ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
E. SHARPSTON
представено на 11 ноември 2014 година(1)
Дело C‑472/13
Andre Lawrence Shepherd
срещу
Bundesrepublik Deutschland
(Преюдициално запитване,
отправено от Bayerisches Verwaltungsgericht München (Германия)
„Пространство на свобода, сигурност и правосъдие — Убежище — Минимални стандарти за признаването и правното положение на гражданите на трети страни като бежанци и съдържание на предоставената закрила — Условия за получаване на статут на бежанец — Действия на преследване съгласно член 9, параграф 2, буква д) от Директива 2004/83/ЕО — Съдебно преследване и наказване на лице от състава на въоръжените сили на Съединените американски щати за отказ да служи във войната в Ирак“
1. Настоящото преюдициално запитване, отправено от Bayerisches Verwaltungsgericht München (Административен съд на провинция Бавария, Мюнхен (Германия), поставя пред Съда рядък и необичаен случай.
2. Г‑н Shepherd, гражданин на Съединените американски щати (наричани по-нататък „САЩ“), постъпва в състава на въоръжените сили на САЩ през декември 2003 г. Той преминава обучение като техник по поддръжката на хеликоптери „Апачи“. През септември 2004 г. е изпратен в Германия. По това време неговата военна част вече е разположена в Ирак от февруари 2004 г. и той съответно е разпределен в Ирак, за да се присъедини към нея. През периода от септември 2004 г. до февруари 2005 г. в Ирак той се занимава с техническа поддръжка, основно на хеликоптери. Той не участва пряко във военни операции или бойни действия. През февруари 2005 г. той се връща с военната си част в базата ѝ в Германия. Тогава у него се пораждат съмнения относно законността на войната в Ирак и той започва проучвания в тази насока.
3. В началото на 2007 г. става известно, че военната част на г‑н Shepherd отново ще бъде изпратена в Ирак. На 1 април 2007 г. той получава заповед за разпределение. По това време той вече е достигнал до становището, че войната в Ирак противоречи на международното право и нарушава член 2, параграф 4 от Устава на Организацията на обединените нации. Той счита, че военните операции в Ирак включват системна, безразборна и несъразмерна употреба на оръжие, без да се мисли за цивилното население. Вследствие по-специално на зачестилите операции с участието на бойни хеликоптери „Апачи“ нараства броят на пострадалите цивилни лица и се нарушава международното хуманитарно право. Според г‑н Shepherd хеликоптерите нямало да могат да се използват във войната, ако той и други техници по поддръжката не ги привеждат в бойна готовност. (През периода 2007—2008 година, когато военната част на г‑н Shepherd отново е разположена в Ирак, бомбардировките продължават. Налице са многобройни доклади, в които се твърди, че армията на САЩ извършва военни престъпления в Ирак, въпреки че г‑н Shepherd не знае дали в операциите, на които той се противопоставя, са участвали именно хеликоптерите, чиято поддръжка е извършвал той.)
4. Г‑н Shepherd не желае да поема риска да бъде замесен във военни престъпления в контекста на разполагането на неговата военна част в Ирак. Той не е обмислял възможността да отправи молба до органите на САЩ да не бъде разпределян на основание отказ от военна служба поради убеждения(2), защото не отхвърля изцяло войната и употребата на сила. Всъщност в края на първоначалния срок на службата си той се записва отново. Убеден е, че молба за отказ да изпълнява военна служба не би го предпазила от ново разпределение в Ирак. Поради това решава да напусне армията на САЩ, преди да е започнал втори период на служба там, и на 11 април 2007 г. дезертира. Заради отказа си да изпълнява военна служба в Ирак той може да бъде подложен на наказателно преследване за дезертьорство. От гледна точка на САЩ присъдата за това престъпление впоследствие ограничава живота на лицето. Поради това през август 2008 г. г‑н Shepherd подава молба за убежище в Германия(3).
Международно право
Женевската конвенция за статута на бежанците
5. Съгласно Женевската конвенция(4), на която се основава Директивата за признаването(5), терминът „бежанец“ се прилага към всяко лице, което „при основателни опасения от преследване по причина на раса, религия, националност, принадлежност към определена социална група или политически убеждения, се намира извън страната, чийто гражданин то е, и не може да се ползва от закрилата на тази страна, или не желае да се ползва от такава закрила поради тези опасения“(6).
6. Съгласно член 1, раздел F, буква а) Женевската конвенция не се прилага по отношение на лицата, за които има сериозни основания да се предполага, че са извършили „престъпление против мира, военно престъпление или престъпление против човечеството според определението, дадено за тези деяния в международните документи, изработени за вземане на отношение спрямо такива престъпления“(7).
Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи
7. Член 9, алинея 1 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи(8) гарантира правото на свобода на мисълта, съвестта и религията, включително свободата човек да променя своята религия или убеждения.
Правото на Съюза
Хартата на основните права на Европейския съюз
8. Член 10, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“)(9) съответства на член 9, алинея 1 от ЕКПЧ. Съгласно член 10, параграф 2 правото на отказ от военна служба се признава съгласно националните закони, които уреждат упражняването на това право. В член 52, параграф 3 се посочва, че залегналите в Хартата права следва да се тълкуват в съответствие с гарантираните от ЕКПЧ съответстващи права.
Директивата за признаването
9. Директивата за признаването е един от актовете, които изграждат Общата европейска система на убежище. Тя се основава на пълното и цялостно прилагане на Женевската конвенция, която представлява крайъгълен камък на международноправния режим за закрила на бежанците(10). Директивата за признаването има за цел да установи минимални стандарти и общи критерии, приложими за всички държави членки, относно признаването на бежанците и съдържанието на статута на бежанец, за определяне на лицата, които реално се нуждаят от международна закрила, както и за създаването на справедлива и ефективна процедура на убежище(11). Признатите в Хартата основни права и принципи се признават и зачитат(12). По отношение на третирането на лицата, които попадат в приложното поле на Директивата за признаването, държавите членки са обвързани от задълженията си по международноправните актове(13).
10. Отразявайки член 1, раздел A, точка 2 от Женевската конвенция, в Директивата за признаването „бежанец“ се определя като „[…] гражданин на трета страна, който поради основателните си опасения от преследване по причина на своята раса, вероизповедание, националност, политическите си възгледи или принадлежността си към определена социална група се намира извън страната, чийто гражданин е той, и който не може или поради тези опасения не желае да се обърне за закрила към тази страна, или всяко лице без гражданство, което, като се намира по горепосочените причини извън страната на обичайното си местожителство, не може или поради своите опасения не желае да се завърне в нея и което не попада в приложното поле на член 12“(14).
11. Преценката на фактите и обстоятелствата, които са от значение за молбите за предоставяне на статут на бежанец, е уредена в член 4. Държавите членки могат да преценят, че е задължение на молителя да представи във възможно най-кратък срок всички необходими елементи в подкрепа на своята молба. Държавата членка следва да оцени в сътрудничество с молителя елементите, свързани с молбата(15).
12. Съгласно Директивата за признаването „субектите на преследванията или на тежките посегателства“ могат да бъдат държавата, партии или организации, които контролират държавата, или недържавни субекти(16).
13. Закрила от преследване може да бъде предоставена, inter alia, от държавата(17). Обикновено такава закрила се предоставя, когато например държавата взема разумни мерки, за да попречи на преследването или на тежките посегателства, чрез функционирането на ефективна правораздавателна система, позволяваща разкриването, наказателното преследване и наказването на такива деяния, и когато молителят има достъп до тази закрила(18).
14. Лице, което изпълнява условията по глава II от Директивата за признаването относно оценяването на молбите за международна закрила, се счита за бежанец, ако е в състояние да докаже, че е било подложено или има основание да се опасява от актове на преследване по смисъла на член 9. Такива актове трябва да бъдат достатъчно сериозни по своето естество, за да представляват тежко нарушение на основните права на човека, по-специално на неотменимите права, посочени в член 15, алинея 2 от ЕКПЧ(19), или трябва да представляват съвкупност от различни мерки, която да бъде достатъчно тежка, за да представлява такова нарушение на основни права на човека(20). Актовете, които могат да попаднат в обхвата на дефиницията за преследване, включват: „законови, административни, полицейски и/или съдебни мерки, които са дискриминационни сами по себе си или се прилагат по дискриминационен начин“(21); „преследвания или наказания, които са несъразмерни или дискриминационни“(22), и „преследвания или наказания за отказ да [се изпълнява] военна служба в случай на военни действия, когато военната служба би предполагала извършването на престъпления или на деяния, свързани с изключващите клаузи, посочени в член 12, параграф 2“(23). Трябва да има връзка между мотивите за преследване, посочени в член 10, и актовете на преследване, описани в член 9 от Директивата за признаването(24).
15. Мотивите, посочени в член 10, параграф 1, включват:
„г) […] [членство в] определена социална група, когато по-конкретно:
– нейните членове споделят една вродена характеристика или обща история, която не подлежи на изменение, или споделят характеристика или вярване, до такава степен съществено за идентичността или съзнанието, че не би следвало от лицето да се изисква да се откаже от нея, и
– тази група има собствена идентичност в съответната държава, защото е разглеждана като различна от заобикалящото я общество;
В зависимост от условията, преобладаващи в държавата на произход, специфична социална група може да бъде и група, чиито членове имат като обща характеристика определена сексуална ориентация. […]
[…]
д) понятието „политическо мнение“ обхваща по-специално мнение, идеи или убеждения по въпроси, свързани с потенциалните субекти на преследване, посочени в член 6, както и с техните политики и методи, независимо дали мнението, идеите или убежденията са били изразени в действия на молителя“.
16. От приложното поле на Директивата за признаването се изключва всеки гражданин на трета страна, ако той попада в обхвата на член 12 от същата директива. За целите на настоящото изложение релевантното изключване се съдържа в член 12, параграф 2, който отразява текста на член 1, раздел F от Женевската конвенция. Следователно дадено лице е изключено от обхвата на предоставената от Директивата закрила, когато са налице сериозни основания да се счита, че е извършило „престъпление срещу мира, военно престъпление или престъпление срещу човечеството по смисъла на международните актове, съдържащи разпоредби относно тези престъпления“(25). Член 12, параграф 2 „се прилага към лицата, които подбуждат към престъпления или към деянията, посочени по-горе, или участват в тяхното извършване под каквато и да било друга форма“(26).
17. Държавите членки предоставят статут на бежанец на всеки гражданин на трета държава, който отговаря на условията, за да бъде разглеждан като бежанец съгласно разпоредбите на глави II и III от Директивата за признаването(27).
Национално право
18. Според представените от запитващата юрисдикция съображения националните разпоредби, които уреждат определението за бежанец, произтичат от член 1, раздел A, точка 2 от Женевската конвенция. От това определение се изключват лицата, за които има сериозни основания да се предполага, че важи едно от основанията, предвидени в член 1, раздел F от тази конвенция(28).
19. Националното право съдържа забрана за принудително отвеждане в държава, където са застрашени животът или свободата на определено лице по причина на неговата раса, религия, националност, принадлежност към дадена социална група или политически възгледи. Когато източникът на такива заплахи е държавата, те представляват преследване по смисъла на съответните национални разпоредби(29).
Фактически обстоятелства, производство и преюдициални въпроси
20. Във въведението на настоящото заключение изложих фактите относно г‑н Shepherd, както могат да се изведат от акта за преюдициално запитване.
21. С решение от 31 март 2011 г. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Федерална служба за миграцията и бежанците, наричана по-нататък „Bundesamt“) отхвърля молбата за убежище на г‑н Shepherd. Изтъкват се следните мотиви: (i) не съществува основно право на отказ от военна служба; (ii) г‑н Shepherd е можел да напусне военната служба по законен начин; (iii) той не попада в обхвата на член 9, параграф 2, буква д) във връзка с член 12 от Директивата за признаването. Тази директива предполага, че по време на въпросния конфликт са били извършени актове, които нарушават международното право. Въоръжените сили на САЩ не търпят и още по-малко насърчават такива нарушения. Г‑н Shepherd е бил само техник по поддръжката на хеликоптери, той лично не е участвал в бойни действия. Няма данни да е участвал косвено във военни престъпления и/или „негови“ хеликоптери да са участвали в такива престъпления. Дори ако той беше участвал косвено в такива престъпления, това не би било достатъчно, за да се установи неговата наказателна отговорност за тях по смисъла на член 25 от Римския статут на Международния наказателен съд(30). Освен това по отношение на възможно престъпление против мира, независимо дали нахлуването в Ирак е противоречало на международното право, г‑н Shepherd не може да бъде считан за „извършител“, тъй като няма висок военен ранг. Разполагането на мисията на коалиционните сили в Ирак освен това вече е било признато за законно съгласно международното публично право още по времето на първото пребиваване по служба на г‑н Shepherd в Ирак.
22. Накрая Bundesamt преценява, че възможността г‑н Shepherd да бъде подведен под отговорност от органите на САЩ заради неизпълнение на войнските му задължения, и по-специално за дезертьорство, представлява легитимният интерес на неговата родина да предприеме такива действия.
23. На 7 април 2011 г. г‑н Shepherd обжалва решението на Bundesamt пред запитващата юрисдикция. Той смята, че Bundesamt неправилно се е съсредоточила върху понятието за акт на преследване, като е пренебрегнал понятието за мотиви за преследване. Bundesamt е приложила неправилно принципите на международното наказателно право към искане за убежище. Поради това неправилно е заключила, че на лице, което отказва да изпълнява военна служба, може да се признае статут на бежанец само ако то може да докаже, „по несъмнен начин“, че при оставане в армията е щяло да извърши наказуемо по международното наказателно право деяние. Запитващата юрисдикция обяснява, че молбата на г‑н Shepherd се основава на опасение от преследване по смисъла на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването, като твърди, че има два мотива за преследване: (i) че той принадлежи към определена социална група по смисъла на член 10, параграф 1, буква г) и/или (ii) заради неговите политически възгледи по смисъла на член 10, параграф 1, буква д). По време на устната фаза на производството Съдът е информиран, че г‑н Shepherd се позовава единствено на член 10, параграф 1, буква г)(31).
24. В този контекст Verwaltungsgericht отправя следните преюдициални въпроси:
„1) Следва ли член 9, параграф 2, буква д) от [Директивата за признаването] да се тълкува в смисъл, че в обхвата на закрилата попадат само лица, чиито конкретни военни задачи включват пряко участие в бойните действия, т.е. във въоръжени действия, съответно лица, които имат правото да издават заповеди за такива действия (хипотеза 1), или закрила по тази разпоредба може да се предостави и на други лица от състава на въоръжените сили, чиито задачи се изчерпват с логистичната и техническата поддръжка на войската извън рамките на същинските бойни действия и имат само косвено отражение върху тях (хипотеза 2)?
2) Ако при отговора на въпрос 1 се потвърди втората хипотеза:
Следва ли член 9, параграф 2, буква д) от [Директивата за признаването] да се тълкува в смисъл, че е нужно военната служба в случай на (международни или вътрешни) военни действия основно или системно да подбужда или да задължава да бъдат извършвани престъпления или деяния по смисъла на член 12, параграф 2 от [Директивата за признаването] (хипотеза 1), или е достатъчно търсещият убежище да докаже, че в единични случаи въоръжените сили, към които принадлежи, са извършвали в района на военните действия, в които са участвали, престъпления по смисъла на член 12, параграф 2, буква а) от [Директивата за признаването] — тъй като отделни заповеди за действие са се оказали престъпни в този смисъл или поради изстъпления на отделни лица (хипотеза 2)?
3) Ако при отговора на въпрос 2 се потвърди втората хипотеза:
Предоставя ли се бежанска закрила само ако и в бъдеще с голяма вероятност и по несъмнен начин може да се очаква да се стигне до нарушаване на международното хуманитарно право, или е достатъчно търсещият убежище да посочи факти, от които е видно, че при конкретните военни действия (неизбежно или вероятно) се стига до такива престъпления и поради това не може да се изключи възможността той да бъде въвлечен в тях?
4) Изключва ли се бежанска закрила по член 9, параграф 2, буква д) от [Директивата за признаването] поради обстоятелството, че военните съдилища не търпят или преследват нарушения на международното хуманитарно право, или този факт е без значение?
Необходимо ли е дори да е било налице наказателно преследване пред Международния наказателен съд?
5) Изключва ли се бежанска закрила поради факта, че разполагането на войски и/или окупационният статут са одобрени от международната общност или се основават на мандат на [Съвета за сигурност на ООН]?
6) За да се признае статут на бежанец по член 9, параграф 2, буква д) от [Директивата за признаването], необходимо ли е търсещият убежище да може да бъде осъден по Статута на [МНС], ако изпълнява служебните си задължения (хипотеза 1), или бежанска закрила се предоставя и без да възникне тази гранична хипотеза, тоест когато търсещият убежище няма основание да се опасява от наказателно преследване, но изпълнението на военната служба е несъвместимо с неговата съвест (хипотеза 2)?
7) Ако при отговора на въпрос 6 се потвърди втората хипотеза:
Изключва ли се бежанска закрила на основание посочените по-горе разпоредби поради факта, че макар да е разполагал с възможността да премине процедура по общия ред за отказ от военна служба, търсещият убежище не е използвал тази възможност, или бежанска закрила може да се предостави и когато става въпрос за конкретно решение по съвест?
8) Представляват ли актове на преследване по смисъла на член 9, параграф 2, буква б) или буква в) от [Директивата за признаването] дисциплинарното уволнение от армията, налагането на наказание лишаване от свобода и свързаните с тях отхвърляне от обществото и неблагоприятни социални последици?
25. Г‑н Shepherd, Германия, Гърция, Нидерландия, Обединеното кралство, както и Европейската комисия представят писмени становища. В съдебното заседание от 25 юни 2014 г. всички страни освен Нидерландия излагат устно становищата си.
Предварителни бележки
26. Би могло да се очаква обстоятелствата в основата на молбата за убежище на г‑н Shepherd да породят по-общи въпроси, например относно взаимодействието между правото на ЕС и международното право. В акта за преюдициално запитване обаче запитващата юрисдикция се концентрира върху по-конкретни въпроси. По същество тя иска да се установи дали разпоредбата на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването е приложима в този случай и ако това е така, как следва да се направи преценка на молбата за убежище. Член 9, параграф 2, буква д) предвижда, че е налице акт, който може да бъде квалифициран като „преследване“, когато определено лице е изложено на риск от преследвания или наказания за отказ да [изпълнява] военна служба в случай на военни действия, когато тези действия биха предполагали извършването на определени деяния, включително престъпления срещу мира, военни престъпления и престъпления срещу човечеството по смисъла на член 12, параграф 2 от тази директива. Според мен в отговора си към запитващата юрисдикция Съдът следва да се въздържи от разглеждането на по-общите въпроси, които не са били адекватно разгледани в спора пред него; съответно аз също няма да засегна тези по-общи въпроси в настоящото заключение.
27. Женевската конвенция е жив инструмент, който следва да се тълкува с оглед на съвременните условия и в съответствие с развитието на международното право(32). Върховният комисар на ООН за бежанците изпълнява специална роля съгласно конвенцията, предоставяйки полезни указания на държавите членки при предоставяне на статут на бежанец(33). Женевската конвенция представлява крайъгълен камък на международноправния режим за закрила на бежанците и Директивата за признаването трябва да се тълкува с оглед на общата структура и цел на тази конвенция(34). Освен това, както се уточнява в член 78, параграф 1 ДФЕС, всяко тълкуване на Директивата за признаването трябва да бъде съобразено с Женевската конвенция и с другите съответни договори, както и с признатите в Хартата права(35).
28. Всяко тълкуване на отделните разпоредби на Директивата за признаването освен това трябва да взема под внимание обичайния смисъл на използвания език, нейната цел, както и законодателната схема и контекст. По отношение на последното член 4 (в глава II от Директивата) урежда оценката на молбите за международна закрила(36). Този процес на оценка се стреми да постигне баланс. Истинските бежанци се нуждаят от защита и заслужават такава; на държавите членки обаче трябва да се разреши да изпълняват процедури, чрез които да разграничават истинските кандидати от молителите, чиито твърдения са неверни. Несъмнено трябва да бъде отчетен фактът, че истинските молители са хора, които често са имали травматични преживявания. Независимо от това обаче всеки молител трябва да представи ясни и надеждни доказателства в подкрепа на молбата си за убежище.
29. В случая на г‑н Shepherd запитващата юрисдикция задава осем взаимосвързани, частично припокриващи се въпроса. Основният въпрос е дали лице в положението на г‑н Shepherd може да се позове на акт на преследване, както е описан в член 9, параграф 2, буква д), в подкрепа на молбата си за предоставяне на статут на бежанец съгласно Директивата за признаването. Ето защо ще се концентрирам най-вече върху приложното поле на тази разпоредба и връзката ѝ с „мотивите за преследване“, посочени в член 10, параграф 1, букви г) и д).
Първият преюдициален въпрос
30. С първия си въпрос запитващата юрисдикция се стреми да изясни приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването, по-специално значението на думите „[…] когато военната служба би предполагала извършването на престъпления или на деяния, [попадащи в приложното поле на] изключващите клаузи, посочени в член 12, параграф 2“(37). Обхваща ли тази разпоредба само лицата, които участват пряко в бойни действия, или в нейното приложно поле влизат всички военнослужещи, включително лицата, които предоставят логистична и техническа подкрепа, като например техниците по поддръжката на хеликоптери?
Член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването
31. Г‑н Shepherd, Германия, Обединеното кралство и Комисията считат, че целият военен личен състав попада в приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването. Гърция прилага различен подход. Тя счита, че запитващата юрисдикция задава въпроса в каква степен лицето, което подава молба за предоставяне на статут на бежанец, трябва да участва в извършването на деяния, като например военни престъпления, за да се установи, че то носи лична отговорност за такива деяния. Нидерландия отбелязва, че личният състав с поддържащи функции по принцип не участва във военни или бойни действия. Не е напълно ясно дали Нидерландия счита, че този личен състав все пак може да попадне в обхвата на член 9, параграф 2, буква д).
32. Струва ми се, че член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването обхваща целия военен личен състав, включително логистичния и помощния персонал, като например техниците по поддръжката на хеликоптери.
33. При определянето на дадена категория „актове на преследване“ член 9, параграф 2, буква д) изрично се позовава на член 12, параграф 2 от Директивата за признаването във връзка с член 12, параграф 3(38). Нищо в текста на Директивата за признаването не ограничава израза „когато военната служба би предполагала извършването на“ до участващия в бойни действия личен състав. Ясната формулировка на член 12, параграф 3 („участват в тяхното извършване под каквато и да било друга форма“) потвърждава, че лицата, които не участват пряко в извършването на конкретните действия, попадащи в приложното поле на член 12, параграф 2, въпреки това по силата на тази разпоредба могат да бъдат изключени от закрила съгласно Директивата за признаването. Ако член 9, параграф 2, буква д) се чете във връзка с член 12, параграфи 2 и 3, следва, че определената за въпросното лице функция, наименование на длъжността или длъжностна характеристика не може да определя дали то се опасява от акт на преследване по смисъла на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването.
34. Включването на помощния личен състав в приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) освен това е в съответствие с основната цел на Директивата за признаването да бъдат определени тези лица, които са принудени от обстоятелствата да търсят закрила в Европейския съюз и които наистина се нуждаят от нея(39). Когато дадено лице е в състояние да покаже, че ако изпълнява военна служба, би участвало в извършването на някое от деянията, посочени като мотиви за изключване в член 12, параграф 2 от Директивата, няма основателна причина то да бъде изключено от приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването (всъщност има основания да се смята, че то може действително да се нуждае от закрила).
35. Освен това не намирам причина дадено лице да се лишава или да трябва да бъде лишено от възможността да се позове на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата, защото се е записало доброволно на военна служба, а не отбива задължителна военна служба. Формулировката „[…] отказ да [се изпълнява] военна служба[…]“ е достатъчно широка, за да обхване всички лица на военна служба. Не се прави разлика според начина, по който е прието съответното лице, и следователно това обстоятелство е ирелевантно.
36. Следващият етап от анализа е по-деликатен. Би ли било въпросното лице въвлечено да участва в извършването на деяния като военните престъпления, посочени в член 12, параграф 2 от Директивата за признаването? Това предполага изискванията на член 12, параграф 2 да се преценят през призмата на член 9, параграф 2, буква д). Член 9, параграф 2, буква д) изисква да се направи оценка ex ante на позицията на молителя и по този начин на вероятността от извършване на акт. Член 12, параграф 2 засяга оценката ex post на актове, които вече са били извършени.
37. Първо, струва ми се, че при прочита на текста „[…] би предполагала извършването на престъпления или на деяния, свързани с изключващите клаузи, посочени в член 12, параграф 2 […]“, член 9, параграф 2, буква д) трябва да се разбира в смисъл, че въпросното лице при изпълнение на военна служба би подбудило или би участвало в извършването под каквато и да било друга форма на такива деяния. Това тълкуване е в съответствие и се подкрепя от текста на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата на френски език: „[…] en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes […]“(40). Ударението се поставя върху това до какво би довело или може да доведе изпълнението на тази военна служба. Второ, думата „би“ показва, че извършването на деяния като изброените в член 12, параграф 2 е под условие, че съответното лице изпълнява военната си служба(41). Трето, използването на „би“ показва още, че съответното лице все още не е извършило такива деяния. Следователно става въпрос по-скоро за възможни бъдещи действия, а не за действия, които са били извършени в миналото.
38. Поради това тази оценка е коренно различна от разследването ex post, което се провежда, когато е започнало наказателно производство или когато държава членка се стреми да докаже, че дадено лице следва да се изключи от обхвата на закрилата, предоставена от Директивата за признаването, защото то попада в очертаната в член 12, параграф 2 категория на изключените лица. Няма разумни основания да се приеме, че член 9, параграф 2, буква д) поставя изискване лицето, което подава молба да му бъде предоставен статут на бежанец, да докаже, че попада в приложното поле на член 12, параграф 2. Ако можеше да направи това, то по дефиниция нямаше да отговоря на изискванията за получаване на закрила.
39. Член 12, параграф 2 от Директивата за признаването произтича от член 1, раздел F от Женевската конвенция. Единствено член 12, параграф 2, буква а) е релевантен за случая на г‑н Shepherd. Позволете ми да обясня накратко защо смятам така.
40. Член 12, параграф 2, буква б) от Директивата визира лица, които са извършили „тежко престъпление от неполитически характер“. Нищо в преюдициалното запитване не дава основания да се счита, че г‑н Shepherd попада в тази категория. Следователно не е необходимо член 12, параграф 2, буква б) да бъде предмет на по-нататъшно разглеждане. Член 12, параграф 2, буква в) се отнася за лица, които са виновни за деяния, нарушаващи целите и принципите на Организацията на обединените нации(42). Според мен само лица, които са заемали властови позиции в държава или подобен на държава субект, могат да извършат такива деяния. Г‑н Shepherd не е заемал такава позиция.
41. Следователно, ако се върнем към член 12, параграф 2, буква а): изброените в тази разпоредба деяния са идентични на изброените в член 1, раздел F, буква а) от Женевската конвенция. Те включват престъпления против мира, военни престъпления и престъпления против човечеството по смисъла на международните актове, които съдържат разпоредби относно тези престъпления (в Директивата не се съдържа отделна дефиниция).
42. В Хартата на Международния военен трибунал(43) „престъпление против мира“ се определя като включващо планиране, подготовка, започване или водене на агресивна война или война в нарушение на международни договори или други споразумения. По естеството си такова престъпление може да бъде извършено само от персонал на висока длъжност в йерархията на орган, представляващ държава или подобен на държава субект(44). Г‑н Shepherd никога не е заемал такава длъжност. Поради това е малко вероятно той да е бил изложен на риск да извърши такъв акт. Категорията „престъпления против човечеството“ обхваща деяния като геноцид, убийство, изнасилване и изтезание, извършени като част от повсеместно или систематично нападение, насочено срещу цивилното население(45). Поради липсата на каквито и да е фактически констатации в този смисъл в акта за преюдициално запитване няма да изследвам повече тази хипотеза(46).
43. Редица международни актове съдържат определение за „военни престъпления“(47). Такива престъпления включват сериозни нарушения на правилата на международното хуманитарно право, които имат за цел да защитят лицата, които не участват или вече не участват във военни действия, и да ограничат използваните методи и средства за водене на война. Прието е, че военните престъпления обхващат деянията умишлено убийство и изтезание на цивилни лица(48). Материалите по преюдициалното запитване дават основания да се смята, че тази (и само тази) категория твърдени военни престъпления е релевантна за случая на г‑н Shepherd.
44. Вече направих извода, че военният личен състав, който не участва пряко в бойни действия, не е изключен от приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването. Въпросът дали тези лица биха извършили военни престъпления, ако изпълняват своите военни задължения, е фактически въпрос, който следва да се прецени от компетентните национални органи. Тази преценка е трудна, защото изисква въпросните органи да разгледат действия и последиците от действия, които все още не са предприети. Въпросът тогава е дали е правдоподобно действията на съответното лице да биха направили възможно извършването на военни престъпления(49)?
45. Съдът не може разумно да предложи изчерпателни критерии, които националните органи да прилагат. Например военният личен състав, работещ в бръснарница на военна база на САЩ, който се грижи военнослужещите да бъдат подстригани по еднакъв начин, е отдалечен от бойните операции и затова е малко вероятно да може да докаже такава пряка връзка. По-вероятно е обаче лице, което въоръжава въздухоплавателно средство с бомби или поддържа изтребители да може да покаже, че неговата роля е пряко свързана с такива операции и следователно с възможността за извършване на военни престъпления. В това отношение военнослужещ, който управлява или е част от екипажа на въздухоплавателно средство или хеликоптер, от който се насочва ракета или се извършва картечна стрелба срещу колона цивилни бежанци, очевидно е по-близо във веригата от събития до извършването на военно престъпление в сравнение с лицето, което е въоръжило въздухоплавателното средство или хеликоптера и се е уверило в неговата готовност за бойни действия. От това обаче не следва, че техникът по поддръжката не може да „участва“ (или че не е налице вероятност той да бъде въвлечен) в извършването на това престъпление.
46. Всъщност ми се струва, че националните органи трябва да преценят дали е налице пряка връзка между действията на съответното лице и обективната вероятност да бъдат извършени военни престъпления, такава, че да е възможно въпросното лице да бъде въвлечено да участва в извършването на военни престъпления, защото неговите действия съставляват необходим елемент от тези престъпления. В основни линии приложимият критерий е дали без този принос или приноса на всички лица в положението на засегнатото лице военните престъпления или деяния не биха били възможни.
Качество на бежанец
47. Статут на бежанец трябва да се предостави на всяко лице, което изпитва основателни опасения от преследване по причини като принадлежност към определена социална група (член 10, параграф 1, буква г) или неговите политически възгледи (член 10, параграф 1, буква д) и което отговаря на условията по член 2, буква в) от Директивата за признаването(50). Трябва да е налице връзка между изброените в член 10 мотиви и актовете на преследване, дефинирани в член 9 от Директивата за признаването. Според запитващата юрисдикция молбата на г‑н Shepherd за предоставяне на статут на бежанец се основава на член 9, параграф 2, буква д) във връзка с член 10, параграф 1, букви г) и д). В съдебното заседание пред Съда обаче защитникът на г‑н Shepherd посочва, че неговото дело е заведено само на основание член 9, параграф 2, буква д) и член 10, параграф 1, буква г) (с други думи, няма позоваване на член 10, параграф 1, буква д). Запитващата юрисдикция не е поискала от Съда да тълкува член 10, параграф 1, буква г) от Директивата за признаването. Въпреки това смятам, че е необходимо да разгледам и тази разпоредба с оглед на устните изявления на г‑н Shepherd.
48. Струва ми се, че случаят на г‑н Shepherd несъмнено би попаднал в приложното поле на член 10, параграф 1, буква д) от Директивата за признаването. Защитаването на политическо мнение включва защитаване на мнение, идеи или убеждения по въпроси, свързани с дадена държава и нейните политики или методи. Това трябва да включва убеждението, че дадено лице не може да изпълнява военна служба в случай на военни действия, когато това би довело до възможно извършване на военни престъпления.
49. Положението по отношение на член 10, параграф 1, буква г) (принадлежност към определена социална група) обаче не е толкова ясно.
50. Според твърдението на г‑н Shepherd убеждението му, че неговото участие във войната в Ирак означава той да поеме риск да извърши изброените в член 12, параграф 2 деяния, е толкова съществено за неговата съвест, че той не трябва да бъде принуждаван да се отказва от тях (така той попада в приложното поле на член 10, параграф 1, буква г), първо тире) и че поради това той принадлежи към група, която има собствена идентичност в САЩ, защото е разглеждана като различна от заобикалящото я общество (по смисъла на член 10, параграф 1, буква г), второ тире).
51. Дали това е така зависи от редица фактори.
52. Изразът „лице, което отказва да изпълни военна служба“, не фигурира в текста на член 10, параграф 1 от Хартата, който до голяма степен отразява член 9, алинея 1 от ЕКПЧ. Европейският съд по правата на човека въпреки това е постановил, че противопоставянето на военна служба — когато е мотивирано със сериозен и непреодолим конфликт между задължението за служба в армията и съвестта на лицето — съставлява убеждение, което е достатъчно неоспоримо, сериозно, последователно и важно, за да бъде защитено от член 9, алинея 1 от ЕКПЧ(51). Поради това член 10, параграф 1 от Хартата следва да се тълкува по подобен начин. Член 10, параграф 2 от Хартата установява и признава правото на отказ от военна служба съгласно националните закони, които уреждат упражняването на това право(52).
53. Понятието „отказ от военна служба“ обаче има повече от едно значение. Приема се, че то обхваща пацифистите (например квакерите), когато е налице абсолютен отказ от военни действия(53). То може да се отнася и до лицата, които се противопоставят на определен конфликт поради правни, морални или политически основания или които възразяват срещу средствата и методите, използвани за провеждането на този конфликт.
54. Според мен без особени затруднения може да се приеме, че лицата, които се противопоставят изцяло на военни действия, „споделят характеристика или вярване, до такава степен съществени за идентичността или съзнанието, че не би следвало от лицето да се изисква да се откаже от тях“ по смисъла на член 10, параграф 1, буква г), първо тире. Тяхната позиция е ясна и недвусмислена. Те не са готови при никакви обстоятелства да обмислят използването на сила. Тяхната позиция може лесно да бъде приета за достоверна, защото е много ясна.
55. Тези, които имат по-нюансирани възражения срещу използването на сила, се намират в по-трудно положение. Всеки отделен човек определя по различен начин на какво точно се противопоставя на основание съвест. Един може да отхвърля конкретна война, друг — използваните в даден конфликт средства и методи, трети може да откаже по съвсем лични причини, защото от него се изисква да участва в бойни действия срещу собствената си етническа група. Тъй като използването на сила не се отрича изцяло, а само частично, за тези лица съответно може да бъде по-трудно да докажат, че тяхната лична позиция заслужава доверие, че личният им отказ се основава на съвест и принципи, а не на удобство. Поради това те могат да имат по-големи затруднения да докажат, че попадат в приложното поле на член 10, параграф 1, буква г), първо тире.
56. По-малко трудности виждам по отношение на второто тире на член 10, параграф 1, буква г). От концептуална гледна точка е напълно правдоподобно тези, които отхвърлят изцяло използването на сила, както и тези, чийто възражения са по-нюансирани (заедно или поотделно), да формират група, която „има собствена идентичност в съответната държава“ (в случая в САЩ), „защото е разглеждана като различна от заобикалящото я общество“. Дали случаят действително е такъв, ще трябва да определят компетентните органи въз основа на представените им доказателства, като това решение ще подлежи на контрол от националните съдилища.
57. При преценка по тези критерии попада ли г‑н Shepherd в приложното поле на двете тирета на член 10, параграф 1, буква г) (кумулативно)?
58. Запитващата юрисдикция обяснява, че г‑н Shepherd не отхвърля изцяло военните действия. Той е постъпил в състава на армията на САЩ. Той не отхвърля напълно използването на въоръжена сила. Неговият аргумент е по-скоро, че се противопоставя на воденето на определена война по определен начин (начин, който според него включва и/или в бъдеще може да включва извършването на военни престъпления) и че той е имал опасения, че може да бъде въвлечен в такава дейност, ако продължи да изпълнява военната си служба и да се подчинява на заповедите за разпределение в Ирак.
59. На първо място, националните органи трябва да определят дали да класифицират г‑н Shepherd като лице, което отказва да изпълнява военна служба, или като дезертьор. Когато преценяват този въпрос, те следва да вземат под внимание дали убежденията на г‑н Shepherd по отношение на въпросния конфликт са достатъчно неоспорими, сериозни, последователни и важни, така че той да попада в приложното поле на член 10, параграф 1, буква г), първо тире. Казано по друг начин: дали г‑н Shepherd е просто дезертьор или, както той категорично твърди, отказва да продължи военната служба в Ирак поради своите убеждения? Ако националните органи решат, че той чисто и просто е дезертьор, много малко вероятно е той да може да докаже, че попада в приложното поле на първото тире на член 10, параграф 1, буква г). Тъй като трябва да бъдат изпълнени условията и на двете тирета на член 10, параграф 1, буква г), то тогава би било без значение дали лицата, които дезертират от военна служба, се разглеждат от обществото като отделна, еднородна група.
60. Ако обаче националните органи решат, че г‑н Shepherd е отказал да продължи да изпълнява военна служба в Ирак поради наличието на сериозен и непреодолим конфликт между това, до което той с основание очаква, че ще доведе задължението му да служи, и неговата съвест, той би попаднал в приложното поле на член 10, параграф 1, буква г), първо тире. Тогава националните органи ще трябва да преценят дали въз основа на материалите, с които разполагат, разумно може да се предположи, че в САЩ на лицата в специфичното положение на г‑н Shepherd се гледа по различен начин и че те са обект на специално третиране от обществото като цяло. Ако това е така, би било изпълнено и условието по член 10, параграф 1, буква г), второ тире. Според мен Съдът не разполага с достатъчно информация, за да може да предложи повече насоки по този въпрос.
Вторият преюдициален въпрос
61. Запитващата юрисдикция формулира въпроса си, като предлага две възможности. За да бъде приложен член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването, трябва ли въпросният конфликт основно или системно да включва извършването на престъпления или деяния като изброените в член 12, параграф 2 от нея или е достатъчно търсещият убежище да докаже, че в единични случаи въоръжените сили, към които принадлежи, са извършвали такива деяния?
62. Според мен нито една от двете алтернативи не е от определящо значение за прилагането на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването. Това, което има значение, е вероятността молителят да бъде изложен на риск да извърши военни престъпления. Засегнатото лице трябва да докаже защо смята, че би било изложено на риск да извърши такива престъпления, ако изпълнява военните си задължения.
63. При конфликт, за който се твърди, че такива деяния вече са били извършвани системно, и когато в публичното пространство са налице доказателствени материали, за молителя може би няма бъде толкова трудно (в относителен план) да изпълни този критерий. Ако политиката не е променена преди изпращането на лицето на сцената на военните действия, то би имало достатъчно основания да твърди, че е правдоподобно такива деяния да бъдат извършени в бъдеще и че то може да бъде въвлечено в тях. Когато се твърди, че такива деяния са били извършвани по време на конфликт като отделни или изолирани случаи, молителят е изправен пред по-трудна задача. Той ще трябва да докаже защо смята, че е вероятно неговите действия, ако той изпълнява военната си служба, да го изложат на риск да бъде замесен в извършването на военни престъпления (субективния елемент). Така например той ще трябва да обясни защо е правдоподобно да смята — като се има предвид мястото, на което е трябвало да бъде разпределен, и действията, които би бил задължен да извършва — че е възможно да се окаже участник в такива престъпления. Налице е и обективен елемент: въз основа на наличната информация може ли разумно да се направи изводът, че е възможно молителят да се окаже в тази ситуация? Поради това е необходимо да се прецени дали са налице обективни основания да се приеме, че въпросното лице може да бъде замесено в извършването на военни престъпления.
Третият преюдициален въпрос
64. Струва ми се, че третият въпрос по необходимост е обхванат от отговора, който предложих на втория въпрос. Не е необходимо да се установява по несъмнен начин, че може да се очаква да бъдат извършени нарушения на международното хуманитарно право.
Шестият преюдициален въпрос
65. По-нататък следва да се премине към шестия въпрос, с който запитващата юрисдикция иска да се установи дали при разглеждането на член 9, параграф 2, буква д) на Директивата за признаването е уместно да се вземат предвид разпоредбите на Римския статут на Международния наказателен съд (наричан по-нататък „МНС“).
66. Не намирам разпоредбите на Статута на МНС за приложими. Член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването не визира лицата, които биха могли да бъдат обект на съдебно преследване за извършване на международни престъпления. Напротив, целта му е да осигури защита на лицата, които желаят да избегнат извършването на такива действия при изпълнение на военна служба. В пряко противоречие с тази цел е използването на вероятността войникът X да бъде осъден за военно престъпление като критерий, за да се вземе решение дали войникът X следва да получи закрила като бежанец поради желанието си да избегне да бъде поставен в положение, в което може да бъде осъден за военно престъпление. Член 4 от Директивата за признаването описва преценката на фактите и обстоятелствата, която се изисква при оценяване на молба за предоставяне на статут на бежанец. В крайна сметка критерият е дали във всеки отделен случай твърдението на молителя може да се приеме за достоверно. Установените от международното наказателно право стандарти за постановяването на осъдителна присъда за военни престъпления са съвсем различни (те са много по-високи) и нямат роля в тази преценка(54).
Четвъртият преюдициален въпрос
67. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали предоставянето на статут на бежанец се изключва при определени обстоятелства. По-специално а) фактът, че органите в държавата, чийто гражданин е молителят, провеждат наказателни преследвания за военни престъпления, лишава ли молителя от възможността да се позове на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването и б) релевантно ли е наказателно преследване пред МНС? В своите съображения запитващата юрисдикция сочи, че когато съществува такъв механизъм за съдебно преследване и наказване на лицата, които извършват военни престъпления, може да се приеме, че е малко вероятно да бъдат извършени военни престъпления, тъй като към тях няма търпимост от въпросната държава. Самият факт, че военните престъпления се преследват — продължава доводът — означава, че държавата осигурява защита от преследване по смисъла на член 7 от Директивата за признаването.
68. Смятам, че краткият отговор и на двата въпроса е отрицателен. Съществуването на национални или международни механизми за съдебно преследване на военните престъпления по принцип може да е възпиращ фактор за извършването им. Тъжен, но неизбежен факт обаче е, че въпреки възможното съществуване на такива механизми понякога в разгара на конфликта се извършват военни престъпления(55) (както, за съжаление, наличието в цивилизованите правни системи на закони, които криминализират и наказват изнасилванията и убийствата, не гарантира, че никога няма да има изнасилени или убити хора). За да има член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването каквато и да е стойност като средство за предоставяне на възможност за намиране на сигурно убежище за лицата, за които съществува опасност да бъдат принудени да участват в извършването на военни престъпления, той трябва да функционира независимо от това дали съществуват национални или международни механизми за преследване и наказване на военни престъпления и дали те се използват.
Петият преюдициален въпрос
69. С този въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали може да има позоваване на член 9, параграф 2, буква д), въпреки че военните действия са одобрени от международната общност или се провеждат в съответствие с мандат на Съвета за сигурност на ООН.
70. Не съм убедена, че разбирам какво точно се има предвид от правна гледна точка с израза „одобрени от международната общност“. Уставът на ООН не дефинира какво представлява законна война, а и на мен не ми е известен друг международен инструмент, който да запълва тази празнота (ако това е празнота)(56). Не смятам, че стремежът да се определи приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването чрез препратка към неопределен израз спомага да се постигне напредък. Тъй като наличието на мандат на Съвета за сигурност на ООН не е предпоставка за започване на война или отбрана от агресия, наличието или отсъствието на такъв мандат не може да е определящо за това дали се извършват деянията, изброени в член 12, параграф 2 от Директивата за признаването. Следователно дори когато конфликтът се предхожда от резолюция на Съвета за сигурност на ООН, която разрешава употребата на сила при определени обстоятелства и при определени условия, това не може да означава, че „по дефиниция“ не могат и няма да бъдат извършени военни престъпления.
71. Ето защо в отговор на този въпрос мога да направя извода, че наличието на мандат на Съвета за сигурност на ООН във връзка с въпросния конфликт не премахва необходимостта от извършването на преценка съгласно член 4 от Директивата за признаването, както и не влияе на резултата от нея. Също така това не изключва само по себе си възможността изброените в член 12 от Директивата за признаването деяния да са били извършени или да бъдат извършени.
Седмият преюдициален въпрос
72. В последния си въпрос относно тълкуването на член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването запитващата юрисдикция иска да се установи дали, преди да може да се позове на тази разпоредба, молителят трябва да е преминал процедура пред националните органи на своята държава по общия ред за отказ от военна служба.
73. На първо място трябва да се припомни, че съдебното преследване или наказанието, на което може да подлежи г‑н Shepherd, ако бъде върнат в САЩ, би било за дезертьорство, а не за отказ от военна служба.
74. Не е ясно какво има предвид запитващата юрисдикция с „процедура по общия ред за отказ от военна служба“. Доколкото този израз може да се отнася до процедурите, съществуващи съгласно правото на САЩ за отправяне на такова искане, Съдът не разполага с информация дали г‑н Shepherd би имал право да прибегне до такава процедура съгласно правото на САЩ или е лишен от възможността да направи това, защото (както отбелязва запитващата юрисдикция) не отхвърля напълно използването на въоръжена сила. Тук бих искала да обърна внимание на точка 1‑5(a)(4) от Военен регламент 600‑43, който гласи, че „искания от личния състав за признаване като лице, което отказва да изпълнява военна служба след постъпване на военна служба няма да бъдат разглеждани положително, когато тези искания се… [о]сновават на отхвърляне на определена война“. Не знам, разбира се, как тази разпоредба се тълкува в практиката на военните трибунали в САЩ.
75. Националните органи следва да проверят (при необходимост чрез становища на вещи лица) дали г‑н Shepherd има основания да смята, че не би могъл да бъде признат като лице, което отказва да изпълнява военна служба, съгласно правото на САЩ. Ако той е можел да прибегне до тази процедура с разумни перспективи за успех, но не е направил това, не виждам основателна причина, поради която той следва да се разглежда като отговарящ на изискванията за получаване на статут на бежанец на основание преследване, което (при това допускане) той е можел да избегне, без да прави компромис със своите убеждения. Обратно, ако като военнослужещ въз основа на отказа си да бъде разпределен в Ирак той е щял да бъде лишен от възможността да поиска статут на лице, което отказва да изпълнява военна служба, фактът, че той не е подал молба за такъв статут, не може да има отношение към молбата му за статут на бежанец съгласно член 9, параграф 2, буква д) от Директивата за признаването.
Осмият преюдициален въпрос
76. В осмия си въпрос запитващата юрисдикция отправя питане за два различни „акта на преследване“, определени в Директивата за признаването, а именно „законови, административни, полицейски и/или съдебни мерки, които са дискриминационни сами по себе си или се прилагат по дискриминационен начин“ (член 9, параграф 2, буква б) и „преследвания или наказания, които са несъразмерни или дискриминационни“ (член 9, параграф 2, буква в). Запитващата юрисдикция иска да се установи дали дисциплинарното уволнение от армията след налагането на наказание лишаване от свобода и отхвърлянето от обществото и неблагоприятните социални последици, които се свързват с такова наказание, представляват актове на преследване съгласно тези разпоредби.
77. Осмият въпрос е самостоятелен. Пристъпвайки към неговото разглеждане, припомням, че правото да се получи статут на бежанец възниква само когато е налице връзка между акта на преследване, посочен в член 9, и мотива за преследване, посочен в член 10(57). Всички страни, които са представили становища пред Съда, включително г‑н Shepherd, приемат, че държавите могат да налагат санкции на лица от състава на въоръжените сили, които отказват да продължат военната си служба, когато тяхното дезертиране не се основава на уважителни причини, свързани със съвестта, и при условие че всички санкции и свързаните с тях процедури са в съответствие с международните стандарти. Следователно според моето схващане осмият въпрос е от значение само ако националните органи стигнат до заключението, че г‑н Shepherd не е вярвал, че е изложен на риск да извърши военни престъпления, ако отново бъде разпределен в Ирак (така че вследствие на това той не попада в приложното поле на член 9, параграф 2, буква д), но смятат, че въпреки това той отговаря на изискванията по член 10, параграф 1, буква г), първо и второ тире (принадлежност към определена социална група) или попада в приложното поле на член 10, параграф 1, буква д) заради политическите си убеждения относно воденето на войната в Ирак. Такова становище за г‑н Shepherd би могло да се опише може би като определянето му като „дезертьор със съвест“.
78. Дали наказателното преследване във военен съд и наказването на такова лице е дискриминационно или несъразмерно, така че да попада в приложното поле на член 9, параграф 2, буква б) или член 9, параграф 2, буква в)?
79. Производствата във военен съд и/или дисциплинарното уволнение от армията несъмнено попадат в обхвата на израза „законови, административни, полицейски и/или съдебни мерки“ в текста на член 9, параграф 2, буква б). Молителят обаче трябва да докаже, че тези мерки са дискриминационни сами по себе си или се прилагат по дискриминационен начин. Тъй като г‑н Shepherd се позовава на член 10, параграф 1, буква г) от Директивата (принадлежност към определена социална група), при извършването на тази преценка трябва да се вземе предвид дали в САЩ съществуват социални групи, които са сравними с тази, към която г‑н Shepherd твърди, че принадлежи, доколкото такива групи се намират в подобно положение, и дали е по-вероятно неговата група да бъде обект на дискриминация, отколкото сравнимата група, както и дали може да се обоснове явна разлика в третирането. При липсата на каквито и да е доказателства по делото, които да показват, че подобна дискриминация би била от значение в случая, националните органи следва да направят необходимата подробна преценка на фактите и обстоятелствата, за да установят истинското положение.
80. Невъзможно е също да се посочи абстрактно дали евентуално съдебно преследване би било несъразмерно или дискриминационно, или дали вероятно наказване на г‑н Shepherd, ако той бъде осъден за дезертьорство(58), би било несъразмерно и следователно дали би намерил приложение член 9, параграф 2, буква в). Като цяло при преценката дали преследването или наказанието за дезертьорство е несъразмерно, е необходимо да се вземе предвид дали тези действия надхвърлят необходимото за съответната държава, за да упражни тя законното си право да поддържа въоръжена сила. Описаните от запитващата юрисдикция присъди не оставят впечатление да са явно несъразмерни. В крайна сметка тези въпроси отново следва да бъдат преценени от националните органи с оглед на обстоятелствата по делото.
81. За пълнота на изложението ще добавя, че критериите са същите, когато като мотив за преследване се изтъква член 10, параграф 1, буква д) (политическо мнение). Тъй като понятието за социална група обаче не е приложимо към това основание, лице в положението на г‑н Shepherd много трудно може да докаже дискриминация единствено въз основа на неговото индивидуално положение. Той може да срещне затруднения и при определянето на подходяща група, която да послужи за основа на необходимото сравнение.
82. Отхвърлянето от обществото не е идентифицирано като такова в член 9, параграф 2 като „акт на преследване“ и според мен не се вписва съвсем естествено и в член 9, параграф 2, както буква б), така и буква в). Вярно е, разбира се, че изброяването в член 9, параграф 2 не е изчерпателно. Сам по себе си фактът, че отхвърлянето от обществото е резултат от действията на „недържавни субекти“ (както са определени в член 6, буква в) от Директивата), не би попречил то да се счита за (допълнителен) акт на преследване по смисъла на член 9, параграф 2.
83. За да могат обаче да съставляват основание за уважаване на молба за предоставяне на статут на бежанец, актовете на преследване по смисъла на член 9, параграф 2 трябва „да бъдат достатъчно сериозни по своето естество или по повторяемия си характер, за да представляват тежко нарушение на основните права на човека“ (член 9, параграф 1, буква а)(59) или „да представляват съвкупност от различни мерки, включително нарушения на правата на човека, която е достатъчно тежка, за да засегне отделното лице по сравним начин“ (член 9, параграф 1, буква б). Съдът не разполага с данни, които да показват дали евентуално преследване, наказване или отхвърляне от обществото, пред които може да бъде изправен г‑н Shepherd, ако се върне в САЩ, биха били достатъчно сериозни, за да преминат този праг. Това (за пореден път) са въпроси, които ще трябва да бъдат определени от компетентните национални органи, като това решение ще подлежи на контрол от националните съдилища.
Заключение
84. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Bayerisches Verwaltungsgericht München (Германия) въпроси по следния начин:
– Приложното поле на член 9, параграф 2, буква д) от Директива 2004/83/ЕО на Съвета от 29 април 2004 година относно минималните стандарти за признаването и правното положение на гражданите на трети страни или лицата без гражданство като бежанци или като лица, които по други причини се нуждаят от международна закрила, както и относно съдържанието на предоставената закрила, обхваща лицата от състава на въоръжените сили, които не участват пряко в бойни действия, когато този личен състав при изпълнение на военна служба би бил въвлечен да подбужда или да участва под каквато и да било друга форма в извършването на престъпления или деяния от вида на посочените в тази разпоредба.
– При преценката дали това е така националните органи трябва да вземат предвид: (i) дали е налице пряка връзка между деянията на съответното лице и разумната вероятност да бъдат извършени военни престъпления, защото неговите действия представляват необходим елемент от тези престъпления и без неговия принос или приноса на всички лица в неговото положение не би било възможно извършването на тези военни престъпления или деяния; (ii) дали са налице обективни основания да се смята, че въпросното лице може да бъде въвлечено в извършването на военни престъпления. В това отношение е в противоречие с член 9, параграф 2, буква д) от Директива 2004/83 да се прилагат: а) изискване за доказаност според стандартите на наказателното право (например „по несъмнен начин“) или б) принципи, произтичащи от международното наказателно право.
– Фактът, че органите в държавата, чийто гражданин е молителят, провеждат съдебни преследвания за военни престъпления, не лишава молителя от възможността да се позове на член 9, параграф 2, буква д) от Директива 2004/83; по същия начин фактът дали е налице преследване пред Международния наказателен съд, е ирелевантен в това отношение.
– Наличието на мандат от Съвета за сигурност на Организацията на обединените нации, обхващащ въпросния конфликт, не възпрепятства исканията за предоставяне на статут на бежанец, които се основават на член 9, параграф 2, буква д) от Директива 2004/83.
– Лице, което отказва да изпълнява военна служба, не отговаря на изискванията за получаване на статут на бежанец съгласно член 9, параграф 2, буква д) от Директива 2004/83, освен ако първо е прибягнало неуспешно до някоя съществуваща процедура за предоставяне на статут като лице, което отказва да изпълнява военна служба, или такива процедури не са правдоподобно достъпни за него.
– При преценката дали може да се смята, че лице, което отказва да изпълнява военна служба, принадлежи към определена социална група по смисъла на член 10, параграф 1, буква г) от Директива 2004/83, е необходимо да се вземе предвид: (i) дали убежденията му са достатъчно неоспорими, сериозни, последователни и важни; (ii) дали поради тези убеждения то отговаря на изискванията на член 10, параграф 1, буква г), първо тире, тъй като отказът му произтича от убеждение, което е съществено за неговата съвест, и (iii) че лицата, които имат такива убеждения, са възприемани като различни в тяхната държава на произход по смисъла на член 10, параграф 1, буква г), второ тире.
– Доколкото молителят се позовава на член 9, параграф 2, буква б) и член 10, параграф 1, буква г) от Директива 2004/83, необходимо е компетентните национални органи да преценят дали дисциплинарното уволнение от армията и налагането на наказание лишаване от свобода са дискриминационни, защото молителят принадлежи към определена социална група. При извършването на тази преценка е необходимо да се вземе предвид дали в съответната държава съществуват социални групи, които са сравними с тази, към която молителят твърди, че принадлежи, доколкото такива групи се намират в сходно положение, и дали е вероятно групата на молителя да бъде обект на различно третиране поради факта, че може да бъде обект на производство във военен съд и/или дисциплинарно уволнение, и дали може да се обоснове явна разлика в третирането.
– Доколкото молителят се позовава на член 9, параграф 2, буква в) от Директива 2004/83, необходимо е компетентните национални органи да преценят дали преследването или наказанието за дезертьорство е несъразмерно. В това отношение е необходимо да се вземе предвид дали тези деяния надхвърлят необходимото за съответната държава, за да упражни тя законното си право да поддържа въоръжена сила.