FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 9 november 2017(1)
Mål C-359/16
Ömer Altun,
Abubekir Altun,
Sedrettin Maksutogullari,
Yunus Altun,
Absa NV,
M. Sedat BVBA,
Alnur BVBA
mot
Openbaar Ministerie
(begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie (Kassationsdomstolen, Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Migrerande arbetstagare – Social trygghet – Tillämplig lagstiftning – Förordning (EEG) nr 1408/71 – Artikel 14.1 a – Utsända arbetstagare – Förordning (EEG) nr 574/72 – Artikel 11.1 – E 101-intyg – Bindande verkan – Intyg som erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt”
I. Inledning
1. ”Rättigheter upphör där missbruk börjar”. Denna formulering som användes av Marcel Ferdinand Planiol,(2) professor i fransk rätt, beskriver väl den problematik som Hof van Cassatie (kassationsdomstolen, Belgien) står inför i förevarande mål. Målet utgör ett av flera mål som har lett till en numera fast rättspraxis om den bindande verkan av ett E 101-intyg, som anger att en arbetstagare som flyttar inom Europeiska unionen är ansluten till det sociala trygghetssystemet i den medlemsstat som den utfärdande institutionen omfattas av.(3)
2. Det följer nämligen av domstolens fasta praxis att så länge ett E 101-intyg, som den behöriga institutionen i en medlemsstat har utfärdat i enlighet med artikel 11.1 i förordning (EEG) nr 574/72(4) om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71,(5) inte har återkallats eller förklarats ogiltigt har det följaktligen bindande verkan inom den interna rättsordningen i den medlemsstat där arbetstagaren utför arbete och är således bindande för institutionerna i denna medlemsstat. Härav följer att en domstol i värdmedlemsstaten inte är behörig att kontrollera om ett E 101-intyg är giltigt såvitt avser de omständigheter som legat till grund för utfärdandet.(6)
3. Genom begäran om förhandsavgörande undrar den hänskjutande domstolen om denna rättspraxis är tillämplig för det fall en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att E 101-intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.(7)
4. I detta förslag till avgörande kommer jag att ange varför jag anser att E 101-intyget inte är bindande för en domstol i värdmedlemsstaten när det har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, och varför nämnda domstol i ett sådant fall kan underlåta att tillämpa E 101-intyget.(8)
II. Unionsrätt
A. Förordning nr 1408/71
5. Artikel 13, som har rubriken ”Allmänna regler”, har införts i avdelning II i förordning nr 1408/71 och har rubriken ”Bestämmande av tillämplig lagstiftning”. I artikel 13.1 och 13.2 a föreskrivs följande:
”1. Om något annat inte följer av artiklarna 14c och 14f skall personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Denna lagstiftning skall bestämmas enligt bestämmelserna i denna avdelning.
2. Om inte annat följer av bestämmelserna i artikel 14–17 skall följande gälla:
a) Den som är anställd inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna medlemsstats lagstiftning, även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium eller om det företag eller den person som han är anställd hos har sitt säte eller är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.”
6. I artikel 14 med rubriken ”Särskilda regler för andra anställda än sjömän”, i samma avdelning i förordning nr 1408/71, anges följande i punkt 1 a:
”Artikel 13.2 a skall tillämpas med beaktande av följande undantag och omständigheter:
1) a) Den som arbetar inom en medlemsstats territorium hos ett företag, till vilket han normalt är knuten, och som av detta företag sänds till en annan medlemsstats territorium för att utföra arbete där för detta företags räkning skall fortsätta att omfattas av den förstnämnda medlemsstatens lagstiftning, under förutsättning att detta arbete inte väntas vara längre än tolv månader och att han inte sänds ut för att ersätta någon som har fullgjort sin utsändningsperiod.”
7. Förordning nr 1408/71 upphävdes och ersattes av förordning nr 883/2004 från och med den 1 maj 2010.(9)
B. Förordnings nr 574/72
8. Artikel 11, som har rubriken ”Formaliteter när en anställd sänts ut enligt förordningens artiklar 14.1 och 14b.1 och när överenskommelser slutits enligt förordningens artikel 17”, har införts under avdelning III i förordning nr 574/72 och har rubriken ”Tillämpning av förordningens bestämmelser om bestämmande av tillämplig lagstiftning”. I artikel 11.1 a föreskrivs följande:
”Den institution som har utsetts av den behöriga myndigheten i den medlemsstat, vars lagstiftning skall fortsätta att gälla, skall i följande fall utfärda ett intyg som anger att en anställd skall fortsätta att omfattas av denna lagstiftning fram till ett visst datum:
a) På begäran av den anställde eller dennes arbetsgivare i fall som avses i förordningens artiklar 14.1 och 14 b.1.”
9. Förordning nr 574/72 upphävdes och ersattes av förordning nr 987/2009 den 1 maj 2010.(10)
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
10. Sociale Inspectie (Yrkesinspektionen, Belgien) genomförde en undersökning beträffande den personal som anställts av Absa NV, ett företag bildat enligt belgisk rätt som är verksamt inom den belgiska byggsektorn. Av undersökningen framgick att från och med år 2008 hade Absa i stort sett inte någon anställd personal och lade ut allt manuellt arbete på entreprenad till bulgariska företag. Dessa bulgariska företag bedrev nästan inte någon verksamhet i Bulgarien och de sände ut arbetstagare till Belgien för att där arbeta som underentreprenörer till Absa, delvis genom och i samarbete med andra belgiska företag. Anställningen av dessa arbetstagare anmäldes inte till den belgiska myndighet som ansvarar för uppbörden av sociala avgifter, eftersom arbetstagarna innehade E 101-intyg om att de var anslutna till det bulgariska sociala trygghetssystemet, som hade utfärdats av den behöriga bulgariska institutionen.
11. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att de belgiska myndigheterna ingav en motiverad begäran till den behöriga bulgariska institutionen och begärde att E 101-intygen skulle återkallas, men nämnda institution underlät att meddela ett beslut beträffande begäran. Den belgiska regeringen har i detta avseende preciserat att begäran om återkallelse av E 101-intygen hade skickats till den behöriga bulgariska institutionen den 12 november 2012 och att denna institution, den 9 april 2013, hade ingett ett svar med ”endast en sammanfattning av de utfärdade E 101-intygen, deras giltighetstid och en notering om att villkoren för utsändande var uppfylla ur administrativ synvinkel när de olika bulgariska företagen inkom med ansökan om de aktuella E 101-intygen, utan någon undersökning eller något beaktande av de faktiska omständigheter som hade konstaterats och styrkts i Belgien”.
12. De belgiska myndigheterna väckte åtal mot klagandena i det nationella målet, Ömer Altun, Abubekir Altun, Sedrettin Maksutogullari, Yunus Altun, Absa, Sedat BVBA och Alnur BVBA (nedan tillsammans kallade Altun m.fl.), för att i egenskap av arbetsgivare, dennes medhjälpare eller andra som denne anlitat, i första hand, ha utfört eller låtit utföra arbete med hjälp av utländska medborgare som inte hade rätt att vistas i Belgien i mer än tre månader eller som inte hade etableringsrätt, utan att i förväg ha inhämtat tillstånd att anställa dessa personer, för det andra, för att vid anställning av arbetstagare ha underlåtit att betala lagstadgade sociala avgifter till den institution som ansvarar för uppbörd av sociala avgifter, och för det tredje för att ha underlåtit att ansluta arbetstagare till Office national de la sécurité sociale (Nationella myndigheten för social trygghet) (Belgien).
13. Genom dom av den 27 juni 2014 friade Correctionele rechtbank Limburg, afdeling Hasselt (Brottsmålsdomstolen i Limburg, avdelningen i Hasselt) Altun m.fl. Det framgår av den belgiska regeringens skriftliga yttranden att de berörda personerna friades på grund av att det hade konstaterats att ”de bulgariska arbetstagarnas sysselsättning täcktes helt och hållet av E 101-/A1-intygen, som fram till och med dagens datum har utfärdats korrekt och lagenligt”. Åklagarmyndigheten överklagade domen.
14. Genom dom av den 10 september 2015, fann Hof van beroep Antwerpen (Appellationsdomstolen i Antwerpen, Belgien) att de berörda personerna var skyldiga. Den hänskjutande domstolen angav att appellationsdomstolen hade konstaterat att ”de åberopade E 101-intygen erhölls på ett bedrägligt sätt genom att de faktiska omständigheterna beskrevs på ett sätt som inte överensstämde med verkligheten, i syfte att kringgå de villkor för utsändande som anges i unionslagstiftningen och således erhålla en fördel som inte hade beviljats utan detta bedrägeri”.
15. Klagandena överklagade domen till Hof van Cassatie (Kassationsdomstolen) som beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Kan ett E 101-intyg som utfärdats enligt artikel 11.1 i rådets förordning … nr 574/72 … i dess lydelse innan den upphävdes genom artikel 96.1 i … förordning … nr 987/2009 …,ogiltigförklaras och lämnas utan avseende av en annan domstol än domstolen i den utstationerande medlemsstaten, såvitt de faktiska omständigheter som ligger till grund för bedömningen gör det möjligt att fastställa att intyget erhölls eller åberopades på ett bedrägligt sätt?”
16. Skriftliga yttranden har inkommit från Altun m.fl., den belgiska, den irländska, den franska, den ungerska och den polska regeringen samt från Europeiska kommissionen. Vid förhandlingen den 20 juni 2017 yttrade sig samtliga parter och berörda muntligen.
IV. Bedömning
A. Föremålet för begäran om förhandsavgörande och de unionsrättsliga bestämmelser som ska tolkas
17. Inledningsvis ska det konstateras att tolkningsfrågan berör tolkningen av artikel 11.1 i förordning nr 574/72 ”i dess lydelse innan den upphävdes genom artikel 96.1 i … förordning … nr 987/2009”.
18. Den belgiska regeringen har emellertid gjort gällande att tolkningsfrågan ska omfatta tolkningen av artikel 5.1 och artikel 19.2 i förordning nr 987/2009. Nämnda regering anser nämligen att dessa bestämmelser även är tillämpliga i tiden (ratione temporis) på det nationella målet, eftersom de gärningar som klagandena i det nationella målet åtalades för till viss del ägde rum efter den 1 maj 2010, det vill säga den tidpunkt då förordningen upphävde och ersatte förordning nr 574/72.(11)
19. I begäran om förhandsavgörande preciserade emellertid inte den hänskjutande domstolen exakt vilken period omständigheterna i det nationella målet hänför sig till. Under dessa omständigheter anser jag att domstolen inte förfogar över tillräckligt med faktiska omständigheter för att utvidga svaret till andra bestämmelser än dem som avses i tolkningsfrågan.(12) I förevarande förslag till avgörande kommer jag således endast att tolka bestämmelserna i förordningarna nr 1408/71 och 574/72.
20. Jag vill dock påpeka att jag anser att mitt svar angående tolkningen av artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71 och av artikel 11.1 i förordning nr 574/72 i sin helhet kan överföras på artikel 12.1 i förordning nr 883/2004 och på artikel 5.1 och artikel 19.2 i förordning nr 987/2009. Det ska konstateras att i och med dessa nya förordningar har artikel 12.1 i förordning nr 883/2004 i huvudsak ersatt artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71, medan artikel 19.2 i förordning nr 987/2009 i huvudsak har ersatt artikel 11.1 i förordning nr 574/72.(13) Genom förordning nr 987/2009, som nu är i kraft, har dessutom domstolens praxis kodifierats, såsom domstolen har konstaterat. I förordningen stadgas nämligen att E 101-intyget är bindande och att den institution som utfärdat intyget har exklusiv behörighet att bedöma dess giltighet.(14) I artikel 5.1 i förordning nr 987/2009, som har rubriken ”Rättsverkan för handlingar och styrkande underlag som utfärdats i en annan medlemsstat” föreskrivs nämligen att de handlingar som en medlemsstats institution utfärdar för att intyga en persons ställning vid tillämpningen av förordningarna nr 883/2004 och 987/2009 samt de styrkande underlag som ligger till grund för utfärdandet av handlingarna, ska godtas av de andra medlemsstaternas institutioner så länge som de inte dras tillbaka eller förklaras ogiltiga av den medlemsstat där de har utfärdats.
21. Jag anser vidare att det är nödvändigt att uppmärksamma domstolen på det pågående lagstiftningsförfarande som syftar till att ändra förordningarna nr 883/2004 och 987/2009 på grundval av ett förslag från kommissionen av den 13 december 2016.(15) Bland de ändringar som kommissionen föreslår anges bland annat att det i artikel 1 i förordning nr 987/2009 ska införas en definition av begreppet bedrägeri(16) och att det i artikel 5.1 och 5.2 i förordningen ska införas bestämda tidsfrister för den utfärdande myndigheten att ompröva grunden för utfärdandet av ett E 101-intyg, och i förekommande fall, återkalla eller korrigera intyget på begäran av den behöriga institutionen i en annan medlemsstat.(17) Även om inte lagstiftningsarbetet direkt påverkar den analys som ska företas i förevarande mål, som endast avser tolkningen av bestämmelserna i förordningarna nr 1408/71 och 574/72, nu upphävda, har de föreslagna ändringarna ett samband med den rättsliga bakgrunden till förevarande mål.
22. Jag anser slutligen att det är lämpligt att lämna några synpunkter på det förslag till alternativ lösning som kommissionen redogjorde för vid förhandlingen och som gäller den problematik som är aktuell i förevarande mål. Kommissionen anser nämligen att den tolkningsfråga som den hänskjutande domstolen ställde inte är den mest relevanta och att det vore att föredra att domstolen avgjorde om omständigheterna i fallet tyder på att det är fråga om ett riktigt utsändande i den mening som avses i artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71, och därmed avgöra om de berörda E 101-intygen har utfärdats korrekt av den behöriga bulgariska institutionen.(18) I detta avseende anser kommissionen att om domstolen besvarade frågorna nekande, skulle de behöriga belgiska institutionerna, med stöd av domstolens dom, kunna begära att den behöriga bulgariska institutionen återkallar E 101-intygen eller förklarar dem ogiltiga och att förevarande institution, i förekommande fall, skulle vara skyldig att agera. Om domstolen däremot ansåg att intygen var korrekta, skulle saken i det nationella målet förfalla.
23. Jag anser inte att den lösning som kommissionen föreslår är övertygande av följande skäl.
24. För det första anser jag att denna lösning inte är förenlig med artikel 267 FEUF. Jag erinrar om att enligt artikel 267 FEUF, som grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU‑domstolen, är domstolen endast behörig att uttala sig om tolkningen eller giltigheten av en unionsrättsakt på grundval av de uppgifter som den nationella domstolen har lämnat. Det ankommer däremot på den sistnämnda domstolen att tillämpa de unionsrättsliga reglerna på ett enskilt fall. EU-domstolen är följaktligen inte behörig att fastställa sakomständigheterna i målet vid den nationella domstolen eller att tillämpa de unionskapsrättsliga bestämmelser som den tolkat på nationella åtgärder eller situationer. Dessa frågor omfattas av den nationella domstolens exklusiva behörighet.(19) Jag anser att kommissionens synsätt innebär att EU-domstolen ska göra en rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna i fallet, vilket domstolen inte är behörig att göra.(20)
25. För det andra anser jag att den lösning som kommissionen föreslår i själva verket leder till att målets föremål och natur ändras. Kommissionen föreslår nämligen, trots att den hänskjutande domstolens fråga avser om en domstol i värdmedlemsstaten har behörighet att underlåta att tillämpa ett E 101-intyg vid bedrägeri, att EU-domstolen ska besvara en helt annan fråga, nämligen om utfärdandet av de berörda E 101-intygen var korrekt. Denna fråga borde snarare tas upp inom ramen för en fördragsbrottstalan som väcks enligt artiklarna 258 FEUF eller 259 FEUF.
26. Även om det antogs att domstolen konstaterade att de villkor för utsändande som föreskrivs i artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71 inte var uppfyllda i förevarande fall, skulle, för det tredje, den hänskjutande domstolen ändå vara tvungen – såsom kommissionen för övrigt har medgett – att beakta E 101-intygen innan den behöriga bulgariska institutionen ogiltigförklarar eller återkallar dem. Den lösning som kommissionen föreslår kan således inte reda ut den situation som den hänskjutande domstolen står inför.
27. Jag anser således att det saknas skäl att omformulera tolkningsfrågan.
B. Prövning av tolkningsfrågan
28. Den hänskjutande domstolen undrar med tolkningsfrågan om ett E 101-intyg som utfärdats i enlighet med artikel 11.1 i förordning nr 574/72 kan ogiltigförklaras och lämnas utan avseende av en domstol i värdmedlemsstaten såvitt de faktiska omständigheter som ligger till grund för bedömningen gör det möjligt att fastställa att intyget erhölls eller åberopades på ett bedrägligt sätt. Med andra ord har den hänskjutande domstolen ställt tolkningsfrågan till domstolen för att få klarhet i huruvida ett E 101-intyg har samma bindande verkan som det normalt har enligt domstolens praxis om en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att bedrägeri föreligger.(21)
29. Den belgiska och den franska regeringen anser att en domstol i värdmedlemsstaten ska erkännas möjligheten att underlåta att tillämpa E 101-intyget vid bedrägeri. Altun m.fl., den irländska, den ungerska och den polska regeringen och kommissionen har däremot gjort gällande att ett E 101-intyg som utfärdats av den behöriga institutionen i en annan medlemsstat är bindande för en domstol i värdmedlemsstaten, även om det har konstaterats att intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.
30. Innan jag påbörjar prövningen av den hänskjutande domstolens fråga anser jag att det är lämpligt att kort erinra om domstolens praxis om E 101-intygets bindande verkan och de principer som ligger till grund för denna praxis (första avsnittet).
31. Jag kommer därefter att pröva den hänskjutande domstolens fråga. Först kommer jag att förklara varför jag anser att rättspraxisen om E 101-intygets bindande verkan inte kan tillämpas när en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att E 101-intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, och varför nämnda domstol, i det fallet, kan underlåta att tillämpa intygen (andra avsnittet). Därefter kommer jag att redogöra för några överväganden om konstaterandet att bedrägeri föreligger, som företas av en domstol i värdmedlemsstaten (tredje avsnittet). Slutligen kommer jag att bemöta de argument som i förevarande mål har anförts mot den lösning som jag föreslår att domstolen ska anta (fjärde avsnittet).
1. Domstolens praxis om E 101-intygets bindande verkan
32. Det framgår av domstolens fasta praxis att E 101-intyget har bindande verkan. Domstolen har bland annat konstaterat att så länge ett E 101-intyg inte har återkallats eller förklarats ogiltigt har det följaktligen bindande verkan inom den interna rättsordningen i den medlemsstat där arbetstagaren utför arbete och är således bindande för institutionerna i denna medlemsstat.(22) Härav följer dels att den berörda institutionen i den medlemsstat där arbetstagaren utför arbete ska beakta det förhållandet att denne arbetstagare redan omfattas av den sociala trygghetslagstiftningen i den medlemsstat där företaget i vilket han är anställd är etablerat. Denna institution kan följaktligen inte besluta att arbetstagaren i fråga ska omfattas av det egna systemet för social trygghet. Dels följer att en domstol i värdmedlemsstaten inte är behörig att kontrollera om ett E 101-intyg är giltigt såvitt avser de omständigheter som legat till grund för utfärdandet.(23)
33. Domstolen har emellertid konstaterat att enligt principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU är den behöriga institution som utfärdar E 101-intyget skyldig att göra en korrekt bedömning av de omständigheter som är relevanta för tillämpningen av reglerna om fastställande av den tillämpliga lagstiftningen i fråga om social trygghet och följaktligen att säkerställa att uppgifterna i E 101-intyget är korrekta. Mot denna bakgrund ankommer det på den behöriga institutionen att ompröva huruvida det var berättigat att utfärda E 101-intyget och, i förekommande fall, återkalla intyget när den behöriga institutionen i värdmedlemsstaten uttrycker tvivel i fråga om de omständigheter som ligger till grund för utfärdandet av intyget och huruvida uppgifterna däri är korrekta, i synnerhet när dessa uppgifter inte uppfyller de krav som föreskrivs i bestämmelsen i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilken intyget har utfärdats.(24)
34. För den händelse de behöriga institutionerna i de berörda medlemsstaterna inte lyckas komma överens om vilken lagstiftning som är tillämplig i det aktuella fallet, har de rätt att vända sig till den administrativa kommissionen. Om den administrativa kommissionen inte lyckas förlika de behöriga institutionernas ståndpunkter återstår möjligheten, utan att det påverkar de rättsmedel som eventuellt existerar i den medlemsstat som den institution som har utfärdat intyget tillhör, att väcka talan om fördragsbrott i enlighet med artikel 259 FEUF.(25)
35. Såsom jag angav i mitt förslag till avgörande i målet A-Rosa Flussschiff syftar E 101-intyget till att säkerställa iakttagandet av principen om att endast en socialförsäkringslagstiftning kan vara tillämplig, som anges i artikel 13.1 i förordning nr 1408/71, och avser att i specifika fall förhindra behörighetskonflikter till följd av skilda bedömningar av tillämplig socialförsäkringslagstiftning.(26) I detta avseende bidrar E 101-intyget till att säkerställa rättssäkerheten för arbetstagare som flyttar inom unionen och följaktligen till att underlätta den fria rörligheten för arbetstagare och det fria tillhandahållandet av tjänster inom unionen, vilket utgör syftet med förordning nr 1408/71.
36. Jag anser att det av domstolens praxis om E 101-intygets bindande verkan följer att bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 om bestämmande av tillämplig lagstiftning inte endast bildar ett lagvalssystem, utan även inrättar ett system för behörighetsfördelning mellan medlemsstaterna, i den meningen att den institution som utfärdat ett E 101-intyg är den enda som är behörig att bedöma intygets giltighet och att antingen på eget initiativ eller som svar på en begäran av den behöriga institutionen i en annan medlemsstat avgöra om det mot bakgrund av uppgifter som inhämtats beträffande arbetstagarens situation finns anledning att dra tillbaka eller upphäva nämnda intyg, vilket får till följd att intyget inte längre gäller för behöriga institutioner och domstolar i andra medlemsstater.(27) En motsatt lösning skulle innebära en risk för motstridiga beslut om tillämplig lagstiftning i ett visst fall och följaktligen en risk för dubbla socialförsäkringar, med allt vad det innebär, bland annat att en arbetstagare skulle påföras dubbla sociala avgifter.(28)
37. E 101-intygets bindande verkan bygger dessutom på principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU. Domstolen har nämligen konstaterat att den samarbetsskyldighet som följer av artikel 4.3 FEU inte skulle iakttas om den behöriga institutionen i värdmedlemsstaten inte ansåg sig bunden av uppgifterna i E 101-intyget.(29)
38. I det mål som avgjordes genom domen A-Rosa Flussschiff(30) undrade Cour de cassation (Kassationsdomstolen, Frankrike) om rättspraxisen om E 101-intygets bindande verkan var tillämplig på situationer där det hade konstaterats att de villkor under vilka den berörde arbetstagaren utövade sin verksamhet uppenbart inte omfattades av det materiella tillämpningsområdet för den bestämmelse i enlighet med vilken E 101-intyget hade utfärdats. Domstolen besvarade frågan jakande. Domstolen slog fast att det faktum att det var uppenbart att de berörda arbetstagarna inte omfattades av tillämpningsområdet för artikel 14 i förordning nr 1408/71 inte ändrade de principer som låg till grund för rättspraxisen om E 101-intyget.(31)
39. Det ska dock påpekas att i målet A-Rosa Flussschiff (32), i motsats till förevarande mål, hade inte Cour de cassation (Kassationsdomstolen), i sin begäran om förhandsavgörande, indikerat att de omständigheter som skulle bedömas tydde på att det hade förekommit bedrägeri. Detta var en avgörande faktor för min analys i målet. Jag utgick således från att syftet med tolkningsfrågan inte var att få klarhet i huruvida domstolens praxis var tillämplig på den bindande verkan av E 101-intyg i händelse av bedrägeri.(33) I den dom som därefter meddelades i målet tog inte heller domstolen upp förevarande fråga, utan uttalade sig endast om situationer där det hade konstaterats att de villkor under vilka den berörde arbetstagaren utövade sin verksamhet uppenbart inte omfattades av det materiella tillämpningsområdet för den bestämmelse i enlighet med vilken E 101-intyget hade utfärdats.
40. Det är således en ny fråga som ställs i förevarande mål. Domstolen uppmanas att avgöra om de överväganden som ligger till grund för rättspraxisen om E 101-intygets bindande verkan även är giltiga för det fall en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat bedrägeri.
41. Jag vill redan nu ange att enligt min mening ska frågan besvaras nekande. Jag anser nämligen av de skäl som anförs nedan att domstolens befintliga praxis om E 101-intygets bindande verkan inte kan utvidgas till att gälla en situation, som den i det nationella målet, där en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att intyget erhölls eller åberopades på ett bedrägligt sätt och jag anser att nämnda domstol ska erkännas en möjlighet att underlåta att tillämpa E 101-intyget i en sådan situation.
2. Behovet av att bekämpa bedrägerier
42. Det följer av domstolens fasta praxis att enskilda inte får åberopa unionsrättsliga bestämmelser på ett sätt som är bedrägligt eller utgör missbruk och att de nationella domstolarna genom att stödja sig på objektiva omständigheter i det enskilda fallet kan ta hänsyn till att vederbörande gjort sig skyldig till missbruk eller bedrägligt handlande för att, i förekommande fall, neka personen den rätt som följer av de åberopade bestämmelserna, med beaktande av de ifrågavarande unionsbestämmelsernas syfte.(34) Principen utgör enligt min mening en allmän unionsrättslig princip(35) som är bindande oavsett om den har genomförts i europeisk eller nationell lagstiftning.(36) Jag anser att det av denna princip följer att en nationell domstol som står inför ett bedrägligt användande av bestämmelser i unionsrätten inte endast har möjlighet utan även en skyldighet i egenskap av unionsdomstol att bekämpa bedrägerier genom att neka de berörda personerna den rätt som följer av bestämmelserna.(37)
43. Enligt min mening följer det härav att i en situation som den nu aktuella, där en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att E 101-intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, ankommer det på nämnda domstol att neka de berörda personerna den rätt som följer av intyget, och därmed av den unionsrättsliga bestämmelse i enlighet med vilken intyget utfärdades, nämligen artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71 i förevarande fall. I en sådan situation innebär detta att de berörda personerna inte kan åberopa undantaget i bestämmelsen och att den allmänna regeln i artikel 13.2 a i förordningen, som föreskriver att en arbetstagare ska omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där han eller hon är anställd (lex loci laboris), blir tillämplig.(38)
44. En motsatt lösning skulle enligt min mening leda till en oacceptabel situation. Om E 101-intyget behöll sin bindande verkan när en domstol i värdmedlemsstaten hade konstaterat bedrägeri, skulle det nämligen dels leda till att de som gjort sig skyldiga till bedrägeri kunde dra fördel av sitt bedrägliga handlande, dels att en sådan domstol i vissa fall skulle bli tvungen att godta eller rent av ge sitt stöd till bedrägeriet.
45. I detta sammanhang vill jag erinra om att i målet FTS angav generaladvokaten Jacobs att om värdmedlemsstaten ”kan visa att intyget erhållits genom bedrägeri, kan det inte möta något hinder för den utfärdande myndigheten att återkalla intyget”.(39) Förutsatt att den utfärdande institutionen förklarar att E 101-intyget är ogiltigt eller återkallar det på grundval av de uppgifter som myndigheterna i värdmedlemsstaten presenterar och som tyder på att det är fråga om bedrägeri, är det onödigt att väcka talan vid en domstol i denna medlemsstat. Det kan emellertid uppstå situationer, vilket förevarande mål illustrerar, där den institution som har utfärdat E 101-intyget av något skäl avstår från att ogiltigförklara eller återkalla intyget, trots att socialförsäkringsmyndigheterna i värdmedlemsstaten har redovisat uppgifter som tyder på att det är fråga om bedrägeri.(40) Att under sådana omständigheter tvinga en domstol i värdmedlemsstaten att beakta E 101-intyget trots konstaterandet att det erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, är likvärdigt med att tvinga nämnda domstol att blunda för bedrägeriet. Jag anser under alla omständigheter att den eventuella möjlighet att den utfärdande institutionen ogiltigförklarar eller återkallar E 101-intyget, inte kan påverka den behörighet att underlåta att tillämpa intyget som tillkommer en domstol i värdmedlemsstaten när den förfogar över tillräckliga uppgifter för att konstatera att intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.(41)
46. Dessutom talar socio-ekonomiska överväganden för att bekämpningen av bedrägerier ska ges företräde i en sådan situation. I det lagvalssystem som bildas genom bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71, utgör bedrägerier i samband med utfärdandet av E 101-intyg ett hot mot jämnvikten i medlemsstaternas sociala trygghetssystem.(42) Jag anser att medlemsstaterna har ett berättigat intresse av att vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda sina finansiella intressen och säkerställa den ekonomiska balansen i sina sociala trygghetssystem.(43) Jag anser dessutom att användandet av E 101-intyg som erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, utgör en form av illojal konkurrens och undergräver lika arbetsvillkor på de nationella arbetsmarknaderna.
47. Det ska dock understrykas att en domstol i värdmedlemsstaten endast kan neka en person den rätt som följer av ett E 101-intyg och därmed av den bestämmelse i enlighet med vilken E 101-intyget hade utfärdats, om bedrägeriet är styrkt. Det är nämligen nödvändigt att förhindra att den lösning som jag föreslår kringgås så att hela det lagvalssystem som bildas genom bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 äventyras. Med andra ord anser jag att det endast är under mycket specifika omständigheter som bekämpningen av bedrägerier kan påverka den bindande verkan av ett E 101-intyg som har utfärdats av den behöriga institutionen i en annan medlemsstat i enlighet med artikel 11.1 i förordning nr 574/72. Dessa omständigheter beskrivs nedan.
3. Konstaterandet av bedrägeri
48. Det ska konstateras att förordningarna nr 1408/71 och 574/72 inte innehåller någon definition av bedrägeri vid tillämpningen av förordningarna.(44) När det saknas en sådan definition ankommer det på EU-domstolen att fastställa i vilka fall där det förekommit bedrägerier en domstol i värdmedlemsstaten kan underlåta att tillämpa ett E 101-intyg som utfärdats av den behöriga institutionen i en annan medlemsstat.
49. Enligt min mening krävs det att ett objektivt och ett subjektivt rekvisit ska vara uppfyllt för att bedrägeri ska anses föreligga. Det objektiva rekvisitet består i att de kriterier som ska vara uppfyllda för att kunna göra gällande den aktuella rättigheten, nämligen – i det aktuella sammanhanget – kriterierna i bestämmelsen i avdelning II i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilken E 101-intyget utfärdades, faktiskt inte är uppfyllda.(45)
50. Detta är dock inte tillräckligt för att slå fast att det föreligger bedrägeri som innebär att en domstol i värdmedlemsstaten får underlåta att tillämpa E 101-intyget. Det ska erinras om att i domen A-Rosa Flussschiffslog domstolen nämligen fast att E 101-intyget är bindande för institutioner och domstolar i värdmedlemsstaten även när det konstaterats att de villkor under vilka den berörde arbetstagaren utövade sin verksamhet uppenbart inte omfattades av det materiella tillämpningsområdet för nämnda bestämmelse i förordning nr 1408/71 i enlighet med vilka E 101-intyget utfärdades.(46) En sådan situation kan nämligen uppstå till följd av (enbart) ett fel avseende de faktiska eller rättsliga omständigheterna vid utfärdandet av ett E 101-intyg eller av att arbetstagarens situation har ändrats.(47)
51. För att slå fast att bedrägeri föreligger är det enligt min mening även nödvändigt att fastställa att de berörda personerna hade för avsikt att dölja att villkoren för att få ett E 101-intyg utfärdat faktiskt inte var uppfyllda för att erhålla den fördel som följer av intyget.(48) Denna bedrägliga avsikt utgör enligt min mening ett subjektivt kriterium som gör det möjligt att skilja mellan bedrägeri och enbart konstaterandet att villkoren i bestämmelsen i avdelning II i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilken E 101-intyget utfärdades, inte var uppfyllda. Att det föreligger en sådan bedräglig avsikt kan bevisas genom ett avsiktligt handlande, till exempel en felaktig redogörelse för den faktiska situationen för den utsände arbetstagaren eller för det företag som sänder ut arbetstagaren. Det kan även bestå i en avsiktlig underlåtenhet, såsom att inte lämna relevant information.
52. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att i förevarande fall hade den belgiska yrkesinspektionen fastställt att de berörda bulgariska företagen som sände ut arbetstagare till Belgien inte hade någon verksamhet i Bulgarien.(49) Enligt domstolens fasta praxis kan emellertid endast ett företag som vanligtvis bedriver en betydande verksamhet inom etableringsstatens territorium komma i åtnjutande av de fördelar som följer av det undantag som föreskrivs i artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71.(50) Det framgår således, med förbehåll för den nationella domstolens prövning, att ett av de villkor som föreskrivs i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilket de berörda E 101-intygen utfärdades, inte var uppfyllt.(51)
53. Det framgår dessutom av begäran om förhandsavgörande att appellationsdomstolen hade konstaterat att ”de åberopade E 101-intygen erhölls på ett bedrägligt sätt genom att de faktiska omständigheterna beskrevs på ett sätt som inte överensstämde med verkligheten, i syfte att kringgå de villkor för utsändande som anges i gemenskapslagstiftningen och således erhålla en fördel som inte hade beviljats utan detta bedrägeri”.(52) Den belgiska regeringen konstaterade vid förhandlingen att i förevarande fall bestod bedrägeriet i att brevlådeföretag, som inte hade någon eller väldigt lite verksamhet, hade bildats i Bulgarien för att först kunna begära ut E 101-intyg, och därefter sända arbetstagare till Belgien trots att de sociala avgifterna fortfarande betalades i Bulgarien.
54. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om de objektiva och subjektiva kriterierna som krävs för att slå fast att det föreligger bedrägeri är uppfyllda i förevarande fall. Nämnda domstol ska ta hänsyn till samtliga omständigheter i målet, inklusive information som eventuellt har lämnats av den institution som har utfärdat E 101-intyget.(53)
55. Jag vill precisera att bedrägeriet ska var styrkt i ett kontradiktoriskt förfarande med rättsliga garantier för de berörda personerna och med iakttagande av deras grundläggande rättigheter, i synnerhet rätten till ett effektivt rättsmedel i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. I detta sammanhang ankommer det på de behöriga myndigheterna att bevisa att det föreligger bedrägeri, det vill säga att styrka dels att de villkor som föreskrivs i bestämmelsen i avdelning II i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilken E 101-intyget utfärdades, inte är uppfyllda i förevarande fall (det objektiva kriteriet), dels att de berörda personerna avsiktligt har dolt att de inte uppfyllde villkoren (det subjektiva kriteriet). Det är endast under dessa specifika omständigheter som en domstol i värdmedlemsstaten kan slå fast att det föreligger bedrägeri, vilket tillåter nämnda domstol att underlåta att tillämpa E 101-intyget.
56. Jag vill även klargöra de rättsliga konsekvenserna av att en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att det föreligger bedrägeri. I och med att E 101-intyget utgör en handling som kommer från en institution i en annan medlemsstat anser jag för det första att en domstol i värdmedlemsstaten inte kan, även i fråga om bedrägerier, tillerkännas behörighet att ogiltigförklara eller återkalla intyget. Behörigheten är begränsad till att underlåta att tillämpa det. Jag anser för det andra att det är uppenbart att om en domstol i värdmedlemsstaten konstaterar bedrägeri kan det endast få verkan i förhållande till de behöriga myndigheterna i denna medlemsstat.
Slutsats i denna del
57. Mot bakgrund av samtliga ovan anförda överväganden anser jag att i en situation som den nu aktuella, där en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att ett E 101-intyg som har utfärdats i enlighet med artikel 11.1 i förordning nr 1408/71, har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, får nämnda domstol underlåta att tillämpa intyget. För att slå fast att bedrägeri föreligger – vilket legitimerar att E 101-intyget inte tillämpas – ska det styrkas dels att de villkor som föreskrivs i bestämmelsen i avdelning II i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilken E 101-intyget utfärdades, inte är uppfyllda i förevarande fall (det objektiva kriteriet), dels att de berörda personerna avsiktligt har dolt att de inte uppfyllde villkoren (det subjektiva kriteriet).
58. Jag anser inte att denna slutsats kan påverkas av de argument som parter och berörda har anfört däremot. Jag kommer att ta upp dessa argument nedan.
4. Åberopade motargument
59. I förevarande mål har ett antal argument anförts mot den lösning som jag föreslår att domstolen ska anta.
60. För det första har den irländska, den ungerska och den polska regeringen åberopat kodifieringen av domstolens praxis om E 101-intygets bindande verkan(54) i artikel 5 i förordning nr 987/2009 och har gjort gällande att detta hindrar domstolen från att göra ett avsteg för denna rättspraxis.
61. Detta argument kan inte godtas.
62. Det ska för det första konstateras att unionslagstiftaren inte berörde och ännu mindre avgjorde frågan om bedrägeri när förordning nr 987/2009 antogs.(55) Eftersom texten i förordningen inte anger något annat ska det enligt min mening antas att unionslagstiftaren endast ville kodifiera domstolens befintliga praxis om E 101-intygets bindande verkan.(56) Såsom jag angav ovan har emellertid domstolen ännu inte haft tillfälle att uttala sig om E 101-intygets bindande verkan i en situation som den nu aktuella, där en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.(57) Den lösning som jag föreslår innebär således ingen ändring i domstolens tidigare praxis, såsom har kodifierats genom förordning nr 987/2009, utan den preciserar endast rättspraxisens omfattning och särskilt dess tillämplighet i en ny situation, nämligen när bedrägeri har konstaterats av en domstol i värdmedlemsstaten. Det följer härav att kodifieringen av domstolens praxis om E 101-intygets bindande verkan i förordningen nr 987/2009 inte utgör hinder för domstolen att erkänna att en domstol i värdmedlemsstaten har möjlighet underlåta att tillämpa E 101-intyget när den har konstaterat att det har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.
63. För det andra har den irländska, den ungerska och den polska regeringen samt kommissionen åberopat principen om att endast en socialförsäkringslagstiftning kan vara tillämplig, vilken anges i artikel 13.1 i förordning nr 1408/71, och, i detta sammanhang, rättssäkerhetsprincipen.(58)
64. Vad först gäller principen om att endast en socialförsäkringslagstiftning kan vara tillämplig, som anges i artikel 13.1 i förordning nr 1408/71, ska det medges att den lösning som jag föreslår i princip innebär att flera nationella lagstiftningar kan tillämpas samtidigt, åtminstone temporärt. För det fall en domstol i värdmedlemsstaten slår fast att det föreligger bedrägeri, i enlighet med de principer som det har redogjorts för ovan i punkterna 48–56, och underlåter att tillämpa E 101-intyget utan att den utfärdande institutionen parallellt ogiltigförklarar eller återkallar intyget, riskerar den berörda arbetstagaren och hans eller hennes arbetsgivare nämligen att hamna i en situation med dubbelt socialförsäkringsskydd.(59) Jag anser dock att risken är en del av konstaterandet av bedrägeri. Jag anser med andra ord att i ett sådant fall väger nödvändigtvis kravet på att säkerställa att de berörda parterna inte gynnas av sina bedrägliga handlingar tyngre än principen att endast en socialförsäkringslagstiftning ska vara tillämplig.(60)
65. I detta sammanhang ska det erinras om att enligt domstolens praxis ankommer det, enligt principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU, på den institution som har utfärdat E 101-intyget att ompröva huruvida det var berättigat att utfärda intyget och, i förekommande fall, återkalla intyget när den behöriga institutionen i värdmedlemsstaten uttrycker tvivel i fråga om de omständigheter som ligger till grund för utfärdandet av intyget och huruvida uppgifterna däri är korrekta, i synnerhet när dessa uppgifter inte uppfyller de krav som föreskrivs i bestämmelsen i förordning nr 1408/71, i enlighet med vilka intyget utfärdades.(61) Jag anser att detta gäller i än högre grad för det fall en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat att E 101-intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.(62) För det fall den institution som utfärdade intyget ogiltigförklarar eller återkallar intyget säkerställs emellertid (på nytt) att en enda socialförsäkringslagstiftning är tillämplig.
66. För det andra, vad gäller rättssäkerhetsprincipen, anser jag att för det fall en domstol i värdmedlemsstaten konstaterar att E 101-intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt, ska inte den som gjort sig skyldig till bedrägeri och/eller de som gynnas av bedrägeriet kunna bestrida beslutet om nekande av en rättighet som följer av intyget med stöd av rättssäkerhetsprincipen och av artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71.(63) Enligt domstolens praxis innebär inte ett sådant nekande att den person som berörs åläggs en skyldighet från ingenstans, utan det är endast en följd av att det konstaterats att de objektiva kriterier som ska vara uppfyllda för att kunna göra gällande den aktuella rättigheten faktiskt inte är uppfyllda.(64)
67. För det tredje har Altun m.fl., den irländska, den ungerska, den polska regeringen och kommissionen åberopat principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU och det särskilda förfarandet för att lösa tvister om fastställandet av tillämplig lagstiftning enligt bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71 i vissa fall,(65) genom att göra gällande att det är oförenligt med förevarande princip och förfarande att en domstol i värdmedlemsstaten ges möjlighet underlåta att tillämpa E 101-intyget vid bedrägerier.
68. Jag finner inte detta argument vara övertygande.
69. Såsom jag redan har angett anser jag att för det fall en domstol i värdmedlemsstaten konstaterar bedrägeri, är den i egenskap av unionsdomstol skyldig att neka den rätt som följer av E 101‑intyget.(66) Domstolens möjlighet att fullgöra denna skyldighet är varken beroende av den utfärdande institutionens vilja att ogiltigförklara eller återkalla intyget, eller av det särskilda förfarande som för övrigt, enligt min mening, har utformats för att behandla mycket olika situationer.(67) Detta skulle nämligen leda till oacceptabla resultat.(68)
70. Domstolen har som sagt ännu inte haft tillfälle att uttala sig om huruvida rättspraxisen om E 101-intygets bindande verkan är tillämplig eller om vilket förfarande som ska följas för att lösa oenigheter som gäller fastställandet av vilken lagstiftning som är tillämplig enligt bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71, för det fall en domstol i värdmedlemsstaten har konstaterat bedrägeri.(69) Principen om lojalt samarbete är enligt min mening inte absolut och dess gränser kan begränsas under exceptionella omständigheter, bland annat när bedrägeri har konstaterats.(70) Det är nämligen nödvändigt att förhindra att principen om lojalt samarbete mellan medlemsstaterna omvandlas till en blind tillit som gör det enklare att begå bedrägliga handlingar.
71. Jag anser dock att principen om lojalt samarbete mellan medlemsstaterna i artikel 4.3 FEU ålägger socialförsäkringsmyndigheterna i värdmedlemsstaten att i första hand vända sig till den institution som har utfärdat E 101-intyget när myndigheterna förfogar över uppgifter som tyder på att det föreligger bedrägeri, vilket gör att den institutionen kan ompröva huruvida det var berättigat att utfärda intyget och avgöra om det med beaktande dessa uppgifter finns skäl att ogiltigförklara eller återkalla intyget. En sådan konsultation gör att det i praktiken är möjligt att undanröja eventuella tvivel om de aktuella faktiska omständigheterna i fallet.(71) Om den utfärdande institutionen ogiltigförklarar eller återkallar E 101-intyget som en följd av konsultationen, är det onödigt att väcka talan vid en domstol i värdmedlemsstaten.(72) Konsultationen med den utfärdande institutionen kan även vara processekonomisk. Jag vill dock framhålla att konsultationen inte påverkar den behörighet att underlåta att tillämpa E 101-intyget som tillkommer en domstol i värdmedlemsstaten när den förfogar över tillräckliga uppgifter för att konstatera att intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.(73)
V. Förslag till avgörande
72. Mot bakgrund av vad som anförs ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Hof van Cassatie (Kassationsdomstolen, Belgien) på följande sätt:
Artikel 11.1 i rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpningen av förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 3795/81 av den 8 december 1981, ska tolkas så, att en domstol i värdmedlemsstaten kan underlåta att tillämpa ett E 101-intyg som den institution som är utsedd av den behöriga myndigheten i en medlemsstat har utfärdat enligt artikel 14.1 a i förordning nr 1408/71, i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1390/81 av den 12 maj 1981, när nämnda domstol har konstaterat att intyget har erhållits eller åberopats på ett bedrägligt sätt.