förordning nr 207/2009 är att skydda ett allmänintresse genom att utesluta registrering av former vars samtliga egenskaper ingår i den aktuella varans generiska funktion eller funktioner. Den tolkning som myndigheten föreslagit skulle inte säkerställa den funktion som följer av bestämmelsens syfte, eftersom den skulle kunna tillåta en registrering av egenskaper som vanligtvis är inneboende hos varan. En sådan tolkning skulle till exempel tillåta en registrering av tärningar som används för tärningsspel eller brädspel, eftersom formen av en sådan tärning inte är reglerad utan vanlig. Vid en så snäv tolkning skulle bestämmelsen dessutom förlora sin ändamålsenliga verkan, eftersom reglerade former inte har någon uppenbar särskiljningsförmåga och inte heller kan förvärva denna förmåga genom användning i den mening som avses i artikel 7.1 b och 7.3 i förordning nr 207/2009.
42. I förevarande mål fann tribunalen vad gäller grunden avseende åsidosättande av artikel 7.1 e i) i förordning nr 207/2009 att ”[d]et står … klart att det inte följer av varornas art, det vill säga tredimensionella pussel, att dessa ska ha formen av en kub vars sidor har en gallerstruktur … såsom framgår av handlingarna i målet, fanns det redan den dag då ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in många olika former av tredimensionella pussel – även vridbara – i alltifrån de vanligaste geometriska formerna (till exempel kuber, pyramider, sfärer och koner) till byggnader, monument, föremål och djur” (punkt 82 i den överklagade domen).
43. Klaganden har till stöd för sitt överklagande anfört att tribunalen tillämpat den aktuella ogiltighetsgrunden på ett felaktigt sätt, eftersom alla egenskaper hos det aktuella kännetecknet enligt klaganden följer av de användningsegenskaper som är relevanta hos den berörda kategorin av varor. Klaganden anser att tribunalens definition av kategorin varor enligt vilken alla tredimensionella pussel omfattas är för bred, eftersom det här rör sig om en konkret typ av pussel, nämligen pussel i form av en ”magisk kub”.
44. Myndigheten och Seven Towns har vidhållit den ståndpunkt som framgår av den överklagade domen, särskilt vad gäller fastställandet av den relevanta kategorin varor.
45. Såsom framgår av parternas argumentation är bedömningen av det omstridda kännetecknet mot bakgrund av tillämpningen av den aktuella ogiltighetsgrunden beroende av om den relevanta kategorin varor ges en bredare definition som tredimensionella pussel i allmänhet eller konkret som tärningar som ska sättas ihop, eller ”magiska kuber”.(21) För sistnämnda kategori är formen som delas upp genom galler av svarta linjer på kuben utan tvekan en naturlig form.
46. Fastställandet av den relevanta kategorin aktuella varor rör faktiska omständigheter. Tribunalens bedömning av huruvida de ”magiska kuberna” utgör en särskild kategori varor kan inte ifrågasättas i ett mål om överklagande om parten inte har gjort gällande att faktiska omständigheter och bevisningen missuppfattats.
47. Det är visserligen riktigt att vissa argument som framförts i överklagandet skulle kunna tolkas så, att klaganden härigenom avsett att göra gällande att faktiska omständigheter och bevisning har missuppfattats. Klaganden har anfört att tribunalen har underlåtit att beakta den omständigheten att magiska kuber var kända på marknaden den dag då ansökan om registrering gavs in och att den inte heller har tagit hänsyn till de marknadsundersökningar av vilka det framgick att det stora flertalet konsumenter i Tyskland kände till denna leksak och inte kopplade den till en konkret tillverkare. Klaganden åberopade återigen det argument som framfördes under förhandlingen och gjorde gällande att den omtvistade formen är generisk.
48. Eftersom klaganden inom ramen för den andra grunden för överklagande inte klart uttryckligen har åberopat argumenten avseende de marknadsundersökningar som genomfördes i Tyskland och i detta sammanhang inte heller har kritiserat de slutsatser som tribunalen dragit i punkterna 80–82 i den överklagade domen, kan det enligt min mening inte antas att klaganden har gjort gällande att faktiska omständigheter eller bevisning har missuppfattats.
49. Det ska erinras om att invändningen om att faktiska omständigheter och bevisning missuppfattats är av undantagskaraktär inom ramen för domstolens prövning i ett överklagande och följaktligen krävs enligt fast rättspraxis att klaganden inte enbart klart anger de faktiska omständigheter och den bevisning som missuppfattats enligt klaganden, utan även anger motsvarande felbedömningar som domstolen gjort. En missuppfattning ska framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen.(22)
50. En strikt tillämpning av ovannämnda formkrav är enligt min mening nödvändig med hänsyn till den särskilda karaktär som invändningen om missuppfattning har. Inom ramen för denna invändning görs gällande att tribunalen uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av bevisningen. (23)
51. Jag föreslår följaktligen att överklagandet avvisas vad avser den andra grunden.
Åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009 (första grunden för överklagandet)
Rättspraxis
52. De registreringshinder eller ogiltighetsgrunder som föreskrivs i artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009 är tillämpliga på kännetecken som ”endast” består av en form på en vara som ”krävs” för att uppnå ett tekniskt resultat.
53. På det sättet har lagstiftaren beaktat att samtliga former på en vara till en viss grad är funktionella och att registreringen av en form på en vara som varumärke inte bör förbjudas endast på grund av att den har funktionella egenskaper. Genom att uttrycken ”endast” och ”som krävs” används i bestämmelsen, säkerställs att varumärkesregistrering endast är förbjuden avseende sådana former på en vara vilka endast inkorporerar en teknisk lösning och för vilka registreringen som varumärke faktiskt skulle försvåra andra företags användning av denna tekniska lösning.(24)
54. Vad beträffar kännetecken som ”endast” består av en form på en vara av funktionell karaktär är rekvisitet uppfyllt när formens (kännetecknets) alla väsentliga särdrag svarar mot den tekniska funktionen. Registrering kan emellertid inte förbjudas med stöd av denna bestämmelse, om formen på varan inkorporerar en betydande icke-funktionell beståndsdel, såsom en dekorativ eller fantasifull beståndsdel som är av stor betydelse för formen.(25)
55. Vad beträffar den form ”som krävs” för att uppnå det tekniska resultat som åsyftas, innebär inte detta rekvisit att den aktuella formen måste vara den enda form med hjälp av vilken det tekniska resultatet kan uppnås. Det kan således finnas alternativa former, som har andra dimensioner eller en annan utformning, med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås. Det bör beaktas att registrering som varumärke av formen på en vara såsom varumärke gör det möjligt för innehavaren av varumärkesregistreringen att förbjuda andra företag att inte endast använda samma form, utan även att använda liknande former. Det föreligger således en risk för att rättighetsinnehavarens konkurrenter inte heller kan använda ett stort antal alternativa former.(26)
56. Ett kännetecken som består av formen på en vara, en form som inte har några betydande icke-funktionella beståndsdelar och som endast ger uttryck för en teknisk funktion, kan enligt bestämmelserna inte registreras som varumärke. En sådan registrering skulle nämligen i alltför hög grad minska möjligheterna för konkurrenterna att saluföra former på en vara som inkorporerar samma tekniska lösning.(27)
Parternas argument
57. Den första grunden hänför sig till punkterna 50–77 i den överklagade domen och kan delas upp i två delgrunder.
58. Klaganden har i den första delgrunden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att inte godta klagandens argument att den omstridda formens egenskaper ”fyller” en teknisk funktion (punkterna 56–77 i den överklagade domen). Den andra delgrunden avser klagandens argument att egenskaperna ”är följden” av en teknisk funktion (punkterna 50–55 i den överklagade domen).
59. Klaganden har vad beträffar den första delgrunden, som består av åtta argument, gjort gällande att tribunalen har använt ett alltför restriktivt kriterium för tillämpningen av ogiltighetsgrunden i artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009. Klaganden har kritiserat tribunalens konstaterande att slutsatserna att formens funktionalitet måste vara ”tillräckligt säkra” och att en objektiv iakttagare ”exakt måste kunna uppfatta” vilken funktion formen fyller (punkterna 57, 59, 71–72 i den överklagade domen) (första argumentet).
60. Klaganden har dessutom anfört att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att ytterligare sakförhållanden inte ska beaktas vid bedömningen av den aktuella formen mot bakgrund av artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009. Tribunalen har enligt klaganden följaktligen felaktigt underlåtit att beakta den roterande funktionen hos Rubiks kub, trots att den, såsom framgår av punkt 49 i den överklagade domen, är allmänt känd (andra argumentet).
61. Simba Toys har längre fram i överklagandet anfört följande argument. Tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheterna och den bevisning som klaganden förebringat när den bedömde att formen inte föreställer ett pussel som består av flyttbara delar (tredje argumentet). Tribunalen har gjort en alltför snäv tolkning av begreppet teknisk funktion (fjärde argumentet). Tribunalen har underlåtit att beakta att den aktuella formen inte har några andra betydande icke-funktionella egenskaper (femte argumentet), den har definierat begreppet allmänintresse för snävt (sjätte argumentet), den har felaktigt anfört att den omständigheten att det att inte finns några alternativa former för den omstridda formen saknar betydelse (sjunde argumentet), och den har även missuppfattat faktiska omständigheter och bevisning när den fastställt att det finns alternativa former, eftersom pussel som har en annan form än en kub har samma funktion som Rubiks kub (åttonde argumentet).
62. Myndigheten och Seven Towns har med hänvisning till motiveringen i den överklagade domen bestritt klagandens argument.
Bedömning av tribunalens slutsatser
63. En korrekt tillämpning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009 förutsätter att de väsentliga särdragen för det aktuella kännetecknet på rätt sätt identifieras av den behöriga myndigheten som därefter ska pröva huruvida dessa särdrag svarar mot den aktuella varans tekniska funktion. Beroende på omständigheterna kan en enkel visuell bedömning av kännetecknet räcka eller tvärtom en fördjupad prövning krävas och även att ytterligare uppgifter beaktas.(28)
64. Denna bedömning ska göras genom att det kännetecken som omfattas av registreringsansökan undersöks. Formens funktionalitet kan emellertid bedömas med beaktande av andra uppgifter, till exempel patenthandlingar avseende en konkret vara eller uppgifter som rör det kännetecken som faktiskt används.(29)
65. Det ska erinras om att syftet med den grafiska återgivningen av kännetecknet i en registreringsansökan är att definiera det exakta skyddsföremålet. Av det skälet måste återgivningen vara fullständig i sig själv och förståelig.(30) Vid ett eventuellt åsidosättande av allmänintresset medför dessa krav emellertid inte en begränsning av den bedömning som gjorts av den behöriga myndigheten enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009.(31)
66. Av ovannämnda rättspraxis följer att det vid bedömningen av formens funktionella beståndsdelar inte åligger den behöriga myndigheten att endast beakta uppgifter som följer av den grafiska framställningen. Den ska i förekommande fall även ta hänsyn till andra uppgifter som är relevanta för tillämpningen av artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009.
67. Vad beträffar räckvidden av domstolens prövning i ett mål om överklagande ska det erinras om att angivelsen av de väsentliga särdragen hos det aktuella kännetecknet och även bedömningen av om de är funktionella utan tvekan är hänförlig till de faktiska omständigheterna, vilka inte kan prövas i ett mål om överklagande med undantag för invändningen om missuppfattning av faktiska omständigheter och bevisning.(32)
68. Fastställandet av själva kriterierna för bedömning av funktionaliteten och omfattningen av de uppgifter som ska beaktas är emellertid en rättsfråga som ska prövas i ett mål om överklagande.(33)
69. I förevarande mål slog tribunalen, i punkt 47 i den överklagande domen, fast att den kubiska formen och gallerstrukturen på kubens sidor är väsentliga egenskaper hos det aktuella kännetecknet. Detta är en bedömning av de faktiska omständigheterna som inte kan prövas i ett mål om överklagande. Klaganden har dessutom uttryckligen anfört att den inte ifrågasätter denna bedömning.
70. I punkt 48 i den överklagade domen anförde tribunalen att det ska prövas huruvida dessa egenskaper svarar mot varans tekniska funktion.
71. Tribunalen hänvisade därför, i punkt 49 i den överklagade domen, till punkt 28 i det angripna beslutet, som kritiserats av klaganden.
72. Såsom framgår av punkt 28 i det angripna beslutet drog myndighetens överklagandenämnd bland annat följande slutsatser: ”[E]nligt artikel 7.1 [e ii i förordning nr 207/2009 ska] grunderna för ogiltighet av ett tredimensionellt varumärke prövas uteslutande mot bakgrund av den återgivning av varumärket som angetts i ansökan och inte mot bakgrund av påstådda eller antagna osynliga egenskaper, … någon särskild funktion … [framgick inte] av de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket, inte ens när varorna, det vill säga 'tredimensionella pussel’, beaktades … den kubiska gallerstrukturen [gav] inte … några upplysningar om sin funktion eller om att någon funktion över huvud taget förelåg.”
73. Eftersom tribunalen längre fram i domen inte gjort någon kritisk analys av ovannämnda bedömning, utan har underkänt klagandens kritik i dess helhet, kan det antas att domen bekräftar de skäl som angetts av överklagandenämnden.
74. Denna slutsats bekräftas av det resonemang som förs i punkterna 56–61 i den överklagade domen där tribunalen avvisat klagandens påstående att de svarta linjerna, ”gallret”, på kuben fyller en teknisk funktion.
75. Klaganden har vid tribunalen gjort gällande att dessa linjer skiljer kubens flyttbara beståndsdelar från varandra, i synnerhet så att dessa går att vrida.
76. Tribunalen har avvisat detta påstående med motiveringen att det bygger på kännedomen om de vridbara segmenten hos Rubiks kub och att den vridbarheten inte kan vara resultatet av den aktuella formens egenskaper, utan på sin höjd av en mekanism inuti kuben. Tribunalen anser att man vid bedömningen av funktionerna inte kan beakta denna osynliga beståndsdel, eftersom ”[ö]verklagandenämnden … visserligen inte [kan] förbjudas att dra slutsatser när den gör bedömningen, men slutsatserna måste vara så objektiva som möjligt utifrån den aktuella form som återges grafiskt och de får inte vara rent spekulativa utan måste vara tillräckligt säkra”. Att i förevarande fall ”utifrån de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket” dra slutsatsen att en vridmekanism finns inuti kuben, torde inte vara förenligt med de kraven (punkt 59 i den överklagade domen).
77. Enligt min mening grundar sig denna slutsats på felaktiga antaganden i rättsligt hänseende och beaktar inte heller, i vid mening, i tillräcklig grad det allmänintresse som skyddas genom den tillämpade bestämmelsen.
78. Tribunalen har för det första visserligen fastställt kännetecknets väsentliga egenskaper, men den har inte bedömt dem mot bakgrund av den tekniska funktion som är inneboende i varorna.
79. Tribunalen har i punkt 48 i den överklagade domen anfört att den kommer att pröva om formens ovannämnda egenskaper ”svarar mot de aktuella varornas tekniska funktion”, men det har inte någonstans i domskälen i den överklagade domen, i punkterna 49–51 och 56–60, angetts vilken teknisk funktion den aktuella varan fyller, och det har inte heller gjorts någon analys av förhållandet mellan denna funktion och formens egenskaper.
80. I förevarande fall leder antagandet till det paradoxala resultatet att ”det … inte [är] möjligt att med ledning av de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket få klarhet i huruvida den aktuella formen har någon teknisk funktion eller, om så är fallet, vilken den funktionen är” (punkterna 49 och 72 i den överklagade domen).
81. En sådan slutsats tyder på en felaktig bedömning, eftersom tillämpningen av rekvisitet i artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009, som endast avser kännetecken som består av en varas faktiska form, förutsätter i vart fall minimal kännedom om den aktuella varans funktion.
82. Liksom i domen i målet Pi‑Design är det svårt att förena de slutsatser som dragits av tribunalen med antagandet – som likaså godtagits av tribunalen och som inte ifrågasatta av parterna – att det här rör sig om ett kännetecken som återger formen av en verklig vara och inte om en abstrakt form.(34)
83. Som jag tolkar det borde tribunalen vid en korrekt bedömning av formens funktionella egenskaper i första hand ha beaktat funktionen hos den aktuella varan, det vill säga ett pussel i tre dimensioner, som är ett spel som går ut på problemlösning i vilket olika delar måste flyttas på ett logiskt sätt. Om tribunalen hade beaktat denna funktion, så hade den inte kunnat underkänna klagandens påstående att den omstridda kuben uppfattas så, att den består av vridbara delar som är skilda från varandra med svarta linjer.
84. För det andra har tribunalen enligt min mening felaktigt utgått från att bedömningen av den aktuella formen mot bakgrund av dess funktionella egenskaper uteslutande ska ske mot bakgrund av den grafiska återgivning som angetts i ansökan om registrering (punkterna 57–59 i den överklagade domen).
85. Jag anser att en så snäv definition av omfattningen av bedömningen strider mot de principer som följer av domstolens rättspraxis.
86. Såväl i domen i målet Philips(35) som i domen i målet Lego Juris/harmoniseringsbyrån,(36) kunde den behöriga myndigheten inte göra en bedömning av den aktuella formen uteslutande mot bakgrund av den grafiska återgivningen, utan att inhämta uppgifter avseende den verkliga varan. Det förhöll sig på motsvarande sätt i domen Pi-Design där domstolen upphävde tribunalens dom och tog avstånd från uppfattningen att endast den grafiska framställning som angetts i ansökan om registrering ska beaktas vid bedömningen av formens funktionella egenskaper och att hänsyn inte kan tas till formen hos den vara som faktiskt säljs.(37)
87. Nödvändigheten av att beakta sådana omständigheter som är kopplade till den aktuella varans användning framgår av karaktären hos bestämmelsen i artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009, eftersom den endast avser kännetecken som består av den konkreta varans form.
88. Det rör sig enligt min mening här inte om att finna dolda, osynliga egenskaper hos formen,(38) utan om att göra en bedömning av egenskaperna hos den form som följer av den grafiska återgivningen med beaktande av den aktuella varans funktion. Vid en sådan bedömning ska visserligen utan tvekan endast den form som angetts i ansökan om registrering prövas, men såsom framgår av omständigheterna i ovannämnda mål, förutsätter förhållandet mellan formen och varans funktion ofta att ytterligare uppgifter beaktas.
89. Jag anser därför att tribunalen i förevarande fall gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att prövningen ska göras ”utifrån den aktuella form som återges grafiskt” och att det inte är nödvändigt att beakta ytterligare omständigheter som en objektiv iakttagare inte kan ”uppfatta exakt” utifrån ”de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket” (punkterna 57–59 i den överklagade domen).
90. Sålunda definierade bedömningskriterier strider enligt min mening mot ovannämnda rättspraxis.
91. Tribunalen har visserligen försökt göra en åtskillnad mellan förevarande mål och domarna i de ovannämnda målen Philips och Lego Juris/harmoniseringsbyrån. Denna åtskillnad består enligt tribunalen i att varans funktion i de ovannämnda målen ”tydligt” eller ”logiskt” framgick av formen, men i förevarande fall är det ”inte möjligt att med ledning av de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket få klarhet i huruvida den aktuella formen har någon teknisk funktion” (punkterna 69–72 i den överklagade domen).
92. Jag anser inte att denna åtskillnad är övertygande. Det är svårt att utan kännedom om den verkliga varan dra slutsatser om den funktion som de olika delarna i den form som angetts i ansökan om registrering har i domarna i målen Philips, Lego Juris/harmoniseringsbyrån, eller Pi-Design:
.
93. I domen i målet Pi-Design avfärdade domstolen dessutom uttryckligen tribunalens ståndpunkt, att det inte endast på grundval av den grafiska återgivningen av kännetecknet var möjligt att dra slutsatsen att de ”svarta prickarna” på formens yta fyller någon som helst funktion, och i synnerhet att det rör sig om speciella håligheter i knivskaftet eller ett annat köksredskap.(39)
94. Jag anser därför att det i förevarande fall var fel av tribunalen att inte tillämpa de bedömningskriterier som följer av domstolens praxis.
95. Tribunalen har dessutom enligt min mening fastställt ett alltför strängt kriterium för bedömningen av de funktionella egenskaperna, vilket gör det möjligt att kringgå förbudet mot monopol som föreskrivs i den aktuella bestämmelsen.
96. Tribunalen har inte uteslutit att man utifrån den omstridda formen kan sluta sig till att de svarta linjerna fyller funktionen att skilja de flyttbara delarna i pusslet från varandra. Den påpekade emellertid att en objektiv iakttagare inte heller i det fallet ”[skulle] kunna uppfatta exakt om de ska till exempel vridas eller tas isär för att därefter sättas ihop igen eller göra det möjligt att förändra kuben till en annan form (punkt 57 i den överklagade domen). Tribunalen slog fast att den omständigheten att det omstridda varumärket registrerades för ”'tredimensionella pussel’ i allmänhet, det vill säga utan begränsning till vridbara pussel” och att varumärkesinnehavaren inte fogade någon beskrivning till sin registreringsansökan ”med precisering att den aktuella formen var vridbar” var avgörande (punkt 55 i den överklagade domen).
97. Tribunalens resonemang att varumärkesinnehavaren inte fogade någon beskrivning till sin registreringsansökan med precisering av pusslets funktion gör det möjligt att utvidga omfattningen av det skydd som följer av registreringen till att omfatta varje typ av pussel med liknande form oberoende av dess funktion.(40) Såsom varumärkesinnehavaren själv anfört under förhandlingen kan de rättigheter som uteslutande följer av registreringen av den omstridda formen omfatta varje tredimensionellt pussel som består av delar som när de satts samman bildar en kubisk form i formatet ”3x3x3”.
98. En sådan tolkning strider enligt min mening mot det allmänintresse som ligger till grund för den ifrågavarande bestämmelsen, eftersom den möjliggör för innehavaren att utvidga monopolet till egenskaper hos varor som inte endast fyller den omstridda formens funktion, utan även andra liknande funktioner.
Slutsats i denna del
99. Av vad som anförts ovan framgår att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att bedömningen mot bakgrund av artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009 ska göras ”utifrån den aktuella form som återges grafiskt” och att ytterligare omständigheter som en objektiv iakttagare inte kan ”uppfatta exakt” ”utifrån de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket” inte ska beaktas (punkterna 57–59 i den överklagade domen) och följaktligen när den tillbakavisade klagandens påståenden om att kubens gallerstruktur inte är en dekorativ eller fantasifull beståndsdel, utan fyller en teknisk funktion, eftersom den skiljer de flyttbara delarna i pusslet från varandra särskilt så, att de kan vridas (punkterna 56–62 i den överklagade domen) och därefter ogillade talan såvitt avser den andra grunden som åberopats vid tribunalen.
100. Det saknas således anledning att pröva övriga delgrunder som klaganden åberopat inom ramen för den första grunden för överklagandet.
101. Jag anser att den överklagade domen ska upphävas. Det finns således inte anledning att pröva övriga grunder.
Följderna av att den överklagade domen upphävs
102. Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.
103. Det sistnämnda villkoret är enligt min mening uppfyllt i detta fall.
104. Klaganden har till stöd för sin talan vid tribunalen framfört åtta grunder, däribland den andra grunden avseende åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009.
105. Av punkt 99 i detta förslag till avgörande följer att talan kan vinna bifall såvitt avser denna grund.
106. Den omstridda formen har formen av ett tredimensionellt pussel. Vid bedömningen av den omstridda formen ska varans funktion – som består i en logisk sammansättning genom förflyttning av de olika beståndsdelarna i det problemlösande spelet – beaktas.
107. Denna funktion bekräftas av allmänt kända (punkt 28 i det angripna beslutet) egenskaper hos det problemlösande spelet, Rubiks kub, i vilket de horisontella och vertikala segmenten kan flyttas genom att vridas runt en axel.
108. Klaganden har rätt i att det problemlösande spelet måste ha formen av en kub som är sammansatt av horisontella och vertikala kolumner för att fylla en sådan funktion.
109. Tvärtemot vad överklagandenämnden anfört i punkt 28 i det angripna beslutet, krävs följaktligen det omstridda kännetecknets väsentliga egenskaper – formen av en kub och gallerstrukturen som skiljer horisontella och vertikala kolumner av jämnt sammansatta flyttbara delar i pusslet från varandra – för att fylla den tekniska funktionen hos den aktuella varan.
110. Härvidlag saknas betydelse att en sådan idé till pussel kan genomföras genom en annan form än en kub,(41) eller att de olika beståndsdelarna kan vara sammansatta på annat sätt. Av domstolens rättspraxis följer att det även är förbjudet att registrera en form på en vara i sådana fall där det tekniska resultatet kan uppnås med användning av en annan form.(42)
111. Det omstridda kännetecknet har utöver ovannämnda funktioner inga andra arbiträra eller dekorativa egenskaper. Registreringen av en sådan form till förmån för en enda ekonomisk aktör medför således en begränsning för andra ekonomiska aktörer att fritt saluföra varor som har samma eller liknande funktion och strider således mot det allmänintresse som skyddas genom den ifrågavarande bestämmelsen.
112. Talan ska följaktligen vinna bifall såvitt avser den andra grunden och det angripna beslutet ska ogiltigförklaras. Det finns således inte anledning att pröva de övriga grunder som klaganden har åberopat vid tribunalen.
Förslag till avgörande
113. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen upphäver den överklagade domen och ogiltigförklarar det beslut som fattats den 1 september 2009 (ärende R 1526/2008‑2) av andra överklagandenämnden vid EUIPO om ett ogiltighetsförfarande mellan Simba Toys GmbH & Co. KG och Seven Towns Ltd samt förpliktar myndigheten och Seven Towns att ersätta klagandens rättegångskostnader vid tribunalen och domstolen.