CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 3 de febrero de 2011 (1)

Asuntos C‑403/08 y C‑429/08

Football Association Premier League Ltd y otros

contra

QC Leisure y otros

(Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice, Chancery Division, Reino Unido)

Karen Murphy

contra

Media Protection Services Ltd

(Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice, Administrative Court, Reino Unido)

«Transmisión de partidos de fútbol vía satélite – Comercialización de tarjetas decodificadoras vendidas lícitamente en otros Estados miembros – Directiva 98/84/CE – Protección jurídica de los servicios de acceso condicional – Dispositivos ilícitos de acceso – Directiva 2001/29/CE – Armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información – Derecho de reproducción – Comunicación al público – Directiva 93/83/CEE – Coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable – Libre circulación de mercancías – Libre prestación de servicios – Competencia – Artículo 101 TFUE, apartado 1 – Prácticas concertadas – Prácticas que tienen por objeto impedir, restringir o falsear la competencia – Criterios para examinar el objeto contrario a la competencia»

Índice

I.     Introducción

II.   Marco jurídico

A.     Derecho internacional

1.     Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas

2.     Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

3.     Tratado de la OMPI sobre derecho de autor

4.     Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión

B.     Derecho de la Unión

1.     Protección jurídica de los servicios de acceso condicional

2.     Propiedad intelectual en la sociedad de la información

3.     Propiedad intelectual y radiodifusión vía satélite

III. Antecedentes de hecho y cuestiones prejudiciales

A.     Sobre la transmisión de partidos de fútbol

B.     Sobre el asunto C‑403/08

C.     Sobre el asunto C‑429/08

IV.   Apreciación jurídica

A.     Sobre la Directiva 98/84

B.     Sobre la Directiva 2001/29

1.     Sobre el derecho de reproducción

a)     Sobre la cuarta cuestión, letra a), formulada en el asunto C‑403/08 – Derecho nacional o Derecho de la Unión

b)     Sobre la aplicación del derecho de reproducción a las transmisiones en directo

c)     Sobre la cuarta cuestión, letra b), formulada en el asunto C‑403/08 – Reproducción en la memoria temporal del receptor

d)     Sobre la cuarta cuestión, letra c), formulada en el asunto C‑403/08 – Reproducción mediante visualización en la pantalla

2.     Sobre la quinta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 – Limitación del derecho de reproducción

3.     Sobre la nueva comunicación al público

a)     Sobre la admisibilidad de la cuestión

b)     Sobre la cuestión

i)     Sobre las obras protegidas

ii)   Sobre la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29

C.     Sobre la Directiva 93/83

D.     Sobre las libertades fundamentales

a)     Sobre la libertad fundamental aplicable

b)     Sobre la restricción a la libre prestación de servicios

c)     Sobre la justificación de la restricción

d)     Sobre la justificación en caso de haber facilitado datos falsos al adquirir las tarjetas decodificadoras

e)     Efectos de la limitación al uso privado o doméstico

f)     Sobre la novena cuestión formulada en el asunto C‑403/08

g)     Sobre la séptima cuestión formulada en el asunto C‑429/08

h)     Conclusión acerca de las cuestiones sexta y séptima formuladas en el asunto C‑429/08 y de las cuestiones séptima, octava, letra c), y novena planteadas en el asunto C‑403/08

E.     Sobre el Derecho de la competencia

V.     Conclusión

I.      Introducción

1.        La protección de los intereses económicos de los autores está adquiriendo cada vez mayor importancia. La producción creativa debe ser retribuida adecuadamente.

2.        Con este objetivo, la Football Association Premier League Ltd. (en lo sucesivo, «FAPL»), la organización de la liga inglesa de fútbol de primera división para la comercialización de los partidos de esta liga, se esfuerza por lograr una explotación óptima de los derechos de autor sobre las transmisiones en directo de sus partidos de fútbol. Fundamentalmente concede a los titulares de licencias el derecho a transmitir y explotar económicamente en exclusiva los partidos en su zona de difusión, en la mayoría de las ocasiones el respectivo país. Para asegurar la exclusividad de otros titulares de licencias, todos ellos se obligan al mismo tiempo a impedir que sus emisiones puedan verse fuera de la respectiva zona de difusión.

3.        Los litigios que han dado origen a estas peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto el intento de eludir dicha exclusividad. Las empresas importan en el Reino Unido tarjetas decodificadoras procedentes del extranjero (en este caso, Grecia y los Estados árabes) y las ofrecen en aquel país a establecimientos de restauración a precios más reducidos que los organismos de radiodifusión nacionales. La FAPL intenta prohibir esta práctica.

4.        Las medidas que tienen por objeto imponer derechos exclusivos de radiodifusión están en conflicto con el principio del mercado interior. Por tanto, se impone examinar si vulneran las libertades fundamentales o el Derecho de la Unión en materia de competencia.

5.        Pero, además, se plantean también cuestiones en relación con diversas Directivas. La Directiva 98/84/CE, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, (2) es de interés porque la exclusividad de las transmisiones vía satélite se garantiza mediante la codificación de la señal. A juicio de la FAPL, la Directiva prohíbe la utilización de tarjetas decodificadoras fuera de la zona prevista para ellas. En opinión de los importadores, por el contrario, la Directiva constituye el fundamento de la libre circulación de dichas tarjetas.

6.        Además, surgen cuestiones acerca del alcance de los derechos sobre las emisiones con arreglo a la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, (3) en concreto si la comunicación de las emisiones afecta al derecho de reproducción de las obras y si la difusión en establecimientos de restauración constituye una comunicación al público.

7.        Por último, también se plantean cuestiones acerca del efecto de una licencia con arreglo a la Directiva 93/83/CEE, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. (4) Habrá que examinar si el consentimiento a la transmisión vía satélite de un programa en un determinado Estado miembro fundamenta el derecho a recibir la emisión en otro Estado miembro y a reproducirla en una pantalla.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho internacional

1.      Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas

8.        Conforme al artículo 9, apartado 1, del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París de 24 de julio de 1971), en la versión modificada el 28 de septiembre de 1979 (en lo sucesivo, «Convenio de Berna»), los autores de obras literarias y artísticas protegidas por dicho Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.

9.        El artículo 11 bis, apartado 1, del Convenio de Berna dispone:

«Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar:

i)      la radiodifusión de sus obras o la comunicación pública de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes;

ii)      toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen;

iii)      la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida.»

2.      Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

10.      El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que figura en el anexo 1 C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, se aprobó mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (5) (en lo sucesivo, «Acuerdo ADPIC»).

11.      El artículo 9, apartado 1, del Acuerdo ADPIC contiene una norma relativa a la observancia de los Convenios internacionales en materia de protección de derechos de autor:

«Los Miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna (1971) y el Apéndice del mismo. No obstante, en virtud del presente Acuerdo ningún Miembro tendrá derechos ni obligaciones respecto de los derechos conferidos por el artículo 6 bis de dicho Convenio ni respecto de los derechos que se derivan del mismo.»

12.      El artículo 14, apartado 3, del Acuerdo ADPIC contiene normas sobre la protección de los programas de televisión:

«Los organismos de radiodifusión tendrán el derecho de prohibir los actos siguientes cuando se emprendan sin su autorización: la fijación, la reproducción de las fijaciones y la retransmisión por medios inalámbricos de las emisiones, así como la comunicación al público de sus emisiones de televisión. Cuando los Miembros no concedan tales derechos a los organismos de radiodifusión, darán a los titulares de los derechos de autor sobre la materia objeto de las emisiones la posibilidad de impedir los actos antes mencionados, a reserva de lo dispuesto en el Convenio de Berna (1971)».

3.      Tratado de la OMPI sobre derecho de autor

13.      La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en lo sucesivo, «OMPI») adoptó en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 el Tratado de la OMPI sobre interpretaciones o ejecuciones y fonogramas y el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor. Ambos Tratados se aprobaron en nombre de la Comunidad, por lo que respecta a los temas de su competencia, mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2000. (6)

14.      Con arreglo al artículo 1, apartado 4, del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, las Partes Contratantes darán cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 1 a 21 y en el anexo del Convenio de Berna.

15.      El artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor dispone:

«Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 11.1.ii), 11 bis.1.i) y ii), 11 ter.1.ii), 14.1.ii) y 14 bis.1 del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.»

4.      Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión

16.      En el artículo 13 de la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión de 26 de octubre de 1961 (7) se regulan determinados derechos mínimos de los organismos de radiodifusión:

«Los organismos de radiodifusión gozarán del derecho de autorizar o prohibir:

a)      la retransmisión de sus emisiones;

b)      la fijación sobre una base material de sus emisiones;

c)      la reproducción:

i)      de las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento;

ii)      de las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el artículo 15, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo;

d)      la comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada. Corresponderá a la legislación nacional del país donde se solicite la protección de este derecho determinar las condiciones del ejercicio del mismo.»

17.      Si bien la Unión Europea no es Parte Contratante de la Convención de Roma, en el artículo 5 del Procotolo 28 sobre la propiedad intelectual del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (8) las Partes Contratantes del Acuerdo EEE se comprometen a adherirse, antes del 1 de enero de 1995, a los siguientes convenios multilaterales de propiedad industrial, intelectual y comercial:

«[…]

b)      Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971);

c)      Convención internacional sobre los derechos de los artistas intérpretes, productores de fonogramas y entidades de radiodifusión (Roma, 1961);

[...]»

B.      Derecho de la Unión

1.      Protección jurídica de los servicios de acceso condicional

18.      Uno de los aspectos fundamentales de las cuestiones prejudiciales gira en torno a la Directiva 98/84.

19.      El artículo 1 describe el objetivo de la Directiva 98/84:

«El objetivo de la presente Directiva es la aproximación de las disposiciones de los Estados miembros relativas a las medidas en contra de dispositivos ilícitos que permiten el acceso no autorizado a servicios protegidos.»

20.      En el artículo 2 de la Directiva 98/84 se definen los conceptos relevantes. De particular interés resultan «dispositivo de acceso condicional», «dispositivo ilícito» y el ámbito coordinado:

«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a)      […]

c)      “dispositivo de acceso condicional”, cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible;

d)      […]

e)      “dispositivo ilícito”, cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio;

f)      “ámbito coordinado por la presente Directiva”, cualquier disposición relativa a las actividades infractoras que se especifican en el artículo 4.»

21.      El artículo 3 de la Directiva 98/84 regula qué medidas han de adoptarse en el mercado interior en relación con los servicios y los dispositivos de acceso condicional:

«1.      Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para prohibir en su territorio las actividades enumeradas en el artículo 4, así como para establecer las sanciones y vías de recurso previstas en el artículo 5.

2.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros no podrán, por motivos que entren en el ámbito coordinado por la presente Directiva:

a)      restringir la prestación de servicios protegidos, o de servicios vinculados, que tengan su origen en otro Estado miembro;

b)      restringir la libre circulación de los dispositivos de acceso condicional.»

22.      El artículo 4 de la Directiva 98/84 establece qué actividades deben prohibirse:

«Los Estados miembros prohibirán en su territorio cada una de las siguientes actividades:

a)      la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos;

b)      la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito;

c)      el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos.»

2.      Propiedad intelectual en la sociedad de la información

23.      El presente asunto afecta a dos elementos de la Directiva 2001/29: el derecho de reproducción y el derecho de comunicación al público.

24.      El derecho de reproducción se recoge en el artículo 2 de la Directiva 2001/29:

«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a)      a los autores, de sus obras;

b)      a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c)      a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d)      a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e)      a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»

25.      En el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29 se establece una limitación para ciertas reproducciones técnicas:

«Los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar:

a)      una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o

b)      una utilización lícita

de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente, estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2.»

26.      El artículo 3 de la Directiva 2001/29 regula los derechos relacionados con la comunicación al público:

«1.      Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

2.      Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija:

a)      a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

b)      a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

c)      a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

d)      a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.

3.      Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»

27.      Esto lo explica el vigesimotercer considerando de la Directiva 2001/29 del siguiente modo:

«La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos.»

28.      La Directiva 2001/29 completa la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, (9) aprobada anteriormente y consolidada mediante la Directiva 2006/115/CE. (10) Esta última Directiva contiene en el artículo 8, apartado 3, un derecho más en relación con la comunicación de emisiones al público:

«Los Estados miembros concederán a las entidades de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la redifusión inalámbrica de sus emisiones así como la comunicación al público de sus emisiones cuando tal comunicación se haga en lugares accesibles al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada.»

3.      Propiedad intelectual y radiodifusión vía satélite

29.      La gestión de la propiedad intelectual en el ámbito de la radiodifusión vía satélite constituye el objeto de la Directiva 93/83. Ciertos considerandos resultan de particular interés para comprender esta Directiva:

«(1)      Considerando que los objetivos comunitarios establecidos en el Tratado incluyen una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos y relaciones cada vez más próximas entre los Estados de la Comunidad, así como la garantía del progreso social y económico de sus países mediante relaciones comerciales comunes que sirvan para eliminar las barreras que dividen a Europa;

[…]

(3)      Considerando que las emisiones transfronterizas de radiodifusión dentro de la Comunidad, en especial vía satélite y por cable, son uno de los medios más importantes para el logro de los objetivos antes citados, que son al mismo tiempo de carácter político, económico, social, cultural y jurídico;

[…]

(5)      Considerando que, no obstante, por lo que respecta a la difusión transfronteriza de programas vía satélite, así como a la distribución por cable de programas de otros Estados miembros, sigue existiendo una serie de disposiciones nacionales distintas sobre derechos de autor, así como un cierto grado de inseguridad jurídica; que ello plantea el riesgo para los titulares de derechos de que sus obras se sometan a explotación económica sin la consiguiente remuneración o incluso de que determinados titulares de derechos exclusivos bloqueen en los Estados miembros la explotación de sus obras; que esta inseguridad jurídica supone sobre todo un obstáculo inmediato para la libre circulación de programas dentro de la Comunidad;

[…]

(7)      Considerando que la inseguridad jurídica hoy existente en cuanto a si la difusión vía satélite, cuya señal pueda ser directamente recibida, sólo afecta a los derechos del país emisor o la hace también de forma acumulativa a los derechos de todos los países receptores, constituye asimismo un obstáculo a la libre difusión de programas;

[…]

(14)      Considerando que, merced a la definición del concepto de comunicación vía satélite al público de obras protegidas en la Comunidad y la determinación del lugar en el que se lleva a cabo dicha comunicación al público, desaparecerá la inseguridad jurídica respecto a la adquisición de derechos, inseguridad que obstaculiza la difusión transfronteriza de programas vía satélite; que esta definición es necesaria para evitar la aplicación acumulativa de varias normas nacionales a un único acto de emisión; que la comunicación al público vía satélite sólo tiene lugar en el momento, y en el Estado miembro, en el que las señales portadoras de un programa se introduzcan, bajo el control y responsabilidad de una entidad de radiodifusión, en una cadena de comunicación ininterrumpida que se dirige al satélite y regresa a tierra; que los procesos técnicos normales relativos a las señales difusoras de programas no se pueden considerar interrupciones de la cadena de transmisión;

(15)      Considerando que la adquisición contractual del derecho exclusivo de radiodifusión deberá atenerse a la regulación que, sobre derechos de autor y derechos afines, exista en el Estado miembro en el que tenga lugar la comunicación al público vía satélite;

(16)      Considerando que el principio de libertad contractual, en el que se basa la presente Directiva, permitirá seguir limitando la explotación de los derechos, sobre todo en lo que se refiere a determinados métodos técnicos de transmisión o a determinadas versiones lingüísticas;

(17)      Considerando que, con ocasión de la adquisición de los derechos y a efectos de pactar la remuneración pertinente, las partes deberán tener en cuenta todos los elementos que caracterizan la emisión, tales como la audiencia real, la audiencia potencial y la versión lingüística;

[…]»

30.      Para el presente asunto resultan de particular interés las definiciones del artículo 1, apartado 2, letras a), b) y c), de la Directiva 93/83:

«a)      A efectos de la presente Directiva se entenderá por “comunicación al público vía satélite” el acto de introducir, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programa, destinadas a la recepción por el público en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra.

b)      La comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado miembro en que, bajo el control y responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programa se introduzcan en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra.

c)      Cuando las señales portadoras de programa se emitan de manera codificada existirá comunicación al público vía satélite siempre que se proporcionen al público por la entidad radiodifusora, o con su consentimiento, medios de decodificación.

         […]»

31.      Además, el artículo 2 de la Directiva 93/83 fundamenta un derecho particular del autor con respecto a la comunicación vía satélite:

«[Conforme a] lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros reconocerán a los autores el derecho exclusivo de autorizar la comunicación al público vía satélite de obras protegidas por derechos de autor.»

III. Antecedentes de hecho y cuestiones prejudiciales

A.      Sobre la transmisión de partidos de fútbol

32.      La FAPL sigue la táctica de mostrar al público de todo el mundo los partidos de la Premier League inglesa y, de este modo, elevar al máximo para los clubes miembros el valor de sus derechos de difusión.

33.      El ámbito de actividad de la FAPL engloba la organización de la grabación de partidos de la Premier League y la concesión de licencias para su emisión. Los derechos exclusivos de transmisión en directo de los partidos se reparten por zonas, por tres años en cada caso. El haz de contratos incluye un acuerdo exclusivo, según el cual la FAPL sólo designará a un organismo de radiodifusión televisiva por zona, y limitaciones a la circulación de tarjetas decodificadoras autorizadas fuera del respectivo ámbito territorial de la licencia.

34.      El hecho de que los derechos de radiodifusión de acontecimientos deportivos se concedan sobre la base de una exclusividad territorial constituye una práctica comercial habitual admitida entre los titulares de derechos y los organismos de radiodifusión televisiva de toda Europa. Con el fin de preservar esta exclusividad territorial, cada entidad de radiodifusión televisiva se compromete, en su acuerdo de licencia con la FAPL, a codificar su señal de satélite.

35.      En el período controvertido todos los partidos de la Premier League fueron grabados por la BBC o por Sky. Las imágenes escogidas y el sonido ambiental de estos partidos [entre los cuales aparece en ocasiones el himno de la Premier League (en lo sucesivo, «himno»)] componen la «clean live feed» (señal limpia de imagen en directo). En cuanto se le añaden logotipos, secuencias de vídeo, gráficos visualizados en pantalla, música (incluido el himno) y los comentarios en inglés, se tiene como resultado la «world feed» (señal mundial de imagen en directo). Ésta se comprime y se codifica y se envía entonces por satélite al organismo de radiodifusión televisiva extranjero titular de la licencia. Éste decodifica y descomprime la «world feed», le añade su logotipo y comentarios, comprime y codifica de nuevo la señal y la transmite entonces vía satélite a los abonados en la zona que tiene asignada. Los abonados con antena parabólica pueden decodificar y descomprimir la señal en un decodificador que necesita una tarjeta. El proceso completo de transmisión desde el campo de fútbol al abonado dura unos cinco segundos.

36.      Los segmentos de las diversas filmaciones, la obra musical y el registro de sonido se almacenan consecutivamente en el decodificador antes de su emisión y posteriormente se borran.

B.      Sobre el asunto C‑403/08

37.      Los procedimientos que dieron origen al asunto C‑403/08 se basan en las demandas interpuestas por la FAPL junto con las empresas responsables de la transmisión de los partidos en Grecia.

38.      La sublicenciataria en Grecia era (y sigue siendo) NetMed Hellas SA, que tenía prohibido por contrato, en la práctica, suministrar las correspondientes tarjetas decodificadoras fuera de Grecia. Los partidos se trasmiten en los canales «SuperSport» de la plataforma NOVA, propiedad de Multichoice Hellas SA, que se encarga de su explotación. Estas dos empresas griegas pertenecen en definitiva al mismo propietario y se les denomina conjuntamente NOVA. La recepción de los canales SuperSport es posible mediante una tarjeta decodificadora de la señal vía satélite de NOVA.

39.      Las demandas versan sobre el empleo en el Reino Unido de tarjetas decodificadoras extranjeras que permiten acceder a las transmisiones extranjeras en directo, vía satélite, de partidos de la Premier League. Las demandantes alegan que el comercio y la utilización de este tipo de tarjetas en el Reino Unido vulneran sus derechos con arreglo a la normativa nacional de transposición de la Directiva 98/84, así como los derechos de autor sobre diversas obras artísticas y musicales, filmaciones y grabaciones de sonido, que forman parte de la información relativa a los partidos de la Premier League.

40.      Dos de las demandas se dirigen contra los suministradores de equipo y de tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite a establecimientos de restauración y bares, que permiten la recepción de canales por satélite distintos de Sky (incluidos canales de NOVA) que transmiten en directo partidos de la Premier League. La tercera demanda se dirige contra los concesionarios o gestores de cuatro establecimientos de restauración, es decir, pubs, (en lo sucesivo, «titulares de establecimientos de restauración») que exhibieron las transmisiones en directo de partidos de la Premier League de una cadena árabe.

41.      Así pues, en el procedimiento que dio origen al asunto C‑403/08, la High Court ha planteado las siguientes cuestiones al Tribunal de Justicia:

A. Sobre la interpretación de la Directiva 98/84

1.      Dispositivo ilícito

a)      En el supuesto de que se fabrique un dispositivo de acceso condicional por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se venda sujeto a una autorización limitada de uso en virtud de la cual el dispositivo únicamente puede utilizarse para acceder en determinadas circunstancias al servicio protegido, ¿se convierte el dispositivo en un «dispositivo ilícito», en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84, si se utiliza para permitir el acceso a ese servicio protegido en un lugar o de una manera o por una persona al margen de la autorización del proveedor de servicios?

b)      ¿Cuál es el significado de la expresión «diseñado o adaptado» contenida en el artículo 2, letra e), de la Directiva?

2.      Pretensión

Cuando un primer proveedor del servicio transmite el contenido de un programa codificado a un segundo proveedor del servicio, que emite tal contenido sobre la base de un acceso condicional, ¿qué factores deben tenerse en cuenta al determinar si se han visto afectados los intereses del primer proveedor de un servicio protegido, en el sentido del artículo 5 de la Directiva 98/84?

Concretamente:

En el supuesto de que una primera empresa transmita el contenido de un programa (que comprenda imágenes, sonido ambiental y comentarios en inglés) en forma codificada a una segunda empresa que, a su vez, emita al público el contenido de los programas (al que se ha añadido su logotipo y, en algunos casos, una pista de audio adicional con comentarios):

a)      ¿Constituye la transmisión por la primera empresa un servicio protegido de «radiodifusión televisiva», en el sentido del artículo 2, letra a), de la Directiva 98/84 y del artículo 1, letra a), de la Directiva 89/552/CEE? ^[(11)^]

b)      ¿Es necesario que la primera sea un organismo de radiodifusión televisiva, en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 89/552, con el fin de que se considere que presta un servicio protegido de «radiodifusión televisiva», en el sentido del artículo 2, letra a), primer guión, de la Directiva 98/84?

c)      ¿Debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva 98/84 en el sentido de que confiere a la primera empresa una pretensión civil en relación con los dispositivos ilícitos que permiten acceder al programa tal como lo emite la segunda empresa, ya sea:

i)      porque deba considerarse que tales dispositivos permiten acceder al propio servicio de la primera empresa a través de la señal emitida; o

ii)      porque la primera empresa sea el proveedor de un servicio protegido cuyos intereses resultan afectados por una actividad infractora (porque tales dispositivos permiten acceder sin autorización al servicio protegido prestado por la segunda empresa)?

d)      ¿Influye en la respuesta a la cuestión formulada en la letra c) el hecho de que los proveedores de servicios primero y segundo utilicen sistemas de decodificación y dispositivos de acceso condicional diferentes?

3.      Fines comerciales

¿Se refiere la expresión «posesión para fines comerciales» contenida en el artículo 4, letra a), de la Directiva 98/84 únicamente a la posesión para fines relativos a actividades comerciales en relación con dispositivos ilíticos (por ejemplo, la venta de éstos),

o engloba la posesión de un dispositivo por un usuario final durante el desarrollo de una actividad comercial de cualquier tipo?

B. Sobre la interpretación de la Directiva 2001/29

4.      Derecho de reproducción

Cuando se generan secuencias de una película, una obra musical, o una grabación de sonido (en este caso, fragmentos de grabaciones digitales de vídeo y audio) i) en la memoria de un decodificador o ii) en el caso de una película, en una pantalla de televisión, y se reproduce en su totalidad la obra, si los segmentos de secuencia se consideran conjuntamente, incluso aunque sólo exista un número limitado de segmentos en un determinado momento:

a)      ¿Debe resolverse la cuestión de si tales obras se han reproducido en su totalidad o en parte con arreglo a las normas de Derecho nacional sobre derechos de autor relativas a lo que constituye una reproducción infractora de una obra protegida por derechos de autor, o requiere la correspondiente determinación que se interprete el artículo 2 de la Directiva 2001/29?

b)      Si se trata de interpretar el artículo 2 de la Directiva 2001/29, ¿debe examinar el órgano jurisdiccional nacional todos los segmentos de cada obra conjuntamente, o únicamente el número limitado de segmentos que existan en un determinado momento? En el supuesto de que prevalezca la segunda alternativa, ¿qué criterios debería aplicar el órgano jurisdiccional nacional a la cuestión de si las obras se han reproducido en parte en el sentido de dicho artículo?

c)      ¿Engloba el derecho de reproducción previsto en el artículo 2 de la Directiva 2001/29 la generación de imágenes transitorias en una pantalla de televisión?

5.      Significación económica independiente

a)      ¿Debe considerarse que las copias transitorias de una obra generadas en el interior de un decodificador de televisión vía satélite o en una pantalla de televisión conectada al decodificador, y cuyo único objetivo sea permitir la utilización de la obra que, por otra parte, no se halla restringida legalmente de otro modo, tienen una «significación económica independiente», en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29, por el hecho de que tales copias constituyen la única base sobre la cual el titular de los derechos puede obtener una retribución por el uso de sus derechos?

b)      ¿Influye en la respuesta a la quinta cuestión, letra a), el hecho de que i) las copias transitorias tengan un valor intrínseco; o ii) las copias transitorias constituyan una pequeña parte de un conjunto de obras u otras prestaciones que, de otro modo, puedan utilizarse sin vulnerar los derechos de autor; o iii) el licenciatario exclusivo del titular de los derechos en otro Estado miembro ya haya recibido una retribución por el uso de la obra en ese Estado miembro?

6.      Comunicación al público por medios alámbricos o inalámbricos

a)      ¿Se comunica al público por procedimientos alámbricos o inalámbricos, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, una obra protegida por derechos de autor en el supuesto de que se reciba una emisión vía satélite en un local comercial (por ejemplo, un bar) y ésta se reproduzca o se exhiba en ese local mediante una única pantalla de televisión y altavoces al público presente en dicho local?

b)      ¿Influye en la respuesta a la sexta cuestión, letra a), el hecho de que:

i)      los miembros del público presente conformen un nuevo público no considerado por el organismo de radiodifusión (en este caso porque una tarjeta decodificadora nacional, destinada a ser utilizada en un Estado miembro, se usa en otro Estado miembro para una proyección comercial); o

ii)      los miembros del público no sean de pago, con arreglo al Derecho nacional; o

iii)      la señal del organismo emisor de televisión se reciba a través de una antena o de una antena parabólica situada en el tejado del local en el que se encuentra la televisión o en un lugar adyacente a dicho local?

c)      En el supuesto de que cualquiera de los puntos de la letra b) se responda en sentido afirmativo, ¿qué factores deberían tenerse en cuenta al determinar si existe una comunicación de la obra que se haya originado en un lugar en el que no están presentes los miembros del público?

C. Sobre la interpretación de la Directiva 93/83 y de los artículos 28 CE, 30 CE y 49 CE

7.      Defensa con arreglo a la Directiva 93/83

¿Es compatible con la Directiva 93/83 o con los artículos 28 CE y 30 CE o 49 CE una normativa nacional sobre derechos de autor que establece que, cuando se generan copias transitorias de obras incluidas en una emisión vía satélite en el interior de un decodificador de la señal vía satélite o en una pantalla de televisión, se vulneran los derechos de autor con arreglo a la ley del país en el que se reciba la emisión? ¿Influye en la respuesta a esta cuestión el hecho de que se decodifique la emisión utilizando una tarjeta decodificadora de la señal vía satélite emitida por el proveedor de un servicio de radiodifusión por satélite en otro Estado miembro con la condición de que sólo se autoriza la utilización de la tarjeta decodificadora de la señal vía satélite en ese otro Estado miembro?

D. Sobre la interpretación de las normas del Tratado en materia de libre circulación de mercancías y de servicios con arreglo a los artículos 28 CE, 30 CE y 49 CE en el contexto de la Directiva 98/84

8.      Defensa con arreglo a los artículos 28 CE o 49 CE

a)      En el supuesto de que se responda a la primera cuestión en el sentido de que un dispositivo de acceso condicional fabricado por el prestador de servicios o con su consentimiento se convierte en un «dispositivo ilícito», en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84, cuando se utiliza al margen de la autorización del proveedor de servicios para dar acceso a un servicio protegido, ¿cuál es el objeto específico del derecho en atención a la función esencial que le confiere la Directiva?

b)      ¿Impiden los artículos 28 CE o 49 CE la aplicación de una disposición de Derecho nacional en un primer Estado miembro en el que sea ilegal la importación o la venta de una tarjeta decodificadora de la señal vía satélite emitida por el proveedor de un servicio de radiodifusión por satélite en otro Estado miembro con la condición de que sólo se autoriza la utilización de dicha tarjeta en ese otro Estado miembro?

c)      ¿Influye en la respuesta el hecho de que la tarjeta decodificadora de la señal vía satélite esté autorizada únicamente para un uso privado y doméstico en este otro Estado miembro, pero se use con fines comerciales en el primer Estado miembro?

9.      Sobre si la protección que se otorga al himno puede ser más amplia que la que se otorga al resto de la emisión

¿Impiden los artículos 28 CE y 30 CE o 49 CE la aplicación de una norma de Derecho nacional sobre derechos de autor que prohíba ejecutar o reproducir en público una obra musical en el supuesto de que tal obra esté incluida en un servicio protegido al que se pueda acceder y que se pueda reproducir en público mediante la utilización de una tarjeta decodificadora de la señal vía satélite cuando el proveedor del servicio haya emitido la tarjeta en otro Estado miembro con la condición de que sólo se autoriza el uso de la tarjeta decodificadora en ese otro Estado miembro? ¿Supone alguna diferencia el hecho de que la obra musical sea un elemento sin importancia del servicio protegido en su conjunto y de que la normativa nacional sobre derechos de autor no impida la exhibición ni la reproducción en público de los demás elementos del servicio?

E. Sobre la interpretación de las normas del Tratado en materia de competencia con arreglo al artículo 81 CE

10.      Defensa con arreglo al artículo 81 CE

En el supuesto de que un proveedor de contenidos de programas conceda varias licencias exclusivas, cada una de ellas para el territorio de uno o más Estados miembros, con arreglo a las cuales se autoriza al organismo de radiodifusión a emitir el contenido de los programas exclusivamente en ese territorio (incluso vía satélite), y a las que se incorpora una obligación contractual por la que se impone al organismo de radiodifusión el deber de impedir que puedan ser utilizadas fuera del territorio al que se refiere la licencia sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite gracias a las cuales se hace posible la recepción de los contenidos del programa objeto de licencia, ¿qué criterio jurídico debería seguir el órgano jurisdiccional nacional y qué circunstancias debería tener en cuenta para decidir si esta restricción contractual contraviene la prohibición impuesta por el artículo 81 CE, apartado 1?

En concreto:

a)      ¿Debe interpretarse el artículo 81 CE, apartado 1, en el sentido de que es aplicable a la obligación citada únicamente en atención a que el objeto de dicha obligación es impedir, restringir o falsear la competencia?

b)      En caso de respuesta afirmativa, ¿es necesario demostrar, además, para que sea considerada contraria a la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, que esta obligación contractual impide, restringe o falsea la competencia de manera apreciable?

C.      Sobre el asunto C‑429/08

42.      Esta petición de decisión prejudicial tiene su origen en un procedimiento penal contra la Sra. Murphy, titular de un establecimiento de restauración (esto es, propietaria de un pub), que ofrecía los partidos de la Premier League utilizando una tarjeta decodificadora griega. Media Protection Services Ltd. entabló una acción privada contra la Sra. Murphy y logró, en primera y segunda instancia, que se le impusiera una pena pecuniaria. La Sra. Murphy recurrió ante la High Court contra esta condena.

43.      En dicho procedimiento, la High Court plantea las siguientes cuestiones:

Sobre la interpretación de la Directiva 98/84

1.      ¿En qué circunstancias debe considerarse que un dispositivo de acceso condicional es un «dispositivo ilícito», en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84?

2.      En concreto, ¿un dispositivo de acceso condicional es un «dispositivo ilícito» en el supuesto de que

i)      haya sido fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento, se haya entregado inicialmente sujeto a una autorización de uso limitada por contrato en virtud de la cual este dispositivo únicamente puede utilizarse para acceder a un servicio protegido en un primer Estado miembro, y se haya utilizado para acceder a ese servicio protegido recibido en otro Estado miembro; o

ii)      el dispositivo de acceso condicional haya sido fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se haya conseguido o activado facilitando un nombre y un domicilio falsos en un primer Estado miembro, eludiendo de este modo las restricciones territoriales establecidas por contrato y relativas a la exportación de tales dispositivos para su uso fuera del primer Estado miembro; o

iii)      el dispositivo de acceso condicional haya sido fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento, se haya entregado inicialmente sujeto a una condición contractual en virtud de la cual este dispositivo sólo puede utilizarse para uso doméstico o privado y no para uso comercial (por el que debe abonarse un canon superior), y, no obstante, se haya utilizado en el Reino Unido con fines comerciales, concretamente para ofrecer en un pub transmisiones de fútbol en directo?

3.      En caso de que alguna de las opciones de la segunda cuestión reciba una respuesta negativa, ¿se opone el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/84 a que un Estado miembro invoque una norma nacional que impida el uso de tales dispositivos de acceso condicional en las circunstancias expuestas en la segunda cuestión?

4.      En caso de que alguna de las opciones de la segunda cuestión reciba una respuesta negativa, ¿es inválido el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/84:

a)      por ser discriminatorio o desproporcionado;

b)      por ser contrario a las libertades de circulación reconocidas por el Tratado; o

c)      por cualquier otro motivo?

5.      En caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, ¿son inválidos los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 98/84 porque tienen por objeto exigir que los Estados miembros impongan restricciones a la importación desde otros Estados miembros de «dispositivos ilícitos» y a otras operaciones relativas a estos dispositivos, cuando estos dispositivos pueden ser importados o utilizados legalmente para la recepción de servicios transfronterizos de radiodifusión por satélite en virtud de las disposiciones sobre libre circulación de mercancías contenidas en los artículos 28 CE y 30 CE, o en virtud de las disposiciones relativas a la libertad de prestar y recibir servicios contenidas en el artículo 49 CE?

Sobre la interpretación de los artículos 12 CE, 28 CE, 30 CE y 49 CE

6.      ¿Se oponen los artículos 28 CE, 30 CE o 49 CE a la aplicación de una disposición de Derecho nacional que tipifica como delito la recepción fraudulenta de un programa transmitido por un servicio de radiodifusión que emite desde algún lugar del Reino Unido con la intención de evitar el pago de los gastos asociados a la recepción del programa, en alguna de las siguientes circunstancias:

i)      que el dispositivo de acceso condicional haya sido fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se haya entregado inicialmente sujeto a una autorización de uso del dispositivo limitada por contrato y en virtud de la cual este dispositivo únicamente puede ser utilizado para acceder a un servicio protegido en un primer Estado miembro, y se haya utilizado para acceder a ese servicio protegido recibido en otro Estado miembro (el Reino Unido, en este caso); o

ii)      que el dispositivo de acceso condicional haya sido fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se haya conseguido o activado facilitando un nombre y un domicilio falsos en un primer Estado miembro eludiendo de este modo las restricciones territoriales establecidas por contrato y relativas a la exportación de tales dispositivos para su uso fuera del primer Estado miembro; o

iii)      que el dispositivo de acceso condicional haya sido fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se haya entregado inicialmente sujeto a una condición contractual en virtud de la cual este dispositivo sólo puede ser utilizado para uso doméstico o privado y no para uso comercial (por el que debe abonarse un canon superior), y se haya utilizado, no obstante, en el Reino Unido con fines comerciales, concretamente para ofrecer en un pub transmisiones de fútbol en directo?

7.      ¿Queda vetada en cualquier caso la aplicación de la disposición nacional en cuestión por ser contraria al principio de no discriminación establecido en el artículo 12 CE, o por otro motivo, en atención a que la norma nacional se refiere a programas transmitidos por un servicio de radiodifusión que emite desde algún lugar del Reino Unido, pero no a programas emitidos desde otros Estados miembros?

Sobre la interpretación del artículo 81 CE

8.      En el supuesto de que un proveedor de contenidos de programas conceda varias licencias exclusivas, cada una de ellas para el territorio de uno o más Estados miembros, con arreglo a las cuales se autoriza al organismo de radiodifusión a emitir el contenido de los programas exclusivamente en ese territorio (incluso vía satélite), y a las que se incorpora una obligación contractual por la que se impone al organismo de radiodifusión el deber de impedir que puedan ser utilizadas fuera del territorio al que se refiere la licencia de sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite gracias a las cuales se hace posible la recepción de los contenidos del programa objeto de licencia, ¿qué criterio jurídico debería seguir el órgano jurisdiccional nacional y qué circunstancias debería tener en cuenta para decidir si esta restricción contractual contraviene la prohibición impuesta por el artículo 81 CE, apartado 1?

En concreto:

a)      ¿Debe interpretarse el artículo 81 CE, apartado 1, en el sentido de que es aplicable a la obligación citada únicamente en atención a que el objeto de dicha obligación es impedir, restringir o falsear la competencia?

b)      En caso de respuesta afirmativa, ¿es necesario demostrar, además, para que sea considerada contraria a la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, que esta obligación contractual impide, restringe o falsea la competencia de manera apreciable?

44.      La FAPL, QC Leisure, la Sra. Murphy y Media Protection Services Ltd., el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la República Francesa, el Órgano de Vigilancia de la AELC, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas. Del mismo modo, en la fase oral presentaron informes estos intervinientes (con la excepción de Francia), además de la República Checa, el Reino de España y la República Italiana.

IV.    Apreciación jurídica

45.      Los litigios principales tienen su origen en la práctica de limitar territorialmente el acceso a las emisiones deportivas codificadas que se transmiten vía satélite a distintos Estados miembros. Las peticiones de decisión prejudicial abordan desde distintos puntos de vista el problema de si ello es compatible con el mercado interior, lo que genera un gran número de cuestiones diferentes.

46.      Con carácter preliminar es preciso señalar que, si bien el Derecho de la Unión respeta las particularidades del deporte, el deporte no está al margen del Derecho de la Unión. (12) En particular, el hecho de que una actividad económica tenga relación con el deporte no obsta a la aplicación de las normas de los Tratados. (13)

47.      Si bien, a mi juicio, la solución de los litigios principales –por lo que respecta a la utilización de las tarjetas decodificadoras griegas– se basa, fundamentalmente, en la aplicación de la libre prestación de servicios, y, por lo demás, resulta sobre todo de particular interés la cuestión de la comunicación al público (artículo 3 de la Directiva 2001/29), no obstante, estructuraré las conclusiones con arreglo al orden de las cuestiones formuladas en el asunto C‑403/08. Por consiguiente, analizaré en primer lugar la Directiva 98/84, sobre la protección de los dispositivos de acceso a servicios de acceso condicional (al respecto infra, A); a continuación, la Directiva 2001/29, sobre los derechos de autor en la sociedad de la información (infra, B); la Directiva 93/83, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (infra, C); sólo entonces abordaré la aplicación de las libertades fundamentales (infra, D); y, finalmente, el Derecho de la competencia (infra, E).

A.      Sobre la Directiva 98/84

48.      La Directiva 98/84 regula la protección de los dispositivos de acceso a servicios de acceso condicional y la libre circulación de tales dispositivos dentro del mercado interior. De aquí derivan los intervinientes dos premisas opuestas, que se hallan en la base de las cuestiones planteadas en relación con esta Directiva.

49.      Con arreglo al artículo 4 de la Directiva 98/84, se prohibirán y se sancionarán adecuadamente la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos. La FAPL defiende la postura de que una tarjeta decodificadora vendida lícitamente en un Estado miembro se convierte en un dispositivo ilícito cuando se utiliza en otro Estado miembro en contra de la voluntad de la empresa que emite el servicio protegido. La Sra. Murphy opone a esta tesis que tal utilización de una tarjeta decodificadora vendida lícitamente no puede convertirla en un dispositivo ilícito. Es más, en su opinión, esa utilización es lícita conforme a la Directiva, porque el artículo 3, apartado 2, prohíbe toda restricción al comercio de tarjetas decodificadoras lícitas.

50.      Sugiero al Tribunal de Justicia que «corte por lo sano» con este bloque de cuestiones, ya que ambas premisas son manifiestamente incorrectas.

51.      Conforme al artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84, un «dispositivo ilícito» es cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio.

52.      Según la FAPL, basta para ello con que las tarjetas decodificadoras se utilicen en el Reino Unido para recibir las transmisiones de la emisora griega, aunque éstas, conforme a la voluntad del titular de los derechos, no puedan recibirse en ese lugar.

53.      Ahora bien, el tenor literal del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84 no tiene por objeto impedir la utilización de un dispositivo de acceso en contra de la voluntad del proveedor del servicio. Exige un equipo diseñado o adaptado para hacer posible el acceso sin autorización del proveedor del servicio. Así pues, esta definición comprende los equipos específicamente fabricados o modificados con ese fin.

54.      Por el contrario, la tarjeta decodificadora está diseñada precisamente para hacer posible el acceso con autorización del proveedor del servicio. El proveedor del servicio, la emisora griega, las vende precisamente con esa finalidad. Y la tarjeta decodificadora tampoco es objeto de adaptación alguna al trasladarla al Reino Unido.

55.      Sólo esta interpretación lógica es compatible con el objetivo general de la Directiva 98/84. Conforme a sus considerandos segundo y tercero, la Directiva ha de promover la prestación transfronteriza de servicios. Sería difícilmente compatible con ello que bastase el traslado transfronterizo de dispositivos lícitos de acceso condicional para declararlos dispositivos ilícitos.

56.      Por lo demás, el principio general de seguridad jurídica, que constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión, exige, en particular, que una normativa sea clara y precisa, con el fin de que los justiciables puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones y adoptar en consecuencia las medidas oportunas. (14) Si hay previstas disposiciones penales, hay que respetar también el principio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), que afirma que las reglas comunitarias deben definir claramente las infracciones y las penas que las castigan. (15) Por tanto, si el legislador de la Unión quisiera de verdad proteger la compartimentación territorial de los mercados televisivos y sancionar la mera elusión de esta compartimentación por la vía de introducir en otros Estados miembros tarjetas decodificadoras lícitas en el Estado de origen, lo habría tenido que indicar mucho más claramente.

57.      Por consiguiente, debe responderse a la primera cuestión formulada en el asunto C‑403/08 y a las dos primeras cuestiones planteadas en el asunto C‑429/08 que el diseño o la correspondiente adaptación, en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84, supone la fabricación o transformación de un equipo para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio. Así pues, un dispositivo de acceso condicional fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y que se vende sujeto a una autorización limitada de uso en virtud de la cual el dispositivo únicamente puede utilizarse para acceder en determinadas circunstancias al servicio protegido, no se convierte en un «dispositivo ilícito», en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84, si se utiliza para acceder al servicio protegido en un lugar, de una manera o por una persona al margen de la autorización del proveedor de servicios.

58.      Ahora bien, de ello no se deriva que la tercera cuestión formulada en el asunto C‑429/08 deba responderse en el sentido de que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/84 prohíbe toda restricción al comercio de tarjetas decodificadoras.

59.      Es cierto que el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/84 prohíbe restringir la prestación de servicios protegidos, o de servicios vinculados, que tengan su origen en otros Estados miembros, y que la letra b) prohíbe restringir la libre circulación de los dispositivos de acceso condicional, pero estas prohibiciones de restricción se matizan: las únicas que no se permiten son las restricciones por motivos que entren en el ámbito coordinado por la Directiva. Conforme a la definición del artículo 2, letra f), este ámbito se refiere a cualquier disposición relativa a las actividades infractoras que se especifican en el artículo 4, esto es, las diversas prohibiciones en relación con el comercio de dispositivos ilícitos. El artículo 3, apartado 2, no excluye las restricciones por otros motivos.

60.      El incumplimiento de estipulaciones contractuales en materia de accesibilidad de los programas en determinados Estados miembros, el hecho de que se faciliten nombres o domicilios falsos al adquirir un dispositivo de acceso condicional o la utilización con fines comerciales de tarjetas decodificadoras destinadas al uso privado o doméstico no constituyen medidas en contra de dispositivos ilícitos. Por tanto, no están comprendidas en el ámbito coordinado por la Directiva 98/84.

61.      Por consiguiente, debe responderse a la tercera cuestión formulada en el asunto C‑429/08 que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/84 no se opone a que un Estado miembro invoque una norma nacional que impida el uso de un dispositivo de acceso condicional, en caso de incumplimiento de estipulaciones contractuales en materia de accesibilidad de los programas en determinados Estados miembros o de haber facilitado un nombre o un domicilio falsos al adquirir el dispositivo de acceso condicional o de utilización con fines comerciales de un dispositivo de acceso condicional destinado al uso privado o doméstico.

62.      Como la cuarta cuestión formulada en el asunto C‑429/08, relativa a la validez del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/84, se basa –según los fundamentos de la petición de decisión prejudicial– en la suposición de que esta disposición se opone a toda restricción por los motivos mencionados, no procede darle respuesta. Tampoco es necesario responder a las cuestiones segunda, tercera y octava, letra a), formuladas en el asunto C‑403/08, ni a la quinta cuestión planteada en el asunto C‑429/08.

B.      Sobre la Directiva 2001/29

1.      Sobre el derecho de reproducción

63.      Con las cuestiones cuarta y quinta formuladas en el asunto C‑403/08, la High Court pregunta si la reproducción digital de emisiones afecta necesariamente al derecho de los autores a la reproducción de sus obras. Por razones técnicas, la reproducción de programas digitales presupone, en particular, que se cargan secuencias cortas de la emisión en la memoria temporal del equipo de reproducción. Según la petición de decisión prejudicial, con arreglo al estándar aplicable, en cada momento se archivan en una memoria temporal del equipo receptor cuatro fotogramas de vídeo y el correspondiente fragmento de audio.

64.      Conforme al artículo 2 de la Directiva 2001/29, diversas personas –entre ellas los autores, respecto de sus obras, y los organismos de radiodifusión, respecto de las fijaciones de sus emisiones– tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte de ellas.

a)      Sobre la cuarta cuestión, letra a), formulada en el asunto C‑403/08 – Derecho nacional o Derecho de la Unión

65.      El órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide, en primer lugar, si la calificación de la copia temporal de datos como reproducción es una cuestión de Derecho nacional o si se deriva en definitiva de la Directiva 2001/29. Él duda en particular de que se esté ante una reproducción en el sentido del Derecho nacional.

66.      Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el concepto de «reproducción parcial» es un concepto de Derecho de la Unión que ha de interpretarse de manera uniforme. (16)

67.      Por consiguiente, la cuestión de si ha habido una reproducción de las obras, en su totalidad o en parte, debe responderse mediante la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2001/29.

b)      Sobre la aplicación del derecho de reproducción a las transmisiones en directo

68.      Antes de poder responder a las preguntas relativas a la reproducción hay que aclarar si el derecho de reproducción es aplicable a las transmisiones en directo.

69.      El artículo 2, letra e), de la Directiva 2001/29 constituye el fundamento de un derecho de los organismos de radiodifusión a la reproducción de las fijaciones de sus emisiones. Conforme al artículo 2, letra d), el correspondiente derecho de los productores de películas se refiere al original y a las copias de sus películas.

70.      QC Leisure y otros dudan que en una transmisión en directo exista una fijación, un original o una copia que sean objeto de reproducción. Esta postura se basa probablemente en que el proceso de producción descrito en la petición de decisión prejudicial no contempla una fijación permanente de la emisión a partir de la cual se transmita la película.

71.      Por el contrario, la Comisión alega de forma convincente que también una transmisión en directo se basa en la práctica en una primera fijación o en una grabación original a partir de la cual se retransmiten las imágenes. Esta fijación se origina en las memorias temporales en las que confluyen las diferentes perspectivas de cámara para generar la emisión que se retransmite.

72.      La postura de QC Leisure y otros conduciría a una discriminación indebida de las transmisiones en directo frente a la transmisión de grabaciones. Además, sería fácil eludir tal limitación del derecho de reproducción puesto que los organismos de radiodifusión podrían, sin grandes dificultades, integrar en el proceso de producción una primera fijación permanente de la señal.

73.      Por tanto, el derecho de reproducción es también aplicable a una transmisión en directo.

c)      Sobre la cuarta cuestión, letra b), formulada en el asunto C‑403/08 – Reproducción en la memoria temporal del receptor

74.      En relación con el artículo 2 de la Directiva 2001/29, la High Court pregunta, en primer lugar, si debe considerar los segmentos de emisión que existan en cada momento o todos ellos.

75.      El artículo 2 de la Directiva 2001/29 reconoce un derecho a autorizar o prohibir la reproducción, directa o indirecta, provisional o permanente, íntegra o parcial, por cualquier medio y en cualquier forma.

76.      A favor de que se tomen en consideración todos los segmentos brevemente almacenados está el hecho de que todos los segmentos se reproducen únicamente con vistas a hacer posible una reproducción ininterrumpida de toda la emisión. No osbtante, en la memoria temporal hay en cada momento, con arreglo al estándar, sólo cuatro imágenes y un fragmento de audio muy corto correspondiente a dichas imágenes. Por tanto, no es posible estimar que se produce una reproducción íntegra de la emisión, pero también en el caso de estos segmentos de tamaño extremadamente reducido se está ante una reproducción parcial de una emisión.

77.      QC Leisure y otros defienden la postura de que estos fotogramas y fragmentos de audio no pueden considerarse reproducción de la emisión. A su juicio, para que exista una reproducción parcial, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2001/29, es necesaria más bien la reproducción de una parte sustancial de la obra. Este argumento se basa en el concepto nacional de reproducción y en su interpretación.

78.      Ahora bien, el Tribunal de Justicia ya ha interpretado entretanto el concepto de reproducción con arreglo al artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 en relación con un artículo de periódico. Ha declarado que los derechos de autor abarcan todas las partes de la obra, que constituyen una creación intelectual original de su autor. (17) Por el contrario, ha excluido de la protección las palabras sueltas, porque la creación resulta sólo a partir de su elección, ordenación y combinación. (18) Esta jurisprudencia se puede trasladar al presente asunto.

79.      A diferencia de cualquier palabra, las imágenes y los fragmentos de audio brevemente almacenados de que se trata son de carácter individual. Cada imagen se basa en una elección específica del operador de cámara o del director y puede atribuirse claramente a la transmisión correspondiente. Si bien la mayor parte de estos fotogramas probablemente no serán de especial interés, todos ellos forman parte de una creación intelectual: la emisión que se transmite.

80.      Por el contrario, comparable con las palabras sueltas es, en dicho proceso, la información aislada acerca del color de cada uno de los píxeles. Los fotogramas se forman por la concurrencia de estas informaciones y es a éstos a los que se atribuye la cualidad de creación intelectual original.

81.      Por tanto, hay actividad de reproducción cuando se generan secuencias de grabaciones digitales de vídeo y audio en la memoria de un decodificador, porque dichas secuencias son parte de la creación intelectual original del autor de esa emisión.

d)      Sobre la cuarta cuestión, letra c), formulada en el asunto C‑403/08 – Reproducción mediante visualización en la pantalla

82.      Por último, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si también la visualización de una emisión en la pantalla constituye una reproducción.

83.      Si bien esta cuestión sorprende a primera vista, QC Leisure, la FAPL y la Comisión están de acuerdo en que esta visualización constituye, efectivamente, una reproducción.

84.      En principio, esto es así por los mismos motivos que permiten asumir que se está ante una reproducción cuando se almacenan imágenes y fragmentos de audio en la memoria temporal. En la pantalla se visualiza en cada momento, por un período de tiempo todavía más breve, una imagen de la emisión, mientras se reproduce además el fragmento correspondiente de audio.

85.      Por consiguiente, también la visualización de una emisión en la pantalla constituye una reproducción.

2.      Sobre la quinta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 – Limitación del derecho de reproducción

86.      La quinta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 pretende aclarar si las reproducciones definidas en la respuesta a la cuarta cuestión están excluidas, en virtud del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29, del derecho de reproducción del autor.

87.      El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29 excluye determinados procesos tecnológicos del derecho de reproducción. Esta excepción tiene tres requisitos acumulativos, es decir, la inobservancia de tan sólo uno de ellos acarrea que el acto de reproducción no quede exento del derecho de reproducción del artículo 2 de la Directiva. (19)

88.      En primer lugar, debe tratarse de actos de reproducción provisional transitorios o accesorios que formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico. Un acto solamente puede calificarse de «transitorio», en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29, cuando su duración se limita al tiempo necesario para el buen funcionamiento del proceso tecnológico considerado, entendiéndose que dicho proceso debe estar de tal modo automatizado que suprima automáticamente el acto en cuestión, sin intervención humana, desde el momento en que éste haya cumplido su función de hacer posible el desarrollo de dicho proceso. (20) Así sucede en el presente asunto. Las reproducciones en la memoria y en la pantalla son transitorias y provisionales. También son parte integrante y esencial de un proceso tecnológico que hace posible la difusión de una emisión.

89.      En segundo lugar, la única finalidad del acto debe ser la transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario o una utilización lícita. Como señala el propio órgano jurisdiccional remitente, la licitud o la falta de ésta no pueden depender de que el titular del derecho haya autorizado como tales las reproducciones controvertidas, porque una reproducción con el consentimiento del titular del derecho no necesita ninguna excepción. Por tanto, lo decisivo en este sentido es la respuesta a otras preguntas, en particular, si las libertades fundamentales o la Directiva 93/83 constituyen el fundamento de un derecho a recibir la emisión (al respecto, C y D, infra) y si el derecho de comunicación al público es pertinente (al respecto, epígrafe 3, infra).

90.      En tercer lugar, los actos de reproducción no deben tener una significación económica independiente. Constituye el objeto de la quinta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 saber si las reproducciones definidas en la cuarta cuestión tienen tal significación económica.

91.      La excepción del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29 ha de ser interpretada restrictivamente porque se aparta del principio general del artículo 2, (21) máxime habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29, que establece que todas las excepciones del artículo 5 se aplicarán únicamente en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho. (22)

92.      Todos los requisitos del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29 tienen por objeto hacer posibles actos de reproducción, que son la condición previa de la explotación en sí. Esto lo ilustra la Comisión en la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva con el ejemplo de la transmisión de un «vídeo a la carta» desde una base de datos situada en Alemania a un ordenador doméstico en Portugal, lo que exige un mínimo de cien actos de almacenamiento. (23)

93.      En principio, este tipo de actos de reproducción no tiene ningún valor independiente más allá de la significación económica de la explotación. En determinadas circunstancias tienen una significación económica que se corresponde con la explotación, porque, por ejemplo, cuando no tiene lugar un acto de reproducción a efectos de la transmisión tampoco es posible la explotación al final de la cadena de transmisión. Ahora bien, esta significación económica depende completamente de la explotación prevista, de modo que no es independiente.

94.      Por consiguiente, las reproducciones que se generan en la memoria de un decodificador no tienen una significación económica independiente.

95.      Por el contrario, la reproducción que se produce en la pantalla sí que tiene una significación económica independiente. En concreto, es el objeto de la explotación de una emisión. Desde el punto de vista de los derechos de autor, si bien la explotación de los derechos sobre una emisión se asocia al derecho a la radiodifusión, porque los autores conservan un derecho a oponerse a ésta, no obstante, la significación económica de una emisión se basa por lo general en su recepción. Esto es evidente, en las emisiones controvertidas, en el caso de los abonados, pero es aplicable también a emisiones que se financian con publicidad. Incluso las cadenas públicas, que se financian mediante tasas o del presupuesto del Estado, también deben justificar en la práctica su financiación, al menos, con índices de audiencia aceptables.

96.      Por consiguiente, las reproducciones transitorias de una obra que se generan en una pantalla de televisión conectada a un decodificador tienen una significación económica independiente.

97.      El órgano jurisdiccional remitente precisa la quinta cuestión en la letra b) preguntando si influye en la respuesta el hecho de que i) las reproducciones transitorias tengan un valor intrínseco; ii) las reproducciones transitorias constituyan una pequeña parte de un conjunto de obras u otras prestaciones que, de otro modo, puedan utilizarse sin vulnerar los derechos de autor; o iii) el licenciatario exclusivo del titular de los derechos en otro Estado miembro ya haya recibido una retribución por el uso de la obra en ese Estado miembro.

98.      El primer inciso i) ya ha sido respondido: las reproducciones transitorias en la memoria temporal no tienen un valor intrínseco; por el contrario, las reproducciones transitorias en una pantalla de televisión, sí.

99.      El segundo inciso ii) se refiere a la posibilidad de que sólo estén protegidas determinadas partes de la emisión. Puede que esta tesis resulte convincente por lo que respecta a la comunicación al público, (24) pero, por el contrario, resulta cuestionable respecto al derecho de reproducción que aquí se analiza. (25) No obstante, si el órgano jurisdiccional remitente llegase a la conclusión de que sólo se protegen partes de la emisión, esto no tendría efectos sobre la aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Habría que tener en cuenta más bien las normas nacionales de transposición del artículo 5, apartado 3, letra i), de la Directiva 2001/29, según el cual los Estados miembros pueden establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material.

100. Por último, el tercer inciso iii) subraya el elemento decisivo de ambas peticiones de decisión prejudicial, esto es, la retribución por el uso de una obra en otro Estado miembro. Como la significación económica independiente de la reproducción de una emisión en una pantalla coincide con el interés en recibir esa emisión, se plantea la cuestión de si la retribución satisfecha en un Estado miembro para recibir dicha emisión fundamenta un derecho a recibir la emisión en otro Estado miembro. Éste es el objeto de las cuestiones siguientes acerca de la Directiva 93/83 (al respecto, C, infra) y las libertades fundamentales (al respecto, D, infra). Ahora bien, esto no influye en la aplicación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

101. En resumen, de la quinta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 hay que retener que las reproducciones transitorias de una obra que se generan en una pantalla de televisión conectada a un decodificador tienen una significación económica independiente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29, mientras que las reproducciones transitorias que se generan en la memoria de un decodificador, por el contrario, no.

3.      Sobre la nueva comunicación al público

102. Mediante la sexta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 se pretende dilucidar si la exhibición en establecimientos de restauración de partidos de fútbol transmitidos en directo vulnera el derecho exclusivo a la comunicación al público de obras protegidas, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29.

a)      Sobre la admisibilidad de la cuestión

103. Se podría dudar de la pertinencia y, por tanto, de la admisibilidad de esta cuestión, dado que, según el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 72 de la Copyright, Designs and Patents Act (Ley del Reino Unido sobre propiedad intelectual, diseños y patentes) permite, en principio, exhibir públicamente el programa de televisión si quien lleva a cabo la exhibición no exige ninguna retribución por ello. Incluso aunque tal exhibición fuese incompatible con el artículo 3 de la Directiva 2001/29, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. (26)

104. Según reiterada jurisprudencia, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, corresponde exclusivamente al juez nacional que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que deba adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (27) y existe, en consecuencia, una presunción de pertinencia (28) de las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por los órganos jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, ésta puede ser destruida en supuestos excepcionales, en particular cuando la interpretación de las disposiciones de Derecho de la Unión a que hacen referencia dichas cuestiones tenga un carácter evidentemente hipotético. (29) En ese caso, la cuestión sería inadmisible.

105. En el presente asunto, si bien desde el punto de vista del Derecho interno parece existir un derecho a exhibir públicamente y de forma gratuita un programa de televisión, dicho derecho no abarca todos los elementos del programa. En particular, están excluidas las obras musicales. Además, no se puede descartar que una interpretación de dicha norma de manera conforme con el artículo 3 de la Directiva 2001/29 haga posible una limitación adicional de ese derecho.

106. Por tanto, la cuestión no es manifiestamente irrelevante para la solución del litigio, de modo que es admisible.

b)      Sobre la cuestión

107. Por consiguiente, hay que examinar si la exhibición en un establecimiento de restauración de un partido de fútbol transmitido en directo constituye una comunicación al público, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29. En primer lugar, hay que delimitar cuáles son las obras protegidas y, a continuación, examinar la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1.

i)      Sobre las obras protegidas

108. El artículo 3 de la Directiva 2001/29 exige el establecimiento de derechos exclusivos a autorizar o prohibir determinados actos en relación con las obras. El apartado 1 se refiere a los derechos de los autores, y el apartado 2 a los derechos de otras personas concretas, en particular los productores de películas (letra c) y los organismos de radiodifusión (letra d).

109. Estos dos apartados no recogen los mismos derechos. El apartado 1 garantiza el derecho a la comunicación al público de las obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. El derecho del apartado 2 sólo se aplica a esta última forma de acceso, es decir, cuando cualquier persona pueda tener acceso a las obras ahí comprendidas desde el lugar y en el momento que elija.

110. De los comentarios a la Propuesta de Directiva 2001/29 se desprende que la expresión «cualquier persona pueda acceder a las mismas desde el lugar y en el momento que ella misma elija» no debe cubrir los actos de transmisión a la carta, que no son pertinentes en el presente asunto. (30) Según eso, las transmisiones no interactivas, esto es, la clásica recepción del programa de televisión, no son objeto del artículo 3, apartado 2. A éstas se les debían seguir aplicando las disposiciones ya existentes, es decir, el artículo 8 de la Directiva 2006/115 y el artículo 4 de la Directiva 93/83. (31)

111. Con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2006/115 se concede a las entidades de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la redifusión inalámbrica de sus emisiones así como la comunicación al público de éstas cuando tal comunicación se haga en lugares accesibles al público a cambio del pago de una cantidad en concepto de entrada. Ahora bien, en los litigios principales no se pidió ninguna cantidad en concepto de entrada.

112. No consta que exista ninguna norma especial para la reproducción no interactiva de películas. Lo más que se plantearía, en la medida en que se pueda considerar película la transimisión futbolística, sería una norma de Derecho interno en materia de derecho de comunicación al público.

113. Así pues, en el estado actual del Derecho de la Unión no existen derechos de protección omnicomprensivos en relación con la comunicación al público de una emisión cuando no haya pago de una cantidad en concepto de entrada. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 sólo reconoce más bien derechos respecto a obras protegidas por derechos de autor que se reproduzcan con la emisión. En el presente asunto cabría pensar, por ejemplo, en el himno de la Premier League, transmitido en el contexto de la emisión, pero también en otras obras a las que se alude en la petición de decisión prejudicial.

114. Conforme al artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2001/29, pero también al artículo 14 de la Directiva 2006/115, la protección de los derechos afines a los derechos de autor con arreglo a las respectivas Directivas no afecta a la protección de estas obras. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente debe examinar si estas obras podrían estar comprendidas en el ámbito de aplicación de normas nacionales de transposición del artículo 5, apartado 3, letra i), de la Directiva 2001/29. Según este precepto, los Estados miembros pueden establecer excepciones o limitaciones al derecho de comunicación al público cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material.

115. De este modo, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 es de interés sólo en la medida en que con los partidos de fútbol que se exhiben en los establecimientos de restauración se reproduzcan obras respecto a las cuales el Derecho del Reino Unido no establezca ninguna excepción a la aplicación de las disposiciones de transposición del artículo 3, apartado 1.

ii)    Sobre la aplicabilidad del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29

116. En relación con las obras comprendidas, según lo expuesto, en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 hay que examinar si la exhibición en un establecimiento de restauración es una «comunicación al público […] por procedimientos alámbricos o inalámbricos».

117. En principio, la emisión vía satélite supone ya una comunicación al público de obras protegidas. Ahora bien, hay que partir de la base de que los respectivos titulares de los derechos han dado su consentimiento. Dudosa resulta más bien la cuestión de si la exhibición de la transmisión en un establecimiento de restauración en vez de para un fin doméstico o privado es una nueva comunicación al público que exige un nuevo consentimiento –que aquí falta– del titular del derecho.

118. En asuntos similares, en concreto en el supuesto de difusión de programas de televisión en un hotel, el Tribunal de Justicia ya aceptó la existencia de una nueva comunicación al público. (32) En principio, es posible considerar que los clientes de un establecimiento de restauración, igual que ocurre con los huéspedes de un hotel, constituyen un número indeterminado de potenciales telespectadores que, frente a los destinatarios privados, constituyen un público nuevo. (33) Además, el Tribunal de Justicia ha destacado que, en el caso de los hoteles, la comunicación persigue un fin lucrativo. (34) No hay duda de que también los titulares de establecimientos de restauración persiguen un fin lucrativo al exhibir partidos de fútbol. Y, en principio, los autores tienen interés en participar en las ganancias que se extraen de la utilización de sus obras con fines comerciales.

119. La comercialización de las tarjetas decodificadoras sigue esta lógica porque los organismos de radiodifusión exigen a los establecimientos de restauración una mayor retribución por la utilización de las tarjetas, mientras que ordenan a los clientes particulares dar a sus tarjetas sólo un uso privado o doméstico.

120. No obstante, debe examinarse si es posible aceptar efectivamente que existe una comunicación al público, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. A favor de esta tesis está una interpretación a la luz del Derecho internacional. No obstante, el vigesimotercer considerando muestra –con la génesis del artículo 3, apartado 1, de fondo– que el legislador de la Unión precisamente no quería crear ningún derecho de autor en relación con la exhibición pública gratuita de un programa de televisión.

Sobre el Convenio de Berna

121. En principio, del artículo 11 bis, apartado 1, del Convenio de Berna pueden extraerse indicios de qué hay que entender por comunicación al público. Este precepto reconoce a los autores, en sus incisos i) a iii), el derecho exclusivo a autorizar tres modalidades distintas de comunicación al público de sus obras:

i)      la radiodifusión o la comunicación pública por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes;

ii)      toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen;

iii)      la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida.

122. Conforme a la Guía sobre el Convenio de Berna (35) –un documento interpretativo elaborado por la OMPI que, sin tener fuerza vinculante, es un instrumento útil para la exégesis del Convenio–, el artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), resulta aplicable a la comunicación al público de la obra radiodifundida mediante altavoz o instrumento análogo para la transmisión de signos, sonidos o imágenes. Precisamente esta disposición comprende la exhibición del programa de radio y televisión en entornos donde se reúne gente (cafés, restaurantes, hoteles, grandes almacenes, trenes o aviones). (36)

123. Por tanto, desde este punto de vista, la comunicación al público consistiría en mostrar al público la emisión en la pantalla, incluidas las obras protegidas.

124. La Unión no es parte en el Convenio de Berna, pero se ha comprometido por la vía del artículo 9, apartado 1, del Acuerdo ADPIC y del artículo 1, apartado 4, del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, conjuntamente con los Estados miembros, a observar los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna y a cumplir dichas disposiciones. Por ello, la recepción del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna en Derecho de la Unión satisfaría los compromisos jurídico-internacionales adquiridos por ésta.

125. Además, el artículo 14, apartado 3, del Acuerdo ADPIC establece expresamente que los organismos de radiodifusión tienen el derecho de prohibir la comunicación al público de emisiones de televisión cuando se lleve a cabo sin su autorización. Los Estados que no reconozcan tales derechos a los organismos de radiodifusión deben dar a los titulares de los derechos de autor sobre la materia objeto de las emisiones la posibilidad de impedir la comunicación, a reserva de lo dispuesto en el Convenio de Berna.

126. Conforme a lo anterior, hay que aceptar que en los presentes asuntos existe comunicación al público.

Sobre la voluntad del legislador de la Unión

127. Si bien la Propuesta de Directiva 2001/29 elaborada por la Comisión pretendía llevar a cabo la recepción en Derecho de la Unión también del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna, el Consejo y el Parlamento no estuvieron de acuerdo con ella en este punto. Más aún, precisamente no querían crear ningún derecho de autor en relación con la exhibición pública gratuita de obras como parte de un programa de televisión.

128. Si bien el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no pretende expresamente la recepción del artículo 11 bis del Convenio de Berna en Derecho de la Unión, de la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva de la Comisión se desprende que sí se debía llevar a cabo la recepción del artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, que tiene un tenor prácticamente idéntico al del artículo 3 de la Directiva. (37) El citado artículo 8 no se refiere expresamente a la comunicación al público mediante la exhibición pública, pero como dicho Tratado exige que se observe lo dispuesto en el artículo 11 bis del Convenio de Berna, lo razonable sería entender el concepto de comunicación al público en el artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor en el artículo 3 de la Directiva 2001/29 como en el artículo 11 bis del Convenio de Berna.

129. Por consiguiente, de la exposición de motivos de la Comisión en la Propuesta de Directiva se desprende que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe comprender todas las modalidades de comunicación al público. (38) Conforme a ello, se incluirían las tres modalidades de comunicación al público mencionadas en el artículo 11 bis del Convenio de Berna.

130. No obstante, la Comisión y QC Leisure alegan que el artículo 3 de la Directiva 2001/29 no es vía de recepción del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna en Derecho de la Unión. Se basan para ello, acertadamente, en los debates acerca de la Directiva que siguieron a la Propuesta de la Comisión y que desembocaron en el vigesimotercer considerando.

131. El Parlamento propuso, ya en primera lectura, no extender el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 a «la representación o ejecución directa». (39) La Comisión modificó su Propuesta en ese sentido. (40) Si bien el Consejo no adoptó la Propuesta modificada de Directiva de la Comisión, algunos Estados miembros lograron que se incluyese en su lugar la limitación que recogen las frases segunda y cuarta del vigesimotercer considerando, (41) limitación a la que se refiere también el órgano jurisdiccional remitente.

132. Con arreglo a la segunda frase del vigesimotercer considerando de la Directiva 2001/29, el derecho de autor de la comunicación al público debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. La tercera frase precisa que este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. La cuarta y última frase aclara que este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos.

133. Del conjunto de estas tres frases se desprende que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 sólo lleva a cabo la recepción en Derecho de la Unión del artículo 11 bis, apartado 1, incisos i) e ii), del Convenio de Berna, es decir, las disposiciones sobre la radiodifusión y la comunicación por distinto organismo que el de origen. En estos supuestos entran en consideración diferentes lugares y una transmisión por procedimientos alámbricos o inalámbricos.

134. Por el contrario, la comunicación pública de la obra radiodifundida mediante altavoz o instrumento análogo para la transmisión de signos, sonidos o imágenes, en el sentido del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna, se caracteriza por que ocurre en el lugar en el que se origina la reproducción. Precisamente no hay transmisión.

135. Este efecto limitador del vigesimotercer considerando de la Directiva 2001/29 fue objeto de debates en el Consejo, y el legislador era, por tanto, consciente de él. La Presidencia del Consejo insistió en que no se incluyeran otros actos distintos de los mencionados en dicho considerando, en particular la instalación de un ordenador con conexión a Internet a disposición del público en un cibercafé o en una biblioteca. (42) La Delegación italiana incluso planteó, en este contexto, si era conviente excluir del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 el artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna. (43)

136. La limitación del alcance del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 la confirma el hecho de que diversas normas internacionales, europeas y de Derecho nacional generan la impresión de que, en principio, sería posible exhibir el programa de televisión en establecimientos de restauración sin consentimiento de los titulares de los derechos.

137. En el ámbito del Derecho de la Unión cabe mencionar sobre todo el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2006/115, que sólo reconoce a las entidades de radiodifusión la posibilidad de oponerse cuando se reclame el pago de una cantidad en concepto de entrada. Esta norma no es un ejemplo aislado, sino que se corresponde con el artículo 13, letra d), de la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, de 26 de octubre de 1961. Si bien la Unión no es parte contratante de esta Convención, que en el artículo 24 sólo prevé que puedan serlo Estados, los Estados miembros deben adherirse a ella, conforme al artículo 5, apartado 1, letra c), del Protocolo 28 (44) –sobre la propiedad intelectual– al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. (45)

138. De forma similar, el artículo 72 de la Copyright, Designs and Patents Act establece que, en principio, en el Reino Unido se puede exhibir un programa de televisión si no se cobra ninguna cantidad en concepto de entrada. En Alemania existe una norma similar en relación con los derechos de los organismos de radiodifusión, (46) pero, respecto a los autores, la recepción del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna en Derecho interno se lleva a cabo a través del artículo 22 de la Urheberrechtsgesetz. (47)

139. Así pues, el legislador de la Unión no ha querido hasta ahora convertir el artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna y el artículo 14, apartado 3, del Acuerdo ADPIC en parte del Derecho de la Unión. Hay que respetar esta decisión sobre todo porque los derechos de autor que se derivan del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), no se ejercen frente al Estado, sino que limitan necesariamente los derechos de terceros en relaciones inter privatos.

140. No es objeto de la petición de decisión prejudicial si el artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna o el artículo 14, apartado 3, del Acuerdo ADPIC son directamente aplicables. Por lo demás, las disposiciones del Acuerdo ADPIC no confieren a los particulares derechos que éstos puedan invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales en virtud del Derecho de la Unión, (48) y el Tribunal de Justicia tampoco ha examinado hasta ahora una aplicación directa del Convenio de Berna como parte del Derecho de la Unión. (49)

141. Algunos de los intervinientes entienden que, en los asuntos de los hoteles, el Tribunal de Justicia consideró, a pesar de todo, que a través del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 se produce la recepción en Derecho de la Unión del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna. Según ellos, se apoya, en concreto, en las explicaciones a este inciso en la Guía sobre el Convenio de Berna. (50) Y declaró que la Directiva 2001/29 se aplica a toda comunicación al público de obras protegidas. (51)

142. Ahora bien, el vigesimotercer considerando de la Directiva 2001/29 no fue objeto de los asuntos de los hoteles. Dichas decisiones se referían a otra situación, en concreto, a una reproducción en el sentido del artículo 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna, es decir, a una reproducción realizada por un organismo de retransmisión distinto del de origen. (52) Una reproducción de ese tipo se caracteriza por dirigirse a un público que no está presente en el lugar en el que se origina la reproducción. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no declaró en dichos asuntos si la recepción en Derecho de la Unión del artículo 11 bis, apartado 1, inciso iii), del Convenio de Berna se lleva a cabo a través del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

143. Así pues, el artículo 3, apartado 1, en relación con el vigesimotercer considerando de la Directiva 2001/29, debe interpretarse en el sentido de que sólo comprende la comunicación de obras a un público que no está presente en el lugar en el que se origina la reproducción.

Sobre la aplicación a la difusión de programas en establecimientos de restauración

144. Cuando el titular de un establecimiento de restauración exhibe el programa ante sus clientes en una televisión, hay que partir en principio, respecto a su actuación, de que el público pertinente se encuentra en el lugar en el que se origina la reproducción. Origen de la reproducción es la pantalla.

145. Si bien el órgano jurisdiccional remitente se pregunta en la letra d), inciso iii), de la sexta cuestión si influye en la respuesta el hecho de que la señal de televisión se reciba a través de una antena terrestre o de una antena parabólica situada en el tejado del local en el que se encuentra la televisión o en un lugar adyacente a dicho local, en realidad no puede depender de ello. En la práctica, toda comunicación, del tipo que sea, precisa de una transmisión de señales entre antena, decodificador y pantalla y dentro de estos aparatos. Sería arbitrario atender a la longitud del cable. (53) Por tanto, tales condiciones técnicas previas a toda comunicación hay que atribuirlas aún a la transmisión original.

146. Probablemente la conclusión sería otra si la señal no se reprodujese únicamente en un aparato receptor, sino que –como en los asuntos de los hoteles– se distribuyese a otros receptores. El aparato distribuidor podría considerarse entonces el origen de dicha reproducción y la recepción se produciría en otro lugar. Esto –de forma parecida a lo que ocurría en los asuntos de los hoteles– constituiría una retransmisión, con o sin hilos, que el legislador precisamente no quería excluir del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

147. Por consiguiente, debe responderse a la sexta cuestión formulada en el asunto C‑403/08 que una obra protegida por derechos de autor no se comunica al público por procedimientos alámbricos o inalámbricos, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, en el supuesto de que se reciba una emisión vía satélite en un local comercial (por ejemplo, un bar) y se difunda o se exhiba en ese local mediante una única pantalla de televisión y altavoces al público presente en él.

C.      Sobre la Directiva 93/83

148. La séptima cuestión formulada en el asunto C‑403/08 plantea en su primera parte si es compatible con la Directiva 93/83 una normativa nacional sobre derechos de autor que establece que, cuando se generan copias transitorias de obras incluidas en una emisión vía satélite en el interior de un decodificador de satélite o en una pantalla de televisión, se infringen los derechos de autor con arreglo a la ley del país en el que se recibe la emisión. El órgano jurisdiccional pregunta también si influye en la respuesta el hecho de que se decodifique la emisión utilizando una tarjeta decodificadora de satélite emitida por el proveedor de un servicio de radiodifusión por satélite en otro Estado miembro con la condición de que sólo se autoriza la tarjeta decodificadora de satélite para ser utilizada en ese otro Estado miembro.

149. Con arreglo al artículo 2 de la Directiva 93/83, los Estados miembros reconocerán a los autores el derecho exclusivo de autorizar la comunicación al público vía satélite de obras protegidas por derechos de autor.

150. Conforme al artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 93/83, la comunicación al público vía satélite se producirá únicamente en el Estado miembro en que, bajo el control y responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programa se introduzcan en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a la tierra.

151. Ese Estado miembro sería, en el presente asunto, Grecia. Desde ahí se envía la señal al satélite y ahí regresa. Por el contrario, para la utilización de las tarjetas decodificadoras árabes la Directiva 93/83 carece de pertinencia.

152. Estas disposiciones no parecen decir nada acerca de la recepción transfronteriza –en particular, acerca de la recepción de la señal griega en establecimientos de restauración en el Reino Unido–. No obstante, del decimocuarto considerando se desprende que esta norma debe evitar la aplicación acumulativa de varias normas nacionales a un único acto de emisión.

153. Como señala el séptimo considerando de la Directiva 93/83, antes de la aprobación de la Directiva existía inseguridad en cuanto a si la difusión vía satélite, cuya señal pueda ser directamente recibida, sólo afecta a los derechos del país emisor o lo hace también de forma acumulativa a los derechos de todos los países receptores. Una acumulación no sólo implicaría la aplicación simultánea de distintos ordenamientos jurídicos, sino que, además, los derechos sobre la emisión podrían corresponder en distintos Estados miembros a distintos titulares. Por tanto, una acumulación podría dificultar considerablemente o, incluso, hacer imposible la difusión vía satélite.

154. Por eso, la Directiva 93/83 debe garantizar, conforme a su decimoquinto considerando, que el derecho de radiodifusión se conceda en virtud del Derecho de un único Estado miembro, es decir, del Estado en el que tiene lugar la emisión con arreglo al artículo 1, apartado 2, letra b). Este principio de país de origen (decimoctavo considerando) determina que el derecho de radiodifusión comprenda en dicho Estado el derecho a emitir el programa en otros Estados miembros.

155. En cambio, la postura de la FAPL de que la Directiva 93/83 no permite vulnerar otros derechos sobre las obras emitidas es, en principio, acertada. Conforme al artículo 5, la protección de los derechos afines a los derechos de autor con arreglo a la Directiva no afecta a la protección de los derechos de autor. (54)

156. En concreto, la Directiva 93/83 no cuestiona expresamente el derecho de reproducción de la emisión. Por este motivo, el órgano jurisdiccional remitente y varios de los intervinientes defienden la postura de que el derecho a la radiodifusión no dice todavía nada acerca del derecho a producir copias transitorias de la emisión al recibirla y reproducirla. (55)

157. Ahora bien, conforme al artículo 1, apartado 2, letra a), la Directiva 93/83 se aplica sólo a la señal destinada a la recepción por el público. Por tanto, el consentimiento a la transmisión de la emisión debe englobar también el derecho a los actos de reproducción que sean necesarios para su recepción.

158. Frente a ello, la FAPL invoca el decimosexto considerando de la Directiva 93/83, conforme al cual el principio de libertad contractual, en el que se basa dicha Directiva, permite seguir limitando la explotación de los derechos, sobre todo en relación con determinados métodos técnicos de transmisión o determinadas versiones lingüísticas.

159. No obstante, el citado considerando se refiere a limitaciones contractuales que, por su propia naturaleza, sólo producen efectos entre quienes son partes del contrato. Conforme a ello, el considerando menciona como ejemplos sólo medidas que las partes del contrato pueden adoptar, en concreto, medidas técnicas de emisión, como, por ejemplo, la codificación y la versión lingüística de la emisión. De este considerando no se pueden derivar derechos precisamente frente a receptores de emisiones que no están vinculados por contrato.

160. El decimoséptimo considerando de la Directiva 93/83 confirma mi interpretación. Conforme a dicho considerando, las partes, con ocasión de la adquisición de los derechos y a efectos de pactar la retribución pertinente, deberán tener en cuenta todos los aspectos de la emisión, tales como la audiencia real, la audiencia potencial y la versión lingüística. De este modo, el legislador partía de la base de que la difusión de una emisión vía satélite viene acompañada de su recepción y la retribución debe englobar dicha explotación. Evidentemente, ésta ha de incluir también la recepción fuera del Estado de emisión, debiendo predecirse dicha recepción en particular con ayuda de la versión lingüística de la emisión.

161. Por tanto, el derecho a la comunicación vía satélite de obras protegidas por derechos de autor con arreglo al artículo 2 de la Directiva 93/83 viene acompañado del derecho de quien recibe dichas emisiones a recibirlas y también a verlas.

162. Es dudoso si las consideraciones anteriores se aplican también a las emisiones vía satélite codificadas. Dado que la codificación hace posible un control de acceso, es posible imaginar que el derecho a la radiodifusión se limite a la zona de recepción pactada entre el titular de los derechos y el organismo de radiodifusión. Ahora bien, el artículo 1, apartado 2, letra c), de la Directiva 93/83 dice que existirá comunicación al público vía satélite de emisiones codificadas siempre que se proporcionen al público por parte de la entidad radiodifusora, o con su consentimiento, medios de decodificación. Si se cumplen estos requisitos –como en el presente asunto–, la emisión vía satélite codificada se equipara a una emisión vía satélite no codificada. Por tanto, la codificación no altera el alcance del derecho a la radiodifusión que justifica la recepción.

163. El derecho a la radiodifusión tampoco se ve limitado por condiciones impuestas a la distribución de tarjetas decodificadoras. Tales condiciones pueden, como mucho, producir un efecto vinculante de carácter contractual, pero no pueden constituir el fundamento de obligaciones para terceros.

164. Por tanto, por lo que respecta a la Directiva 93/83, propongo que se responda a la séptima cuestión formulada en el asunto C‑403/08 que el derecho a la comunicación vía satélite de obras protegidas por derechos de autor con arreglo al artículo 2 de la Directiva 93/83 comprende el derecho a recibir y a ver esa emisión también en el extranjero.

D.      Sobre las libertades fundamentales

165. A la significación de las libertades fundamentales para la utilización de las tarjetas decodificadoras griegas se alude en especial en las cuestiones sexta y séptima formuladas en el asunto C‑429/08, pero también en las cuestiones séptima y octava, letras b) y c), planteadas en el asunto C‑403/08. La High Court pretende que se dilucide si los artículos 28 CE, 30 CE o 49 CE se oponen a la aplicación de una disposición de Derecho nacional según la cual comete un delito o infringe los derechos de autor quien recibe un programa transmitido por un servicio de radiodifusión que emite desde algún lugar del Reino Unido con la intención de evitar el pago de los gastos asociados a la recepción del programa. El órgano jurisdiccional remitente se refiere en este sentido, en el asunto C‑429/08, a tres supuestos que pueden darse alternativa o acumulativamente:

i)      El dispositivo de acceso condicional fue fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se entregó inicialmente sujeto a una autorización de uso limitada por contrato en virtud de la cual el dispositivo únicamente podía utilizarse para acceder a un servicio protegido en un primer Estado miembro, pero se utilizó para acceder a ese servicio protegido recibido en otro Estado miembro –el Reino Unido, en este caso– (de ello trata también la octava cuestión, letra b), formulada en el asunto C‑403/08).

ii)      El dispositivo de acceso condicional fue fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se consiguió o activó facilitando un nombre y un domicilio falsos en un primer Estado miembro, eludiendo de este modo las restricciones territoriales establecidas por contrato y relativas a la exportación de tales dispositivos para su uso fuera del primer Estado miembro.

iii)      El dispositivo de acceso condicional fue fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y se entregó inicialmente sujeto a una condición contractual en virtud de la cual este dispositivo sólo podía utilizarse para uso doméstico o privado y no para uso comercial (por el que debía abonarse un canon superior), y, no obstante, se utilizó en el Reino Unido con fines comerciales, concretamente para ofrecer en un pub trasmisiones de fútbol en directo (de ello trata también la octava cuestión, letra c), formulada en el asunto C‑403/08).

166. Analizaré en primer lugar el primer supuesto y a continuación examinaré si los otros dos supuestos conducen a un resultado diferente.

a)      Sobre la libertad fundamental aplicable

167. Como las tarjetas decodificadoras se llevan de Grecia al Reino Unido, podría ser aplicable la libre circulación de mercancías, artículo 34 TFUE (antiguo artículo 28 CE). (56) Sin embargo, en la práctica, dichas tarjetas son un medio, de algún modo la llave, para acceder en el Reino Unido a un programa de televisión emitido desde Grecia. La puesta a disposición de este programa es un servicio, en el sentido del artículo 56 TFUE (antiguo artículo 49 CE). (57)

168. Cuando una medida nacional menoscaba tanto la libre prestación de servicios como la libre circulación de mercancías, el Tribunal de Justicia la examina, en principio, a la luz de una sola de estas dos libertades fundamentales si se demuestra que, en las circunstancias del caso de que se trate, una de ellas es por completo secundaria con respecto a la otra y puede subordinarse a ella. (58)

169. El Tribunal de Justicia –como alega acertadamente la Comisión– ha declarado ya, en materia de distribución de decodificadores para televisión codificada vía satélite, que no se puede determinar en general si prevalece el aspecto de la libre circulación de mercancías o el de la libre prestación de servicios, (59) pero dicho asunto se refería a restricciones que tenían específicamente por objeto el comercio de decodificadores y, con ello, al mismo tiempo dificultaban indirectamente el acceso a los servicios de la televisión vía satélite.

170. En el presente asunto, por el contrario, lo que se discute no es ante todo el comercio de las tarjetas, sino su uso para acceder en el Reino Unido a los programas codificados. Por lo demás, si se compara el valor material de la tarjeta con los precios que se reclaman por el acceso al programa, la tarjeta tiene una importancia absolutamente secundaria. Por consiguiente, la cuestión ha de examinarse a la luz de la libre prestación de servicios.

b)      Sobre la restricción a la libre prestación de servicios

171. La libre prestación de servicios exige suprimir cualquier restricción al libre intercambio de servicios –aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros– cuando sea adecuada para prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos. Por lo demás, la libre prestación de servicios beneficia tanto a los prestadores como a los destinatarios de los servicios. (60)

172. En el presente supuesto no se plantea la cuestión de si los proveedores de programas de televisión están obligados a garantizar a interesados de otros Estados miembros el acceso en condiciones comparables a aquéllas de que disfrutan los nacionales. Tal obligación presupone una eficacia frente a terceros de la libre prestación de servicios que el Tribunal de Justicia no ha aceptado todavía (al menos, no en esa forma). (61)

173. No se trata tampoco de saber si los proveedores de programas de televisión pueden limitar por contrato el acceso a sus programas a determinadas zonas. (62) Tales estipulaciones contractuales sólo pueden producir efectos entre las partes del contrato. En el presente asunto, sin embargo, no hay relación contractual alguna entre los titulares de los derechos y los proveedores de tarjetas decodificadoras en el Reino Unido o los titulares de establecimientos de restauración.

174. Lo que plantea dudas es más bien si la libre prestación de servicios permite reconocer e imponer derechos sobre programas vía satélite en virtud de los cuales los titulares de tales derechos puedan impedir a terceros no vinculados a ellos por contrato ver y exhibir estos programas en otros Estados miembros distintos del previsto. Mediante tales derechos se restringiría la utilización de servicios procedentes de otros Estados miembros, en concreto, el acceso a programas de televisión.

175. Este menoscabo de la libre prestación de servicios es particularmente intenso, dado que los derechos en cuestión no sólo dificultan el ejercicio de la libre prestación de servicios, sino que provocan una compartimentación del mercado interior en mercados nacionales separados unos de otros. Problemas similares se plantean en el acceso a otras prestaciones, como la distribución a través de Internet de programas de ordenador, obras musicales, libros electrónicos o películas.

176. Por tanto, existe un grave menoscabo de la libre prestación de servicios.

c)      Sobre la justificación de la restricción

177. Dado que la libre prestación de servicios constituye uno de los principios fundamentales de la Unión, una restricción a dicha libertad sólo puede admitirse cuando persiga un objetivo legítimo compatible con el Tratado y esté justificada por razones imperiosas de interés general. En tal caso, debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no ir más allá de lo necesario para lograrlo. (63)

178. El artículo 52 TFUE, apartado 1 (antiguo artículo 46 CE), aplicable a la libre prestación de servicios en virtud del artículo 62 TFUE (antiguo artículo 55 CE), admite restricciones justificadas por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Además, la jurisprudencia ha identificado una serie de razones imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones a la libre prestación de servicios. (64)

Sobre la protección de la propiedad industrial y comercial

179. En el presente asunto entra en consideración sobre todo la protección de la propiedad industrial y comercial, (65) que justifica las restricciones necesarias para proteger el objeto específico del derecho en cuestión. (66) Por eso procede examinar si existen derechos sobre las transmisiones de partidos de fútbol vía satélite cuyo objeto específico exija una compartimentación del mercado interior.

180. En el ámbito de la libre circulación de mercancías la explotación de los derechos de protección se refiere sobre todo a la venta de reproducciones de la obra. Se basa en el derecho exclusivo a reproducir la obra y comercializar las copias. Este derecho de exclusiva agota sus efectos cuando un producto ha sido comercializado legalmente en el mercado de un Estado miembro por el propio titular del derecho o con su consentimiento. (67) Al margen de supuestos especiales, como el derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, (68) no existe ningún derecho que se oponga a la posterior venta de tales mercancías dentro del mercado interior. (69) Más aún, con la venta, el titular del derecho ya ha hecho efectivo el valor económico de la propiedad intelectual correspondiente. (70)

181. Por ello, los derechos de autor sobre discos comercializados legalmente en un Estado miembro no impedían su distribución en otro Estado miembro. (71) QC Leisure y la Sra. Murphy alegan esta jurisprudencia para justificar sus prácticas comerciales.

182. La FAPL, sin embargo, defiende la tesis de que en el ámbito de la libre prestación de servicios no hay un agotamiento comparable al de la libre circulación de mercancías.

183. Esto sorprende, porque las restricciones a las libertades fundamentales deben justificarse básicamente con ayuda de los mismos principios.

184. Hay que reconocer que algunos servicios se diferencian de las mercancías en que no pueden volver a utilizarse (piénsese, por ejemplo, en los servicios de peluquería). Con el pago por la prestación se hace efectivo el valor económico, pero el servicio en sí no puede transmitirse. En este sentido no puede producirse, ciertamente, un «agotamiento» del derecho sobre el servicio.

185. Por el contrario, otros servicios no se diferencian notablemente de mercancías. Los programas de ordenador, las obras musicales, los libros electrónicos, las películas, etc., que se descargan de Internet, se pueden transmitir sin problema en formato electrónico. Esto se aprecia también en el hecho de que, para impedir la transmisión, son necesarias medidas adicionales de gestión digital de derechos. En estos ámbitos, una separación estricta entre ambas libertades fundamentales resultaría arbitraria.

186. Además, los ejemplos citados –música, películas o libros– muestran que la presente cuestión tiene una importancia considerable para el funcionamiento del mercado interior, más allá de los litigios principales. Una delimitación de los mercados basada en los derechos de propiedad intelectual conduce, en el mejor de los casos, a que el acceso a los bienes en cuestión opere con requisitos diferentes, en particular en lo que se refiere a los precios o la gestión digital de derechos. Pero con frecuencia también el acceso a ese tipo de bienes está completamente excluido en algunos mercados, bien porque determinadas versiones lingüísticas se ofrecen sólo a los clientes de determinados Estados miembros, o bien porque los clientes de determinados Estados miembros no pueden comprar el producto en absoluto. Así, los comerciantes del Reino Unido anunciaron en otoño de 2010 que no podían vender ya libros electrónicos a clientes fuera de dicho Estado miembro. (72) Para muchos libros en lengua inglesa no hay oferta comparable en otros Estados miembros.

187. Al mismo tiempo, en el caso de ofertas que, como en los litigios principales, se basan en el acceso condicional o que sólo pueden descargarse de Internet, es posible imponer de manera claramente más efectiva una delimitación del mercado que en el caso de los bienes materiales –por ejemplo, libros o discos compactos‑, porque estos últimos, como consecuencia del agotamiento, se comercializan en el mercado interior. En el caso de los consumidores, ese tipo de barreras generan alicientes innecesarios para hacerse ilegalmente con los bienes correspondientes, es decir, en especial, sin abonar retribución alguna a los titulares de los derechos.

188. Por eso, procede examinar detenidamente si el principio del agotamiento se aplica por analogía en el presente asunto, es decir, si el objeto específico de los derechos controvertidos exige una compartimentación del mercado interior.

189. Para cada emisión, la FAPL apela a sus derechos sobre unas veinticinco obras, entre ellas películas, obras de arte, grabaciones y música. La protección de estas obras se deriva en parte del Derecho de la Unión y en parte del Derecho interno.

190. En el presente procedimiento se cuestionan los derechos sobre prestaciones aisladas que concurren en la emisión, pero no hay que abordar ese aspecto con mayor detalle en este punto. A los efectos del presente análisis puede hablarse, en resumen, de derechos sobre la emisión. Por una parte, es incuestionable que existen al menos algunos derechos sobre dicha emisión; por otra, hay que partir de que la emisión se difunde con el consentimiento de todos los titulares de derechos afectados. El objeto específico de este haz de derechos se manifiesta –al menos en la medida en que resulta de interés en el presente asunto– en su explotación económica. (73)

191. La explotación de la transmisión de partidos de fútbol se realiza por medio de la tarifa que se paga por las tarjetas decodificadoras. No resulta burlada dicha explotación por el hecho de utilizar tarjetas decodificadoras griegas, puesto que por esas tarjetas se pagó.

192. Si bien esas tarifas no son tan altas como las que se reclaman en el Reino Unido, no existe derecho específico alguno a exigir en cada Estado miembro precios diferentes por una prestación. Es más, forma parte de la lógica del mercado interior que las diferencias de precio entre distintos Estados miembros se equilibren mediante el comercio. (74) La facultad que reclama la FAPL de comercializar los derechos de radiodifusión sobre la base de la exclusividad territorial pretende obtener ganancia de la supresión del mercado interior. En esta medida, el presente asunto está comprendido en la jurisprudencia sobre agotamiento de los derechos sobre mercancías, frente a la postura defendida por la FAPL.

193. Ahora bien, la FAPL defiende la tesis de que, después del asunto Coditel y otros I, (75) los derechos que ella alega son compatibles con la libre prestación de servicios. Dicho asunto se refería a la entrada de la televisión alemana en la red belga de televisión por cable. En este contexto se exhibió, concretamente, una película proyectada en Alemania con el consentimiento de los titulares de los derechos. Contra ello recurrió una empresa que había adquirido los derechos para la proyección de dicha película en los cines y en la televisión belgas.

194. El Tribunal de Justicia destacó entonces que la facultad del titular del derecho de autor de reclamar una retribución por cualquier exhibición de una película forma parte del contenido esencial del derecho de autor. (76) En principio, no se puede objetar que dicha explotación sea objeto de un reparto territorial –que coincida incluso, eventualmente, con las fronteras de los Estados miembros–. (77)

195. No obstante, de ahí no se deriva nada que pueda poner en entredicho las reflexiones expuestas hasta el momento en el presente asunto, porque el programa se emitió tal como se había pactado entre los titulares de los derechos y la entidad griega de radiodifusión. Y, por lo demás, se pagó por cada difusión de la emisión, si bien conforme a las tarifas griegas.

196. Ahora bien, Coditel y otros I no tenía directamente por objeto una proyección no autorizada y gratuita en el cine, sino la retransmisión de una proyección lícita en televisión. En esa medida, el Tribunal de Justicia se basó en que la difusión por televisión puede afectar a la explotación de los derechos sobre la proyección en los cines y, por tanto, es natural que se autorice una exhibición en televisión sólo pasado un cierto período de tiempo. Desde la perspectiva de los años setenta añadió que la difusión por televisión, desde el punto de vista meramente práctico, sólo era posible en el marco de monopolios nacionales. (78) Así pues, basándose en las condiciones particulares del mercado televisivo y cinematográfico de entonces, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que la compartimentación territorial de los derechos televisivos estaba justificada.

197. Dicho supuesto no es comparable con el del presente asunto. La compartimentación del mercado interior en el caso de las transmisiones de fútbol en directo no tiene como fin precisamente proteger otro tipo de explotación del partido de fútbol que se transmite. Con la compartimentación de los mercados se trata más bien directamente de explotar de manera óptima la misma prestación en los diferentes mercados parciales.

198. A ello se añade la evolución del Derecho de la Unión acaecida entretanto. El derecho a la emisión vía satélite en un Estado miembro incluye precisamente, con arreglo a la Directiva 93/83, la difusión en otros Estados miembros del área de emisión y, por tanto, tiene que ser convenientemente remunerada. Y dado que el acceso a la emisión en el presente asunto presupone incluso la adquisición de una tarjeta decodificadora, cada uno de los receptores abona una retribución.

199. Finalmente, la sentencia Coditel y otros I incluía un aspecto adicional –no mencionado expresamente–: la utilización en la red de cable belga de la película exhibida en la televisión alemana sin que se hubiese pagado por ello una retribución. Actualmente eso se consideraría una (nueva) comunicación al público, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (79) y del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2006/115, a la que el titular de los derechos puede oponerse. Lo pertinente sería la comunicación por otro organismo de radiodifusión. (80) Ahora bien, en el supuesto de una mera reproducción no es necesaria una restricción de la libre prestación de servicios para proteger el objeto específico del derecho a esta comunicación al público.

200. En resumen, lo que hay que retener es que no es necesaria una compartimentación del mercado interior de recepción de emisiones vía satélite para proteger el objeto específico de los derechos sobre las transmisiones de fútbol en directo.

201. Finalmente, sería posible oponer aún a esta solución que podría dificultar el acceso a los partidos de fútbol que se transmiten. Si la FAPL no puede impedir la utilización de tarjetas decodificadoras más baratas procedentes de otros Estados miembros, no es posible excluir que en el futuro ofrezca los derechos de transmisión únicamente en el mercado más lucrativo de la Unión Europea, el Reino Unido, o que vincule la oferta en otros mercados a la condición de exigir precios similares a los del Reino Unido. Sería más difícil conseguir acceder entonces a las transmisiones en Estados miembros como Grecia.

202. Ahora bien, se trata de una decisión económica que corresponde adoptar al titular de los derechos. Dependerá, en definitiva, de cómo pueda explotar mejor sus derechos en conjunto. En este sentido, podría desempeñar concretamente un papel el que sea posible o no desarrollar modelos alternativos de distribución, como reclama la Comisión, o el que la limitación de los comentarios a determinadas versiones lingüísticas provoque en la práctica una separación de los mercados lo suficientemente eficaz como para seguir prestando servicio a los distintos mercados nacionales a precios diferentes.

Sobre las franjas horarias vetadas

203. Como causa adicional de justificación, que, no obstante, no es objeto de las peticiones de decisión prejudicial, alega la FAPL el hecho de que las asociaciones de fútbol pueden establecer una franja temporal de dos horas y media en la cual no deben emitirse partidos de fútbol. Éstas son las horas en las que se celebran la mayor parte de los partidos de fútbol de las ligas superiores de la asociación. La franja horaria es diferente en cada país puesto que depende de las costumbres respectivas de fijación de horarios de los encuentros. Mediante un reparto territorial de los derechos de transmisión, las asociaciones y las cadenas de radiotelevisión pueden garantizar que ninguna transmisión incumpla la franja horaria nacional.

204. La FAPL alega de forma convincente que la importación de tarjetas decodificadoras dificulta la aplicación de dichas franjas horarias vetadas, si es que no la hace imposible, puesto que en el país de origen de la tarjeta pueden protegerse otras franjas horarias diferentes a las que se protegen en el lugar de utilización de la tarjeta o, incluso, renunciarse a esta protección. Al mismo tiempo se menoscaba la competencia entre los establecimientos de restauración. Los usuarios de tarjetas decodificadoras nacionales no pueden mostrar ningún partido durante la franja horaria vetada, mientras que los usuarios de tarjetas importadas sí pueden hacerlo. Constituye también un interés legítimo evitar tal distorsión de la competencia.

205. Ahora bien, las franjas horarias vetadas sólo pueden justificar una restricción de la libre prestación de servicios si son adecuadas para garantizar la realización del objetivo perseguido, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo. (81) Las medidas destinadas a poner en práctica tal política no deben resultar en ningún caso desproporcionadas respecto al citado objetivo (82).

206. Las franjas horarias vetadas están pensadas para evitar que los aficionados al fútbol dejen de asistir a los partidos que se celebren cerca de su lugar de residencia o de participar en partidos de aficionados y de juveniles. (83) Las transmisiones televisivas no deben perjudicar la práctica del fútbol y su carácter de deporte espectáculo en vivo.

207. En contra de lo que defiende QC Leisure, esto no representa un interés comercial particular, sino un interés ante todo deportivo que ha de ser fundamentalmente reconocido en Derecho de la Unión, como muestran las competencias de la Unión en materia de fomento de políticas en el ámbito deportivo, introducidas por el Tratado de Lisboa (artículo 6 TFUE, letra e), y 165 TFUE). Éstas obligan en concreto a tener en cuenta las características particulares del deporte y sus estructuras, que se basan en el compromiso voluntario. (84) Desde el punto de vista económico sería, sin duda, más atractivo hacer posible la transmisión en directo de todos los partidos. (85)

208. Ahora bien, la fundada reivindicación de este objetivo como justificación de una compartimentación del mercado interior queda puesta en entredicho en el presente asunto por el interés económico existente al mismo tiempo en una compartimentación del mercado. Si bien se apela a las asociaciones de fútbol para que valoren la necesidad de las franjas horarias vetadas y, en principio, han de disponer en este punto de una amplia discrecionalidad, no es posible excluir a priori que la decisión de la asociación inglesa de fútbol acerca de la utilización de una franja horaria vetada se base al menos también en un intento de garantizar el interés económico de los miembros más importantes de la asociación en la compartimentación del mercado interior de transmisiones de fútbol en directo. Por eso debe aplicarse un parámetro particularmente estricto al explicar la necesidad de las franjas horarias vetadas.

209. Es dudosa la idoneidad de las franjas horarias vetadas para fomentar la asistencia a los partidos y la participación en encuentros. Ambas actividades tienen un carácter completamente diferente al seguimiento de una transmisión en directo por televisión. No se ha aclarado suficientemente al Tribunal de Justicia que las franjas horarias vetadas fomenten efectivamente la asistencia a los partidos o la participación en encuentros. Es más, existen indicios que contradicen esta afirmación. Así, la Comisión comprobó en un análisis de las franjas horarias vetadas, realizado desde el punto de vista del Derecho de la competencia, que sólo diez de veintidós asociaciones han establecido una franja horaria vetada. En Francia, Alemania, Italia y España, pero también en Irlanda del Norte, es decir, en el área de influencia del fútbol inglés, no se establecieron franjas horarias vetadas. (86) Y es evidente que en Alemania se transmiten en directo todos los partidos de la Bundesliga sin que por ello se resienta la asistencia a los encuentros de las dos divisiones superiores. (87)

210. Esto no excluye que en el procedimiento ante la High Court haya que demostrar que en el fútbol inglés rigen otras condiciones que exigen obligatoriamente la protección mediante franjas horarias vetadas. Ahora bien, para que la aplicación de franjas horarias vetadas pueda prevalecer frente al obstáculo al funcionamiento del mercado interior, esta prueba debe demostrar que las transmisiones en directo tienen considerables efectos negativos sobre la asistencia a los encuentros y/o la participación en partidos de fútbol.

Conclusión parcial

211. Por consiguiente, ni el objeto específico de los derechos sobre la transmisión de los partidos de fútbol ni –conforme a la información de que dispone el Tribunal de Justicia– las franjas horarias vetadas a las transmisiones en directo justifican una compartimentación del mercado interior.

d)      Sobre la justificación en caso de haber facilitado datos falsos al adquirir las tarjetas decodificadoras

212. La petición de decisión prejudicial en el asunto C‑429/08 plantea además la cuestión de si influye en la conclusión a la que se ha llegado hasta el momento el hecho de que el dispositivo de acceso condicional se consiguiese o activase facilitando un nombre y un domicilio falsos en el primer Estado miembro, eludiendo de este modo las restricciones territoriales establecidas por contrato y relativas a la exportación de tales dispositivos para su uso fuera del primer Estado miembro.

213. Es evidente que estas circunstancias no se convirtieron expresamente en objeto del procedimiento que dio origen al asunto C‑403/08. (88) La Sra. Murphy alega no haber tenido conocimiento de ellas.

214. Como la Sra. Murphy expone acertadamente, estas circunstancias no pueden influir en la aplicación de las libertades fundamentales respecto a los compradores finales de las tarjetas decodificadoras. Los acuerdos entre particulares y las circunstancias relacionadas con aquéllos no pueden limitar la posibilidad de los terceros de acogerse a las libertades fundamentales; de no ser así, serían contratos en perjuicio de terceros. Además, por lo general, estos últimos no pueden saber cómo se adquirieron las tarjetas y no tendrían posibilidad alguna de valorar si pueden alegar las libertades fundamentales en caso de que dichos acuerdos sean pertinentes.

215. Por consiguiente, es irrelevante que las tarjetas se hayan conseguido o activado en otro Estado miembro facilitando un nombre y un domicilio falsos.

e)      Efectos de la limitación al uso privado o doméstico

216. Por último, tanto en el asunto C‑429/08 (sexta cuestión, inciso iii) como en el asunto C‑403/08 (octava cuestión, letra c) se pregunta por la relevancia de una limitación contractual en virtud de la cual las tarjetas decodificadoras sólo pueden utilizarse para uso doméstico o privado en el Estado de origen, y no para uso comercial, por el que debe abonarse un canon superior.

217. Del mismo modo, esta estipulación sólo puede, como tal, producir efectos entre las partes en el contrato.

218. Como ya ha quedado expuesto, tampoco el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 exige a ese respecto la creación de derechos que puedan oponerse a terceros. (89)

219. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C‑403/08 no descarta que puedan existir derechos en virtud del Derecho nacional, en particular sobre el himno de la Premier League, que se toca en el contexto de las emisiones. Las disposiciones de Derecho de la Unión en materia de derechos de autor, en concreto la Directiva 2001/29, no se opondrían a una norma de ese tipo, porque se limitan a un marco jurídico. Como destaca sobre todo el séptimo considerando de la citada Directiva, no es necesario suprimir o evitar aquellas diferencias que no repercutan negativamente en el funcionamiento del mercado interior.

220. Por consiguiente, hay que examinar si la libre prestación de servicios podría oponerse a los correspondientes Derechos nacionales.

221. Si las tarjetas sólo pudieran utilizarse en Grecia para uso privado o doméstico, no sería discriminatorio impedir su utilización en establecimientos de restauración británicos. Sin embargo, se trataría de una restricción a la libre prestación de servicios porque los establecimientos de restauración no podrían hacer uso de dicho servicio.

222. Estaría justificada si en el mercado interior se reconociesen derechos que permitiesen limitar el consentimiento a la recepción de emisiones televisivas a que ésta se realice con un fin doméstico o privado. En principio, los autores tienen interés en participar en las ganancias que se extraen de la utilización de sus obras con fines comerciales. Si bien la Unión no protege dicho interés, al menos lo ha reconocido en Derecho internacional. (90) En caso de que el legislador nacional reconozca, respecto a una utilización de ese tipo, un derecho de los autores con el correspondiente objeto específico, este derecho puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios.

223. Por tanto, una limitación contractual en virtud de la cual las tarjetas decodificadoras sólo pueden utilizarse en el Estado de origen con fines privados o domésticos no justifica una restricción territorial de la libre prestación de servicios, pero el Estado miembro de que se trate puede, en principio, establecer derechos que permitan a los autores oponerse a la reproducción de sus obras en establecimientos de restauración.

f)      Sobre la novena cuestión formulada en el asunto C‑403/08

224. De las consideraciones anteriores surge la respuesta a la novena cuestión formulada en el asunto C‑403/08.

225. La High Court pregunta, en primer lugar, si la libre prestación de servicios impide la aplicación de una norma de Derecho nacional sobre derechos de autor que prohíba ejecutar o reproducir en público una obra musical en el supuesto de que tal obra esté incluida en un servicio protegido al que se pueda acceder y que se pueda reproducir en público mediante la utilización de una tarjeta decodificadora de la señal vía satélite cuando el proveedor del servicio haya emitido la tarjeta en otro Estado miembro con la condición de que sólo se autoriza el uso de la tarjeta decodificadora en ese otro Estado miembro.

226. A este respecto lo dicho es aplicable también al resto de la emisión: por un parte, la libre prestación de servicios se opone a tal compartimentación del mercado interior, pero, por otra, los Estados miembros pueden establecer una protección más amplia de los titulares de derechos en relación con la comunicación al público, por ejemplo para las obras musicales.

227. Más complicada resulta la segunda parte de esta cuestión, esto es, si supone alguna diferencia el hecho de que la obra musical sea un elemento sin importancia del servicio protegido en su conjunto y de que la normativa nacional sobre derechos de autor no impida la exhibición ni la reproducción en público de los demás elementos del servicio.

228. La protección de tales derechos conforme simplemente al Derecho nacional provoca en los litigios principales una restricción de la libre prestación de servicios. Puede justificarse si resulta proporcionada con la protección de los derechos afectados. (91)

229. Evidentemente la prohibición de la recepción sería adecuada si existiesen derechos sobre la emisión en su conjunto o partes esenciales de ésta que permitan oponerse a su reproducción en un establecimiento de restauración.

230. Si, por el contrario, se trata de elementos accesorios cuyo valor económico representa sólo una parte muy pequeña del valor de la emisión en su conjunto y que para los espectadores son sólo de muy poca o, incluso, nula importancia, sería desproporcionado prohibir la recepción del conjunto de la emisión para protegerlos. (92) Esto no excluye que se asegure por otra vía una retribución adecuada. Es posible imaginar que los titulares de establecimientos de restauración que exhiban programas de televisión paguen una cantidad a tanto alzado a una sociedad de defensa de los derechos de autor. (93)

231. Cuál de los dos supuestos es pertinente es una cuestión que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.

232. Por tanto, la libre prestación de servicios no se opone a una normativa nacional que permite al titular de derechos sobre una emisión –por ejemplo, en aplicación del artículo 14, apartado 3, del Acuerdo ADPIC– oponerse a la difusión de una emisión en un establecimiento de restauración, siempre que la restricción a la libre prestación de servicios que se derive del ejercicio de este derecho no resulte desproporcionada con la parte de derechos sobre esa emisión que se protege.

g)      Sobre la séptima cuestión formulada en el asunto C‑429/08

233. Esta cuestión versa sobre la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad con arreglo al artículo 18 TFUE (antiguo artículo 12 CE). Una discriminación así podría existir por el hecho de que la disposición penal que se aplicó a la Sra. Murphy sólo se aplica a emisiones que tienen su origen en el Reino Unido, mientras que no se protegen las emisiones que tienen su origen en otros Estados miembros. Al parecer, la aplicación de esta norma de Derecho nacional no depende de la emisora griega, sino del hecho de que la emisión se produjese originariamente en el Reino Unido.

234. Esta cuestión sólo se plantea en la medida en que la libre prestación de servicios y la Directiva 93/83 no se opongan ya a la norma de Derecho nacional.

235. La Comisión alega acertadamente que el artículo 18 TFUE no tiene, en principio, ninguna significación propia frente a la libre prestación de servicios. (94) Por tanto, debe examinarse esta cuestión desde la perspectiva de la libre prestación de servicios.

236. La citada discriminación podría derivarse del hecho de que los proveedores del Reino Unido están protegidos, mientras que los de otros Estados miembros no lo están. Estos últimos habrían de temer que sus servicios sean utilizados en el Reino Unido sin ser retribuidos o que, al menos, se eludan sus tarifas en el Reino Unido mediante la importación de tarjetas decodificadoras procedentes de otros Estados miembros. No consta que exista una justificación para la discriminación de los proveedores extranjeros. No obstante, no procede que el Tribunal de Justicia analice en más detalle esta cuestión en el presente procedimiento.

237. La cuestión no trata de los derechos de los proveedores extranjeros, sino de si los proveedores nacionales pueden acogerse a estas disposiciones de protección. Aunque el diseño de la protección discrimine a los proveedores extranjeros, esto no puede excluir que los proveedores nacionales se acojan a la protección que para ellos establece el Derecho interno. Lo que habría que plantearse más bien es si la protección debe extenderse también a los proveedores extranjeros. (95)

238. Por consiguiente, para la presente petición de decisión prejudicial es irrelevante si la disposición nacional vulnera la libre prestación de servicios, porque se aplica a programas transmitidos por un servicio de radiodifusión que emite desde algún lugar del Reino Unido, pero no a programas emitidos desde otros Estados miembros.

h)      Conclusión acerca de las cuestiones sexta y séptima formuladas en el asunto C‑429/08 y de las cuestiones séptima, octava, letra c), y novena planteadas en el asunto C‑403/08

239. Como conclusión parcial cabe afirmar que la libre prestación de servicios del artículo 56 TFUE se opone a una normativa que, para proteger la propiedad intelectual, prohíbe que se utilicen en un Estado miembro dispositivos de acceso condicional para televisión vía satélite codificada comercializados en otro Estado miembro con el consentimiento del titular de los derechos sobre la emisión. Es irrelevante que estos dispositivos se hayan conseguido o activado en el otro Estado miembro facilitando un nombre y un domicilio falsos. Tampoco una estipulación contractual en virtud de la cual las tarjetas decodificadoras sólo pueden utilizarse para un uso doméstico o privado puede justificar una restricción territorial de la libre prestación de servicios.

240. La libre prestación de servicios no se opone a una normativa nacional que permite al titular de derechos sobre una emisión oponerse a su difusión en un establecimiento de restauración, siempre que la restricción a la libre prestación de servicios que se derive del ejercicio de este derecho no resulte desproporcionada con la parte de derechos sobre esa emisión que se protege.

241. Para las presentes peticiones de decisión prejudicial es irrelevante la cuestión de si la disposición nacional vulnera la libre prestación de servicios, porque se aplica a programas transmitidos por un servicio de radiodifusión que emite desde algún lugar del Reino Unido, pero no a programas emitidos desde otros Estados miembros.

242. Cabe indicar, por último, que la Decisión de la Comisión sobre la venta conjunta de los derechos de difusión en exclusiva de la FAPL por los medios de comunicación (96) no pone en entredicho esta conclusión. Incluso aunque la Decisión hubiese de interpretarse en el sentido de que la Comisión considera la compartimentación territorial del mercado interior requisito previo para la autorización, la Comisión no puede establecer ninguna restricción a la libre prestación de servicios que vaya más allá de lo dispuesto en los Tratados. (97)

E.      Sobre el Derecho de la competencia

243. La décima cuestión formulada en el asunto C‑403/08 y la octava planteada en el asunto C‑429/08 son idénticas. Para aplicar la prohibición de las prácticas contrarias a la competencia del artículo 101 TFUE, apartado 1 (antiguo artículo 81 CE, apartado 1), los órganos jurisdiccionales pretenden que se dilucide si basta con que un acuerdo de licencia sobre la emisión territorialmente limitada de un programa tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia o si debe demostrarse que se produce una distorsión efectiva de la competencia.

244. Una práctica concertada tiene un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando por su contenido y su objetivo, y teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, es apta para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común de manera concreta. A estos efectos, no es necesario que se impida, restrinja o falsee efectivamente el juego de la competencia ni que exista una relación directa entre la práctica concertada y los precios al consumo. (98) No es necesario examinar los efectos de un acuerdo para acreditar si persigue un objetivo contrario a la competencia. (99)

245. Por tanto, en el presente asunto hay que examinar si los acuerdos de licencia persiguen un objetivo contrario a la competencia en el supuesto de que un proveedor de contenidos de programa otorgue algunas licencias en exclusiva, cada una de ellas respecto al territorio de uno o más Estados miembros, según las cuales se autoriza al organismo de radiodifusión a emitir el contenido de programas únicamente en dicho territorio (incluso por satélite), y se inserte una obligación contractual en cada una de las licencias por la que se requiere al organismo de radiodifusión que impida que sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite, que permiten la recepción del contenido del programa objeto de licencia, se utilicen fuera del territorio pertinente.

246. Para apreciar el objeto contrario a la competencia de un acuerdo, procede examinar particularmente el contenido de sus disposiciones, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe. (100)

247. Un acuerdo entre productor y distribuidor celebrado para restablecer las divisiones nacionales en el comercio entre Estados miembros puede ser contrario al objetivo del Tratado de realización de la integración de los mercados nacionales mediante el establecimiento de un mercado único. El Tribunal de Justicia ha calificado en numerosas ocasiones los acuerdos cuyo objetivo es la compartimentación de los mercados nacionales con arreglo a las fronteras nacionales o que dificultan la interpenetración de los mercados nacionales –concretamente los que tratan de prohibir o limitar las exportaciones paralelas– de acuerdos cuyo objetivo es restringir la competencia en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1. (101)

248. Una obligación contractual vinculada a una licencia de emisión, en virtud de la cual el organismo de radiodifusión debe impedir que sus tarjetas decodificadoras, que permiten la recepción del contenido del programa objeto de licencia, se utilicen fuera del territorio pertinente, tiene el mismo efecto que los acuerdos que prohíben o limitan las exportaciones paralelas. Persigue el objetivo de excluir toda competencia entre organismos de radiodifusión mediante el cierre recíproco de las zonas para las que se tiene licencia. Este tipo de licencias con protección territorial absoluta es incompatible con el mercado interior. (102) Por consiguiente, no hay ninguna razón para tratar tales acuerdos de manera diferente a los acuerdos contrarios al comercio paralelo.

249. El análisis de la libre prestación de servicios (103) confirma este resultado, puesto que, en principio, entre las libertades fundamentales y el Derecho de la competencia no deben surgir valoraciones contradictorias. (104)

250. Por lo demás, cabe señalar que un acuerdo contrario a la competencia, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, puede justificarse conforme al apartado 3 de esta disposición. Ahora bien, corresponde a quien invoca dicha disposición demostrar, mediante argumentos y pruebas convincentes, que concurren los requisitos exigidos para obtener una exención. (105) En este sentido podrían acogerse consideraciones similares a las expuestas al examinar si una restricción de la libre prestación de servicios está justificada.

251. Por consiguiente, procede responder a la décima cuestión formulada en el asunto C‑403/08 y a la octava cuestión planteada en el asunto C‑429/08 que, en el supuesto de que un proveedor de contenidos de programa otorgue algunas licencias en exclusiva, cada una de ellas respecto al territorio de uno o más Estados miembros, según las cuales se autoriza al organismo de radiodifusión a emitir el contenido de programas únicamente en ese territorio (incluso por satélite), y se inserte una obligación contractual en cada una de las licencias por la que se requiere al organismo de radiodifusión que impida que sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite, que permiten la recepción del contenido del programa objeto de licencia, se utilicen fuera del territorio pertinente, dichos acuerdos de licencia son aptos para impedir, restringir o falsear la competencia. Por tanto, son incompatibles con el artículo 101 TFUE, apartado 1. No es necesario demostrar que se ha producido realmente tal efecto.

V.      Conclusión

252. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las peticiones de decisión prejudicial:

«1)      Sobre la primera cuestión formulada en el asunto C‑403/08

El “diseño” o la correspondiente “adaptación”, en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84/CE, supone la fabricación o transformación de un equipo para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio. Así pues, un dispositivo de acceso condicional fabricado por un proveedor de servicios o con su consentimiento y que se vende sujeto a una autorización limitada de uso, en virtud de la cual el dispositivo únicamente puede utilizarse para acceder en determinadas circunstancias al servicio protegido, no se convierte en un “dispositivo ilícito”, en el sentido del artículo 2, letra e), de la Directiva 98/84, si se utiliza para acceder al servicio protegido en un lugar, de una manera o por una persona al margen de la autorización del proveedor de servicios.

2)      Sobre la tercera cuestión formulada en el asunto C‑429/08

El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 98/84 no se opone a que un Estado miembro invoque una norma nacional que impida el uso de un dispositivo de acceso condicional, en caso de incumplimiento de estipulaciones contractuales en materia de accesibilidad de los programas en determinados Estados miembros o de haber facilitado un nombre o un domicilio falsos al adquirir el dispositivo de acceso condicional o de utilización con fines comerciales de un dispositivo de acceso condicional destinado al uso privado o doméstico.

3)      Sobre la cuarta cuestión formulada en el asunto C‑403/08

a)      La cuestión de si ha habido una reproducción de las obras, en su totalidad o en parte, debe responderse mediante la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE.

b)      Hay actividad de reproducción cuando se generan secuencias de grabaciones digitales de vídeo y de audio en la memoria de un decodificador porque dichas secuencias son parte de la creación intelectual original del autor de la emisión.

c)      También la visualización de una emisión en la pantalla constituye una reproducción.

4)      Sobre la quinta cuestión formulada en el asunto C‑403/08

Las reproducciones transitorias de una obra que se generan en una pantalla de televisión conectada a un decodificador tienen una significación económica independiente, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29, mientras que las reproducciones transitorias que se generan en la memoria de un decodificador, por el contrario, no.

5)      Sobre la sexta cuestión formulada en el asunto C‑403/08

Una obra protegida por derechos de autor no se comunica al público por procedimientos alámbricos o inalámbricos, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29, en el supuesto de que se reciba una emisión vía satélite en un local comercial (por ejemplo, un bar) y se difunda o se exhiba en ese local mediante una única pantalla de televisión y altavoces al público presente en él.

6)      Sobre la séptima cuestión formulada en el asunto C‑403/08

El derecho a la comunicación vía satélite de obras protegidas por derechos de autor con arreglo al artículo 2 de la Directiva 93/83/CE comprende el derecho a recibir y a ver esa emisión también en el extranjero.

7)      Sobre las cuestiones sexta y séptima formuladas en el asunto C‑429/08 y las cuestiones séptima, octava, letra c), y novena planteadas en el asunto C‑403/08

a)      La libre prestación de servicios del artículo 56 TFUE (antiguo artículo 49 CE) se opone a una normativa que, para proteger la propiedad intelectual, prohíbe que se utilicen en un Estado miembro dispositivos de acceso condicional para televisión vía satélite codificada comercializados en otro Estado miembro con el consentimiento del titular de los derechos sobre la emisión. Es irrelevante que estos dispositivos se hayan conseguido o activado en el otro Estado miembro facilitando un nombre y un domicilio falsos. Tampoco una estipulación contractual en virtud de la cual las tarjetas decodificadoras sólo pueden utilizarse para un uso doméstico o privado altera este resultado.

b)      La libre prestación de servicios no se opone a una normativa nacional que permite al titular de derechos sobre una emisión oponerse a su difusión en un establecimiento de restauración, siempre que la restricción a la libre prestación de servicios que se derive del ejercicio de este derecho no resulte desproporcionada con la parte de derechos sobre esa emisión que se protege.

c)      Para las presentes peticiones de decisión prejudicial es irrelevante la cuestión de si la disposición nacional vulnera la libre prestación de servicios, porque se aplica a programas transmitidos por un servicio de radiodifusión que emite desde algún lugar del Reino Unido, pero no a programas emitidos desde otros Estados miembros.

8)      Sobre la décima cuestión formulada en el asunto C‑403/08 y la octava cuestión planteada en el asunto C‑429/08

En el supuesto de que un proveedor de contenidos de programa otorgue algunas licencias en exclusiva, cada una de ellas respecto al territorio de uno o más Estados miembros, según las cuales se autoriza al organismo de radiodifusión a emitir el contenido de programas únicamente en ese territorio (incluso por satélite) y se inserte una obligación contractual en cada una de las licencias por la que se requiere al organismo de radiodifusión que impida que sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite, que permiten la recepción del contenido del programa objeto de licencia, se utilicen fuera del territorio pertinente, dichos acuerdos de licencia son aptos para impedir, restringir o falsear la competencia. Por tanto, son incompatibles con el artículo 101 TFUE, apartado 1. No es necesario demostrar que se ha producido realmente tal efecto.»

1 – Lengua original: alemán.

2 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 1998 (DO L 320, p. 54).

3 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 (DO L 167, p. 10).

4 – Directiva del Consejo de 27 de septiembre de 1993 (DO L 248, p. 15).

5 – DO L 336, p. 1.

6 – DO L 89, p. 6.

7 – [Texto en español según el BOE nº 273, de 14 de noviembre de 1991]

8 – DO 1994, L 1, p. 194.

9 – DO L 346, p. 61.

10 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (versión codificada) (DO L 376, p. 28).

11 –      Directiva del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298, p. 23), codificada por la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (DO L 95, p. 1).

12 – Véanse los artículos 6 TFUE y 165 TFUE, así como la Declaración nº 29 aneja al Acta final del Tratado de Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997 (DO C 340, p. 136), y la «Declaración relativa a las características específicas del deporte y su función social en Europa, que deben tenerse en cuenta al aplicar las políticas comunes», Consejo Europeo de Niza (7, 8 y 9 de diciembre de 2000), Conclusiones de la Presidencia (apartado 52 y anexo IV; véanse en particular los n^os 1, 7 y 17 de la Declaración ahí reproducida).

13 – Sentencia de 1 de julio de 2008, MOTOE (C‑49/07, Rec. p. I‑4863), apartado 22 con la jurisprudencia citada.

14 – Sentencia de 3 de junio de 2008, Intertanko y otros (C‑308/06, Rec. p. I‑4057), apartado 69.

15 – Sentencia Intertanko y otros (citada en la nota 14), apartados 70 y 71.

16 – Sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International (C‑5/08, Rec. p. I‑6569), apartados 27 y siguientes; véase también, respecto a la Directiva 2001/29 en su conjunto, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan (C‑467/08, Rec. p. I‑0000), apartados 32 y 35.

17 – Sentencia Infopaq International (citada en la nota 16), en especial apartados 37 y siguientes.

18 – Sentencia Infopaq International (citada en la nota 16), apartado 45.

19 – Sentencia Infopaq International (citada en la nota 16), apartado 55.

20 – Sentencia Infopaq International (citada en la nota 16), apartado 64.

21 – Sentencia Infopaq International (citada en la nota 16), apartados 56 y 57.

22 – Sentencia Infopaq International (citada en la nota 16), apartado 58.

23 – COM(97) 628, artículo 5, punto 3 (p. 32 de la versión española).

24 – Véanse los puntos 105, 108 y siguientes, infra.

25 – Véanse los puntos 68 y siguientes, supra.

26 – Sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723), apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Rec. p. I‑3325), apartado 20, y de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, Rec. p. I‑0000), apartado 46.

27 – Véanse, entre otras, las sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 59, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros (C‑295/04 a C‑298/04, Rec. p. I‑6619), apartado 26.

28 – Sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino (C‑105/03, Rec. p. I‑5285), apartado 30; de 9 de octubre de 2008, Katz (C‑404/07, Rec. p. I‑7607), apartado 31, y de 22 de abril de 2010, Dimos Agiou Nikolaou (C‑82/09, Rec. p. I‑0000), apartado 15.

29 – Véanse, entre otras, las sentencias Bosman (citada en la nota 27), apartado 61, y de 10 de enero de 2006, IATA y ELFAA (C‑344/04, Rec. p. I‑403), apartado 24.

30 – COM(97) 628, artículo 3, puntos 2 y 3 (pp. 28 y 29 de la versión española).

31 – COM(97) 628, artículo 3, punto 3 (p. 29 de la versión española).

32 – Sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE (C‑306/05, Rec. p. I‑11519), y auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon (C‑136/09, Rec. p. I‑0000).

33 – Véase la sentencia SGAE (citada en la nota 32), apartados 37 y siguientes.

34 – Sentencia SGAE (citada en la nota 32), apartado 44.

35 – Guide to the Berne Convention (Ginebra, 1978).

36 – Guía sobre el Convenio de Berna, notas al artículo 11 bis.11 y 12.

37 – COM(97) 628, artículo 3, punto 1 (p. 28 de la versión española).

38 – COM(97) 628, artículo 3, punto 1 (p. 28 de la versión española).

39 – Documento A4‑0026/99, enmienda 13 (DO 1999, C 150, pp. 171, 174).

40 – Propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, COM(1999) 250 final (DO 1999, C 180, p. 6), decimosexto considerando.

41 – Véanse los documentos del Consejo 14238/99, de 22 de diciembre de 1999, p. 5, notas 6 y 7; 5158/00, de 10 de enero de 2000, p. 4, y 5499/00, de 24 de enero de 1999, pp. 2 y 3.

42 – Documento del Consejo 5168/00, de 10 de enero de 2000, p. 4, punto 9.

43 – Documento del Consejo 5168/00, de 10 de enero de 2000, p. 4, punto 11.

44 – DO 1994, L 1, p. 194.

45 – Sobre los efectos de este Protocolo, véanse las conclusiones del Abogado General La Pergola de 9 de septiembre de 1999 en el asunto Egeda (sentencia de 3 de febrero de 2000, C‑293/98, Rec. p. I‑629), punto 17.

46 – Véase el artículo 87, apartado 1, número 3, de la Urheberrechtsgesetz (Ley alemana de propiedad intelectual) y, al respecto, Wandtke y Bullinger-Erhard: Urheberrecht, 3ª ed., 2009, apartado 23, y Diesbach, Bormann y Vollrath: «“Public-Viewing” als Problem des Urheber- und Wettbewerbsrechts», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2006, pp. 265 y siguientes.

47 – En cualquier caso, parece que, para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de esta norma, basta con que un establecimiento de restauración pague a una sociedad de defensa de los derechos de autor un porcentaje relativamente bajo de participación en los beneficios. Véase el resumen de tarifas de la Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (sociedad alemana para los derechos de interpretación musical y reproducción mecánica), http://www.gema.de/fileadmin/inhaltsdateien/musiknutzer/tarife/tarife_ad/tarifuebersicht_gaststaetten.pdf.

48 – Véase recientemente la sentencia de 6 de julio de 2010, Monsanto Technology (C‑428/08, Rec. p. I‑0000), apartado 71.

49 – Véase la sentencia Egeda (citada en la nota 45), comparándola con las conclusiones del Abogado General La Pergola en el mismo asunto (citadas en la nota 45), puntos 17 y siguientes, y la sentencia de 30 de junio de 2005, Tod’s y Tod’s Francia (C‑28/04, Rec. p. I‑5781), apartado 14.

50 – Sentencia SGAE (citada en la nota 32), apartado 41.

51 – Sentencia SGAE (citada en la nota 32), apartado 30.

52 – Sentencia SGAE (citada en la nota 32), apartado 40.

53 – Véanse las conclusiones de la Abogado General Sharpston de 13 de julio de 2006 en el asunto SGAE (sentencia citada en la nota 32), punto 63.

54 – Véanse, sobre el contenido normativo de la Directiva 93/83 respecto a la comunicación al público, las sentencias Egeda (citada en la nota 45), apartado 25, y SGAE (citada en la nota 32), apartado 30.

55 – Véanse supra, puntos 82 y siguientes, y puntos 95 y siguientes.

56 – Respecto a la aplicación de las disposiciones del Tratado de Lisboa, véanse mis conclusiones presentadas el 11 de noviembre de 2010 en el asunto Casteels (C‑379/09, Rec. p. I‑0000), punto 25.

57 – Sentencia de 29 de noviembre de 2001, De Coster (C‑17/00, Rec. p. I-9445), apartado 28.

58 – Sentencia de 14 de octubre de 2004, Omega (C‑36/02, Rec. p. I‑9609), apartado 26 y la jurisprudencia citada.

59 – Sentencia de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Rec. p. I‑607), apartado 32.

60 – Sentencias de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin Internacional (C‑42/07, Rec. p. I‑7633), apartado 51 y la jurisprudencia citada, y de 8 de julio de 2010, Sjöberg (C‑447/08 y C‑448/08, Rec. p. I‑0000), apartado 32.

61 – Véanse, no obstante, las conclusiones del Abogado General Mengozzi de 23 de mayo de 2007 en el asunto Laval un Partneri (sentencia de 18 de diciembre de 2007, C‑341/05, Rec. p. I‑11767), puntos 156 y siguientes, en especial punto 159, y la jurisprudencia citada en materia de convenios colectivos.

62 – Ésta es una cuestión de Derecho de la competencia, que analizaré más adelante (puntos 243 y siguientes de estas conclusiones).

63 – Véase, por ejemplo, la sentencia Laval un Partneri (citada en la nota 61), apartado 101 y la jurisprudencia citada.

64 – Sentencia Sjöberg (citada en la nota 60), apartado 36.

65 – Sentencias de 6 de octubre de 1982, Coditel y otros II (262/81, Rec. p. 3381), apartado 13, y de 11 de mayo de 1999, Pfeiffer (C‑255/97, Rec. p. I‑2835), apartado 21.

66 – Sentencia Pfeiffer (citada en la nota 65), apartado 22, y, en materia de libre circulación de mercancías, las sentencias de 31 de octubre de 1974, Centrafarm y de Peijper (16/74, Rec. p. 1183), apartado 7; de 17 de octubre de 1990, HAG GF (C‑10/89, Rec. p. I‑3711), apartado 12, y de 23 de octubre de 2003, Rioglass y Transremar (C‑115/02, Rec. p. I‑12705), apartado 23.

67 – Sentencias de 22 de junio de 1976, Terrapin (Overseas) (119/75, Rec. p. 1039), apartado 6; de 20 de enero de 1981, Musik-Vertrieb membran y K-tel International (55/80 y 57/80, Rec. p. 147), apartado 10, y de 28 de abril de 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Rec. p. I‑1953), apartado 14.

68 – Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original (DO L 272, p. 32); véase al respecto la sentencia de 15 de abril de 2010, Gala-Salvador Dalí y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (C‑518/08, Rec. p. I‑0000).

69 – Por el contrario, en las sentencias de 16 de julio de 1998, Silhouette International Schmied (C‑355/96, Rec. p. I‑4799), apartado 22, y de 30 de noviembre de 2004, Peak Holding (C‑16/03, Rec. p. I‑11313), el Tribunal de Justicia negó un agotamiento internacional por la comercialización fuera del mercado interior.

70 – En materia de Derecho de marcas, véase la sentencia Peak Holding (citada en la nota 69), apartado 40.

71 – Sentencia Musik‑Vertrieb membran y K‑tel International (citada en la nota 67), apartado 10.

72 – Gallagher, Waterstone's halts overseas e-book sales, noticia de 26 de octubre de 2010, http://www.thebookseller.com/news/132290-waterstones-halts-overseas-e-book-sales.html (página consultada el 9 de noviembre de 2010).

73 – Véanse las sentencias Musik-Vertrieb membran y K-tel International (citada en la nota 67), apartados 12 y 13, y de 17 de mayo de 1988, Warner Brothers y Metronome Video (158/86, Rec. p. 2605), apartados 13 y 14.

74 – Véase la sentencia Musik-Vertrieb membran y K-tel International (citada en la nota 67), apartado 24, en materia de circulación de mercancías.

75 – Sentencia de 18 de marzo de 1980 (62/79, Rec. p. 881).

76 – Sentencia Coditel y otros I (citada en la nota 75), apartado 14.

77 – Sentencia Coditel y otros I (citada en la nota 75), apartado 16; similar, en materia de derecho de alquiler, las conclusiones del Abogado General La Pergola de 26 de mayo de 1998 en el asunto FDV (sentencia de 22 de septiembre de 1988, C‑61/07, Rec. p. I‑5171), punto 15.

78 – Sentencia Coditel y otros I (citada en la nota 75), apartado 16.

79 – Sobre la valoración del presente asunto con arreglo a dichas disposiciones, véanse los puntos 107 y siguientes, supra.

80 – La petición de decisión prejudicial en el asunto Coditel y otros I pretendía que se impusiese este derecho, recogido en el artículo 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna; véase el informe para la vista de dicha sentencia (citada en la nota 75, p. 884).

81 – Véanse, por ejemplo, las sentencias de 25 de julio de 1991, Säger (C‑76/90, Rec. p. I‑4221), apartado 15; de 8 de septiembre de 2010, Carmen Media Group (C‑46/08, Rec. p. I‑0000), apartado 60, y de 7 de octubre de 2010, Santos Palhota y otros (C‑515/08, Rec. p. I‑0000), apartado 45.

82 – Sentencias Säger (citada en la nota 81), apartado 17; de 11 de septiembre de 2007, Comisión/Alemania (C‑318/05, Rec. p. I‑6957), apartados 133 y 136, y de 13 de diciembre de 2007, United Pan‑Europe Communications Belgium y otros (C‑250/06, Rec. p. I‑11135), apartado 44.

83 – Véase al respecto el décimo considerando de la Decisión de la Comisión de 19 de abril de 2001, relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 CE y al artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto 37.576 – Reglamento sobre retransmisiones de la UEFA, DO L 171, p. 12).

84 – Véanse también las declaraciones aneja al Tratado de Amsterdam y del Consejo Europeo citadas en la nota 12.

85 – Como muestra ya el recurso de diferentes organismos de radiodifusión que condujo a la Decisión de la Comisión citada en la nota 83.

86 – Véase la Decisión citada en la nota 83, quincuagésimo quinto considerando y anexo II.

87 – Sobre el número de espectadores véase DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, Bundesliga 2010, Die wirtschaftliche Situation im Lizenzfußball, pp. 20 y 21.

88 – Véase el apartado 66 de la petición de decisión prejudicial.

89 – Véase supra, puntos 107 y siguientes.

90 – Véase supra, puntos 121 y siguientes.

91 – Véanse las referencias en la nota 82.

92 – Véase la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Comisión/Dinamarca (302/86, Rec. p. 4607), apartado 21.

93 – Véase el canon analizado en la sentencia Padawan, citada en la nota 16.

94 – Sentencias de 6 de febrero de 2003, Stylianakis (C‑92/01, Rec. p. I‑1291), apartado 18; de 11 de septiembre de 2007, Schwarz und Gootjes-Schwarz (C‑76/05, Rec. p. I‑6849), apartado 34, y de 20 de mayo de 2010, Zanotti (C‑56/09, Rec. p. I‑0000), apartado 24.

95 – Véase la sentencia de 20 de octubre de 1993, Phil Collins y otros (C‑92/92 y C‑326/92, Rec. p. I‑5145), apartados 34 y 35.

96 – Anexo 23 de las observaciones de la FAPL, véase la comunicación publicada en DO 2004, C 115, p. 3, y el comunicado de prensa IP/06/356, de 22 de marzo de 2006.

97 – Sentencia de 26 de octubre de 2010, Schmelz (C‑97/09, Rec. p. I‑0000), apartado 50. Véanse también los artículos 13 TUE, apartado 2, y 17 TUE, apartado 1, segunda frase.

98 – Sentencia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros (C‑8/08, Rec. p. I‑4529), apartado 43.

99 – Sentencias T‑Mobile Netherlands y otros (citada en la nota 98), apartado 30; de 3 de septiembre de 2009, Prym und Prym Consumer/Comisión (C‑534/07 P, Rec. p. I‑7415), apartado 81, y de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services/Comisión (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, Rec. p. I‑9291), apartado 55.

100 – Sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión (citada en la nota 99), apartado 58.

101 – Sentencias de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06 a C‑478/06, Rec. p. I‑7139), apartado 65 y la jurisprudencia citada, y GlaxoSmithKline Services/Comisión (citada en la nota 99), apartados 59 y siguientes.

102 – Sentencia de 8 de junio de 1982, Nungesser y Eisele/Comisión (258/78, Rec. p. 2015), apartado 61.

103 – Véase supra, puntos 177 y siguientes.

104 – Véanse en este sentido mis conclusiones de 2 de julio de 2009 en el asunto Presidente del Consiglio dei Ministri (sentencia de 17 de noviembre de 2009, C‑169/08, Rec. p. I‑10821), puntos 134 y 135.

105 – Sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión (citada en la nota 99), apartado 82.