ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JULIANE KOKOTT
της 7ης Σεπτεμβρίου 2006 1(1)
Υπόθεση C-369/04
Hutchison 3G UK Ltd κ.λπ.
κατά
Commissioners of Customs & Excise
[αίτηση του VAT and Duties TribunaI London (Ηνωμένο Βασίλειο) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Έκτη οδηγία για τον φόρο προστιθεμένης αξίας – Έννοια της οικονομικής δραστηριότητας – Οργανισμοί δημοσίου δικαίου ως υποκείμενοι στον φόρο – Δημοπράτηση αδειών για την εκμετάλλευση ραδιοσυχνοτήτων για την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών τρίτης γενιάς (UMTS/IMT-2000)»
I – Εισαγωγή
1. Τον Μάρτιο/Απρίλιο του 2000 το Ηνωμένο Βασίλειο ήταν το πρώτο κράτος μέλος που προέβη στη δημοπρασία πέντε πακέτων αδειών για την εκμετάλλευση ορισμένων ζωνών ραδιοσυχνοτήτων για την προσφορά υπηρεσιών κινητής επικοινωνίας κατά το πρότυπο UMTS/IMT-2000 (2) (που αποκαλούνται επίσης υπηρεσίες κινητής επικοινωνίας τρίτης γενιάς). Οι συσκευές κινητής επικοινωνίας τρίτης γενιάς διαθέτουν μεγαλύτερη ικανότητα μεταφοράς δεδομένων από ό,τι οι συσκευές κινητής τηλεφωνίας των προηγούμενων γενιών. Ειδικότερα, παρέχουν τη δυνατότητα αποδοχής υπηρεσιών πολυμέσων, όπως είναι οι τηλεδιασκέψεις, η πρόσβαση στο Διαδίκτυο (Internet) και η ψυχαγωγία με απευθείας σύνδεση (on line). Η εισαγωγή του συστήματος κινητής επικοινωνίας UMTS θεωρείται σημαντική τεχνική πρόοδος, η οποία προσφέρει στις επιχειρήσεις τηλεπικοινωνιών νέα πεδία πολυσχιδών δραστηριοτήτων.
2. Οι επιχειρήσεις ήσαν συνεπώς πρόθυμες να καταβάλουν υψηλά τέλη για τις άδειες. Κατά τη δημοπράτηση των αδειών η Radiocommunications Agency (η υπηρεσία ραδιοεπικοινωνιών, στο εξής: RA) εισέπραξε συνολικά 22,5 περίπου δισεκατομμύρια λίρες στερλίνες (GBP) (το ισόποσο των οποίων σε ευρώ ήταν τότε περίπου 38,4 δισεκατομμύρια). Η RA είναι δημόσια αρχή που ενεργεί στον τομέα δραστηριοτήτων του Υπουργείου Εμπορίου και Βιομηχανίας και πραγματοποίησε τη δημοπρασία στο όνομα του Υπουργού.
3. Τα πέντε πακέτα αδειών κατακυρώθηκαν σε πέντε επιχειρήσεις τηλεπικοινωνιών, στις εφεσείουσες της κύριας δίκης. Οι εφεσείουσες φρονούν ότι η χορήγηση των αδειών αποτελεί πράξη υποκείμενη στον φόρο προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) και ότι επομένως τα τέλη που κατέβαλαν για τις άδειες περιείχαν ΦΠΑ. Για τον λόγο αυτό ζητούν τώρα την επιστροφή του ΦΠΑ που θεωρούν ότι έχουν καταβάλει (3), ύψους 3 347 698 000 GBP (περίπου 5 δισεκατομμύρια ευρώ), καθόσον υποστηρίζουν ότι έχουν δικαίωμα να εκπέσουν τον φόρο εισροών. Αντίθετα, οι φορολογικές αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου δεν θεωρούν τη δημοπράτηση των αδειών ως πράξη υποκείμενη στον φόρο, κατά την έννοια της έκτης οδηγίας για τον ΦΠΑ (4) (στο εξής: έκτη οδηγία).
4. Κατά το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας, στον φόρο υπόκεινται μόνο οι πράξεις που το υποκείμενο στον φόρο πρόσωπο πραγματοποιεί στο πλαίσιο των οικονομικών δραστηριοτήτων του. Το Δημόσιο και οι δημόσιοι οργανισμοί δεν θεωρούνται καταρχήν, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 5, της οδηγίας, ως υποκείμενοι στον φόρο, εφόσον ασκούν δημόσια εξουσία. Η ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων σε σχέση με τη δημοπράτηση των αδειών UMTS αποτελεί το κύριο ζήτημα της παρούσας διαδικασίας.
5. Σε μία ανάλογη υπόθεση (5), η οποία αφορά επίσης αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης και επί της οποίας διατυπώνω επίσης σήμερα τις προτάσεις μου, το Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien υποβάλλει παρόμοια ερωτήματα σχετικά με τη νομική εκτίμηση της δημοπράτησης των αδειών UMTS στην Αυστρία.
6. Επιπλέον, το βρετανικό παράδειγμα ακολούθησαν και άλλα κράτη μέλη, τα οποία επίσης εισέπραξαν υψηλά τέλη για τις άδειες, έστω και αν τα τέλη αυτά ήταν χαμηλότερα –αν γίνει σύγκριση με τον αριθμό των δυνητικών πελατών κινητής τηλεφωνίας– από τα καταβληθέντα στο Ηνωμένο Βασίλειο (6). Η υπό κρίση υπόθεση και η ανάλογη υπόθεση από την Αυστρία έχουν συνεπώς ιδιαίτερα μεγάλη σημασία όχι μόνο λόγω των τεράστιων ποσών που διακυβεύονται, αλλά και για το ότι θα αποτελέσουν προηγούμενο για τις παρόμοιες διαφορές που έχουν ανακύψει ή θα ανακύψουν σε άλλα κράτη μέλη.
II – Νομικό πλαίσιο
Διατάξεις σχετικά με τον φόρο προστιθέμενης αξίας
1. Κοινοτικό δίκαιο
7. Κατά το άρθρο 2, σημείο 1, της έκτης οδηγίας, στον φόρο προστιθέμενης αξίας υπόκεινται:
«οι παραδόσεις αγαθών και οι παροχές υπηρεσιών που πραγματοποιούνται εξ επαχθούς αιτίας στο εσωτερικό της χώρας υπό υποκειμένου στο φόρο που ενεργεί υπό την ιδιότητά του αυτήν.»
8. Ο ορισμός του «υποκειμένου στον φόρο» δίδεται στο άρθρο 4 της έκτης οδηγίας:
« 1. Θεωρείται ως “υποκείμενος στον φόρο” οποιοσδήποτε ασκεί, κατά τρόπο ανεξάρτητο και σε οποιονδήποτε τόπο, μία από τις οικονομικές δραστηριότητες που αναφέρονται στην παράγραφο 2, ανεξαρτήτως του επιδιωκομένου σκοπού και των αποτελεσμάτων της δραστηριότητος αυτής.
2. Οικονομικές δραστηριότητες, κατά την έννοια της παραγράφου 1, είναι όλες οι δραστηριότητες του παραγωγού, του εμπόρου ή του παρέχοντος υπηρεσίες, περιλαμβανομένων και των δραστηριοτήτων εξορύξεως, των γεωργικών δραστηριοτήτων καθώς και των δραστηριοτήτων των ελευθέρων επαγγελμάτων ή των εξομοιουμένων προς αυτά. Ως οικονομική δραστηριότητα θεωρείται επίσης η εκμετάλλευση ενσωμάτου ή άυλου αγαθού, προς τον σκοπό αντλήσεως εσόδων διαρκούς χαρακτήρος.
[…]
5. Τα κράτη, οι περιφέρειες, οι νομοί, οι δήμοι και κοινότητες και οι λοιποί οργανισμοί δημοσίου δικαίου δεν θεωρούνται ως υποκείμενοι στον φόρο για τις δραστηριότητες ή πράξεις τις οποίες πραγματοποιούν ως δημοσία εξουσία, έστω και αν, επ’ ευκαιρία αυτών των δραστηριοτήτων ή πράξεων, εισπράττουν δικαιώματα, τέλη, εισφορές ή άλλες επιβαρύνσεις.
Εντούτοις, όταν πραγματοποιούν τέτοιες δραστηριότητες ή πράξεις, πρέπει να θεωρούνται ως υποκείμενοι σε φόρο για τις δραστηριότητες ή πράξεις αυτές κατά το μέτρο που η μη υπαγωγή τους στον φόρο θα οδηγούσε σε σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού.
Οπωσδήποτε, οι προαναφερθέντες οργανισμοί θεωρούνται ως υποκείμενοι σε φόρο, ιδίως για τις πράξεις που απαριθμούνται στο παράρτημα Δ και κατά το μέτρο που οι πράξεις αυτές δεν είναι αμελητέες.
[…]»
9. Στο σημείο 1 του παραρτήματος Δ αναφέρονται οι τηλεπικοινωνίες ως μία από τις δραστηριότητες τις οποίες αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 5, τρίτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας.
2. Εθνικό δίκαιο
10. Ο Value Added Tax Act (βρετανικός νόμος για τον ΦΠΑ) του 1994 (στο εξής: VAT Act 1994) ορίζει στο άρθρο 4, παράγραφος 1, τα εξής:
«Επιβάλλεται ΦΠΑ σε όλες τις παραδόσεις αγαθών ή παροχές υπηρεσιών στο Ηνωμένο Βασίλειο, εφόσον πρόκειται για φορολογητέα παράδοση ή παροχή υπηρεσίας, την οποία πραγματοποιεί υποκείμενος στον φόρο στο πλαίσιο οικονομικής του δραστηριότητας.»
11. Το άρθρο 41, παράγραφος 1, του VAT Act 1994 ορίζει περαιτέρω τα εξής:
«Ο παρών νόμος ισχύει και για τις φορολογητέες παραδόσεις αγαθών και παροχές υπηρεσιών που πραγματοποιεί το Δημόσιο, όπως ακριβώς και για τις φορολογητέες παραδόσεις αγαθών και παροχές υπηρεσιών που πραγματοποιούν τα υποκείμενα στον φόρο πρόσωπα.»
12. Το άρθρο 41, παράγραφος 2, του VAT Act 1994 ορίζει τα εξής:
«Όταν η παράδοση αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών από κρατικό φορέα δεν συνιστά άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, αλλά οι φορολογικές αρχές κρίνουν ότι παρόμοια αγαθά ή υπηρεσίες ενδέχεται να παραδίδονται ή να παρέχονται και από υποκείμενους στον φόρο κατά την άσκηση οικονομικής τους δραστηριότητας, τότε η παράδοση των εν λόγω αγαθών ή η παροχή των εν λόγω υπηρεσιών από τον ως άνω φορέα λογίζεται, κατόπιν σχετικής αποφάσεως των φορολογικών αρχών, ως πράξη που πραγματοποιεί ο εν λόγω φορέας στο πλαίσιο οικονομικής δραστηριότητας, κατά την έννοια του παρόντος νόμου.»
13. Στις 14 Απριλίου 2000 το Υπουργείο Οικονομικών του Ηνωμένου Βασιλείου εξέδωσε εγκύκλιο για φορολογικά ζητήματα, στην οποία προβλέπονταν τα εξής: «Η παράδοση αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών του καταλόγου 2 από κρατικό φορέα του καταλόγου 1 λογίζεται, για τους σκοπούς του παρόντος νόμου [του VAT Act 1994], ως πράξη στο πλαίσιο οικονομικής δραστηριότητας του εν λόγω φορέα». Στον κατάλογο 1 αναφερόταν το Υπουργείο Εμπορίου και Βιομηχανίας. Στον κατάλογο 2 περιλαμβάνονταν, μεταξύ άλλων, τόσο «η χορήγηση, πιστοποίηση, έγκριση ή παραχώρηση δικαιωμάτων, εκτός των δικαιωμάτων επί ακινήτων», όσο και «οι τηλεπικοινωνίες».
Νομικό πλαίσιο για τη χορήγηση των ραδιοσυχνοτήτων UMTS
14. Οι ραδιοσυχνότητες αποτελούν πόρο εν ανεπαρκεία. Το φάσμα ραδιοσυχνοτήτων του οποίου είναι τεχνικά δυνατή η εκμετάλλευση χρησιμοποιείται ήδη σε μεγάλο βαθμό για διάφορες υπηρεσίες και χρήσεις. Για να αποφεύγονται παρεμβολές, διατίθενται για κάθε χρήση ορισμένα σαφώς οριοθετημένα τμήματα (ζώνες συχνοτήτων). Η οργάνωση των συχνοτήτων σε παγκόσμιο επίπεδο βασίζεται στις εργασίες που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο της Διεθνούς Ένωσης Τηλεπικοινωνιών (ITU), μιας διεθνούς οργάνωσης που λειτουργεί υπό την αιγίδα των Ηνωμένων Εθνών.
15. Οι ζώνες συχνοτήτων που προβλέπονται για τις κινητές επικοινωνίες UMTS/IMT-2000 καθορίστηκαν βασικά το 1992 από τη διεθνή διάσκεψη των τηλεπικοινωνιακών φορέων (WRC 92), την οποία διοργάνωσε η ITU. Με το ψήφισμα 212, η διεθνής διάσκεψη των τηλεπικοινωνιακών φορέων του 1997 εκφράζει την άποψη ότι η εισαγωγή υπηρεσιών κινητών επικοινωνιών του προτύπου IMT-2000 πρέπει να αναμένεται γύρω στο 2000.
16. H Ευρωπαϊκή Διάσκεψη των Ταχυδρομικών και Τηλεπικοινωνιακών Οργανισμών (CEPT) (7) πραγματοποίησε, σε ευρωπαϊκό επίπεδο, διάφορες προπαρασκευαστικές εργασίες για την εισαγωγή των κινητών επικοινωνιών τρίτης γενιάς. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή Ραδιοεπικοινωνιών (ERC), η οποία ανήκει στην παραπάνω οργάνωση, καθόρισε ειδικότερα, με την απόφαση ERC/DEC(97)/07 της 30ής Ιουνίου 1997 (8), το διαθέσιμο φάσμα ραδιοσυχνοτήτων.
17. Το πεδίο του φάσματος ραδιοσυχνοτήτων που προβλέπεται για τις κινητές επικοινωνίες τρίτης γενιάς και μόνο υποδιαιρείται σε περαιτέρω τμήματα, εντός των οποίων είναι δυνατή η παράλληλη εκμετάλλευση δικτύων κινητών επικοινωνιών από περισσότερους του ενός φορείς. Το περιεχόμενο και ο αριθμός των σχετικών αδειών που εκδίδουν τα κράτη μέλη ποικίλλουν από το ένα κράτος στο άλλο (9). Για παράδειγμα, ενώ η Αυστρία και η Γερμανία έχουν κατανείμει το φάσμα ραδιοσυχνοτήτων μεταξύ έξι φορέων παροχής υπηρεσιών, στο Βέλγιο και στη Γαλλία οι φορείς αυτοί είναι μόνο τρεις. Για τον καθορισμό του εύρους των ζωνών συχνοτήτων που πρόκειται να χρησιμοποιηθούν για την εκμετάλλευση ενός δικτύου υπάρχουν επομένως –εντός των ορίων των ελάχιστων τεχνικών απαιτήσεων– ορισμένα περιθώρια.
1. Κοινοτικό δίκαιο
18. Το κοινοτικό πλαίσιο για τη χορήγηση γενικών και ειδικών αδειών στον τομέα των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών αποτελούσε κατά τον κρίσιμο χρόνο η οδηγία 97/13/ΕΚ (10).
19. Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 97/13, τα «κράτη μέλη μπορούν να εκδίδουν ειδική άδεια μόνο όταν παρέχεται στον δικαιούχο πρόσβαση σε φυσικούς και άλλους πόρους εν ανεπαρκεία ή όταν ο δικαιούχος υπόκειται σε ειδικές υποχρεώσεις ή απολαύει ειδικών δικαιωμάτων, σύμφωνα με τις διατάξεις του τμήματος ΙΙΙ».
20. Στο τμήμα III της οδηγίας (άρθρα 7 έως 11) ρυθμίζονται λεπτομερέστερα οι ειδικές άδειες. Το άρθρο 10 προβλέπει ότι τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν τον αριθμό των ειδικών αδειών, αν αυτό επιβάλλεται για την αποδοτική χρήση των ραδιοσυχνοτήτων. Συναφώς τα κράτη μέλη πρέπει να αποδίδουν τη δέουσα βαρύτητα στην ανάγκη να μεγιστοποιούνται τα οφέλη για τους χρήστες και να διευκολύνεται η ανάπτυξη του ανταγωνισμού. Τα κράτη μέλη χορηγούν τις ειδικές αυτές άδειες βάσει κριτηρίων επιλογής, τα οποία πρέπει να είναι αντικειμενικά, αμερόληπτα, λεπτομερή και διαφανή και να μην είναι δυσανάλογα.
21. Κατά το άρθρο 11, παράγραφος 1, της οδηγίας 97/13, επιτρέπεται κατά τη χορήγηση αδειών να επιβάλλονται τέλη για την κάλυψη των δαπανών. Η παράγραφος 2 επιτρέπει επιπλέον την επιβολή πρόσθετων τελών:
«Παρά τις διατάξεις της παραγράφου 1, όταν χρησιμοποιούνται πόροι εν ανεπαρκεία, τα κράτη μέλη μπορούν να επιτρέψουν στις εθνικές κανονιστικές αρχές τους να επιβάλλουν πρόσθετα τέλη που αντανακλούν την ανάγκη βέλτιστης χρήσης των πόρων αυτών· τα τέλη δεν εισάγουν διακρίσεις, ενώ δι’ αυτών λαμβάνεται ιδίως υπόψη η ανάγκη παροχής κινήτρων ανάπτυξης καινοτόμων υπηρεσιών και του ανταγωνισμού.»
22. Η οδηγία 97/13 καταργήθηκε με την οδηγία 2002/21/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία πλαίσιο) (11). Αντίθετα από ό,τι στην οδηγία 97/13, το άρθρο 9, παράγραφος 3, της οδηγίας 2002/21 προβλέπει πλέον ότι τα κράτη μέλη μπορούν να επιτρέπουν στις επιχειρήσεις να μεταβιβάζουν τα δικαιώματα εκμετάλλευσης ραδιοσυχνοτήτων σε άλλες επιχειρήσεις.
23. Το άρθρο 9, παράγραφος 4, της οδηγίας 2002/21 προβλέπει για την περίπτωση αυτή τα εξής:
«Tα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι η πρόθεση μιας επιχείρησης για μεταφορά δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων κοινοποιείται στην εθνική [ρυθμιστική] αρχή που είναι αρμόδια για εκχώρηση φάσματος και ότι κάθε μεταφορά πραγματοποιείται σύμφωνα με διαδικασίες που καθορίζονται από την εθνική [ρυθμιστική] αρχή και δημοσιοποιείται. Οι εθνικές [ρυθμιστικές] αρχές εξασφαλίζουν ότι οι συναλλαγές αυτές δεν στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό. Στις περιπτώσεις όπου η χρήση των ραδιοσυχνοτήτων έχει εναρμονισθεί μέσω της εφαρμογής της απόφασης 676/2002/ΕΚ (απόφασης ραδιοφάσματος) ή άλλων κοινοτικών μέτρων, οποιαδήποτε τέτοια μεταφορά δεν πρέπει να οδηγεί σε αλλαγή της χρήσης των ραδιοσυχνοτήτων αυτών.»
24. Ενδιαφέρον παρουσιάζει επίσης η απόφαση 128/1999/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Δεκεμβρίου 1998, σχετικά με τη συντονισμένη εισαγωγή συστήματος τρίτης γενεάς κινητών και ασύρματων επικοινωνιών (UMTS) στην Κοινότητα (12) (απόφαση UMTS). Με την απόφαση αυτή το Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο έδωσαν κατά κάποιον τρόπο το πράσινο φως για την εισαγωγή των ραδιοεπικοινωνιών UMTS σε ολόκληρη την Ευρώπη.
25. Τα εν λόγω κοινοτικά όργανα αναφέρονται, με τις αιτιολογικές σκέψεις της απόφασης UMTS, στις διεθνείς εξελίξεις και στις αρχές που διέπουν τις κινητές επικοινωνίες τρίτης γενιάς. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, της απόφασης UMTS υποχρεώνει τα κράτη μέλη να θεσπίσουν πριν από την 1η Ιανουαρίου 2000 ένα σύστημα αδειοδότησης για την εισαγωγή των υπηρεσιών UMTS. Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 3. τα κράτη μέλη «μεριμνούν […] ώστε η παροχή UMTS να οργανώνεται σε ζώνες συχνοτήτων εναρμονισμένες από τη CEPT».
2. Εθνικό δίκαιο
26. Κατά το άρθρο 1 του Wireless Telegraphy Act του 1949 (του βρετανικού νόμου περί ασύρματων τηλεπικοινωνιών του 1949, στο εξής: WTA 1949), «απαγορεύεται η εγκατάσταση ή η χρήση οποιασδήποτε συσκευής ασύρματης τηλεπικοινωνίας, εκτός αν έχει χορηγηθεί, δυνάμει του παρόντος άρθρου, σχετική άδεια από: α) τον Υπουργό». Για τις παραβάσεις της απαγόρευσης αυτής ο WTA 1949 προβλέπει την επιβολή ποινικών κυρώσεων.
27. Το 1997 το Υπουργείο και η RA άρχισαν εκτεταμένες προπαρασκευαστικές εργασίες για τη δημοπράτηση των αδειών UMTS. Στους ενδιαφερόμενους δόθηκε η δυνατότητα να αναπτύξουν τις απόψεις τους και προσλήφθηκαν εξωτερικοί εμπειρογνώμονες. Οι εργασίες κατέληξαν στη διαμόρφωση των νομικών διατάξεων στις οποίες θα στηριζόταν η χορήγηση των αδειών UMTS.
28. O Wireless Telegraphy Act του 1998 (στο εξής: WTA 1998) έδωσε τις βασικές κατευθυντήριες γραμμές για τη χορήγηση των αδειών και επέτρεψε συγκεκριμένα την είσπραξη ποσών που να υπερβαίνουν τις διοικητικές δαπάνες. Για τον καθορισμό των ποσών αυτών έπρεπε να ληφθούν υπόψη τα ακόλουθα στοιχεία:
– η αποτελεσματική χρήση και εκμετάλλευση του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος,
– τα οικονομικά οφέλη από την εκμετάλλευση των ασύρματων τηλεπικοινωνιών,
– η ανάπτυξη καινοτόμων υπηρεσιών και
– ο ανταγωνισμός σχετικά με ην προσφορά τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών.
29. Με βάση τον WTA 1998 ρυθμίστηκαν με την Wireless Telegraphy (Third Generation Licences) Regulations του 1999 [κανονιστική απόφαση περί ασύρματων τηλεπικοινωνιών (άδειες τρίτης γενιάς), στο εξής: WTA Regulations] ορισμένα επιπλέον δευτερεύοντα ζητήματα σχετικά με τη χορήγηση των αδειών UMTS. Στο παράρτημα της WTA Regulations ορίζεται ειδικότερα το περιεχόμενο των πέντε αδειών που επρόκειτο να χορηγηθούν. Σύμφωνα με το παράρτημα αυτό, οι άδειες A και B περιλαμβάνουν ένα διπλό φάσμα (13) των 2 x 15 MHz, ενώ οι άδειες C, D και E περιλαμβάνουν από ένα διπλό φάσμα των 2 x 10 MHz. Η άδεια A επρόκειτο να χορηγηθεί σε επιχείρηση κινητών επικοινωνιών που δεν δρούσε ήδη στη βρετανική αγορά.
30. Στις 22 Δεκεμβρίου 1999 γνωστοποιήθηκαν οι λεπτομερείς κανόνες για τη συμμετοχή στη δημοπρασία και για τον τρόπο διεξαγωγής της. Μία από τις προϋποθέσεις για τη συμμετοχή στη δημοπρασία ήταν η σύσταση ασφάλειας, η οποία ανερχόταν αρχικά σε 50 εκατομμύρια GBP. Επιπλέον, καθορίστηκε το κατώτατο ύψος των προσφορών, το οποίο κυμαινόταν μεταξύ 89,3 και 125 εκατομμυρίων GBP, ανάλογα με το περιεχόμενο της άδειας.
31. Στο Ηνωμένο Βασίλειο δεν έχει προβλεφθεί ακόμη η εμπορία ραδιοσυχνοτήτων, την οποία μπορούν να επιτρέψουν τα κράτη μέλη σύμφωνα με το άρθρο 9, παράγραφος 3, της οδηγίας 2002/21.
III – Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα
32. Στη δημοπρασία, η οποία διάρκεσε από τις 6 Μαρτίου μέχρι τις 27 Απριλίου 2000, μετέσχαν συνολικά τέσσερις επιχειρήσεις που δρούσαν ήδη στην αγορά του Ηνωμένου Βασιλείου και εννέα επιχειρήσεις που θα μπορούσαν δυνητικά να εισέλθουν στην αγορά αυτή. Οι άδειες κατακυρώθηκαν στις εξής επιχειρήσεις που είχαν υποβάλει προσφορά:
Άδεια | Πλειοδότης | Τελευταία προσφορά σε GBP |
Άδεια A (προβλεπόταν για νεοεισερχόμενο στην αγορά επιχειρηματία) | TIW UMTS (UK) Limited (νυν Hutchison 3G UK Limited) (νεοεισερχόμενος στην αγορά επιχειρηματίας) | 4 384 700 000 |
Άδεια B | Vodafone Limited (παλαιός πάροχος υπηρεσιών) | 5 964 000 000 |
Άδεια C | BT3G Limited (14) (παλαιός πάροχος υπηρεσιών) | 4 030 100 000 |
Άδεια D | One2One Personal Communications Limited (νυν T-Mobile [UK] Limited) (παλαιός πάροχος υπηρεσιών) | 4 003 600 000 |
Lizenz E | Orange 3G Limited (παλαιός πάροχος υπηρεσιών) | 4 095 000 000 |
Συνολικό ποσό | | 22 477 400 000 |
33. Οι άδειες χορηγήθηκαν τον Μάιο και τον Σεπτέμβριο του 2000 και ισχύουν μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2021. Οι επιχειρήσεις εξόφλησαν τα τέλη άδειας το 2000. Οι δαπάνες της διοίκησης για την προετοιμασία και τη διεξαγωγή της δημοπρασίας ανήλθαν σε 8 εκατομμύρια GBP (περίπου 13,7 εκατομμύρια ευρώ).
34. Οι κάτοχοι των αδειών έχουν, μεταξύ άλλων, την υποχρέωση να εξασφαλίσουν μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2007 την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών σε τμήμα του εδάφους στο οποίο να κατοικεί το 80 % τουλάχιστον του πληθυσμού του Ηνωμένου Βασιλείου και να διασφαλίσουν τη συνέχιση της παροχής των υπηρεσιών αυτών. Επιπλέον, χρειάζονται επίσης την άδεια που προβλέπεται στο άρθρο 7 του Telecommunications Act 1984 (νόμου περί τηλεπικοινωνιών του 1984), η οποία να τους επιτρέπει γενικά την παροχή υπηρεσιών κινητής τηλεπικοινωνίας.
35. Οι εφεσείουσες υποστηρίζουν ότι τα τέλη αδειών εμπεριέχουν ΦΠΑ. Για τον λόγο αυτό, απαιτούν την επιστροφή του ΦΠΑ ως φόρου εισροών για τις δικές τους φορολογητέες παροχές υπηρεσιών. Οι Commissioners of Customs & Excise απέρριψαν το αίτημα επιστροφής. Κατ’ αυτούς, η χορήγηση των αδειών δεν αποτελεί πράξη υποκείμενη σε ΦΠΑ. Κατόπιν της απόρριψης της προσφυγής τους σε πρώτο βαθμό, οι εφεσείουσες προβάλλουν πλέον τις αξιώσεις τους ενώπιον του VAT and Duties Tribunal, το οποίο υπέβαλε στο Δικαστήριο, με διάταξη της 24ης Αυγούστου 2004, αίτηση, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 234 ΕΚ, για την έκδοση προδικαστικής απόφασης επί των εξής ερωτημάτων:
1. Πρέπει, υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται στα μη αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά, ο όρος «οικονομική δραστηριότητα», όπως χρησιμοποιείται στο άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι περιλαμβάνει τη χορήγηση αδειών από τον Secretary of State (Υπουργό) κατόπιν δημοπρασίας των δικαιωμάτων εκμετάλλευσης τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού σε καθορισμένα τμήματα του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος (στο εξής: επίμαχη δραστηριότητα) και ποιες είναι οι εκτιμήσεις που πρέπει να ληφθούν συναφώς υπόψη;
2. Ποιες εκτιμήσεις πρέπει να ληφθούν υπόψη, υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται στα μη αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά, ώστε να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αν ο Secretary of State, κατά την άσκηση της επίμαχης δραστηριότητας, ενήργησε «ως δημόσια εξουσία» κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας;
3. Είναι δυνατόν, υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται στα μη αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά, η επίμαχη δραστηριότητα i) να συνιστά εν μέρει μόνο οικονομική δραστηριότητα και/ή ii) να ασκείται εν μέρει μόνο από δημοσίου δικαίου φορέα ο οποίος ενεργεί ως δημόσια εξουσία, με αποτέλεσμα η επίμαχη δραστηριότητα να υπόκειται εν μέρει μόνο σε ΦΠΑ κατά την έννοια της έκτης οδηγίας;
4. Σε ποιο βαθμό και εντός πόσου χρόνου από την άσκηση δραστηριότητας όπως η επίμαχη πρέπει να εκδηλωθεί η «σημαντική στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού», κατά την έννοια του δεύτερου εδαφίου του άρθρου 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας, ώστε το πρόσωπο που ασκεί τη δραστηριότητα αυτή να θεωρείται, δυνάμει του εδαφίου αυτού, υποκείμενο στον φόρο ως προς τη δραστηριότητά του αυτή; Επηρεάζει η αρχή της ουδετερότητας του φόρου την απάντηση στο παραπάνω ερώτημα και, αν ναι, πώς την επηρεάζει;
5. Περιλαμβάνει ο όρος «τηλεπικοινωνίες» του παραρτήματος Δ της έκτης οδηγίας (στο οποίο παραπέμπει το τρίτο εδάφιο του άρθρου 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας) την έκδοση αδειών από τον Secretary of State κατόπιν δημοπρασίας των δικαιωμάτων εκμετάλλευσης τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού σε καθορισμένα τμήματα του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος, υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται στα μη αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά;
6. Όταν i) ένα κράτος μέλος αποφασίζει να θέσει σε εφαρμογή το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 5, της έκτης οδηγίας με τη θέσπιση διατάξεων που εξουσιοδοτούν έναν κυβερνητικό φορέα (όπως το UK Treasury εν προκειμένω) να εκδίδει εγκυκλίους με τις οποίες να καθορίζει ποιες παραδόσεις αγαθών ή παροχές υπηρεσιών από δημόσιους φορείς πρέπει να θεωρούνται φορολογητέες και ii) ο εν λόγω κυβερνητικός φορέας, ασκώντας την εξουσία αυτή, εκδίδει, ή προτίθεται να εκδώσει, εγκυκλίους με τις οποίες να ορίζει ότι ορισμένες παραδόσεις αγαθών ή παροχές υπηρεσιών είναι φορολογητέες, τότε ασκεί μήπως επιρροή στην ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας και των εν λόγω εγκυκλίων η αρχή που διατυπώθηκε με την απόφαση στην υπόθεση C106/89, Marleasing (Συλλογή 1990, σ. Ι4135, σκέψη 8) (και, αν ναι, πώς);
IV – Νομική εκτίμηση
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος: ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας
36. Με το πρώτο ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν η δημοπρασία αδειών που παρέχουν το δικαίωμα εκμετάλλευσης τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού σε καθορισμένα τμήματα του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος αποτελεί οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας.
37. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της έκτης οδηγίας, ως υποκείμενος στον φόρο θεωρείται οποιοσδήποτε ασκεί οικονομική δραστηριότητα κατά τρόπο ανεξάρτητο, και μάλιστα ανεξάρτητα από τον επιδιωκόμενο σκοπό και από τα αποτελέσματά της. Η εν λόγω διάταξη ρυθμίζει συνεπώς όχι μόνο ποιος υπόκειται στον φόρο, αλλά και τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες η δραστηριότητα ενός ατόμου υπόκειται σε ΦΠΑ.
38. Το άρθρο 4, παράγραφος 2, της έκτης οδηγίας περιλαμβάνει μια ευρύτατη απαρίθμηση των δραστηριοτήτων που θεωρούνται οικονομικές δραστηριότητες κατά την έννοια της παραγράφου 1. Μεταξύ των δραστηριοτήτων αυτών καταλέγεται επίσης, πέρα από όλες τις δραστηριότητες του παραγωγού, του εμπόρου ή του παρέχοντος υπηρεσίες, η εκμετάλλευση άυλου αγαθού προς τον σκοπό αντλήσεως εσόδων διαρκούς χαρακτήρα.
39. Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι η ανάλυση του ορισμού αυτού «καθιστά εμφανή την έκταση του πεδίου εφαρμογής που καλύπτει η έννοια των οικονομικών δραστηριοτήτων και τον αντικειμενικό χαρακτήρα της, ως εκ του ότι η δραστηριότητα αυτή λαμβάνεται αυτούσια, ανεξαρτήτως των σκοπών ή των αποτελεσμάτων της» (15).
40. Κατά συνέπεια, δεν έχουν σημασία οι υποκειμενικές προθέσεις του ενδιαφερόμενου κατά την άσκηση της δραστηριότητας. Ειδάλλως οι φορολογικές αρχές θα έπρεπε να πραγματοποιούν έρευνες για την εξακρίβωση των προθέσεων αυτών, πράγμα που θα ήταν ασυμβίβαστο με τους σκοπούς του κοινού συστήματος του ΦΠΑ. Οι σκοποί του συστήματος αυτού συνίστανται συγκεκριμένα στη δημιουργία ασφάλειας δικαίου και στη διευκόλυνση των συμφυών προς την επιβολή του φόρου πράξεων με το να λαμβάνεται υπόψη, πλην εξαιρετικών περιπτώσεων, η αντικειμενική φύση της εκάστοτε φορολογητέας πράξης (16).
41. Καταρχάς θα εξετάσω την αντεπιχείρημα ότι ούτως ή άλλως αποκλείεται να υπάρχει οικονομική δραστηριότητα, αφού η δημοπράτηση των αδειών UMTS εξυπηρετούσε τη ρύθμιση της αγοράς. Στη συνέχεια πρέπει να εξεταστεί αν η εν λόγω πράξη αποτελεί εκμετάλλευση άυλου αγαθού προς τον σκοπό αντλήσεως εσόδων διαρκούς χαρακτήρα κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της έκτης οδηγίας.
1. Αποκλείει ο σκοπός της ρύθμισης της αγοράς την ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας;
42. Ο λόγος για τη δημοπράτηση των αδειών έγκειται στο γεγονός ότι οι ραδιοσυχνότητες αποτελούν πόρο εν ανεπαρκεία. Το τμήμα του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος που διατίθεται για την παροχή των υπηρεσιών UMTS έχει καθοριστεί με διεθνείς συμφωνίες. Εντός του τμήματος αυτού μπορεί να λειτουργεί παράλληλα περιορισμένος μόνο αριθμός δικτύων κινητής επικοινωνίας. Για να διασφαλιστεί η οργανωμένη και χωρίς παρεμβολές χρήση των ραδιοσυχνοτήτων είναι αναπόφευκτη η ρυθμιστική επέμβαση του κράτους.
43. Η απόφαση UMTS υποχρεώνει τα κράτη μέλη να καθιερώσουν τις αναγκαίες διοικητικές διαδικασίες για την εισαγωγή των υπηρεσιών UMTS.
44. Η οδηγία 97/13 και οι αντίστοιχες εθνικές νομικές πράξεις μεταφοράς της στην εσωτερική νομοθεσία αποτελούν το συγκεκριμένο νομικό πλαίσιο που δεσμεύει τα κράτη μέλη κατά την κατανομή των ζωνών συχνοτήτων. Κατά τη χορήγηση των ειδικών αδειών τα κράτη μέλη οφείλουν, κατά το άρθρο 10 της οδηγίας 97/13, να εφαρμόζουν αντικειμενικά, αμερόληπτα, λεπτομερή, διαφανή και ανάλογα κριτήρια επιλογής. Κατά το άρθρο 11, παράγραφος 2, της οδηγίας 97/13, τα κράτη μέλη μπορούν να επιβάλλουν συναφώς τέλη που αντανακλούν την ανάγκη βέλτιστης χρήσης των πόρων αυτών.
45. Το Ηνωμένο Βασίλειο αποφάσισε να δημοπρατήσει τις άδειες εκμετάλλευσης ορισμένων ραδιοσυχνοτήτων. Οι εισπράξεις από τη δημοπρασία θεωρήθηκαν ως τέλη κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 2, της οδηγίας 97/13. Σύμφωνα με τα στοιχεία που παρέσχε το Ηνωμένο Βασίλειο, σκοπός της διαδικασίας της δημοπρασίας ήταν να εντοπιστούν οι επιχειρήσεις που απέδιδαν στις άδειες τη μεγαλύτερη δυνατή οικονομική αξία και που επομένως παρείχαν την εγγύηση ότι θα αποκομιζόταν το μέγιστο δυνατό όφελος από τη χρήση των αδειών. Κατά το Ηνωμένο Βασίλειο, σκοπός της διαδικασίας αυτής δεν ήταν, αντίθετα, η εξασφάλιση μεγάλων εσόδων για το Δημόσιο.
46. Τα κράτη μέλη που μετέχουν στη διαδικασία και η Επιτροπή συνάγουν από τις περιστάσεις αυτές το συμπέρασμα ότι η χορήγηση των αδειών UMTS από τον Υπουργό ή την RA δεν αποτελεί πράξη οικονομικής φύσης, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας, αλλά μέτρο για τη ρύθμιση της αγοράς.
47. Δεν συμφωνώ με το παραπάνω συμπέρασμα.
48. Το ζήτημα αν μια δραστηριότητα αποτελεί οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του δικαίου του ΦΠΑ επιλύεται με βάση τον αντικειμενικό χαρακτήρα της δραστηριότητας αυτής, ο οποίος προσδιορίζεται σύμφωνα με τις συγκεκριμένες εξωτερικές περιστάσεις. Αντίθετα, δεν έχει σημασία ο σκοπός της δραστηριότητας, δηλαδή η ρύθμιση της πρόσβασης στην αγορά UMTS σύμφωνα με τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου και ο εντοπισμός των καταλληλότερων επιχειρήσεων κινητής τηλεφωνίας μεταξύ των υποβαλόντων προσφορά. Πράγματι, τέτοιου είδους σκοποί δεν λαμβάνονται υπόψη, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα νομολογία, για τον χαρακτηρισμό της δραστηριότητας (17).
49. Αντικείμενο της δημοπρασίας ήταν το δικαίωμα χρήσης επί εικοσαετία ορισμένων ραδιοσυχνοτήτων για την εκμετάλλευση δικτύου κινητής επικοινωνίας. Το δικαίωμα αυτό απέκτησαν οι επιχειρήσεις που πλειοδότησαν κατά τη δημοπρασία.
50. Για τον προσδιορισμό του αντικειμενικού χαρακτήρα της δραστηριότητας δεν έχουν σημασία ούτε ο νομικός χαρακτηρισμός της εκ μέρους του Δημοσίου χορήγησης των αδειών –δηλαδή το αν πρόκειται για χορήγηση άδειας βάσει του διοικητικού δικαίου ή για παροχή αστικού δικαίου– ούτε ο χαρακτηρισμός της αντιπαροχής που κατέβαλαν συναφώς οι επιχειρήσεις –ως τέλους ή τιμήματος (18). Πράγματι, η άδεια χορηγήθηκε μόνο κατόπιν της καταβολής του χρηματικού ποσού που καθορίστηκε κατά τη δημοπρασία, πράγμα που σημαίνει ότι η χρηματική παροχή τελεί σε άμεση σχέση με τη χορήγηση της άδειας. Η πληρωμή δεν αντιπροσωπεύει εξάλλου την καταβολή τέλους που καλύπτει μόνο τις διοικητικές δαπάνες.
51. Οι μετέχοντες στην παρούσα διαδικασία διαφωνούν μάλιστα για το αν η δημοπρασία είχε διαμορφωθεί κατά τρόπο ώστε να αποσκοπεί στην επίτευξη ιδιαίτερα υψηλών εισπράξεων. Για παράδειγμα, το γεγονός ότι συνολικά χορηγήθηκαν πέντε μόνο άδειες και όχι –όπως στη Γερμανία– έξι θα μπορούσε να αξιολογηθεί ως μέτρο τεχνητής μείωσης της προσφοράς, το οποίο συνέβαλε στην αύξηση των εισπράξεων. Η απόφαση να διατεθούν στην αγορά πέντε άδειες θα μπορούσε όμως να στηρίζεται συγχρόνως σε λόγους αναγόμενους στη ρύθμιση της αγοράς (19). Για την ενίσχυση του ανταγωνισμού επιδιώχθηκε να εισέλθει στην αγορά και ένας νέος επιχειρηματίας, πέρα από τις τέσσερις επιχειρήσεις που δρούσαν ήδη στην αγορά αυτή. Αν ο αριθμός των ανταγωνιστών μεταξύ των οποίων θα έπρεπε να κατανεμηθεί η αγορά ήταν μεγαλύτερος, δεν θα μπορούσε πιθανώς να διασφαλιστεί η αποδοτικότητα των υψηλών επενδύσεων στα δίκτυα.
52. Σε τελική όμως ανάλυση, στο ζήτημα αυτό, όπως άλλωστε και στο ζήτημα αν η πρόθεση επίτευξης εσόδων επηρέασε από οποιαδήποτε άποψη τη διαμόρφωση της διαδικασίας της δημοπρασίας, δεν χρειάζεται να δοθεί καμία απάντηση.
53. Αντικειμενικά διαπιστώνεται ότι ο Υπουργός χορήγησε τις άδειες αντί καταβολής χρηματικού ποσού που αντιπροσώπευε θεωρητικά την οικονομική αξία των αδειών και που υπερέβαινε κατά πολύ τις δαπάνες για τη διαδικασία της δημοπρασίας. Ενώ η Κυβέρνηση καθόρισε, με τους κανόνες που έθεσε για τη δημοπρασία, το ελάχιστο ποσό προσφορών σε 125 εκατομμύρια GBP, ήταν εκ των προτέρων δυνατό να προβλεφθεί ότι οι εισπράξεις θα ήσαν πολύ μεγαλύτερες. Για τη μεταχείριση της δημοπρασίας από την άποψη του ΦΠΑ δεν μπορεί να έχει καμία σημασία το αν η πραγματοποίηση των εισπράξεων αυτών αποτελούσε το κίνητρο της Κυβέρνησης ή απλώς το δευτερεύον και αναπόφευκτο αποτέλεσμα αυτού του είδους της διαδικασίας.
54. Η υπαγωγή της δημοπρασίας στην κατηγορία των οικονομικών δραστηριοτήτων δεν εμποδίζεται ούτε από το γεγονός ότι η χορήγηση των αδειών εντασσόταν, σε τελική ανάλυση, σε ένα ρυθμιστικό πλαίσιο που διεπόταν κυρίως από το κοινοτικό δίκαιο. Η τήρηση δηλαδή αυτών των νομικών επιταγών αποτελεί επίσης απλώς ένα (προκαθορισμένο και υποχρεωτικό) σκοπό της σχετικής ενέργειας, ο οποίος δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη για την αξιολόγηση της ενέργειας ως οικονομικής δραστηριότητας (20).
55. Το γεγονός ότι μια ρυθμιστική δραστηριότητα μπορεί να υπόκειται, ως οικονομική δραστηριότητα, σε ΦΠΑ αποδεικνύεται από την απλή ανάγνωση του σημείου 7 του παραρτήματος Δ της έκτης οδηγίας. Μεταξύ των δραστηριοτήτων που αποτελούν πάντοτε πράξεις κρατικών φορέων υποκείμενες στον ΦΠΑ σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 5, τρίτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας αναφέρονται στο εν λόγω σημείο οι εργασίες των γεωργικών οργανισμών παρεμβάσεως που αφορούν γεωργικά προϊόντα και πραγματοποιούνται κατ’ εφαρμογή κανονισμών προβλεπόντων κοινή οργάνωση της αγοράς των προϊόντων αυτών. Αν δηλαδή ο οργανισμός παρέμβασης πωλήσει προϊόντα από τα αποθέματά του, καταβάλλεται ΦΠΑ, μολονότι η εν λόγω πράξη αποσκοπεί κυρίως στη ρύθμιση της αγοράς και όχι την στην πραγματοποίηση εσόδων.
56. Λόγω της αναγωγής των αντικειμενικών εξωτερικών χαρακτηριστικών της πράξης σε κριτήριο, η έννοια της οικονομικής δραστηριότητας διευρύνεται, πράγμα που είναι σύμφωνο με την αντίληψη που έχει εκφράσει το Δικαστήριο (21). Αν λαμβανόταν υπόψη ήδη στο παρόν στάδιο της εξέτασης το γεγονός ότι η δημόσια αρχή ενεργεί ασκώντας τις ρυθμιστικές αρμοδιότητες που της έχει αναθέσει ο νόμος, το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας θα περιοριζόταν εκ των προτέρων σημαντικά. Ειδικότερα, θα στένευαν τα περιθώρια για την εφαρμογή του άρθρου 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας, μολονότι η διάταξη αυτή περιλαμβάνει ειδικές ρυθμίσεις για τις πράξεις των δημόσιων φορέων.
57. Το Δικαστήριο έχει βέβαια αποφανθεί, ειδικότερα με τη λεγόμενη απόφαση Eurocontrol (22), στην οποία παραπέμπουν ορισμένοι από τους μετέχοντες στην παρούσα διαδικασία, ότι στην περίπτωση άσκησης δημόσιας εξουσίας δεν υφίσταται οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια των κανόνων ανταγωνισμού της Συνθήκης ΕΚ.
58. Η έννοια όμως της οικονομικής δραστηριότητας στην έκτη οδηγία διαφέρει από την αντίστοιχη έννοια στον τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού. Στο δίκαιο του ανταγωνισμού η άσκηση δημόσιας εξουσίας θεωρείται κριτήριο για τη μη ύπαρξη οικονομικής δραστηριότητας που να έχει σημασία για τον ανταγωνισμό. Το εν λόγω δίκαιο δεν περιλαμβάνει πάντως χωριστή ρύθμιση για τις δραστηριότητες του κράτους κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας.
59. Η έννοια της οικονομικής δραστηριότητας στο άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας είναι ευρύτερη από την αντίστοιχη έννοια στον τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού. Η άσκηση δημόσιας εξουσίας δεν ασκεί καταρχάς εδώ καμία επιρροή. Το γεγονός αυτό λαμβάνεται αντίθετα υπόψη σε ένα μεταγενέστερο στάδιο της εξέτασης, και συγκεκριμένα στο πλαίσιο της ειδικής ρύθμισης του άρθρου 4, παράγραφος 5. Η διάταξη αυτή θα ήταν περιττή σε μεγάλο βαθμό, αν οι πράξεις δημόσιας εξουσίας εξαιρούνταν εξαρχής από το πεδίο εφαρμογής της έκτης οδηγίας, κατ’ αναλογία προς τα ισχύοντα στο δίκαιο του ανταγωνισμού.
2. Η εκμετάλλευση αγαθού προς τον σκοπό άντλησης εσόδων διαρκούς χαρακτήρα
60. Ως οικονομική δραστηριότητα θεωρείται ειδικότερα, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της έκτης οδηγίας, η εκμετάλλευση ενσώματου ή άυλου αγαθού προς τον σκοπό άντλησης εσόδων διαρκούς χαρακτήρα. Το δικαίωμα εκμετάλλευσης εξοπλισμού κινητών επικοινωνιών σε καθορισμένα τμήματα του φάσματος ραδιοσυχνοτήτων αποτελεί άυλο αγαθό.
61. Κατά πάγια νομολογία, η έννοια «εκμετάλλευση» καλύπτει, σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής της ουδετερότητας του κοινού συστήματος του ΦΠΑ, όλες τις πράξεις, ανεξάρτητα από τη νομική μορφή τους (23). Έτσι, το Δικαστήριο δέχτηκε π.χ. ότι η εκμίσθωση αποτελεί εκμετάλλευση αγαθών, η οποία πρέπει να χαρακτηριστεί ως οικονομική δραστηριότητα υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της έκτης οδηγίας (24). Το Ηνωμένο Βασίλειο παραχώρησε στις εφεσείουσες, κατόπιν της εκ μέρους τους καταβολής τέλους, μια άδεια εκμετάλλευσης ραδιοσυχνοτήτων επί ορισμένο χρόνο. Η πράξη αυτή, η οποία είναι παρεμφερής προς τη μίσθωση, πρέπει να θεωρηθεί εκμετάλλευση άυλου αγαθού προς τον σκοπό αντλήσεως εσόδων.
62. Η Ολλανδική και η Δανική Κυβέρνηση ισχυρίζονται όμως ότι δεν πρόκειται για άντληση εσόδων διαρκούς χαρακτήρα, διότι η χορήγηση των αδειών αποτελεί πράξη πραγματοποιούμενη εφάπαξ.
63. Ενώ η χρησιμοποιούμενη συναφώς στο γερμανικό κείμενο έννοια «nachhaltig» δεν είναι απολύτως σαφής, από τα κείμενα στις άλλες γλώσσες συνάγεται σαφώς ότι η άντληση εσόδων πρέπει να αποβλέπει σε διάρκεια στο μέλλον (25). Η εμπορική εκμετάλλευση ενός αγαθού που ασκείται μόνο ευκαιριακώς δεν αποτελεί συνεπώς οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας, όπως άλλωστε δέχτηκε το Δικαστήριο με την απόφαση Enkler (26).
64. Η επίμαχη εν προκειμένω χορήγηση αδειών δεν αποτελεί όμως ευκαιριακή εκμετάλλευση υπό την ανωτέρω έννοια. Για λόγους σαφήνειας θα ήθελα να υπενθυμίσω με συντομία το πλαίσιο στο οποίο εντασσόταν η απόφαση Enkler. Αντικείμενο της υπόθεσης εκείνης ήταν το ζήτημα αν η ευκαιριακή εκμίσθωση ενός αυτοκίνητου τροχόσπιτου, το οποίο χρησιμοποιούνταν εξάλλου από τον ιδιοκτήτη του κυρίως για την εξυπηρέτηση ιδιωτικών σκοπών, μπορεί εντούτοις να θεωρηθεί εκμετάλλευση αγαθού προς τον σκοπό άντλησης εσόδων διαρκούς χαρακτήρα.
65. Το σημείο εκκίνησης για την εξέταση του Δικαστηρίου αποτέλεσε το είδος του αγαθού. Κατά το Δικαστήριο, το γεγονός ότι ένα αγαθό προσφέρεται συνήθως για οικονομική αποκλειστικώς εκμετάλλευση αρκεί, κατά κανόνα, για να θεωρηθεί ότι ο κύριός του το εκμεταλλεύεται για τις ανάγκες οικονομικών δραστηριοτήτων και, κατά συνέπεια, για να πραγματοποιεί έσοδα διαρκούς χαρακτήρα. Αν, αντιθέτως, το αγαθό είναι, ως εκ της φύσεώς του, δεκτικό τόσο οικονομικής όσο και ιδιωτικής χρήσεως, θα πρέπει να αναλυθεί το σύνολο των συνθηκών υπό τις οποίες χωρεί η εκμετάλλευσή του για να προσδιοριστεί αν χρησιμοποιείται με σκοπό την άντληση εσόδων τα οποία είναι πράγματι διαρκούς χαρακτήρα (27).
66. Το δικαίωμα εκμετάλλευσης ραδιοσυχνοτήτων για την προσφορά υπηρεσιών κινητής επικοινωνίας UMTS είναι δεκτικό οικονομικής και μόνο εκμετάλλευσης. Στην περίπτωση αυτή δεν τίθεται επομένως ούτως ή άλλως το ζήτημα οριοθέτησης της οικονομικής έναντι της ιδιωτικής χρήσης ή εκμετάλλευσης. Δεν μπορεί συνεπώς να λεχθεί ούτε ότι πρόκειται για ευκαιριακά ασκούμενη οικονομική δραστηριότητα, η οποία έχει ήσσονα σημασία έναντι της ιδιωτικής χρήσης.
67. Ούτε το γεγονός ότι οι άδειες χορηγήθηκαν εφάπαξ μόνο και για μακρό χρονικό διάστημα συνεπάγεται ότι πρόκειται για ευκαιριακή εκμετάλλευση με οικονομικούς σκοπούς. Συναφώς δεν έχει σημασία η συχνότητα με την οποία ο φορολογούμενος πραγματοποιεί παρόμοιες πράξεις, αλλά το ζήτημα αν το συγκεκριμένο αγαθό αποφέρει έσοδα διαρκούς χαρακτήρα. Περί αυτού δεν υπάρχει στην προκείμενη περίπτωση καμία αμφιβολία. Το δικαίωμα εκμετάλλευσης των ραδιοσυχνοτήτων παραχωρείται για είκοσι έτη και αποφέρει έσοδα στο Δημόσιο καθ’ όλο αυτό το διάστημα.
68. Ο διαρκής χαρακτήρας της άντλησης εσόδων δεν αναιρείται από το γεγονός ότι τα τέλη καταβλήθηκαν εφάπαξ κατά τον χρόνο της χορήγησης της άδειας και δεν προβλέπονταν περιοδικές καταβολές σε τακτά χρονικά διαστήματα. Το τέλος για τις άδειες θα μπορούσε θεωρητικά να έχει διαμορφωθεί διαφορετικά. Η δυνατότητα εφαρμογής της έκτης οδηγίας δεν μπορεί όμως να εξαρτάται από τους τρόπους καταβολής των τελών για τις άδειες, πράγμα που είναι ελεύθεροι να ρυθμίσουν οι συμβαλλόμενοι.
69. Ανεξάρτητα από αυτό, ενδέχεται η άδεια να επιστραφεί πρόωρα ή να ανακληθεί, οπότε να μην ισχύσει η εφάπαξ χορήγηση του δικαιώματος εκμετάλλευσης επί εικοσαετία.
70. Η παραχώρηση του δικαιώματος εκμετάλλευσης για ορισμένο χρόνο δεν μπορεί, τέλος, να συγκριθεί με την εκποίηση αξιογράφων, για την οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν αποτελεί οικονομική δραστηριότητα –εφόσον δεν πραγματοποιείται στο πλαίσιο μιας κατ’ επάγγελμα διαχείρισης επενδύσεων– για δύο λόγους (28).
71. Πρώτον, τα έσοδα που πραγματοποιούνται χάρη στην κατοχή και στην εκποίηση αξιογράφων –δηλαδή τα μερίσματα και η δημιουργούμενη υπεραξία λόγω της ανόδου της τιμής τους– δεν οφείλονται στην ενεργητική εκμετάλλευση των αξιογράφων, αλλά αποτελούν την άμεση συνέπεια της κυριότητας. Αντίθετα, τα έσοδα που πραγματοποιούνται κατά τη χορήγηση των αδειών δεν αποτελούν εισπράξεις που απορρέουν μόνο από το δικαίωμα παραχώρησης των ραδιοσυχνοτήτων, όπως συμβαίνει με τα μερίσματα και την υπεραξία, αλλά έσοδα από την εκμετάλλευση του εν λόγω δικαιώματος.
72. Δεύτερον, κατά την εκποίηση αξιογράφων το τίμημα καταβάλλεται μόνο εφάπαξ. Μετά την έξοδο του οικονομικού αγαθού από την περιουσία του εκποιούντος ο εκποιών δεν μπορεί να το χρησιμοποιήσει πλέον για να αποκομίσει άλλα έσοδα. Αντίθετα, το Δημόσιο δεν παραιτείται οριστικά του δικαιώματος διαθέσεως των ραδιοσυχνοτήτων, αλλά αποκτά και πάλι το δικαίωμα αυτό, το αργότερο μετά την παρέλευση της διάρκειας ισχύος της άδειας, και μπορεί να το παραχωρήσει εκ νέου.
73. Επομένως, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η εξής απάντηση:
Η εκ μέρους κρατικού φορέα δημοπράτηση αδειών που περιλαμβάνουν το δικαίωμα εκμετάλλευσης επί καθορισμένο χρονικό διάστημα ορισμένων τμημάτων του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος, με σκοπό την προσφορά υπηρεσιών κινητής επικοινωνίας UMTS, πρέπει να θεωρηθεί, υπό τις περιστάσεις της κύριας δίκης, ως εκμετάλλευση άυλου αγαθού προς τον σκοπό άντλησης εσόδων διαρκούς χαρακτήρα και επομένως ως οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας.
Β – Επί του δεύτερου, του τρίτου, του τέταρτου και του πέμπτου προδικαστικού ερωτήματος: Οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι δημόσιοι φορείς ενεργούν ως υποκείμενοι στον φόρο
1. Προκαταρκτική παρατήρηση σχετικά με τη δομή του άρθρου 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας
74. Το άρθρο 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας ρυθμίζει το πότε το Δημόσιο πρέπει να θεωρείται ότι υπόκειται στον φόρο (29).
75. Ο βασικός κανόνας, ο οποίος περιέχεται στο πρώτο εδάφιο, είναι ότι τα κράτη, οι περιφέρειες, οι νομοί, οι δήμοι και κοινότητες και οι λοιποί οργανισμοί δημοσίου δικαίου δεν θεωρούνται ως υποκείμενοι στον φόρο για τις δραστηριότητες ή πράξεις τις οποίες πραγματοποιούν ως δημόσια εξουσία. Η διάταξη αυτή εξαιρεί δηλαδή τους δημόσιους φορείς από τη γενική φορολογική υποχρέωση, ακόμη και αν οι φορείς αυτοί ασκούν οικονομικές δραστηριότητες κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας. Η άσκηση δημόσιας εξουσίας εξομοιώνεται συνεπώς με τη δράση των ιδιωτών καταναλωτών.
76. Κατά το δεύτερο εδάφιο εντούτοις, το Δημόσιο θεωρείται ως υποκείμενο στον φόρο, κατά παρέκκλιση από το πρώτο εδάφιο, αν η μη υπαγωγή του στον φόρο θα οδηγούσε σε σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού. Η διάταξη αυτή στηρίζεται στην αντίληψη ότι ορισμένοι κρατικοί φορείς –ακόμη και όταν παρέχουν υπηρεσίες κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας– ενδέχεται να ανταγωνίζονται την παροχή υπηρεσιών από ιδιώτες ανταγωνιστές. Η εν λόγω διάταξη αποσκοπεί συνεπώς στη διασφάλιση της ουδετερότητας του φόρου (30).
77. Τέλος, οι δημόσιοι οργανισμοί θεωρούνται πάντοτε, κατά το τρίτο εδάφιο, ως υποκείμενοι στον φόρο σε σχέση με τους τομείς που απαριθμούνται στο παράρτημα Δ, εφόσον η οικεία δραστηριότητα δεν είναι αμελητέα. Επομένως, σε σχέση με τις δραστηριότητες του καταλόγου αυτού δεν χρειάζεται τελικά να δοθεί απάντηση στο ζήτημα αν το Δημόσιο ασκεί δημόσια εξουσία.
78. Οι τομείς που απαριθμούνται στο παράρτημα Δ –μεταξύ των οποίων καταλέγονται και οι τηλεπικοινωνίες– αφορούν κυρίως οικονομικής φύσης υπηρεσίες (31), οι οποίες, λόγω της σημασίας τους για το κοινωνικό σύνολο, παρέχονται ή παρέχονταν συχνά μόνο από το Δημόσιο κατ’ άσκηση δημόσιας εξουσίας, αλλά θα μπορούσαν να παρέχονται επίσης από ιδιωτικές επιχειρήσεις (32). Στο μεταξύ έχουν ελευθερωθεί ορισμένοι από αυτούς τους κλάδους της οικονομίας. Στους εν λόγω κλάδους υφίσταται πράγματι ανταγωνισμός μεταξύ ιδιωτικών επιχειρήσεων και των πρώην μονοπωλιακών επιχειρήσεων, από τις οποίες άλλες έχουν ιδιωτικοποιηθεί και άλλες παραμένουν κρατικές. Είναι προφανές ότι η εξέλιξη αυτή ελήφθη υπόψη ήδη κατά την έκδοση της έκτης οδηγίας για τον ΦΠΑ το 1977.
79. Αν η χορήγηση αδειών κινητής επικοινωνίας πρέπει να υπαχθεί στην κατηγορία των μη αμελητέων δραστηριοτήτων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, θα υπόκειται οπωσδήποτε σε ΦΠΑ, χωρίς να χρειάζεται να εξεταστεί αν υπήρξε άσκηση δημόσιας εξουσίας ή συγκεκριμένη στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού. Για τον λόγο αυτό είναι εύλογο να δοθεί απάντηση στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα πριν από το δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο.
2. Επί του πέμπτου προδικαστικού ερωτήματος: Καλύπτει η έννοια «τηλεπικοινωνίες» του παραρτήματος Δ της έκτης οδηγίας και τη δημοπράτηση των αδειών UMTS;
80. Οι μετέχοντες στην παρούσα διαδικασία διαφωνούν βασικά επί του ζητήματος αν η έννοια «τηλεπικοινωνίες» του παραρτήματος Δ, σημείο 1, καλύπτει μόνο την προσφορά των κατά κυριολεξία τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών (33) –την άποψη αυτή υποστηρίζουν οι κυβερνήσεις με τις παρατηρήσεις τους και η Επιτροπή– ή και άλλες δραστηριότητες που έχουν σχέση με τις τηλεπικοινωνίες, άρα και τη χορήγηση των αδειών, πράγμα που υποστηρίζουν οι εφεσείουσες.
81. Από το γράμμα του παραρτήματος Δ δεν συνάγονται ενδείξεις που θα μπορούσαν να οδηγήσουν στην επίλυση του παραπάνω ζητήματος. Στο γεγονός ότι στο γερμανικό κείμενο χρησιμοποιείται ο παρωχημένος πλέον όρος «Fernmeldewesen» και όχι ο όρος «Telekommunikation» δεν μπορεί να αποδοθεί καμία σημασία. Σε άλλες γλώσσες χρησιμοποιείται στο σημείο αυτό ο όρος που αποτελούσε παλαιότερα και εξακολουθεί να αποτελεί τον συνήθη όρο (βλ. π.χ. τους όρους telecommunications ή télécommunications). Εξάλλου, όπως ορθά τόνισε η Γερμανική Κυβέρνηση, οι δύο όροι που χρησιμοποιούνται στα γερμανικά είναι σχεδόν συνώνυμοι.
– Ερμηνεία βάσει ιστορικής αναδρομής
82. Αν η ερμηνεία βασιστεί σε ιστορική αναδρομή, θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι η χορήγηση των αδειών κινητών επικοινωνιών σε ιδιωτικές επιχειρήσεις δεν μπορεί να καλύπτεται από την έννοια των τηλεπικοινωνιών, διότι κατά την έκδοση της οδηγίας το 1977 δεν υπήρχαν καν τέτοιες άδειες. Την εποχή εκείνη οι τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες παρέχονταν από τους κρατικούς ταχυδρομικούς φορείς. Επομένως, ο κοινοτικός νομοθέτης προφανώς δεν ήθελε αρχικά να θεσπίσει καμία ρύθμιση για άδειες τηλεπικοινωνιών.
83. Η μέθοδος ιστορικής ερμηνείας έχει πάντως, ούτως ή άλλως, δευτερεύουσα μόνο σημασία και δεν μπορεί να αποτελέσει αυτοτελές κριτήριο (34). Οι διατάξεις της έκτης οδηγίας πρέπει αντίθετα να ερμηνευτούν με βάση την όλη οικονομία τους και κυρίως με βάση τον σκοπό τους.
– Ερμηνεία με βάση την οικονομία της οδηγίας
84. Από την άποψη της όλης οικονομίας της οδηγίας θα μπορούσε καταρχάς να έχει σημασία ο ορισμός που δίδει στις τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες το άρθρο 9, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, 10η περίπτωση, της έκτης οδηγίας (35). Ο ορισμός αυτός έχει ως εξής:
«Ως τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες νοούνται οι υπηρεσίες που αφορούν τη μετάδοση, εκπομπή και λήψη σημάτων, κειμένου, εικόνων και ήχων ή πληροφοριών οιασδήποτε φύσης, με ενσύρματα, ασύρματα, οπτικά ή άλλα ηλεκτρομαγνητικά συστήματα, συμπεριλαμβανομένης της μεταβίβασης ή εκχώρησης του δικαιώματος χρήσεως δυναμικού για τέτοιου είδους μετάδοση, εκπομπή ή λήψη. […]»
85. Το άρθρο 9 ορίζει ποιος τόπος θεωρείται ως τόπος παροχής των υπηρεσιών. Η παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, ορίζει συναφώς, μεταξύ άλλων, ότι τόπος παροχής των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών που περιγράφει η εν λόγω διάταξη είναι, εφόσον πρόκειται για διασυνοριακή παροχή υπηρεσιών, ο τόπος της έδρας του λήπτη.
86. Οι μετέχουσες στη διαδικασία κυβερνήσεις και η Επιτροπή υποστηρίζουν, εφόσον είναι καταρχήν ενδεδειγμένη η συναγωγή συμπερασμάτων από τον ορισμό αυτό, ότι ο ορισμός αυτός καλύπτει μόνο τις υπό στενή έννοια τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες. Το δικαίωμα χρήσης «δυναμικού για τέτοιου είδους μετάδοση, εκπομπή ή λήψη», το οποίο αναφέρει η διάταξη αυτή, αφορά, κατά τη γνώμη τους, την υποδομή και όχι τις άδειες εκμετάλλευσης του φάσματος ραδιοσυχνοτήτων.
87. Οι εφεσείουσες συνάγουν τα αντίθετο συμπέρασμα από το εν λόγω χωρίο, το οποίο στα αγγλικά έχει ως εξής: «including the related transfer or assignment of the right to use capacity for such transmission, emission or reception». Κατά τις εφεσείουσες, ο όρος «capacity» («δυναμικό») χρησιμοποιείται ακριβώς και με την έννοια του «frequency spectrum capacity» («δυναμικού του φάσματος ραδιοσυχνοτήτων»).
88. Το αγγλικό κείμενο φαίνεται να επιτρέπει την ερμηνεία αυτή. Εντούτοις, το κείμενο της εν λόγω διάταξης σε άλλες γλώσσες συνηγορεί υπέρ της ερμηνείας των μετεχουσών στη διαδικασία κυβερνήσεων και της Επιτροπής (36). Όταν υπάρχουν διαφορές μεταξύ των κειμένων μιας διάταξης στις διάφορες γλώσσες, αποκτούν ιδιαίτερη σημασία το πνεύμα και ο σκοπός της (37), που εν προκειμένω συνηγορούν υπέρ του συμπεράσματος ότι δεν καλύπτεται η παραχώρηση συχνοτήτων.
89. Όπως δηλαδή τονίζει ορθά η Ολλανδική Κυβέρνηση, σκοπός της ρύθμισης είναι να διασφαλιστεί ότι οι τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες που παρέχονται από φορείς εγκατεστημένους σε τρίτες χώρες σε λήπτες εγκατεστημένους στην Κοινότητα θα φορολογούνται στην Κοινότητα (38). Τούτο ισχύει μόνο για τις υπό στενή έννοια παροχές τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, οι άδειες χορηγούνται πάντοτε στην ημεδαπή από την οικεία εθνική αρχή. Επιπλέον, οι αποκτώντες την άδεια, δηλαδή οι αποδέκτες της παροχής, είναι συνήθως εγκατεστημένοι επίσης στο κράτος εντός του οποίου χορηγείται η άδεια, αφού είναι σχεδόν αδύνατη η δημιουργία και εκμετάλλευση δικτύου κινητής επικοινωνίας UMTS, αν δεν υπάρχει μόνιμη εγκατάσταση ή θυγατρική εταιρία εντός του οικείου κράτους μέλους.
90. Η Βρετανική, η Ολλανδική και η Δανική Κυβέρνηση επικαλούνται περαιτέρω τον ορισμό που δίνουν στις τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες οι εφαρμοστέες οδηγίες που διέπουν την εσωτερική αγορά. Η πρακτική του Δικαστηρίου είναι να λαμβάνει επίσης υπόψη, κατά την ερμηνεία της έκτης οδηγίας για τον ΦΠΑ, τους ορισμούς που περιέχονται σε νομικές πράξεις που ρυθμίζουν τον οικείο τομέα και δεν επιδιώκουν σκοπούς αποκλίνοντες από τους σκοπούς του δικαίου περί ΦΠΑ (39).
91. Το άρθρο 2, σημείο 4, της οδηγίας 90/387/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1990, για τη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών μέσω της εφαρμογής της παροχής ανοικτού δικτύου (40), ορίζει τις τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες ως εξής: «υπηρεσίες των οποίων η παροχή συνίσταται, εν όλω ή εν μέρει, στη μετάδοση και στη δρομολόγηση σημάτων σε τηλεπικοινωνιακό δίκτυο με τηλεπικοινωνιακές διαδικασίες, εξαιρουμένων των ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών εκπομπών». Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό, η χορήγηση των αδειών UMTS δεν αποτελεί τηλεπικοινωνιακή υπηρεσία.
92. Είναι πάντως αμφίβολο κατά πόσον οι προπαρατεθείσες διατάξεις που περιέχουν τους σχετικούς ορισμούς μπορούν να εφαρμοστούν χωρίς κανένα περιορισμό και στο παράρτημα Δ, καθόσον κάνουν λόγο για τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες ή για παροχές τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών (telecommunication services), ενώ το παράρτημα Δ αναφέρει τις «τηλεπικοινωνίες» (telecommunications). Ο όρος αυτός θα μπορούσε να σημαίνει ότι περιγράφεται ευρύτερα αυτός ο τομέας δραστηριοτήτων, ώστε να περιλαμβάνει και άλλες δραστηριότητες πέρα από τις παροχές τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών υπό στενή έννοια.
– Τελολογική ερμηνεία
93. Το κρίσιμο στοιχείο αποτελούν πάντως το πνεύμα και ο σκοπός της ρύθμισης του άρθρου 4, παράγραφος 5, τρίτο εδάφιο, σε συνδυασμό με το παράρτημα Δ της έκτης οδηγίας. Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας Alber, οι απαριθμούμενες στο παράρτημα Δ δραστηριότητες αποτελούν δραστηριότητες για τις οποίες το οικονομικό όφελος είναι ουσιώδες και προφανές (41).
94. Δεδομένου ότι οι παροχές αυτές μπορούν επίσης να προσφέρονται κάλλιστα από ιδιωτικές επιχειρήσεις, γίνεται καταρχήν δεκτό ότι επηρεάζονται σημαντικά οι όροι του ανταγωνισμού. Ο σκοπός της ρύθμισης είναι να εξομοιώνεται στην περίπτωση αυτή το Δημόσιο με τον ιδιώτη που υπόκειται στον φόρο. Οι λοιπές παραδόσεις ή παροχές των κρατικών φορέων υπόκεινται στον ΦΠΑ, κατά το δεύτερο εδάφιο, μόνο στις συγκεκριμένες περιπτώσεις στις οποίες υπάρχει κίνδυνος σημαντικών στρεβλώσεων των όρων του ανταγωνισμού.
95. Η εξομοίωση του Δημοσίου με ιδιώτη υποκείμενο στον φόρο ενδείκνυται μόνο σε σχέση με τις παροχές τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών υπό στενή έννοια, διότι οι παροχές αυτές μπορούν πλέον να προσφέρονται και από ιδιωτικές επιχειρήσεις. Αντίθετα, η πρώτη χορήγηση αδειών για την εκμετάλλευση καθορισμένων τμημάτων του φάσματος ραδιοσυχνοτήτων αποτελεί, κατά την κρατούσα σήμερα κατάσταση (42), έργο που έχει ανατεθεί στο κράτος και μόνο (43). Έστω και αν η χορήγηση των αδειών μπορεί ενδεχομένως, υπό ορισμένες περιστάσεις, να λειτουργεί ανταγωνιστικά προς την περαιτέρω εκποίηση των αδειών από ιδιώτες (44), δεν επιβάλλεται, όσον αφορά τη δραστηριότητα αυτή, η γενική εξομοίωση του Δημοσίου με τους ιδιώτες που υπόκεινται στον φόρο. Θα πρέπει μάλλον να εξετάζεται το πολύ αν η φορολόγηση της παράδοσης αγαθού ή της παροχής υπηρεσιών στην οποία προβαίνει το Δημόσιο είναι αναγκαία, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, για την προστασία του ανταγωνισμού.
96. Στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει επομένως να δοθεί η απάντηση ότι ο όρος «τηλεπικοινωνίες», που χρησιμοποιείται στο σημείο 1 του παραρτήματος Δ της έκτης οδηγίας, δεν καλύπτει, κατά την κρατούσα σήμερα κατάσταση, τη δημοπράτηση των αδειών UMTS από το Δημόσιο.
3. Επί του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος: Άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας
97. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, για την απαλλαγή από τη φορολογική υποχρέωση πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά δύο προϋποθέσεις, και συγκεκριμένα η άσκηση δραστηριοτήτων από δημόσιο οργανισμό και η πραγματοποίηση των πράξεων ή δραστηριοτήτων αυτών κατ’ άσκηση δημόσιας εξουσίας (45). Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι τόσο ο Υπουργός όσο και η RA πληρούν την πρώτη προϋπόθεση.
98. Με την απόφαση Fazenda Pública κατά Câmara Municipal do Porto (46) το Δικαστήριο συγκεκριμενοποίησε το περιεχόμενο της δεύτερης προϋπόθεσης ως εξής:
«Ως προς τη δεύτερη από τις παραπάνω προϋποθέσεις, ο προσδιορισμός της εκτάσεως της απαλλαγής των οργανισμών δημοσίου δικαίου από τον φόρο γίνεται με βάση τον τρόπο ασκήσεως των δραστηριοτήτων [(47)].
Έτσι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, ως δραστηριότητες που ασκούνται ως εκδήλωση δημοσίας εξουσίας, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, νοούνται όσες ασκούν οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου στο πλαίσιο του νομικού καθεστώτος που τους προσιδιάζει, και όχι οι δραστηριότητες τις οποίες ασκούν υπό τις ίδιες νομικές προϋποθέσεις με τις ισχύουσες για τους ιδιώτες επιχειρηματίες [(48)].»
99. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε επίσης ότι κατά την εξέταση αυτή δεν μπορεί να αποτελέσει κριτήριο το αντικείμενο ή ο σκοπός της δραστηριότητας (49).
100. Οι εφεσείουσες συνάγουν από τη νομολογία ότι κρίσιμη είναι κυρίως η μορφή της δράσης του δημόσιου φορέα. Η δημοπρασία των αδειών πραγματοποιήθηκε υπό τις ίδιες προϋποθέσεις που θα ίσχυαν επίσης, κατά το αγγλικό δίκαιο, για τις παρόμοιες συναλλαγές ιδιωτικού δικαίου. Κατά τις εφεσείουσες, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ότι η δημοπρασία εξυπηρετούσε τον σκοπό της ρύθμισης της αγοράς.
101. Αντίθετα, τα μετέχοντα στη διαδικασία κράτη μέλη και η Επιτροπή τονίζουν ότι αρμόδιο για τη χορήγηση των αδειών UMTS είναι, κατά τις εφαρμοστέες διατάξεις τόσο του κοινοτικού όσο και του εθνικού δικαίου, μόνο το κράτος, το οποίο υπόκειται συναφώς σε ορισμένες ιδιαίτερες υποχρεώσεις.
102. Συναφώς επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 97/13, τις ειδικές άδειες εκμετάλλευσης τηλεπικοινωνιακού δικτύου μπορεί να χορηγεί μόνο μια κρατική κανονιστική αρχή, η οποία πρέπει να τηρεί τις επιταγές των άρθρων 9 και 10 της οδηγίας. Όταν ένα κράτος μέλος αποφασίζει να χορηγήσει περιορισμένο αριθμό ειδικών αδειών, η επιλογή του πρέπει να βασίζεται σε αντικειμενικά, αμερόληπτα, λεπτομερή, διαφανή και μη δυσανάλογα κριτήρια (άρθρο 10, παράγραφος 3, της οδηγίας 97/13). Για τα τέλη που εισπράττονται κατά τη χορήγηση αυτή ισχύουν οι επιταγές του άρθρου 11, παράγραφος 2, της οδηγίας 97/13.
103. Μολονότι η οριστική εκτίμηση της εθνικής νομοθεσίας εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο, δεν υπάρχει εντούτοις καμία αμφιβολία ότι οι άδειες UMTS μπορούν να χορηγούνται, κατ’ εφαρμογή του WTA 1949 και του WTA 1998, καθώς και της WTA Regulations, αποκλειστικά και μόνο από τον Υπουργό. Οι υποχρεώσεις που του επιβάλλει συναφώς η εθνική νομοθεσία στηρίζονται στις επιταγές της οδηγίας 97/13. Εξάλλου, την άδεια μπορεί να ανακαλέσει μόνο ο Υπουργός, και μάλιστα όχι μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπει η ίδια η άδεια, αλλά και για λόγους εθνικής ασφάλειας ή συμμόρφωσης με υποχρεώσεις κοινοτικού ή διεθνούς δικαίου (50).
104. Κατά συνέπεια, ο Υπουργός, εκπροσωπούμενος από την RA, χορήγησε τις άδειες UMTS σύμφωνα με νομική ρύθμιση που ισχύει ειδικά γι’ αυτόν. Κανείς ιδιώτης δεν μπορούσε να παραχωρήσει τέτοιες άδειες. Από αυτό συνάγεται το συμπέρασμα ότι η δημοπράτηση των αδειών ήταν δραστηριότητα για την οποία αρμόδιος ήταν ένας κρατικός φορέας στο πλαίσιο άσκησης δημόσιας εξουσίας.
105. Το παραπάνω συμπέρασμα δεν αναιρείται από το γεγονός ότι οι άδειες χορηγήθηκαν κατόπιν δημοπρασίας ή πλειστηριασμού, δηλαδή μιας διαδικασίας που προέρχεται από το αστικό δίκαιο και την οποία μπορούν συνεπώς να εφαρμόζουν και ιδιώτες.
106. Το Δικαστήριο έχει κρίνει βέβαια ότι οι τρόποι ενέργειας έχουν κρίσιμη σημασία. Θα ήταν όμως εξαιρετικά περιοριστικό να θεωρηθεί ότι ο όρος αυτός καλύπτει μόνο το «πώς», δηλαδή τη μορφή της συγκεκριμένης ενέργειας. Το πρώτο μάλλον που θα πρέπει να εξετάζεται είναι αν οι ιδιώτες μπορούν, με βάση τις εφαρμοστέες διατάξεις, να ασκούν παρόμοια δραστηριότητα. Αν η απάντηση είναι καταφατική, τότε το Δημόσιο πρέπει να αντιμετωπίζεται ως υποκείμενο στον φόρο, ώστε να μη θιγεί η ουδετερότητα της επιβολής του ΦΠΑ. Αντίθετα, η ουδετερότητα του φόρου δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι το Δημόσιο εφαρμόζει, κατά την άσκηση αποκλειστικών αρμοδιοτήτων του, διαδικασίες που απαντούν στα αστικό δίκαιο.
107. Αποφασιστική σημασία δεν έχουν οι γενικές επιταγές του αστικού δικαίου σχετικά με τον πλειστηριασμό, αλλά το συγκεκριμένο νομικό πλαίσιο για τη δημοπράτηση των αδειών UMTS.
108. Η άποψη των εφεσειουσών θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι πρόκειται για άσκηση δημόσιας εξουσίας μόνο στις περιπτώσεις στις οποίες το κράτος εκδίδει διοικητικές πράξεις, δηλαδή ασκεί κρατική εξουσία υπό στενή έννοια. Την αντίληψη όμως αυτή απέρριψε ρητά το Δικαστήριο με τις αποφάσεις για τα διόδια στους αυτοκινητόδρομους (51).
109. Με την απόφαση Fazenda Pública κατά Câmara Municipal do Porto (52) το Δικαστήριο πάντως συνήγαγε από το γεγονός ότι η διαχείριση δημόσιων χώρων στάθμευσης συνδεόταν με την άσκηση δημόσιας εξουσίας το συμπέρασμα ότι η εν λόγω δραστηριότητα υπέκειτο σε ειδικό καθεστώς δημόσιου δικαίου. Η άσκηση κρατικής εξουσίας, κατά την οποία το κράτος και οι πολίτες τελούν σε σχέση εξουσιαστή και εξουσιαζόμενου, είναι δηλαδή, κατά το Δικαστήριο, ένδειξη ότι πρόκειται για άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, αλλά δεν αποτελεί υποχρεωτική προϋπόθεση (53).
110. Αν σε κριτήριο αναγόταν το νομικό πλαίσιο για τη μορφή της ενέργειας, θα διακυβευόταν επίσης η ομοιόμορφη εφαρμογή της έκτης οδηγίας, διότι είναι πιθανό ότι το Δημόσιο χρησιμοποιεί σε ορισμένα κράτη μέλη συχνότερα μορφές δράσης του ιδιωτικού δικαίου. Άλλωστε ο διαχωρισμός των μορφών δράσης που διέπονται από το δημόσιο δίκαιο από όσες διέπονται από το ιδιωτικό ενδέχεται να διαφέρει μεταξύ των διαφόρων εθνικών νομικών τάξεων.
111. Επιπλέον πρέπει να τονιστεί ότι το άρθρο 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας απαιτεί απλώς να πραγματοποιούνται οι πράξεις κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας. Κατά συνέπεια, η δημοπράτηση των αδειών UMTS δεν επιτρέπεται να εξεταστεί μεμονωμένα (54). Η δραστηριότητα αυτή εντάσσεται στο γενικό πλαίσιο της διαχείρισης των ραδιοσυχνοτήτων και της ρύθμισης του τομέα των τηλεπικοινωνιών. Στο πλαίσιο αυτό το κράτος ασκεί κρατικές εξουσίες, π.χ. όταν μεταφέρει στην εθνική νομοθεσία τις επιταγές της απόφασης UMTS ή των οδηγιών για την εσωτερική αγορά. Κρατική εξουσία ασκεί επίσης όταν επιβάλλει, κατά τον WTA 1949, ποινικές κυρώσεις για τη λειτουργία συσκευών εκπομπής χωρίς άδεια ή όταν ανακαλεί την άδεια για λόγους εθνικής ασφάλειας ή συμμόρφωσης με υποχρεώσεις κοινοτικού ή διεθνούς δικαίου.
112. Εξάλλου, δεν αποτελεί αντίφαση το γεγονός ότι κατά την εξέταση στο παρόν στάδιο λαμβάνεται υπόψη το γενικότερο νομικό πλαίσιο της δραστηριότητας, ενώ για τον χαρακτηρισμό της ως οικονομικής δραστηριότητας ο μόνος κρίσιμος παράγοντας είναι τα εξωτερικά στοιχεία της πράξης. Αντίθετα, είναι σύμφωνο με τη λογική που διέπει το άρθρο 4 της έκτης οδηγίας το να διασφαλίζεται σε πρώτη φάση, χάρη σε ευρεία ερμηνεία των παραγράφων 1 και 2, η καταρχήν εφαρμογή της οδηγίας και στη συνέχεια να λαμβάνονται υπόψη, κατά την εφαρμογή της παραγράφου 5, οι ιδιαίτερες γενικές νομικές προϋποθέσεις που διέπουν την κρατική δράση.
113. Τέλος, η υπαγωγή της δημοπρασίας των αδειών στην κατηγορία των δραστηριοτήτων που πραγματοποιούνται κατ’ άσκηση δημόσιας εξουσίας δεν αναιρείται από το γεγονός ότι το Δημόσιο έχει αποκομίσει πολύ μεγάλα έσοδα. Το στοιχείο αυτό μπορεί βέβαια να έχει ως αποτέλεσμα –όπως καταδείχθηκε παραπάνω– να προσδώσει στην κρατική δράση οικονομικό χαρακτήρα κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της έκτης οδηγίας. Παραμένει εντούτοις γεγονός ότι πρόκειται για άσκηση δημόσιας εξουσίας, όταν το Δημόσιο ενεργεί με βάση ειδικό νομικό καθεστώς που ισχύει μόνο για το ίδιο.
114. Στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει συνεπώς να δοθεί η εξής απάντηση:
Ως δραστηριότητες κατ’ άσκηση δημόσιας εξουσίας, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, νοούνται οι δραστηριότητες εκείνες τις οποίες ασκούν οι φορείς δημόσιου δικαίου στο πλαίσιο ειδικού καθεστώτος δημόσιου δικαίου. Η άσκηση δημόσιας εξουσίας δεν αναιρείται από το γεγονός ότι το Δημόσιο, κατά την εκπλήρωση των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα, κάνει χρήση διαδικασίας που απαντά στο αστικό δίκαιο ή ότι αποκομίζει από τη δραστηριότητά του πολύ υψηλά έσοδα.
4. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος: Μπορεί η δραστηριότητα να συνιστά εν μέρει οικονομική δραστηριότητα ή να ασκείται εν μέρει στο πλαίσιο δημόσιας εξουσίας;
115. Οι εφεσείουσες προβάλλουν επικουρικά τον ισχυρισμό ότι η χορήγηση των αδειών UMTS έχει τουλάχιστον εν μέρει οικονομικό χαρακτήρα ή ότι δεν πραγματοποιήθηκε εν μέρει στο πλαίσιο άσκησης δημόσιας εξουσίας.
116. Θα ήθελα να τονίσω ευθύς εξαρχής ότι η απόφαση Armbrecht (55), την οποία επικαλούνται συναφώς οι εφεσείουσες, αφορούσε την περίπτωση της εκμετάλλευσης ενός αγαθού μέχρι ορισμένο ποσοστό για οικονομικούς σκοπούς και τις συνακόλουθες συνέπειες σε σχέση με το δικαίωμα έκπτωσης του φόρου εισροών. Στην υπό κρίση υπόθεση τίθεται αντίθετα το ζήτημα αν η ίδια η δημοπρασία των αδειών υπέκειτο σε ΦΠΑ για τον λόγο ότι πραγματοποιήθηκε από πρόσωπο υποκείμενο στον φόρο στο πλαίσιο της οικονομικής του δραστηριότητας.
117. Με την απόφαση CPP (56) το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι κάθε παροχή υπηρεσίας πρέπει κανονικά να θεωρείται αυτοτελής και ανεξάρτητη. Δεδομένου ότι η παροχή που αποτελείται από μία μόνον υπηρεσία σε οικονομικό επίπεδο δεν πρέπει να κατακερματίζεται τεχνητά, προκειμένου να μην αλλοιώνεται η λειτουργικότητα του συστήματος του ΦΠΑ, πρέπει να αναζητούνται τα χαρακτηριστικά στοιχεία της επίμαχης πράξης για να καθορισθεί αν ο υποκείμενος στον φόρο προβαίνει σε πλείονες αυτοτελείς κύριες παροχές ή σε μία ενιαία παροχή προς τον καταναλωτή. Αν πρόκειται για μία μόνο πράξη, τότε πρέπει επίσης να αντιμετωπίζεται καταρχήν ως ενιαία πράξη από άποψη επιβολής ΦΠΑ (57).
118. Από την αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης δεν συνάγεται ότι η χορήγηση των αδειών UMTS συνίστατο σε δύο ή περισσότερες παροχές. Αντίθετα, κάθε άδεια χορηγήθηκε με ενιαία πράξη και επιβλήθηκε συναφώς ένα ενιαίο τέλος.
119. Δεν έχει επίσης σημασία ότι πρώτα προσδιορίστηκαν με τη δημοπρασία οι δικαιούχοι των αδειών και το ύψος του τέλους και στη συνέχεια και μόνο παραχωρήθηκε η άδεια κατόπιν της καταβολής του τέλους, αφού οι τελευταίες αυτές πράξεις αποτελούν εκτελεστικές απλώς πράξεις, οι οποίες δεν μπορούν να αξιολογηθούν ανεξάρτητα από τη δημοπρασία.
120. Όπως διαπιστώθηκε παραπάνω, το Δημόσιο, όταν προέβη στην ενιαία αυτή παροχή, ανέπτυξε μεν οικονομική δράση, αλλά παράλληλα άσκησε δημόσια εξουσία. Δεδομένου ότι δεν υπάρχουν πραγματικά στοιχεία με βάση τα οποία να μπορεί να γίνει κατανομή της παροχής σε επιμέρους παροχές που να πρέπει να αξιολογηθούν αυτοτελώς, το τρίτο ερώτημα έχει υποθετικό χαρακτήρα και επομένως δεν χρειάζεται να δοθεί καμία απάντηση (58).
5. Επί του τέταρτου προδικαστικού ερωτήματος: Οδηγεί η μη υπαγωγή στον φόρο σε σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού;
121. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, οι κρατικοί φορείς θεωρούνται ως υποκείμενοι στον φόρο ακόμη και για τις δραστηριότητες ή πράξεις τις οποίες πραγματοποιούν ως δημοσία εξουσία, αν η μη υπαγωγή τους στον φόρο θα οδηγούσε σε σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού.
122. Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του Δικαστηρίου στην απόφαση Comune di Carpaneto Piacentino, τα κράτη μέλη υποχρεούνται
«να φορολογούν τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου για τις δραστηριότητες τις οποίες οι οργανισμοί αυτοί ασκούν ως δημοσία εξουσία, όταν οι δραστηριότητες αυτές μπορούν να ασκούνται και από ιδιώτες υπό καθεστώς ανταγωνισμού προς αυτούς […]» (59).
123. Για την πρώτη χορήγηση των αδειών αρμόδιο είναι μόνο το κράτος, οπότε αποκλείεται ανταγωνισμός μεταξύ ίδιων παροχών του Δημοσίου και άλλων φορέων κατά τον χρόνο της δημοπρασίας των αδειών. Οι εφεσείουσες υποστηρίζουν όμως ότι η απαλλασσόμενη από τον ΦΠΑ παραχώρηση των ραδιοσυχνοτήτων από το κράτος ενδέχεται να λειτουργεί ανταγωνιστικά προς τις πιθανές μελλοντικές εκποιήσεις αδειών από ιδιωτικούς φορείς.
124. Εν πάση περιπτώσει, οι άδειες που χορηγήθηκαν το 2000 περιέχουν, στο σημείο 4, τον όρο ότι απαγορεύεται η μεταβίβασή τους. Εξάλλου, κατά το χρονικό εκείνο σημείο, ούτε η οδηγία 97/13 ούτε ο WTA 1998 πρόβλεπαν την περίπτωση εμπορικών συναλλαγών με αντικείμενο τις άδειες.
125. Σε ένα ενημερωτικό δελτίο του Υπουργείου, της 1ης Νοεμβρίου 1999, αναφέρεται πάντως ότι υπήρχε το ενδεχόμενο, αν καθιερωνόταν στη συνέχεια η εμπορία ραδιοσυχνοτήτων, να επιτραπεί εκ των υστέρων η μεταβίβαση των αδειών που επρόκειτο να δημοπρατηθούν. Ήταν πάντως αβέβαιο αν και πότε θα γινόταν αυτό. Το άρθρο 9, παράγραφος 4, της οδηγίας 2002/21 περιέχει πλέον διατάξεις σχετικά με τις προϋποθέσεις που πρέπει να τηρούνται κατά τη μεταβίβαση των δικαιωμάτων εκμετάλλευσης ραδιοσυχνοτήτων. Σύμφωνα με τα στοιχεία που παρέχει η αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης, οι αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου θεωρούν ότι η εμπορία ραδιοσυχνοτήτων για την κινητή επικοινωνία δεν θα αρχίσει πριν από το 2007.
126. Με βάση τα δεδομένα αυτά το αιτούν δικαστήριο ερωτά πόσο πιθανή και πόσο άμεση πρέπει να είναι η δημιουργία «σημαντικών στρεβλώσεων των όρων του ανταγωνισμού» κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας και ποια σπουδαιότητα έχει συναφώς η αρχή της ουδετερότητας του ΦΠΑ.
127. Στο σημείο αυτό επιβάλλεται καταρχάς η διαπίστωση ότι το ζήτημα αν ένα πρόσωπο έχει την ιδιότητα του υποκειμένου στον φόρο εκτιμάται κατά το χρονικό σημείο της παροχής (60). Για τον λόγο αυτό ο επηρεασμός του ανταγωνισμού πρέπει καταρχήν να υφίσταται επίσης κατά το χρονικό εκείνο σημείο.
128. Προϋπόθεση της ύπαρξης τέτοιου επηρεασμού είναι να υφίσταται ήδη κατά τον χρόνο της παραχώρησης των ραδιοσυχνοτήτων αγορά για τα σχετικά δικαιώματα εκμετάλλευσης, δηλαδή, πρώτον, να υφίστανται παρόμοια δικαιώματα εκμετάλλευσης και, δεύτερον, να υπάρχει δυνατότητα μεταβίβασης των δικαιωμάτων αυτών μεταξύ ιδιωτών. Μόνο υπό τις προϋποθέσεις αυτές μπορεί η κατανομή ραδιοσυχνοτήτων από το Δημόσιο να τελεί σε ανταγωνισμό προς την παραχώρηση δικαιωμάτων εκμετάλλευσης ραδιοσυχνοτήτων από ιδιώτες.
129. Πριν από τη δημοπρασία των αδειών UMTS δεν ήσαν διαθέσιμες στη βρετανική αγορά τέτοιες άδειες. Επιπλέον, η εμπορία των αδειών ήταν επίσης νομικά αδύνατη. Δεν μπορούσε καν να προβλεφθεί αν και πότε θα δημιουργούνταν το νομικό πλαίσιο για την εμπορία αυτή.
130. Με την απόφαση Taksatorringen (61) το Δικαστήριο δέχτηκε βέβαια, βασιζόμενο στο πνεύμα της διάταξης, ότι το άρθρο 13, A, παράγραφος 1, στοιχείο στ΄, της έκτης οδηγίας αφορά και τις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που θα μπορούσαν να δημιουργηθούν στο μέλλον λόγω της ελευθέρωσης του οικείου τομέα, αλλά ο κίνδυνος στρεβλώσεων του ανταγωνισμού πρέπει να είναι πραγματικός (62).
131. Μολονότι επί του παρόντος δεν υπάρχει ανταγωνιστής που να προσφέρει ανταγωνιστικές παροχές υποκείμενες στον ΦΠΑ, ο κίνδυνος στρεβλώσεων του ανταγωνισμού μπορεί να είναι πραγματικός. Πράγματι, αρκεί να είναι δυσμενής η αρχική κατάσταση, για να αποθαρρυνθούν οι δυνητικοί ανταγωνιστές από οποιαδήποτε δραστηριοποίησή τους στην αγορά. Αντίθετα, δεν υπάρχει κανείς ανάλογος πραγματικός κίνδυνος, όταν λόγω των γενικών νομικών προϋποθέσεων δεν μπορεί να υποβληθεί από κανένα δυνητικό ανταγωνιστή προσφορά ανταγωνιστική προς τις ραδιοσυχνότητες που παραχωρεί το κράτος.
132. Αν το κράτος προβεί μεταγενέστερα, μετά την καθιέρωση της εμπορίας ραδιοσυχνοτήτων, σε νέα χορήγηση αδειών, τότε η από άποψη ΦΠΑ μεταχείριση της χορήγησης των αδειών σε εκείνη τη φάση θα πρέπει να εξεταστεί εκ νέου (63). Η από άποψη ΦΠΑ μεταχείριση της μεταγενέστερης χορήγησης αδειών από το κράτος δεν επηρεάζει όμως αναδρομικά την επίδικη χορήγηση των αδειών του 2000.
133. Επιπλέον, οι εφεσείουσες υποστηρίζουν ότι υπάρχει στρέβλωση του ανταγωνισμού και για έναν άλλο λόγο: Αν ένας φορέας κινητής τηλεφωνίας αγοράσει άδεια, μετά την καθιέρωση της εμπορίας ραδιοσυχνοτήτων, από άλλη επιχείρηση και οφείλει να καταβάλει ΦΠΑ, ο αγοραστής αυτός τελεί σε μειονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του που έλαβαν προηγουμένως άδεια από το κράτος χωρίς να καταβληθεί ΦΠΑ. Ο μεταγενέστερος αγοραστής άδειας θα μπορεί βέβαια κατά κανόνα να εκπέσει τον καταβληθέντα ΦΠΑ ως φόρο εισροών, αλλά στις περιπτώσεις αυτές δημιουργείται προσωρινά, υπό ορισμένες περιστάσεις, πρόβλημα ρευστότητας.
134. Όπως όμως διαπιστώθηκε παραπάνω, πρέπει να υπάρχει εν δυνάμει σχέση ανταγωνισμού κατά τον χρόνο της οικείας πράξης. Δεν αρκεί η πιθανότητα δημιουργίας εκ των υστέρων των αναγκαίων γενικών νομικών προϋποθέσεων. Συγκεκριμένα, η φορολογική υποχρέωση δεν μπορεί να εξαρτάται από κατά το μάλλον ή ήττον αβέβαιες προγνώσεις.
135. Ανεξάρτητα από αυτό, η κρατική παροχή θα έπρεπε να φορολογείται μόνο στην περίπτωση που η μη φορολόγηση θα οδηγούσε, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, σε σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας.
136. Αυτό θα συνέβαινε π.χ. αν το Δημόσιο παρείχε στον τελικό καταναλωτή το ίδιο αγαθό ή την ίδια υπηρεσία όπως και μια ιδιωτική επιχείρηση, οπότε ο πελάτης θα έπρεπε στη μία περίπτωση να καταβάλει το τίμημα χωρίς ΦΠΑ, ενώ στην άλλη με ΦΠΑ (64). Δεδομένου ότι οι τελικοί καταναλωτές δεν έχουν δικαίωμα έκπτωσης του φόρου εισροών, η παροχή του ιδιώτη θα ήταν ακριβότερη κατά το ποσό του πλήρους ΦΠΑ.
137. Αντίθετα, αν πρόσωπο υποκείμενο στον φόρο αγοράσει άδεια UMTS από ιδιώτη, η αγορά αυτή θα ήταν σε μεμονωμένες μόνο και ειδικές περιπτώσεις και ελάχιστα μόνο λιγότερο συμφέρουσα από ό,τι η απόκτηση της άδειας απευθείας από το κράτος, διότι ο ΦΠΑ είτε εκπίπτει αμέσως ως φόρος εισροών είτε επιστρέφεται εντός σύντομου χρόνου. Τα έξοδα για την αρχική χρηματοδότηση ενδέχεται βέβαια να αντιπροσωπεύουν, σε απόλυτους αριθμούς, πολύ μεγάλα ποσά, αλλά γενικά δεν αντιπροσωπεύουν τόσο μεγάλο ποσοστό των συνολικών δαπανών για την απόκτηση των ραδιοσυχνοτήτων UMTS ώστε να μπορούν να προξενήσουν σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού.
138. Εξάλλου, η καθιέρωση της εμπορίας ραδιοσυχνοτήτων το 2000 δεν μπορούσε οπωσδήποτε να προβλεφθεί με βεβαιότητα, και μάλιστα δεν έχει καθιερωθεί ακόμη στο Ηνωμένο Βασίλειο. Όσο μεγαλύτερο όμως είναι το διάστημα μεταξύ της χορήγησης των αδειών από το κράτος και της δυνατότητας πώλησης αδειών από τον πρώτο αποκτήσαντα, τόσο περισσότερο μεταβάλλονται οι γενικότερες συνθήκες της αγοράς. Συναφώς αποκτούν διαφορετικό βάρος ορισμένοι άλλοι παράγοντες, π.χ. η νέα εκτίμηση της οικονομικής αξίας των αδειών κατόπιν της καθιέρωσης νέων τεχνολογιών που ανταγωνίζονται τις κινητές επικοινωνίες UMTS, και χάνει τη σπουδαιότητά του το ενδεχόμενο περιορισμένης ρευστότητας λόγω της καταβολής του φόρου που θα εκπέσει στη συνέχεια ως φόρος εισροών. Το στοιχείο αυτό δείχνει επίσης ότι, για να γίνει καταρχήν δεκτό ότι υπάρχει στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, πρέπει οπωσδήποτε οι παροχές να είναι διαθέσιμες κατά τον ίδιο περίπου χρόνο και ο δυνητικός αγοραστής να μπορεί να επιλέξει μεταξύ δύο συγκρίσιμων προσφορών.
139. Κατά συνέπεια, στο τέταρτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η εξής απάντηση:
Υπάρχει σημαντική στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, μόνο όταν υφίσταται πραγματικός κίνδυνος ότι η μεταχείριση του Δημοσίου ως προσώπου μη υποκείμενου στον φόρο μπορεί να βλάψει σημαντικά την ανταγωνιστικότητα των υπαρχόντων ή δυνητικών ανταγωνιστών που προσφέρουν ανταγωνιστικά αγαθά ή ανταγωνιστικές παροχές υπηρεσιών. Δεν υφίσταται καταρχήν κανείς τέτοιος κίνδυνος όταν αποκλείεται, λόγω των γενικών νομικών προϋποθέσεων που διέπουν τον οικείο τομέα κατά τον χρόνο της εκπλήρωσης της παροχής από το Δημόσιο, η εκ μέρους ιδιωτών προσφορά στην αγορά παροχών υπηρεσιών που να ανταγωνίζονται τις παροχές του Δημοσίου.
Γ – Επί του έκτου προδικαστικού ερωτήματος: Η σύμφωνη με την οδηγία ερμηνεία των εθνικών διατάξεων που θεσπίστηκαν για τη μεταφορά του άρθρου 4, παράγραφος 5, της έκτης οδηγίας
140. Με βάση το άρθρο 41, παράγραφος 2, του VAT Act 1994, οι φορολογικές αρχές εξέδωσαν εγκύκλιο για φορολογικά ζητήματα, σύμγωνα με την οποία ορισμένες δραστηριότητες της δημόσιας διοίκησης –μεταξύ των οποίων η χορήγηση αδειών και οι τηλεπικοινωνίες– θεωρούνται δραστηριότητες υποκείμενες στον φόρο (65).
141. Όπως διαπίστωσε το Δικαστήριο με την απόφαση Fazenda Pública κατά Câmara Municipal do Porto (66), τα κράτη μέλη μπορούν, κατά τη μεταφορά του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας στην εθνική νομοθεσία, να δημιουργούν ένα νομικό πλαίσιο και να εξουσιοδοτούν τη διοίκηση να καθορίζει, σύμφωνα με τα κριτήρια που προβλέπει ο νόμος, σε ποιες περιπτώσεις η κρατική δραστηριότητα πρέπει να υπόκειται σε ΦΠΑ, ώστε να αποφεύγονται σημαντικές στρεβλώσεις των όρων του ανταγωνισμού.
142. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά συναφώς τι επιρροή ασκεί επί της εφαρμογής των προπαρατεθεισών διατάξεων του εθνικού δικαίου η αρχή περί ερμηνείας του εθνικού δικαίου σύμφωνα με την οδηγία, την οποία διατύπωσε το Δικαστήριο με την απόφαση Marleasing (67).
143. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, το εθνικό δικαστήριο, κατά την εφαρμογή του εθνικού δικαίου, ιδίως μάλιστα των διατάξεων μιας ρύθμισης που έχει θεσπιστεί ειδικά για τη μεταφορά των επιταγών μιας οδηγίας στην εθνική νομοθεσία, οφείλει να ερμηνεύει το εθνικό δίκαιο, κατά το μέτρο του δυνατού, με βάση το γράμμα και τον σκοπό της εν λόγω οδηγίας, ώστε να επιτυγχάνει το επιδιωκόμενο από την οδηγία αποτέλεσμα και να συμμορφώνεται με το άρθρο 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ (68).
144. Η αρχή αυτή πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την εφαρμογή κάθε διάταξης εθνικού δικαίου. Ισχύει και σε σχέση με τις εγκυκλίους και τις διοικητικές οδηγίες που καθορίζουν, προς τον σκοπό της μεταφοράς του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 5, της έκτης οδηγίας, ποιες παραδόσεις ή παροχές υπηρεσιών της διοίκησης υπόκεινται στον φόρο.
145. Αντίθετα, οι εφεσείουσες ισχυρίζονται ότι η αρχή της σύμφωνης με την οδηγία ερμηνείας του εθνικού δικαίου δεν έχει εφαρμογή επί των φορολογικών εγκυκλίων ή οδηγιών, διότι οι φορολογικές αρχές ασκούν, με τις εγκυκλίους ή οδηγίες αυτές, τη διακριτική εξουσία που τους παρέχει η οδηγία.
146. Η άποψη αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Όταν οι εθνικές αρχές χαρακτηρίζουν, προς τον σκοπό της μεταφοράς του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, ορισμένες δραστηριότητες δημόσιων φορέων ως υποκείμενες στον φόρο, δεσμεύονται από τις νομικές επιταγές της οδηγίας. Επομένως, όπως ειπώθηκε παραπάνω, για να υπάρχει σημαντική στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού, πρέπει καταρχήν οι παραδόσεις ή παροχές υπηρεσιών του Δημοσίου να τελούν, κατά τον χρόνο της εκπλήρωσής τους, σε ανταγωνισμό προς παρόμοιες παραδόσεις ή παροχές υπηρεσιών ιδιωτών. Η οδηγία δεν απονέμει στις εθνικές αρχές την εξουσία να επιβάλλουν ΦΠΑ στις παροχές που εκπληρώνουν οι κρατικοί φορείς κατ’ άσκηση δημόσιας εξουσίας, εφόσον δεν υπάρχει, από νομική άποψη, καμία τέτοια σχέση ανταγωνισμού και δεν συντρέχει καμία από τις περιπτώσεις του άρθρου 4, παράγραφος 5, τρίτο εδάφιο, σε συνδυασμό με το παράρτημα Δ, της έκτης οδηγίας.
147. Οι εφεσείουσες ισχυρίζονται περαιτέρω ότι το κράτος δεν μπορεί να επικαλείται τη σύμφωνη με την οδηγία ερμηνεία σε βάρος των ιδιωτών. Ούτε αυτή η άποψη είναι ορθή. Η υποχρέωση των δικαστηρίων να ερμηνεύουν το εθνικό δίκαιο σύμφωνα με την οδηγία υφίσταται ανεξάρτητα από τις ενδεχόμενες αρνητικές συνέπειες της ερμηνείας αυτής για τους ιδιώτες. Το Δικαστήριο έχει τονίσει π.χ., με την ευκαιρία μάλιστα υποθέσεων στις οποίες διάδικοι ήσαν μόνο ιδιώτες, οπότε το γεγονός ότι θα λαμβανόταν υπόψη το κοινοτικό δίκαιο θα είχε κατ’ ανάγκη αρνητικές συνέπειες για έναν από τους δύο ιδιώτες, ότι υπάρχει υποχρέωση ερμηνείας σύμφωνης με την οδηγία (69). Το Δικαστήριο αποφάνθηκε επίσης ότι η επίκληση οδηγίας μπορεί να έχει έμμεσα αρνητικές συνέπειες για τα δικαιώματα των ιδιωτών (70).
148. Τα παραπάνω δεν αναιρούνται από την πάγια νομολογία κατά την οποία η ίδια η οδηγία δεν μπορεί να δημιουργήσει υποχρεώσεις για τους ιδιώτες, οπότε δεν είναι δυνατή η επίκληση των διατάξεών της καθαυτών έναντι των ιδιωτών (71). Η διαπίστωση αυτή ισχύει μόνο για την απευθείας εφαρμογή των οδηγιών και όχι για τη σύμφωνη με την οδηγία ερμηνεία. Πράγματι, στην περίπτωση της σύμφωνης με την οδηγία ερμηνείας, τις υποχρεώσεις στους ιδιώτες δεν επιβάλλει η ίδια η οδηγία, αλλά η εθνική νομοθεσία, η οποία πρέπει να εφαρμόζεται σύμφωνα με την οδηγία.
149. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να κρίνει κατά πόσον εν προκειμένω είναι δυνατή η ερμηνεία του εθνικού δικαίου σύμφωνα με την οδηγία. Συναφώς δεν αρκεί να εξεταστεί μόνο η εγκύκλιος για φορολογικά θέματα. Το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει, αντίθετα, να λάβει υπόψη το σύνολο της εθνικής νομοθεσίας, προκειμένου να κρίνει αν η νομοθεσία αυτή μπορεί να εφαρμοστεί κατά τρόπο ώστε να μην δημιουργηθούν αποτελέσματα που να είναι αντίθετα με την οδηγία (72).
150. Αν το εθνικό δίκαιο επιτρέπει, υπό ορισμένες συνθήκες, με την εφαρμογή μεθόδων ερμηνείας αναγνωρισμένων από αυτό, την ερμηνεία μιας διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης κατά τρόπον ώστε να αποφεύγεται η σύγκρουση προς άλλον κανόνα εσωτερικού δικαίου ή τον περιορισμό της έκτασης εφαρμογής της διάταξης αυτής και την εφαρμογή της μόνον κατά το μέτρο που συμβιβάζεται προς τον εν λόγω κανόνα, το εθνικό δικαστήριο έχει την υποχρέωση να χρησιμοποιεί τις ίδιες μεθόδους προκειμένου να επιτύχει το αποτέλεσμα το οποίο επιδιώκει η οδηγία (73). Το κοινοτικό δίκαιο δεν επιτάσσει πάντως τη σύμφωνη με την οδηγία ερμηνεία του εθνικού δικαίου contra legem (74).
151. Στο έκτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει επομένως να δοθεί η εξής απάντηση:
Αν ένα κράτος μέλος αποφασίσει να μεταφέρει στο εθνικό του δίκαιο το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 5, της έκτης οδηγίας με διατάξεις που παρέχουν στη δημόσια διοίκηση τη νομοθετική εξουσιοδότηση να εκδώσουν εγκυκλίους ή διοικητικές οδηγίες με τις οποίες να καθορίζεται ποιες παροχές υπηρεσιών της δημόσιας διοίκησης υπόκεινται στον φόρο και η δημόσια διοίκηση κάνει χρήση της εξουσιοδότησης αυτής, τότε τα εθνικά δικαστήρια πρέπει, κατά την εφαρμογή των διατάξεων αυτών, να ερμηνεύουν την εθνική νομοθεσία με βάση, κατά το δυνατόν, το γράμμα και τον σκοπό της έκτης οδηγίας, προκειμένου να επιτυγχάνουν το αποτέλεσμα που καθορίζει η οδηγία αυτή και να συμμορφώνονται έτσι με το άρθρο 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ.
V – Πρόταση
152. Τελειώνοντας προτείνω να δοθεί η εξής απάντηση στα ερωτήματα του VAT and Duties TribunaI, London:
1. Η εκ μέρους κρατικού φορέα δημοπράτηση αδειών που περιλαμβάνουν το δικαίωμα εκμετάλλευσης επί καθορισμένο χρονικό διάστημα ορισμένων τμημάτων του ηλεκτρομαγνητικού φάσματος, με σκοπό την προσφορά υπηρεσιών κινητής επικοινωνίας UMTS, πρέπει να θεωρηθεί, υπό τις περιστάσεις της κύριας δίκης, ως εκμετάλλευση άυλου αγαθού προς τον σκοπό άντλησης εσόδων διαρκούς χαρακτήρα και επομένως ως οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφοι 1 και 2, της έκτης οδηγίας 77/388/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Μαΐου 1977, περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, των σχετικών με τους φόρους κύκλου εργασιών – Κοινό σύστημα φόρου προστιθεμένης αξίας: ομοιόμορφη φορολογική βάση.
2. Ο όρος «τηλεπικοινωνίες», που χρησιμοποιείται στο σημείο 1 του παραρτήματος Δ της έκτης οδηγίας, δεν καλύπτει, κατά την κρατούσα σήμερα κατάσταση, τη δημοπράτηση των αδειών UMTS από το Δημόσιο.
3. Ως δραστηριότητες κατ’ άσκηση δημόσιας εξουσίας, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, πρώτο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, νοούνται οι δραστηριότητες εκείνες τις οποίες ασκούν οι φορείς δημόσιου δικαίου στο πλαίσιο ειδικού καθεστώτος δημόσιου δικαίου. Η άσκηση δημόσιας εξουσίας δεν αναιρείται από το γεγονός ότι το Δημόσιο, κατά την εκπλήρωση των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα, κάνει χρήση διαδικασίας που απαντά στο αστικό δίκαιο ή ότι αποκομίζει από τη δραστηριότητά του πολύ υψηλά έσοδα.
4. Υπάρχει σημαντική στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 5, δεύτερο εδάφιο, της έκτης οδηγίας, μόνο όταν υφίσταται πραγματικός κίνδυνος ότι η μεταχείριση του Δημοσίου ως προσώπου μη υποκείμενου στον φόρο μπορεί να βλάψει σημαντικά την ανταγωνιστικότητα των υπαρχόντων ή δυνητικών ανταγωνιστών που προσφέρουν ανταγωνιστικά αγαθά ή ανταγωνιστικές παροχές υπηρεσιών. Δεν υφίσταται καταρχήν κανείς τέτοιος κίνδυνος όταν αποκλείεται, λόγω των γενικών νομικών προϋποθέσεων που διέπουν τον οικείο τομέα κατά τον χρόνο της εκπλήρωσης της παροχής από το Δημόσιο, η εκ μέρους ιδιωτών προσφορά στην αγορά παροχών υπηρεσιών που να ανταγωνίζονται τις παροχές του Δημοσίου.
5. Αν ένα κράτος μέλος αποφασίσει να μεταφέρει στο εθνικό του δίκαιο το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 5, της έκτης οδηγίας με διατάξεις που παρέχουν στη δημόσια διοίκηση τη νομοθετική εξουσιοδότηση να εκδώσουν εγκυκλίους ή διοικητικές οδηγίες με τις οποίες να καθορίζεται ποιες παροχές υπηρεσιών της δημόσιας διοίκησης υπόκεινται στον φόρο και η δημόσια διοίκηση κάνει χρήση της εξουσιοδότησης αυτής, τότε τα εθνικά δικαστήρια πρέπει, κατά την εφαρμογή των διατάξεων αυτών, να ερμηνεύουν την εθνική νομοθεσία με βάση, κατά το δυνατόν, το γράμμα και τον σκοπό της έκτης οδηγίας, προκειμένου να επιτυγχάνουν το αποτέλεσμα που καθορίζει η οδηγία αυτή και να συμμορφώνονται έτσι με το άρθρο 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ.