FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PEDRO CRUZ VILLALÓN
föredraget den 14 april 2011(1)
Mål C‑70/10
Scarlet Extended SA
mot
Société belge des auteurs compositeurs et éditeurs (Sabam)
ytterligare deltagare i rättegången:
Belgian Entertainement Association Video ASBL (BEA Video),
Belgian Entertainement Association Music ASBL (BEA Music),
Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),
(begäran om förhandsavgörande från Cour d’appel i Bryssel (Belgien))
”Informationssamhället – Immateriella rättigheter – Direktiv 2004/48/EG – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Olaglig nedladdning på Internet – Fildelning genom användning av peer to peer-program – Filtersystem för elektroniska kommunikationer – Blockeringsmekanism för delade filer som innebär intrång i immateriella rättigheter – Rätten till respekt för privatlivet – Skydd för personuppgifter – Artiklarna 7 och 8 i stadgan – Artikel 8 i Europakonventionen – Direktiv 95/46/EG – Direktiv 2002/58/EG – Konfidentialitet vid kommunikation – Yttrandefrihet – Artikel 11 i stadgan – Artikel 10 i Europakonventionen – Mellanhänders ansvar – En allmän skyldighet att övervaka information – Direktiv 2001/31/EG – Rättsstat – Begränsning av rättigheter och friheter som ’föreskrivs i lag” – De egenskaper som lagen ska ha – Rättsstatsprincipen”
Innehållsförteckning
I – Inledning
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
1. Lagstiftningen om skydd för immateriella rättigheter
a) Direktiv 2001/29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
b) Direktiv 2004/48 om säkerställandet av skyddet för immateriella rättigheter
2. Lagstiftningen om skydd för personuppgifter
a) Direktiv 95/46 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter
b) Direktiv 2002/58 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation
3. Lagstiftningen om elektronisk handel: direktiv 2000/31
B – Den nationella lagstiftningen
III – Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
A – Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
B – Tolkningsfrågorna
C – Förfarandet vid domstolen
IV – Bedömning
A – Inledande synpunkter
1. Omformulering av den första frågan: Europakonventionen och stadgan
2. Svarets struktur
3. En bedömning i fyra steg
B – Den sökta åtgärden (föreläggande om upphörande) och det system som krävs (filtrering och blockering)
1. Systemet för filtrering och blockering
i) Filtreringsmekanism
ii) Blockeringsmekanismen
2. De kännetecken som är utmärkande för föreläggandet
a) ” … utan begränsning i tiden …”: Åtgärdens tillämpning i tiden
b) ”… alla elektroniska kommunikationer, både inkommande och utgående …”: Åtgärdens materiella tillämpningsområde
c) ”i förhållande till samtliga sina kunder …”: Den krets på vilken åtgärden är tillämplig
d) ” … generellt och preventivt …”: Den sökta åtgärdens förebyggande och avskräckande verkan
e) ” … på egen bekostnad …”: Kostnaderna för att verkställa den sökta åtgärden
3. Slutsats i denna del
C – Bedömning av åtgärden i förhållande till direktiven och artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan: En begränsning i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan
1. ”… tolkade särskilt mot bakgrund av artiklarna 7 och 8 i stadgan:” Respekt för privatlivet och familjelivet och skydd av personuppgifter
a) Skydd av personuppgifter (artikel 8 i stadgan)
b) Sekretess för elektroniska kommunikationer (artikel 7 i stadgan)
2. ”… tolkade särskilt mot bakgrund av artikel 11 i stadgan”: Säkerställande av yttrandefriheten och rätt till information
3. Slutsats i denna del
D – Villkoren för begränsningar i utövandet av fri- och rättigheterna i stadgan och särskilt villkoret att den lag genom vilken begränsningen föreskrivs ska ha vissa egenskaper (artikel 52.1 i stadgan)
E – ”… på den enda grunden att det i lagstiftningen finns en bestämmelse …” prövning av den nationella lagstiftningen med avseende på villkoret att lagen ska ha vissa egenskaper (artikel 52.1 i stadgan)
V – Förslag till avgörande
I – Inledning
1. Förevarande mål ger domstolen möjlighet att pröva frågorna om intrång i upphovsrätten och närstående rättigheter på Internet samt om olaglig nedladdning av verk som skyddas av upphovsrätt – ett fenomen som även kallas ”piratkopiering” av musikaliska, audiovisuella eller litterära verk samt av filmverk. Domstolen får vidare möjlighet att behandla den kamp som innehavarna av dessa rättigheter eller deras rättsinnehavare för mot detta fenomen, vilket beskrivs som en global farsot.(2) Domstolen har för första gången ombetts att uttala sig om frågan huruvida vissa tekniska åtgärder för att bekämpa piratkopiering som, trots att de inte är helt tillförlitliga och föremål för ständig teknisk och praktisk utveckling, anses utgöra en lämplig reaktion på de intrång i immateriella rättigheter som dagligen sker på nätet är förenliga med unionsrätten.
2. De tolkningsfrågor som den nationella domstolen har ställt i förevarande mål påkallar en tolkning av ett antal komplicerade bestämmelser i såväl sekundärrätten som primärrätten. De bestämmelser i primärrätten som avses återfinns i stadgan om de grundläggande rättigheterna(3), vilka ska tolkas med beaktande av bestämmelserna i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.(4) Det ska emellertid direkt påpekas att samtliga rättsliga och tekniska frågor(5) som dessa åtgärder ger upphov till inte kan prövas inom ramen för förevarande förslag till avgörande. Med beaktande av formuleringen av de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen och den domstolens redogörelse av de rättsliga och faktiska omständigheterna kommer jag att bemöda mig om att ge ett användbart svar genom att koncentrera mig på de väsentligaste aspekterna.
3. Domstolen har i detta avseende huvudsakligen ombetts att konkret klargöra huruvida den hänskjutande domstolen enligt unionsrätten kan besluta om en sådan åtgärd som den som det ansökts om i det nationella målet, vilken innebär att en Internetleverantör(6) förpliktas att inrätta ett system för filtrering och blockering av elektronisk kommunikation. Den sökta åtgärden får helt andra följder för Internetleverantören än för användarna av de tjänster som tillhandahålls av leverantören och för Internetanvändare i allmänhet. Det är därför nödvändigt att ta hänsyn till dessa båda sidor av problematiken, även om den fråga som ställts främst avser användarnas rättigheter.
4. Det ska även till en början klargöras att förevarande mål skiljer sig från Promusicaemålet(7) trots att målen uppenbarligen liknar varandra i rättsligt hänseende och vad beträffar den allmänna bakgrunden. Trots att det i förevarande mål, liksom i Promusicaemålet, krävs att det görs en avvägning mellan de krav som följer av skyddet av olika grundläggande rättigheter skiljer sig, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, de två målen från varandra. Detta innebär att de principer som fastställts i domen i Promusicae-målet, särskilt principen om en korrekt balans mellan de rättigheter som är aktuella, inte gör det möjligt att avgöra målet. I Promusicaemålet hade det yrkats att en Internetleverantör i ett mål vid en nationell domstol skulle förete uppgifter om identitet och hemvist för personer som identifierats genom deras IP-adresser, samt datum och klockslag för uppkopplingen.(8) Det rörde sig således om utlämnande av kända och bestämda uppgifter i en domstolsprocess. I förevarande mål har det yrkats att en Internetleverantör ska förpliktas att inrätta ett system för filtrering av elektroniska kommunikationer och system för blockering av filer som kan innebära ett intrång i en immateriell rättighet. Det är inte ett ingrepp i efterhand som begärs efter det att ett intrång i upphovsrätten och närstående rättigheter har fastställts, utan ett förebyggande ingrepp i syfte att förhindra ett sådant intrång och närmare bestämt för att inrätta ett system för att förhindra varje framtida intrång i en immateriell rättighet,(9) enligt metoder som, såsom kommer att visas nedan, är behäftade med åtskillig osäkerhet.
5. Omständigheterna i det nationella målet kommer emellertid huvudsakligen att bedömas mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
6. Domstolen har huvudsakligen ombetts att tolka direktiven 2001/29/EG(10) och 2004/48/EG(11) (om skyddet för immateriella rättigheter), direktiven 95/46/EG(12) och 2002/58/EG(13) (om skydd för personuppgifter) samt direktiv 2000/31/EG(14) (om elektronisk handel). Sambandet mellan dessa direktiv är komplicerat. Med hänsyn till detta kommer jag i redogörelsen för tillämpliga bestämmelser enbart att återge de bestämmelser i dessa direktiv som är nödvändiga för att förstå det nationella målet.
1. Lagstiftningen om skydd för immateriella rättigheter
a) Direktiv 2001/29 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
7. I artikel 8 i direktiv 2001/29 med rubriken ”Sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder” föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder i fråga om intrång i de rättigheter och skyldigheter som fastställs i detta direktiv samt vidta alla åtgärder som krävs för att säkerställa att dessa sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder tillämpas. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.
2. Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att rättsinnehavare, vilkas intressen berörs av en intrångshandling som utförs inom dess territorium, kan föra talan om skadestånd och/eller begära föreläggande samt, i tillämpliga fall, föra talan om beslag av det material som använts vid intrånget och även av sådana anordningar, produkter eller komponenter som avses i artikel 6.2.
3. Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
b) Direktiv 2004/48 om säkerställandet av skyddet för immateriella rättigheter
8. I artikel 9.1 a i direktiv 2004/48 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna på sökandens begäran får
a) utfärda ett interimistiskt föreläggande mot den påstådda intrångsgöraren i syfte att hindra ett omedelbart förestående immaterialrättsintrång eller tillfälligt förbjuda, vid behov förenat med vite om så föreskrivs i nationell lagstiftning, en fortsättning av det påstådda intrånget eller göra en fortsättning avhängig av att det ställs säkerhet för ersättning till rättighetshavaren; ett interimistiskt föreläggande får också utfärdas på samma villkor mot en mellanhand vars tjänster utnyttjas av en tredje man för att göra immaterialrättsintrång; förelägganden mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet omfattas av direktiv 2001/29/EG.”
9. I artikel 11 i direktiv 2004/48, med rubriken ”Förelägganden”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, när de har fastställt att ett intrång har begåtts i en immateriell rättighet, får utfärda ett föreläggande mot intrångsgöraren med förbud att fortsätta intrånget. Om så föreskrivs i nationell lagstiftning skall föreläggandet, där så är lämpligt, förenas med vite för att säkerställa efterlevnad. Medlemsstaterna skall även se till att rättighetshavare har möjlighet att begära ett föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång i en immateriell rättighet, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 8.3 i direktiv 2001/29/EG.”
2. Lagstiftningen om skydd för personuppgifter
a) Direktiv 95/46 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter
10. I artikel 13.1 g i direktiv 95/46 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna får genom lagstiftning vidta åtgärder för att begränsa omfattningen av de skyldigheter och rättigheter som anges i artiklarna 6.1, 10, 11.1, 12 och 21 i fall då en sådan begränsning är en nödvändig åtgärd med hänsyn till
…
g) skydd av den registrerades eller andras fri- och rättigheter.”
b) Direktiv 2002/58 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation
11. I artikel 5 i direktiv 2002/58 om konfidentialitet vid kommunikation föreskrivs följande i första stycket:
”1. Medlemsstaterna skall genom nationell lagstiftning säkerställa konfidentialitet vid kommunikation och därmed förbundna trafikuppgifter via allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. De skall särskilt förbjuda avlyssning, uppfångande med tekniskt hjälpmedel, lagring eller andra metoder som innebär att kommunikationen och de därmed förbundna trafikuppgifterna kan fångas upp eller övervakas av andra personer än användarna utan de berörda användarnas samtycke, utom när de har laglig rätt att göra detta i enlighet med artikel 15.1. Denna punkt får inte förhindra teknisk lagring som är nödvändig för överföring av kommunikationen utan att det påverkar principen om konfidentialitet.”
12. I artikel 15.1 i direktiv 2002/58 om tillämpningen av vissa bestämmelser i direktiv 95/46/EG föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna får genom lagstiftning vidta åtgärder för att begränsa omfattningen av de rättigheter och skyldigheter som anges i artikel 5, artikel 6, artikel 8.1, 8.2, 8.3 och 8.4 och artikel 9 i detta direktiv när en sådan begränsning i ett demokratiskt samhälle är nödvändig, lämplig och proportionell för att skydda nationell säkerhet (dvs. statens säkerhet), försvaret och allmän säkerhet samt för förebyggande, undersökning, avslöjande av och åtal för brott eller vid obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationssystem enligt artikel 13.1 i direktiv 95/46/EG. Medlemsstaterna får för detta ändamål bland annat vidta lagstiftningsåtgärder som innebär att uppgifter får bevaras under en begränsad period som motiveras av de skäl som fastställs i denna punkt. Alla åtgärder som avses i denna punkt skall vara i enlighet med de allmänna principerna i gemenskapslagstiftningen, inklusive principerna i artikel 6.1 och 6.2 i Fördraget om Europeiska unionen.”
3. Lagstiftningen om elektronisk handel: direktiv 2000/31
13. I artikel 15 i direktiv 2000/31, som avslutar avsnitt 4 om tjänstelevererande mellanhänders ansvar, fastställs principen avsaknad av allmän övervakningsskyldighet enligt följande:
”1. Medlemsstaterna får inte ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att, i samband med tillhandahållande av sådana tjänster som avses i artiklarna 12, 13 och 14, övervaka den information de överför eller lagrar, och inte heller någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet.
2. Medlemsstaterna kan fastställa skyldigheter för leverantörer av informationssamhällets tjänster att omedelbart informera de behöriga myndigheterna om påstådda olagliga verksamheter som utförts eller olaglig information som tillhandahållits av mottagarna av deras tjänster eller att till behöriga myndigheter på deras begäran lämna information som gör det möjligt att identifiera de mottagare av deras tjänster med vilka de ingått lagringsavtal.”
B – Den nationella lagstiftningen
14. Artikel 87.1 i lag av den 30 juni 1994 om upphovsrätt eller närstående rättigheter,(15) i dess lydelse enligt lag av den 10 maj 2007 om införlivande av artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och artikel 11 i direktiv 2004/48, har följande lydelse:
”Ordföranden för domstolen i första instans och ordföranden för handelsdomstolen ... kan pröva intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter och förordna att sådant intrång ska upphöra.
Ordförandena kan också utfärda ett föreläggande om upphörande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt eller en närstående rättighet.”
III – Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
A – Bakgrund och målet vid den nationella domstolen
15. Genom handling av den 24 juni 2004 ansökte Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs (Sabam) hos ordföranden för Tribunal de première instance de Bruxelles om att ordföranden med stöd av lagen av den 30 juni 1994 om upphovsrätt och närstående rättigheter interimistiskt skulle förelägga Internetleverantören Scarlet Extended SA att upphöra med viss verksamhet.(16)
16. Sabam har gjort gällande att den ställning som Scarlet i egenskap av Internetleverantör har är utmärkt för att vidta åtgärder i syfte att få företagets kunder att upphöra med upphovsrättsintrång, det vill säga Internetanvändare som olagligen laddar ned verk som finns i sammanslutningens repertoar med hjälp av peer to peer-program utan att betala ersättning, ett beteende som Scarlet drar fördel av på så sätt att det kan medföra en ökning av Internettrafiken och följaktligen även en ökning av efterfrågan på dess tjänster.
17. Sabam yrkade inledningsvis att domstolen skulle fastställa att Scarlet har gjort sig skyldigt till intrång i upphovsrätten till de musikaliska verk som ingår i Sabams repertoar, särskilt rätten att framställa exemplar av verken och rätten att göra dem tillgängliga för allmänheten. Intrånget bestod i den otillåtna delningen av elektroniska musikfiler med hjälp av peer to peer-program. Intrången i fråga skedde genom användningen av Scarlets Internettjänster.
18. Därutöver yrkade Sabam att domstolen skulle förbjuda Scarlet att vid vite upphöra med dessa intrång genom att göra det omöjligt att – utan rättighetsinnehavarnas tillstånd – med hjälp av peer to peer‑program skicka eller ta emot filer som innehåller musikaliska verk eller stoppa sådana överföringar.
19. Sabam yrkade slutligen att Scarlet skulle vid vite förpliktas att, inom en vecka från delgivningen av det slutliga avgörandet, förse Sabam med en beskrivning av de åtgärder som företaget avsåg att vidta. Sabam yrkade slutligen att Scarlet skulle föreläggas att publicera en viss text på ingångssidan till sin webbplats, och att publicera det slutliga avgörandet i två dagstidningar och en veckotidning efter Scarlets val.
20. I en dom av den 26 november 2004 fastställde domstolens ordförande att det hade förekommit ett upphovsrättsintrång. Innan det interimistiska yrkandet prövades förordnade domstolens ordförande en sakkunnig med uppdrag att utreda huruvida de tekniska lösningar som hade föreslagits av Sabam var tekniskt genomförbara, om de gjorde det möjligt att filtrera enbart olaglig fildelning och om det fanns andra anordningar för att kontrollera användningen av peer to peer-program samt att uppskatta kostnaden för de rekommenderade anordningarna.
21. Den sakkunnige avgav sitt utlåtande den 29 januari 2007. Slutsatserna i utlåtandet, som återges i begäran om hänskjutande, var följande:
”1. Ett peer to peer-nätverk är ett öppet medel för delning av innehåll. Det är självständigt och lokalt och har avancerade sök- och nedladdningsfunktioner.
2. Med undantag från den lösning som föreslås av Audible Magic är syftet med samtliga lösningar att hindra användning av peer to peer-nätverk, oberoende av vilket innehåll som överförs inom nätverket.
3. Dessutom är varaktigheten av de lösningar som går ut på att filtrera överföringar som sker med hjälp av peer to peer-program långt ifrån säkerställd på medellång sikt (2–3 år) på grund av den alltmer utbredda användningen av kryptering i denna typ av program.
4. Den lösning som föreslagits av Audible Magic är således den enda som försöker lösa problematiken på ett mer specifikt sätt. Denna lösning, huvudsakligen avsedd för utbildningsområdet, är emellertid inte dimensionerad för den trafik som en Internatleverantör har. Att använda denna teknik på Internetleverantörer medför därför en hög investerings- och driftskostnad om underdimensioneringen ska kunna kompenseras.
5. Denna kostnad ska sättas i förhållande till den period under vilken lösningen är verksam, eftersom den ovannämnda krypteringen gör även denna lösning overksam med avseende på filtrering vid överföring.
6. Interna efterforskningar inifrån ett peer to peer-nätverk är svårare att genomföra, men ger bättre resultat. Sådana metoder avser i första hand den fildelning som är olaglig och gör det möjligt att ta hänsyn till i vilket sammanhang fildelningen sker.
7. Dessa metoder är inte heller känsliga, eller i alla fall mycket mindre känsliga, för kryptering och utgör enligt mig den bästa investeringen på medellång och lång sikt för att säkerställa respekten för upphovsrätt samtidigt som de innebär att alla berördas rättigheter respekteras.”
22. På grundval av detta sakkunnigutlåtande meddelade ordföranden för Tribunal de première instance de Bruxelles ett andra avgörande den 29 juni 2007, genom vilket han förpliktade Scarlet att, vid vite om 2 500 euro per dag, inom sex månader upphöra med de upphovsrättsintrång som hade fastställts i domen av den 26 november 2004 genom att göra det omöjligt för Scarlets kunder att skicka eller ta emot elektroniska filer genom användning av peer to peer-program innehållande musikaliska verk ur Sabams repertoar.
23. Scarlet överklagade detta avgörande till Cour d’appel i Bryssel den 6 september 2007.
24. Scarlet ansökte den 7 december 2007 hos ordföranden för Tribunal de première instance de Bruxelles om att vitet mot företaget skulle upphävas, eller att verkställigheten åtminstone tillfälligt skulle skjutas upp. Scarlet har gjort gällande att det var materiellt och tidsmässigt omöjligt att följa föreläggandet, eftersom systemet Audible Magic inte fungerade och det inte var fastställt att det är tekniskt möjligt för en Internetleverantör att på ett effektivt sätt blockera eller filtrera peer to peer-trafik.
25. Genom beslut av den 22 oktober 2008 avslog ordföranden för Tribunal de première instance de Bruxelles Scarlets ansökan. Ordföranden ansåg att det faktum att överklagandet är ett devolutivt rättsmedel hindrade parterna från att på nytt få saken prövad i första instans. Ordföranden medgav att Audible Magics lösning inte framgångsrikt hade kunnat genomföras, men konstaterade att Scarlet inte har prövat några andra lösningar för blockering eller filtrering och att företaget således inte hade visat att föreläggandet inte kunde följas. I syfte att låta Scarlet försöka hitta andra lösningar beslutade ordföranden att verkställigheten av vitet skulle skjutas upp till och med den 31 oktober 2008.
B – Tolkningsfrågorna
26. Mot denna bakgrund beslutade Cour d’appel i Bryssel att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1. Får medlemsstaterna enligt direktiven 2001/29 och 2004/48, i förening med direktiven 95/46, 2000/31 och 2002/58, tolkade särskilt mot bakgrund av artiklarna 8 och 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, föreskriva en möjlighet för en nationell domstol som ska avgöra ett förfarande i sak att, på den enda grunden att det i lagstiftningen finns en bestämmelse enligt vilken ’[den nationella domstolen också kan] utfärda ett föreläggande om upphörande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt eller en närstående rättighet’, utfärda ett föreläggande enligt vilket en Internetleverantör (ISP) på egen bekostnad, utan begränsning i tiden och i förhållande till samtliga sina kunder, måste installera ett generellt och preventivt system för filtrering av alla elektroniska kommunikationer, både inkommande och utgående, som bland annat … genom användning av peer to peer-program överförs med hjälp av Internetleverantörens tjänster, i syfte att först identifiera överföring inom nätverket av elektroniska filer innehållande musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk, som den som har yrkat föreläggande gör anspråk på rättigheterna till, och sedan blockera överföringen av sådana filer, antingen i samband med begäran om överföring eller när överföring sker?
2. Om [första] fråga[n] ska besvaras jakande, innebär nämnda direktiv att den nationella domstolen, som ska meddela ett avgörande med avseende på ett yrkande om föreläggande mot en mellanhand vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt, är skyldig att tillämpa proportionalitetsprincipen vid prövningen av frågan huruvida den yrkade åtgärden är effektiv och avskräckande?”
C – Förfarandet vid domstolen
27. Scarlet, Sabam tillsammans med Belgian Entertainement Association Video (BEA Video) och Belgian Entertainement Association Video (BEA Music), Internet Service Provider Association (ISPA) och Konungariket Belgien, Republiken Tjeckien, Konungariket Nederländerna, Republiken Polen, Republiken Finland samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
28. Domstolen har hört företrädarna för Scarlet, Sabam och ISPA, samt ombuden för Konungariket Belgien, Republiken Tjeckien, Republiken Italien, Konungariket Nederländerna, Republiken Polen och Europeiska kommissionens ombud vid den muntliga förhandlingen, som hölls den 13 januari 2011.
IV – Bedömning
A – Inledande synpunkter
1. Omformulering av den första frågan: Europakonventionen och stadgan
29. Den hänskjutande domstolen har angett att den första frågan avser tolkningen av flera bestämmelser i unionens sekundärrätt ”mot bakgrund av artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen.” Den kan härvid säkerligen stödja sig på artikel 6.3 FEU enligt vilken ”de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i [Europakonventionen] … [ska] ingå i unionsrätten som allmänna principer”. I detta avseende vill jag framföra några inledande synpunkter angående omformuleringen av vissa delar av frågan.
30. I artikel 6.1 första stycket FEU klargörs inledningsvis att stadgan ska ”ha samma rättsliga värde som fördragen”, såsom domstolen har understrukit i sin senaste rättspraxis. (17) De rättigheter, friheter och principer som fastställs i stadgan har således i sig ett rättsligt värde som är av högsta rang. Det är därför inte nödvändigt att tillämpa de allmänna principerna i den mån rättigheterna, friheterna och principerna i stadgan är identiska med förstnämnda principer. Detta är en första faktor som talar för en prövning av frågan mot bakgrund av stadgan snarare än mot bakgrund av bestämmelserna i Europakonventionen, ceteris paribus.(18)
31. I artikel 52.3 i stadgan föreskrivs att ”[i] den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av [Europakonventionen] ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen” och att ”[d]enna bestämmelse [inte] hindrar … unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd.”(19) Under sådana omständigheter som i det nationella målet ”motsvarar” emellertid, i den mening som avses i artikel 52.3 i stadgan, de rättigheter som garanteras i artikel 7 (respekt för privatlivet och familjelivet) och artikel 8 (skydd av personuppgifter) i stadgan de rättigheter som garanteras i artikel 8 i Europakonventionen. På motsvarande sätt motsvarar de de rättigheter som garanteras i artikel 11 (yttrandefrihet och informationsfrihet) i stadgan de rättigheter som garanteras i artikel 10 i Europakonventionen, trots de skillnader som föreligger vad gäller de formuleringar och begrepp som använts.(20)
32. De bestämmelser i Europakonventionen som, under vissa förutsättningar, tillåter en inskränkning av de rättigheter och friheter som garanteras – i förevarande fall artiklarna 8.2 och 10.2 – finner sin motsvarighet, något annorlunda formulerade, i en övergripande bestämmelse som är gemensam för samtliga rättigheter och friheter som garanteras i stadgan, nämligen artikel 52.1 (”Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning”).
33. I denna bestämmelse underkastas ”[v]arje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter” ett antal villkor. Begreppet begränsning motsvarar i sin tur begreppet inskränkning, som används i artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen. Dessa bestämmelser innehåller olika villkor som även i hög grad motsvarar de villkor som uppställs i artikel 52.1 i stadgan med avseende på vilken EU‑domstolen ska beakta den tolkning som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna gjort.(21) I den mån som dessa villkor skiljer sig från varandra är det enligt min uppfattning uppenbart att bestämmelserna i stadgan ska ges en självständig tolkning.(22)
34. Med förbehåll för vad som angetts ovan föreslår jag en ändring av den hänskjutande domstolens fråga på så sätt att hänvisningen till artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen ska ersättas med en hänvisning till ”artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan, jämförd[a] med artikel 52.1 i stadgan, i erforderlig utsträckning tolkade mot bakgrund av artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen”.
2. Svarets struktur
35. Scarlet och ISPA liksom den belgiska, den tjeckiska, den nederländska, den polska, den finländska och den italienska regeringen har vid en materiell bedömning av de tillämpliga bestämmelserna allmänt men med vissa skiljaktigheter vad gäller sättet att betrakta problemet anfört att unionsrätten utgör hinder mot en sådan åtgärd som den som det ansökts om i det nationella målet. Kommissionen har i sin tur anfört att de aktuella direktiven inte utgör hinder mot inrättandet av ett system för filtrering och blockering, såsom det som krävs, men de konkreta metoderna för att verkställa detta system är däremot inte förenliga med proportionalitetsprincipen. Den har vidare anfört att den nationella domstolen i första instans har gjort en felaktig tolkning av de krav som följer av proportionalitetsprincipen. De nationella bestämmelserna kan i sig inte ifrågasättas.
36. Det ska i detta avseende visserligen erinras om att det enligt artikel 52.1 i stadgan krävs att varje begränsning i utövandet av rättigheter och friheter ska ske bland annat med iakttagande av proportionalitetsprincipen. Det krävs att proportionalitetsprincipen tillämpas när frågan om en begränsning i den mening som avses i denna bestämmelse uppkommer, det vill säga inte enbart vid domstolens tillämpning i det konkreta fallet, vilket den andra frågan avser, utan även i ett tidigare skede vid den abstrakta definitionen och utformningen av lagstiftaren. Kommissionens argumentation är enligt min uppfattning felaktig vad gäller denna aspekt av problemet.
37. Det råder knappast något tvivel om att lagen ska underkastas en proportionalitetsprövning. Denna prövning kan dock ske först efter det att det fastställts att en lag är för handen. Det är i detta avseende inte någon tillfällighet att det första villkoret att varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan och som fastställs i artikel 52.1 ska vara ”föreskriven i lag”. Den nationella domstolen har emellertid genom sin fråga huruvida den aktuella åtgärden kan vidtas ”på den enda grunden att det i lagstiftningen finns en bestämmelse” i första hand bett domstolen att undersöka huruvida det första villkoret har uppfyllts. Denna aspekt av frågan kan enligt min mening inte kringgås och uppkommer före alla andra frågor. (23) Om det inte föreligger någon ”lag” i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan saknas det anledning att i tur och ordning pröva de villkor som varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska underkastas, bland annat kravet att en begränsning ska vara proportionerlig. Domstolen har sällan haft anledning att pröva detta villkor,(24) som emellertid är gemensamt för artiklarna 8 och 10 i Europakonventionen och som sedan länge gett upphov till omfattande rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, varför det är nödvändigt att beakta denna rättspraxis för att ge ett fullständigt och framför allt användbart svar till den hänskjutande domstolen.
3. En bedömning i fyra steg
38. Cour d’appel i Bryssel har formulerat sin begäran om förhandsavgörande i form av två frågor, av vilka den andra, som avser de nationella domstolarnas iakttagande av proportionalitetsprincipen, har ställts i andra hand för det fall domstolen besvarar den första frågan jakande. Det finns ingen anledning att pröva den andra frågan i den mån som den första frågan enligt min mening bör besvaras nekande.(25)
39. Formuleringen av den första tolkningsfrågan, som är anmärkningsvärt utförlig och preciserad, möjliggör för mig att utveckla mitt resonemang genom att direkt stödja mig på olika faktorer som anges i den. I detta avseende ämnar jag presentera mitt resonemang i fyra steg.
40. I första hand kommer jag att grunda mig på beskaffenheten och egenskaperna hos den åtgärd som det har ansökts om vid den nationella domstolen, närmare bestämt att i andra instans fastställa eller avslå ansökan om inrättandet av ett system för en filtrering och blockering och härvid skilja mellan egenskaperna hos den sökta åtgärden, det vill säga hos föreläggandet om upphörande och dess innehåll. På grundval av denna bedömning kan jag lämna ett principiellt svar på frågan i vart fall mot bakgrund av Scarlets rättigheter och intressen. Jag har emellertid ombetts att lämna ett svar på frågan mot bakgrund av de grundläggande rättigheter som tillkommer dem som använder Scarlets tjänster och, mer övergripande, Internetanvändarna, varför en mer ingående prövning i detta avseende även är nödvändig.
41. På grundval av denna bedömning är det för det andra möjligt att pröva den sökta åtgärden mot bakgrund av de olika direktiv som åberopats och framför allt mot bakgrund av tillämpliga bestämmelser i stadgan såsom de tolkats och, i förekommande fall, mot bakgrund av motsvarande bestämmelser i Europakonventionen som nämnts av den hänskjutande domstolen. Den ingående bedömningen av den aktuella åtgärden möjliggör för mig att pröva åtgärden med avseende på begränsningar i utövandet av de rättigheter och friheter som föreskrivs i artikel 52.1 i stadgan.
42. Åtgärden utgör som konstaterats en ”begränsning” i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan, i den mening som avses i artikel 52.1 i nämnda stadga, varför det för det tredje bör prövas på vilka villkor den är tillåten, varvid huvudsakligen kravet att begränsningen ska vara ”föreskriven i lag” ska granskas. Med hänsyn till hur frågan formulerats är det inte nödvändigt att pröva åtgärden mot bakgrund av andra villkor som föreskrivs i denna bestämmelse. Detta är inte heller nödvändigt för att kunna ge ett användbart svar på frågan.
43. Det är mot bakgrund av det ovannämnda som slutligen och i sista hand frågan ska prövas huruvida en sådan åtgärd som den sökta åtgärden kan vidtas mot dem som använder Scarlets tjänster och mot Internetanvändare i allmänhet, på grundval av de bestämmelser i den nationella lagstiftning som åberopats av den hänskjutande domstolen.
B – Den sökta åtgärden (föreläggande om upphörande) och det system som krävs (filtrering och blockering)
44. Den hänskjutande domstolen vill vad gäller denna aspekt huvudsakligen få klarhet i frågan huruvida en medlemsstat kan ”utfärda ett föreläggande enligt vilket en Internetleverantör på egen bekostnad, utan begränsning i tiden och i förhållande till samtliga sina kunder, måste installera ett generellt och preventivt system för filtrering av alla elektroniska kommunikationer, både inkommande och utgående, som bland annat … genom användning av peer to peer-program överförs med hjälp av Internetleverantörens tjänster, i syfte att först identifiera överföring inom nätverket av elektroniska filer innehållande musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk, som den som har yrkat föreläggande gör anspråk på rättigheterna till, och sedan blockera överföringen av sådana filer, antingen i samband med begäran om överföring eller när överföring sker” i form av ett föreläggande om upphörande.
45. Egenskaperna hos såväl systemet för filtrering och blockering som det föreläggande som yrkats kommer att prövas med stöd av de begrepp och de uttryck som använts i denna del av frågan.
1. Systemet för filtrering och blockering
46. Det system som ska inrättas har ett dubbelt syfte. Det ska för det första säkerställa filtrering av alla elektroniska kommunikationer som överförs via Scarlets nätverk för att avslöja eller skilja ut de kommunikationer som innebär ett intrång i upphovsrätten.(26) Utöver denna filtrering ska systemet för det andra säkerställa blockering av kommunikationer som innebär ett intrång i upphovsrätten, antingen i samband med ”begäran om överföring” eller när ”överföring sker”.(27) I den mån som en effektiv blockeringsmekanism är en förutsättning för ett effektivt system för filtrering är dessa åtgärder, som trots att de har ett nära samband, två olika åtgärder och har således olika konsekvenser.
i) Filtreringsmekanism
47. Den hänskjutande domstolen har angett att den sökta åtgärden först och främst ålägger Scarlet att inrätta ett system för filtrering av både inkommande och utgående elektroniska kommunikationer, som överförs med hjälp av Internetleverantörens tjänster, i förhållande till samtliga sina kunder, särskilt peer to peer-kommunikationer. Den har anfört att syftet med filtreringen är att ”identifiera överföring … av elektroniska filer innehållande musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk, som … [Sabam] påstår sig ha rättigheterna till”.
48. Syftet med kontrollen är att möjliggöra filtrering av såväl inkommande som utgående elektroniska kommunikationer som överförs genom Scarlets tjänster. Filtreringen ska göra det möjligt för Scarlet att identifiera elektroniska filer som skickats och mottagits av kunderna till Scarlet, vilka påstås ha kränkt upphovsrätten eller närstående rättigheter. Den kontroll som ska inrättas, vilken omfattar såväl filtrering som identifiering, definieras huvudsakligen av de resultat som ska uppnås i förhållande till syftet med blockeringen av upptäckta filer som gör intrång i en immateriell rättighet. Den ska även kunna anpassa sig till teknologiska utvecklingar. För att vara effektiv ska den vara systematisk, heltäckande och utvecklingsbar. (28)
49. Varken den hänskjutande domstolen eller Sabam har gett några upplysningar vad gäller de konkreta metoder enligt vilka denna kontroll kan eller ska genomföras varken vad gäller tekniken för filtrering eller metoderna för identifiering av filer som antas ha piratkopierats.(29) Domstolen har varken klargjort hur omfattande eller hur noggrant kontrollen ska genomföras.
50. Det ska i detta avseende erinras om att det inte ankommer på domstolen utan enbart på den hänskjutande domstolen att i förekommande fall undersöka de tekniska aspekterna av denna fråga,(30) men det är viktigt att klargöra att filtrereringsmekanismens beskaffenhet inte saknar rättslig betydelse. (31)
ii) Blockeringsmekanismen
51. Den hänskjutande domstolen har anfört att blockeringsmekanismen antingen kan verka ”i samband med begäran om överföring” eller ”när överföring sker”, men den har inte lämnat någon klargörelse med avseende på funktionen av en sådan mekanism. Sabam har vidhållit att den mekanism som ska användas huvudsakligen definieras med hänvisning till sitt syfte, det vill säga dess förmåga ”att göra det omöjligt … att [genom peer to peer-program] skicka eller ta emot elektroniska filer innehållande musikaliska verk ur Sabams repertoar”. Den har anfört att det rör sig om att stoppa överföring av viss information genom att meddelanden om time-out skickas, som visar att det är omöjligt att genomföra överföringen.
52. Det är i själva verket(32) omöjligt att beskriva hur det system för filtrering och den blockeringsmekanism som ska inrättas enligt den sökta åtgärden fungerar konkret. Omfattningen av den filtrering som krävs, det vill säga såväl de personer som berörs av kontrollen, de kommunikationer som påverkas av kontrollen och omfattningen av den kontroll som ska genomföras är mycket allmän och delvis obestämd. Följaktligen kan varken dess konkreta inverkan på informationsutbytet eller dess ekonomiska totalkostnad, framför allt kostnaden för installering och kostnader för underhåll, fastställas i förväg.
2. De kännetecken som är utmärkande för föreläggandet
53. Beskaffenheten och de viktigaste egenskaperna hos de ovan beskrivna systemen för filtrering och blockering har en direkt inverkan på den sökta åtgärdens beskaffenhet. Den mycket stora omfattningen av det system som ska användas innebär att den krets på vilken den åtgärd som sökts i form av ett föreläggande är tillämplig (ratione personae) och det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) är av allmän karaktär, liksom dess tillämpning i tiden, såsom den hänskjutande domstolen klargjort.
54. Den sökta åtgärden har även andra egenskaper som det är viktigt att ta upp. Den ålägger Scarlet i förebyggande syfte en skyldighet att uppnå ett visst resultat. Denna skyldighet är, å ena sidan, förenad med ett vite och innebär, å andra sidan, att Scarlet ansvarar för kostnaderna för inrättandet av systemet för filtrering och blockering. Åtgärden definieras således med utgångspunkt i sitt huvudsyfte, vilket är att delegera det juridiska och ekonomiska ansvaret för kampen mot olaglig nedladdning av verk genom piratkopiering på Internet till Internetleverantörer. Detta kommer att diskuteras närmare i det följande.
a) ” … utan begränsning i tiden …”: Åtgärdens tillämpning i tiden
55. Den hänskjutande domstolen har klargjort att det har yrkats att åtgärden ska gälla ”utan begränsning i tiden”. Sabam har i sin tur i sina inlagor bekräftat att det sökta föreläggandet inte ska vara föremål för en begränsning i tiden, förutom den som avser upphovsrättens giltighetstid. Den hänskjutande domstolen har även framhållit att åtgärden ska vara utvecklingsbar och kunna anpassas till den tekniska utvecklingen.
56. Den sökta åtgärden innebär att Scarlet och, som kommer att framgå, Internetleverantörer i allmänhet ska åläggas en konstant och evig skyldighet att utveckla, prova, inrätta och upprätthålla ett system för filtrering och blockering, som enbart bestäms utifrån hur effektivt det uppnådda resultatet är i förhållande till målet att skydda immateriella rättigheter.
b) ”… alla elektroniska kommunikationer, både inkommande och utgående …”: Åtgärdens materiella tillämpningsområde
57. De kommunikationer som omfattas av filtrering och, i förekommande fall, av blockering har inte, såsom visats ovan, specificerats. Det är omöjligt att fastställa om kontrollerna ska omfatta alla kommunikationer eller enbart de som överförs genom ett peer to peer‑program, men det förefaller som att den kontroll som ska införas för att uppnå ett effektivt resultat ska vara systematisk och heltäckande.
58. Den sökta åtgärden avser ett föreläggande mot en Internetleverantör i ett tvistemål, vars syfte är fastställelse av intrång i immateriella rättigheter, upphörande av intrånget samt ersättning för de skador som nämnda intrång förorsakat. Den avser dock i själva verket att det ska inrättas ett konstant och evigt system för systematisk och heltäckande filtrering av samtliga elektroniska kommunikationer som överförs genom Internetleverantörernas tjänster.
c) ”i förhållande till samtliga sina kunder …”: Den krets på vilken åtgärden är tillämplig
59. Genom det system som ska inrättas kan ingripande ske mot beteendena hos alla användare av den aktuella Internetleverantörens tjänster och inte enbart mot leverantörens kunders beteenden. Detta är en direkt följd av den heltäckande filtreringen av kommunikationerna. Såsom Sabam anfört i sina inlagor saknar det betydelse om kommunikationen härrör från eller är riktad till en kund hos Internetleverantören. För att vara effektivt ska systemet enligt den ordalydelse som används i tolkningsfrågan fungera utan att de personer som gör sig skyldiga till intrång i upphovsrätten har identifierats på förhand och oberoende av om det föreligger ett avtalsförhållande mellan ovannämnda personer och Internetleverantören.
60. Det system som ska inrättas ska kunna blockera överföringar från varje Internetanvändare som är kund hos Scarlet till varje annan Internetanvändare oberoende av om denna är kund hos Scarlet eller inte av samtliga filer som kan kränka en rättighet med avseende på vilken Sabam säkerställer förvaltning, insamling och skydd. Systemet ska också kunna blockera möjligheten för Internetanvändare som är kunder hos Scarlet att ta emot filer som gör intrång i upphovsrätten från andra Internetanvändare, oberoende av om dessa är kunder hos Scarlet eller inte. Systemet ska möjliggöra blockering av samtliga filer vars innehåll härrör från Sabams repertoarer utan att ett intrång i upphovsrätten har fastställts på förhand.
61. Dessutom ska en annan aspekt av den mycket stora omfattningen av den sökta åtgärden framhållas. Det är uppenbart att målet vid den nationella domstolen enbart är en tvist mellan Sabam och Scarlet men av begäran om förhandsavgörande och av de olika deltagarnas inlagor framgår att tvistens omfattning nödvändigtvis går utöver parternas intressen. Avgörandet i målet kan onekligen sträckas ut till att omfatta samtliga Internetleverantörer, men även till andra viktiga Internetaktörer,(33) inte enbart i den medlemsstat i vilken tolkningsfrågorna ställts, utan i samtliga medlemsstater.(34) Den hänskjutande domstolen har, såsom jag redan har anfört, ombett domstolen att klargöra om unionsrätten utgör hinder mot att den hänskjutande domstolen tillerkänns rätt att besluta om en åtgärd som den som har sökts och, mer allmänt, om den utgör hinder mot att rättighetsinnehavare förstärker kampen mot olaglig nedladdning i form av ansökningar om denna typ av åtgärder i samtliga medlemsstater och tredjeländer.(35)
62. Den åtgärd som sökts i form av ett föreläggande riktat mot en bestämd juridisk person att inrätta ett system för filtrering och blockering avser i själva verket att långvarigt påverka ett obestämt antal juridiska och fysiska personer, Internetleverantörer eller användare, leverantörer av it-tjänster och användare av nämnda tjänster.
d) ” … generellt och preventivt …”: Den sökta åtgärdens förebyggande och avskräckande verkan
63. Den hänskjutande domstolen har anfört att den sökta åtgärden ska vidtas mot Scarlet ”generellt” och ”preventivt”, utan att emellertid klargöra vad den avser därmed. Det kan emellertid antas att den sökta åtgärden inte innebär att Internetleverantören åläggs en skyldighet som grundar sig på ett konkret fastställande av en domstol i ett tvistemål av ett faktiskt intrång eller risken för överhängande intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Den sökta åtgärden är en åtgärd som ska vara både förebyggande och avskräckande.(36)
e) ” … på egen bekostnad …”: Kostnaderna för att verkställa den sökta åtgärden
64. Den hänskjutande domstolen har slutligen anfört att leverantören ska stå för kostnaderna för inrättandet av det system för filtrering och blockering som har sökts. Den aktuella åtgärden innebär att de inte obetydliga kostnader som är förenade med de rättsprocesser som innehavare av upphovsrätt eller närstående rättigheter, eller deras rättighetsinnehavare, är tvungna att driva för att få fastställt att intrång ägt rum, för att beivra intrånget och i förekommande fall för att få ersättning för intrånget, vältras över på Scarlet.
65. Den direkta ekonomiska effekten av den aktuella åtgärden,(37) som inte har bedömts och som inte kan bedömas,(38) förvärras av de viten som kan förenas med den sökta åtgärden och framför allt de som avser dröjsmål vid inrättandet av systemet för filtrering och blockering.
3. Slutsats i denna del
66. Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att den sökta åtgärden, som innebär att en Internetleverantör åläggs att inrätta ett ovan beskrivet system för filtrering och blockering, i själva verket är en ny, allmängiltig skyldighet som kan utvidgas till att varaktigt omfatta samtliga Internetleverantörer. Den har varken konkretiserats eller bestämts, vilket i allmänhet är fallet beträffande åtgärder som vidtas mot ett specifikt och bestämt beteende. Den hänskjutande domstolen har, som ett motdrag mot mer eller mindre bestämda intrång i immateriella rättigheter ombetts att vidta en åtgärd som enbart kan vara allmän vad gäller dess tillämplighet i tid och rum samt vad gäller den personkrets som omfattas.
67. Om den hänskjutande domstolens fråga enbart ska undersökas i förhållande till Scarlets rättigheter och intressen kan den med tillämpning av legalitetsprincipen i dess mest allmänna mening besvaras nekande. Såsom domstolen påpekat i domen i det ovannämnda målet Hoechst mot kommissionen(39) ”måste [i]ngripande av offentliga organ på fysiska och juridiska personers privata områden … emellertid … ha stöd i lag och kunna motiveras med i lagen angivna skäl”. Detta skyddskrav, som utgör en allmän princip i unionsrätten, är följden av legalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen, som härleds från rättsstatsprincipen.(40) Domstolen har således vid flera tillfällen slagit fast att det enligt rättssäkerhetsprincipen krävs att bestämmelser som innebär att de skattskyldiga åläggs avgifter(41), som innebär negativa konsekvenser för enskilda(42) eller som innehåller restriktiva åtgärder med betydande inverkan på angivna personers fri- och rättigheter(43), ska vara klara och precisa, så att den skattskyldige på ett otvetydigt sätt kan få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter och själv kan vidta åtgärder i enlighet därmed.(44) Såsom det kommer att redogöras för utförligt nedan uppfyller,(45) i samband med en bedömning ur ett användarperspektiv – såväl användarna av Scarlets tjänster som Internetanvändare i allmänhet – den nationella bestämmelse med stöd av vilken det är möjligt att ålägga Scarlet den aktuella skyldigheten.
68. Om man anlägger det synsätt som med rätta företräds av kommissionen, framgår det klart att den sökta åtgärden inte är proportionerlig i förhållande till den påstådda överträdelsen av de immateriella rättigheterna. Enligt min mening har emellertid inte denna fråga ställts i det nationella målet. Den fråga som ställts är huruvida den nya skyldigheten att inrätta ett system för filtrering och blockering med ovan angivna egenskaper får åläggas Internetleverantörerna i form av ett föreläggande och med stöd av den rättsliga grund som jag kommer att undersöka nedan, med hänsyn till skyldighetens inverkan på Internetanvändarnas grundläggande rättigheter.
C – Bedömning av åtgärden i förhållande till direktiven och artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan: En begränsning i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan
69. Tolkningsfrågan avser domstolens tolkning av ”direktiven 2001/29 och 2004/48, i förening med direktiven 95/46, 2001/31 och 2002/58, tolkade särskilt mot bakgrund av artiklarna [7, 8, 11 och artikel 52.1 i stadgan].” Det handlar huvudsakligen om att mot bakgrund av gällande nationell lagstiftning avgöra huruvida dessa rättsregler, som består av primär- och sekundärrätt, innebär att de nationella domstolarna genom ett föreläggande kan besluta om den aktuella åtgärden. Målet vid den nationella domstolen ska emellertid i första hand prövas mot bakgrund av primärrätten, och det är även mot bakgrund av primärrätten som sekundärrätten i första hand ska tolkas, eftersom de fri- och rättigheter som följer av artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan, såsom kommer att visas nedan, direkt berörs av den aktuella åtgärden. Denna iakttagelse kräver några inledande anmärkningar.
70. Det ska erinras om att de direktiv som angetts i frågan utgör den rättsliga ramen för vidtagandet av den sökta åtgärden.(46) Vissa anser att de tillåter eller inte utgör hinder mot vidtagande av åtgärden, andra anser däremot att de inte möjliggör eller utgör hinder mot att vidta åtgärden.(47) I dessa direktiv hänvisas det mer eller mindre uttryckligen till de grundläggande rättigheter som garanteras i Europakonventionen och numera även i stadgan.(48) I domen i Promusicaemålet slog domstolen fast att det ankommer på medlemsstaterna att, när de införlivar och tillämpar direktiven med nationell rätt, uppnå en korrekt balans mellan de grundläggande rättigheter som de bidrar till att garantera.
71. I artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan garanteras som angetts ovan respekt för privatlivet och familjelivet, skydd av personuppgifter och yttrandefrihet och informationsfrihet. Det är knappast nödvändigt att framhålla att förevarande mål avser andra grundläggande rättigheter, framför allt rätten till egendom, som garanteras i artikel 17.1 i stadgan, och närmare bestämt skyddet för immateriell egendom, som garanteras i artikel 17.2 i stadgan. Kränkningen av sistnämnda rättighet är, till följd av olaglig nedladdning på Internet, mycket omfattande och står självfallet i centrum i målet vid den nationella domstolen. Med hänsyn till den sökta åtgärden och det system för filtrering och blockering som krävs samt de begrepp som används i den hänskjutna frågan rör det sig framför allt om de rättigheter som garanteras i artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan. Rätten till egendom berörs enbart i andra hand, i den mån som systemet ska inrättas uteslutande på Internetleverantörens bekostnad.(49)
72. Det är mot bakgrund av vad som anförts ovan som frågan huruvida den sökta åtgärden kan anses utgöra en begränsning i utövandet av rättigheter och friheter, i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan, såsom den artikeln ska tolkas mot bakgrund av artiklarna 8.2 och 10.2 i Europakonventionen, ska prövas. Om ovannämnda åtgärd ska anses utgöra en begränsning,(50) är det nödvändigt att förvissa sig om att den uppfyller olika villkor som uppställs i dessa artiklar.
1. ”… tolkade särskilt mot bakgrund av artiklarna 7 och 8 i stadgan:” Respekt för privatlivet och familjelivet och skydd av personuppgifter
73. Det ska undersökas huruvida den sökta åtgärden kan utgöra en begränsning i rätten till skydd av personuppgifter, å ena sidan, och i sekretessen för kommunikationer, å andra sidan. Allmänt kan fastställas, såsom kommissionen(51) vid ett antal tillfällen har konstaterat, att möjligheten att förbli anonym är av grundläggande betydelse om de grundläggande rättigheterna till privatliv i cyberspace ska kunna säkerställas. Det är uppenbart att direktiven 95/46 och 2002/58 ska tolkas med hänsyn till artiklarna 7 och 8 i stadgan(52), i förekommande fall tolkade mot bakgrund av artikel 8 i Europakonventionen.(53) Sambandet mellan rätten till skydd av personuppgifter (artikel 8 i stadgan) och tillämpningen av det yrkade systemet för filtrering och blockering är dock inte lika klart. (54)
a) Skydd av personuppgifter (artikel 8 i stadgan)
74. Det finns vissa svårigheter att konkret bedöma vilken inverkan ett system för filtrering och blockering har på rätten till skydd av personuppgifter. En första svårighet består i att fastställa de aktuella personuppgifterna, eftersom sistnämnda med undantag för IP-adresser inte är klart bestämda.(55) Sabam har hävdat att systemet är tekniskt neutralt, vilket innebär att det inte är möjligt att på förhand fastställa om det system som ska inrättas innebär behandling av personuppgifter. Det är inte möjligt att fastställa på förhand om det innebär en insamling eller dechiffrering av IP-adresser.
75. En andra svårighet består i att fastställa om IP-adresserna utgör personuppgifter. Domstolen har hittills enbart prövat fall som rörde namnuppgifter förknippade med IP-adresser.(56) Den har däremot inte prövat om en IP-adress i sig kan betraktas som en personuppgift.(57)
76. Europeiska datatillsynsmannen har anfört(58) att ”övervakningen av Internetanvändarnas beteende och insamlingen av deras IP-adresser utgör ett intrång i deras rätt till skydd för sitt privatliv och sin korrespondens”.(59) Den arbetsgrupp för skydd av enskilda med avseende på behandlingen av personuppgifter som inrättades genom direktiv 95/46(60) har också anfört att IP-adresser utan tvekan utgör personuppgifter i den mening som avses i artikel 2 a i nämnda direktiv.(61)
77. Dessa ställningstaganden motsvarar de rättsliga förhållanden som följer av artikel 5 i direktiv 2006/24/EG(62), enligt vilken Internetleverantörer bland annat åläggs att lagra ett visst antal uppgifter för utredning, avslöjande och åtal av allvarliga brott. Å ena sidan avses ”uppgifter som är nödvändiga för att spåra och identifiera en kommunikationskälla” med avseende på vilken abonnentens eller den registrerade användarens namn och adress (Internetprotokoll) har tilldelats en IP-adress och, å andra sidan, de uppgifter som är nödvändiga för att fastställa ”[d]atum och tid för på- respektive avloggning i Internetåtkomsttjänsten inom en given tidszon tillsammans med IP-adressen, oavsett om den är dynamisk eller statisk, som en kommunikation tilldelats av Internetåtkomstleverantören till en kommunikation”.
78. Ur detta perspektiv kan en IP-adress klassificeras som personuppgift i den mån som den kan göra det möjligt att identifiera en person med hjälp av ett identifikationsnummer eller andra faktorer som är specifika för denna.(63)
79. Frågan uppkommer följaktligen på vilka villkor och i vilka syften IP-adresser får lagras, på vilka villkor de kan dechiffreras och på vilka villkor de personuppgifter som är följden av dechiffreringen kan hanteras eller på vilka villkor dechiffrering och lagring kan krävas, snarare än vilken rättslig ställning IP-adresserna har.(64)
80. Det är onekligen så, att ett system för filtrering och blockering såsom det aktuella, oberoende av de tekniska osäkerheter som angetts ovan, kan påverka skyddet av personuppgifter(65) i tillräcklig omfattning för att kunna betraktas som begränsning i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan.
b) Sekretess för elektroniska kommunikationer (artikel 7 i stadgan)
81. Användningen av ett system för filtrering av elektroniska kommunikationer såsom det aktuella inverkar också på rätten till skydd för korrespondens och, mer övergripande, rätten till sekretess för de kommunikationer som garanteras i artikel 7 i stadgan,(66) såsom denna tolkas mot bakgrund av artikel 8 i Europakonventionen och fast rättspraxis för Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.
82. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har ännu inte haft tillfälle att uttala sig om huruvida särskilda åtgärder för kontroll av elektroniska kommunikationer är förenliga med Europakonventionen eller huruvida ett system för filtrering och blockering såsom det aktuella är förenligt med den konventionen. Det kan emellertid med hänsyn till rättspraxis avseende teleavlyssning(67) anses att sådana åtgärder utgör ingrepp i den mening som avses i artikel 8 i Europakonventionen. Den har redan slagit fast att insamling och lagring av personuppgifter utan en persons vetskap, som hänför sig till vederbörandes användning av telefon, e-post och Internet, utgör ett ingrepp i utövandet av personens rätt till skydd för sitt privatliv och sin korrespondens, i den mening som avses i artikel 8 i Europakonventionen.(68)
83. I artikel 5 i direktiv 2002/58(69) definieras och säkerställs sekretess för kommunikationer via allmänna kommunikationsnät och allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster samt konfidentialitet av uppgifter och därmed förbundna trafikuppgifter. Enligt denna bestämmelse ska medlemsstaterna förbjuda all form av övervakning och avlyssning av dessa kommunikationer förutom i de fall som föreskrivs i lag i enlighet med artikel 15 i nämnda direktiv. Enligt den sistnämnda bestämmelsen får medlemsstaterna genom lagstiftning vidta åtgärder för att begränsa omfattningen av rätten till sekretess för kommunikationer när en sådan begränsning är nödvändig för bland annat förebyggande, undersökning, avslöjande av och åtal för brott. De åtgärder som kan vidtas i detta avseende ska vara ”i enlighet med de allmänna principerna i gemenskapslagstiftningen, inklusive principerna i artikel 6.1 och 6.2 i Fördraget om Europeiska unionen”.
2. ”… tolkade särskilt mot bakgrund av artikel 11 i stadgan”: Säkerställande av yttrandefriheten och rätt till information
84. Det är uppenbart att artikel 11 i stadgan, genom vilken inte enbart rätten att sprida uppgifter, utan även rätten att ta emot uppgifter(70) garanteras, är tillämplig på Internet.(71) Såsom Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna slagit fast ”bidrar webbplatser tack vare deras tillgänglighet samt förmåga att lagra och sprida stora mängder uppgifter i stor utsträckning till att förbättra allmänhetens tillgång till nyheter och allmänt att underlätta informationsförmedling ”(72).
85. Det föreligger, såsom Scarlet påpekat, inga tvivel om att inrättandet av det aktuella systemet för filtrering och blockering, och i synnerhet blockeringsmekanismen, vilket kan innebära en kontroll av all elektronisk kommunikation som överförs via bolagets tjänster, innebär en inskränkning i yttrandefriheten i den mening som avses i artikel 10 i Europakonventionen, vilken stadfästs i artikel 11.1 i stadgan.(73) Detta gäller oberoende av de tekniska metoder genom vilka kontrollen av kommunikationen konkret genomförs, hur omfattande och grundlig samt effektiv och tillförlitlig den kontroll som görs än må vara. Dessa frågor är, såsom anförts ovan, föremål för diskussion.
86. Såsom Scarlet har gjort gällande påverkar ett kombinerat system för filtrering och blockering oundvikligen ett utbyte av meddelanden med lagligt innehåll och påverkar således innehållet i de rättigheter som garanteras i artikel 11 i stadgan, inte minst för att lagenligheten av ett visst meddelande beror på omfattningen av den aktuella upphovsrätten. Lagenligheten varierar därför från ett land till ett annat och kan inte kontrolleras tekniskt. Vad jag kan se kan inget system för filtrering eller blockering på ett sätt som är förenligt med kraven i artiklarna 11 och 52.1 i stadgan säkerställa att endast de meddelanden som är olagliga blockeras.
3. Slutsats i denna del
87. Mot bakgrund av vad som anförts ovan framgår att den sökta åtgärden, som innebär inrättandet av ett system för filtrering och blockering av elektroniska kommunikationer, kan ha en negativ inverkan på de ovan beskrivna fri- och rättigheter som skyddas genom stadgan och ska således i förhållande till användarna av Scarlets tjänster och i förhållande till Internetanvändarna i allmänhet betraktas som en begränsning i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan.(74) De begränsningar i utövandet av användarnas grundläggande rättigheter som inrättandet av ett sådant system för filtrering och blockering skulle medföra är emellertid enbart tillåtna om de uppfyller en rad villkor som ska undersökas nu.
D – Villkoren för begränsningar i utövandet av fri- och rättigheterna i stadgan och särskilt villkoret att den lag genom vilken begränsningen föreskrivs ska ha vissa egenskaper (artikel 52.1 i stadgan)
88. I stadgan fastställs, såsom angetts ovan, de villkor som gäller för begränsningen i utövandet av fri- och rättigheterna i stadgan. I Europakonventionen fastställs de villkor på vilka varje inskränkning av rätten till privatliv och yttrandefriheten kan anses som legitim fastställs i Europakonventionen.
89. I artikel 52 i stadgan hänvisas till ”behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter” samt till att varje åtgärd ska svara mot ”mål av allmänt samhällsintresse” och vara förenlig med proportionalitetsprincipen. Även om skyddet för immateriella rättigheter utgör ett mål av allmänt samhällsintresse, vilket direktiven 2001/29 och 2004/48 vittnar om, motiveras det aktuella systemet för filtrering och blockering – under de omständigheter som är för handen i det nationella målet – emellertid huvudsakligen av behovet av skydd för ”andra människors rättigheter och friheter”. Upphovsrättsinnehavarnas behov av skydd för sina rättigheter, liksom innehavarna av närstående rättigheters behov av sådant skydd, utgör kärnan i förevarande mål och är huvudorsaken till den process som Sabam inlett mot Scarlet.
90. Det ska här med eftertryck framhållas att rätten till egendom fastställs i artikel 17 i stadgan. I punkt 2 i denna artikel anges uttryckligen att ”[i]mmateriell egendom ska vara skyddad”. Det ska även erinras om att domstolen tidigare slagit fast att rätten till egendom är en grundläggande rättighet som ingår bland de allmänna rättsprinciperna,(75) och den har fastställt att upphovsrätten ingår bland rätten till egendom.(76) Syftet med direktiven 2001/29 och 2004/48(77) är att säkerställa en hög skyddsnivå inom området för immaterialrätt. Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna och Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har vid flera tillfällen slagit fast att immaterialrätten åtnjuter skydd enligt artikel 1 i protokoll nr 1 till Europakonventionen.(78)
91. Domstolen har slagit fast att upphovsrättens grundsten är den ensamrätt som den ger upphovsmannen till nyskapande och originella verk att nyttja verket.(79) Upphovsrätt och närstående rättigheter har dessutom en ekonomisk karaktär, eftersom de medför rätten att kommersiellt utnyttja att det skyddade verket släpps ut på marknaden, särskilt i form av licenser som beviljas mot betalning av ersättning.(80)
92. Det föreligger således ett behov av skydd för rättigheter i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan, som skulle kunna motivera ”begränsningen” av andra rättigheter och friheter i den mening som avses i nämnda bestämmelse.
93. Mot bakgrund av dessa överväganden är det inte nödvändigt att göra en noggrann undersökning av samtliga villkor som ska vara uppfyllda för att en begränsning av stadgans fri- och rättigheter ska kunna göras för att ge den nationella domstolen ett användbart svar på sin fråga. Den hänskjutande domstolen vill nämligen specifikt få klarhet i huruvida den begränsning i utövandet av fri- och rättigheter som användningen av det aktuella systemet för filtrering och blockering skulle medföra kan införas med en bestämmelse som artikel 87.1 i lag av den 30 juni 1994 om upphovsrätt och närstående rättigheter som enda rättslig grund. Den hänskjutande domstolen har återgett den bestämmelsen i dess helhet. Denna aspekt av frågan kräver först och främst en undersökning av första villkoret i artikel 52.1 i stadgan, nämligen att begränsningen ska var ”föreskriven i lag”. Detta villkor är gemensamt med artiklarna 8.2 och 10.2 i Europakonventionen. Denna undersökning ska göras mot bakgrund av relevanta avgöranden från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, i vilka två av de sistnämnda bestämmelserna har tolkats. Såsom redan framhållits har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna med tiden utvecklat en rik rättspraxis som gör det möjligt att definiera detta villkor.
94. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har vid flera tillfällen slagit fast att inskränkningen i utövandet av en rättighet eller en begränsning i utövandet av en frihet som garanteras, under förutsättning att den är föreskriven i lag,(81) inte enbart innebär att det ska finnas rättsligt stöd för åtgärden i den betydelsen att den har ”sin grund i nationell rätt”, utan innebär dessutom krav som, för att använda det uttryck som nämnda domstol använt, ”den aktuella lagens egenskaper”.(82) Denna lag ska vara ”tillräckligt tillgänglig och förutsebar”, det vill säga ”tillräckligt tydligt för att enskilda, om nödvändigt, med hjälp av kvalificerat biträde, ska kunna anpassa sitt beteende”, kunna ”förutse lagens följder för vederbörande”(83) och ”i rimlig grad kunna förutse, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, vilka följderna av ett visst handlande skulle bli.”(84)
95. Lagen ska således vara tillräckligt klar(85) och förutsebar vad gäller innebörden och beskaffenheten av de åtgärder som ska tillämpas,(86) och omfattningen av befogenheten att göra en inskränkning i utövandet av de rättigheter som garanteras i Europakonventionen och de närmare förutsättningarna för utövandet av denna befogenhet ska vara tillräckligt klart reglerade.(87) En lag som lämnar utrymme för skönsmässig bedömning strider inte i sig mot detta krav, under förutsättning att den enskilda skyddas mot godtycklig behandling genom att omfattningen av denna befogenhet och de närmare förutsättningarna för utövandet av den är tillräckligt klart reglerade med beaktande av det legitima mål som står på spel.(88) En lag som ger ett utrymme för skönmässig bedömning ska således fastställa omfattningen av detta.(89)
96. En begränsning är följaktligen enbart tillåten om den vilar på en rättslig grund i den nationella rätten. Denna rättsliga grund ska vara tillgänglig, klar och förutsebar.(90) Dessa villkor följer av rättsstatsprincipen.(91) Av kravet att iaktta rättsstatsprincipen följer(92) kravet att lagen ska vara tillgänglig och förutsebar för den berörda personen.(93)
97. Villkoret att varje begränsning ska vara ”föreskriven i lag” innebär således enligt rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att myndighetsutövning ska ske inom de gränser som på förhand fastställs i rättsregler, vilket ”uppställer vissa krav på de rättsregler och de förfaranden som syftar till att säkerställa att de verkligen efterlevs”.(94)
98. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har även slagit fast att omfattningen av begreppet ”lagens förutsebarhet och tillförlitlighet” i hög grad beror på innehållet i den rättsakt som det är fråga om, dess tillämpningsområde, vilka den riktar sig till och hur många dessa är.(95) Att lagen är förutsebar innebär inte att den berörda personen inte kan se sig nödsakad att anlita kvalificerat biträde för att, i rimlig grad med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, bedöma vilka följderna av ett visst handlande skulle bli.(96) Detta gäller särskilt yrkesmän som är vana vid att vara tvungna att visa omsorg vid utövandet av sitt yrke.
99. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har även haft tillfälle att klargöra att begreppet lag ska tolkas i materiell bemärkelse och inte enbart i formell bemärkelse. Det kan således omfatta såväl ”skriven rätt” som ”oskriven rätt” och ”rätt som utarbetats” av domstolar.(97) Ur detta perspektiv kan det bland annat vara nödvändigt att, i förekommande fall, beakta rättspraxis. Fast rättspraxis som offentliggjorts och som således är tillgänglig och som följs av de lägre instanserna kan under vissa omständigheter komplettera en lagbestämmelse och klargöra denna så att den blir förutsebar.(98)
100. I stadgan och Europakonventionen fastställs således att en begränsning i utövandet av rättigheter och friheter är möjlig, och att det är möjligt att begränsa utövandet av de fri- och rättigheter som garanteras i stadgan och Europakonventionen under förutsättning att begränsningen är ”föreskriven i lag”. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har på grundval av framför allt rättsstatsprincipen, som stadfästs i ingressen till Europakonventionen, utifrån detta uttryck och genom att fastställa vilka egenskaper som lagen ska ha(99) utarbetat en princip enligt vilken varje begränsning, ingrepp eller inskränkning på förhand ska ha föreskrivits i lag, i vart fall i begreppets materiella betydelse, som är tillräckligt klar med avseende på det mål som eftersträvas, det vill säga förenlig med minimikrav. Denna rättspraxis ska beaktas av domstolen vid tolkningen av räckvidden av motsvarande bestämmelser i stadgan.
E – ”… på den enda grunden att det i lagstiftningen finns en bestämmelse …” prövning av den nationella lagstiftningen med avseende på villkoret att lagen ska ha vissa egenskaper (artikel 52.1 i stadgan)
101. I detta skede av undersökningen ska frågan besvaras huruvida den rättsliga grund i medlemsstatens rättsordning, som den hänskjutande domstolen angett, kan utgöra ”lag” enligt stadgan, i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, i förekommande fall anpassad till särdragen i unionens rättsordning. Frågan ska besvaras ur ett användarperspektiv, det vill säga med avseende på användarna av de tjänster som tillhandahålls av Internetleverantören och Internetanvändare i allmänhet.
102. Låt oss börja med att erinra om lydelsen av den nationella bestämmelse som det rör sig om, nämligen artikel 87.1 andra stycket i lag av den 30 juni 1994 om upphovsrätt och närstående rättigheter som den hänskjutande domstolen återgett i sin helhet i tolkningsfrågan: ”[Ordföranden för domstolen i första instans och ordföranden för handelsdomstolen ] kan också utfärda ett föreläggande om upphörande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt eller en närstående rättighet.”
103. Sedan detta klargjorts råder det inte något tvivel om att den belgiska lagstiftningen innehåller en rättslig grund för att i ett tvistemål – vars syfte är att fastställa att intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter föreligger, att beivra intrånget och att erhålla ersättning för intrånget – besluta om ett föreläggande om upphörande mot, såsom i målet vid den nationella domstolen, en Internetleverantör, såsom Scarlet, för att säkerställa att ovannämnda intrång faktiskt upphört. Den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt är emellertid inte huruvida den behöriga belgiska domstolen allmänt kan utfärda ett föreläggande om upphörande i ett sådant fall och i ett sådant syfte, utan om den med avseende på de krav som följer av de egenskaper som lagen måste ha, i den mening som avses i Europakonventionen och numera i stadgan, kan besluta om den sökta åtgärden med stöd av denna behörighet.
104. I detta avseende ska först och främst diskussionen om den sökta åtgärdens kännetecken och beskaffenhet återupptas.
105. Som framgått är, ur Scarlets och Internetleverantörens perspektiv, skyldigheten att på egen bekostnad inrätta ett system för filtrering och blockering dels så specifik, för att inte säga unik, dels så ny, för att inte säga oväntad, att den enbart är tillåten under förutsättning att den på förhand är uttryckligen, klart och precist föreskriven i en ”lag” i den mening som avses i stadgan. Det kan emellertid svårligen anses att den behöriga nationella domstolen genom att besluta om den sökta åtgärden med stöd av den aktuella nationella bestämmelsen håller sig inom gränser som på förhand är uttryckligen föreskrivna på ett klart och tydligt sätt i ”lag”, i synnerhet om bestämmelserna i artikel 15 i direktiv 2000/31 beaktas.(100) Ur Scarlets synvinkel var vidtagandet av en åtgärd av denna typ av en belgisk domstol svårt att förutse(101) och med hänsyn till dess eventuella ekonomiska följder till och med godtyckligt.
106. Systemet för filtrering kommer, ur användarna av Scarlets tjänsters och Internetanvändarnas i allmänhet perspektiv, att tillämpas systematiskt, heltäckande och varaktigt – oberoende av det sätt på vilket det fungerar i praktiken. Inrättandet av detta system är emellertid inte förbundet med någon särskild garanti för skydd för personuppgifter, eller sekretess för kommunikationer. Blockeringsmekanismen ska dessutom, oberoende av hur den fungerar i praktiken, sättas i funktion utan att det finns någon uttrycklig möjlighet för berörda personer, det vill säga Internetanvändare, att motsätta sig att en viss fil blockeras eller att ifrågasätta huruvida blockeringen är välgrundad.
107. Det kan svårligen förhålla sig annorlunda, eftersom den nationella lagstiftning som det rör sig om inte syftar till att tillåta behöriga nationella domstolar att besluta om filtrering av all elektronisk kommunikation för kunder hos de Internetleverantörer som utövar verksamhet i medlemsstaten.
108. Den slutsats som måste dras är att den aktuella bestämmelsen i den nationella lagstiftningen, med beaktande av artiklarna 7, 8 och 11 i stadgan och särskilt kraven på de egenskaper som lagen måste ha samt de allmänna krav som följer av rättsstatsprincipen, inte kan betraktas som en rättslig grund som är tillräcklig för att besluta om ett föreläggande om inrättande av ett system för filtrering och blockering som det i målet vid den nationella domstolen.
109. Vad gäller den materiella sidan av begreppet ”lag” kan det även konstateras att det inte har gjorts gällande att det förekommer omfattande rättspraxis från belgiska domstolar, i vilken tolkningen och tillämpningen av den aktuella nationella bestämmelsen upprepats och preciserats i enlighet med unionsrätten och Europakonventionen, på så sätt att den sökta åtgärden kan anses vara tillåten och det således är möjligt att dra slutsatsen att kravet på att lagen ska vara förutsebar har beaktats.(102)
110. Det är mot bakgrund av vad som anförts ovan inte nödvändigt att granska unionsrättens(103) inverkan på de egenskaper som den nationella rättsliga grunden har. Generaladvokaten Kokott har i detta avseende i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Promusicae(104) anfört att ”[b]alansen mellan de berörda grundläggande rättigheterna … först [måste] beaktas av gemenskapslagstiftaren” och att ”medlemsstaterna [emellertid] ... också [är] … skyldiga att beakta denna vid utnyttjandet av det utrymme för skönsmässig bedömning som de har inom ramen för införlivandet av direktiv”.
111. Härigenom uppkommer den särskilt känsliga frågan om unionens och medlemsstaternas ansvar med avseende på den ovan granskade rättsstatsprincipen i en situation i vilken direktiv, tillsammans med de nationella införlivandeåtgärderna, tillämpas på ett sätt som leder till en begränsning av en fri- eller rättighet i stadgan. Begreppen i den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen, vilken uttryckligen avser bestämmelserna i den nationella lagstiftningen genom vilka direktiven 2001/29 och 2004/48 avseende skydd för immateriella rättigheter införlivas, gör det möjligt att tills vidare låta denna fråga anstå, eftersom det redan konstaterats att de aktuella direktiven inte innehåller någon skyldighet att inrätta ett system för filtrering och blockering som det som är aktuellt i det nationella målet.
112. Argumentet att tolkningen av de aktuella direktiven och framför allt direktiv 2000/31 ska uppdateras med hänsyn till den tekniska utvecklingen och Internetanvändningen ska i detta sammanhang underkännas. Om kravet på förutsebarhet inte innebär fullständig visshet, såsom Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna slagit fast vid flera tillfällen,(105) så kan en dynamisk tolkning inte avhjälpa bristen på rättslig grund i den nationella lagstiftningen i vilken ett system för filtrering och blockering av elektroniska kommunikationer uttryckligen anges. En tolkning av unionsrätten och framför allt av artikel 15 i direktiv 2000/31, som innebär att det är tillåtet eller inte utgör något hinder för att besluta om en sådan åtgärd som den sökta, uppfyller inte heller kraven att lagen måste ha vissa egenskaper och strider mot rättssäkerhetsprincipen(106) och principen om skydd för berättigade förväntningar.
113. I det följande ska några slutanmärkningar göras. I stadgan och Europakonventionen hänvisas det, genom kravet att varje ”begränsning” (”ingrepp” eller ”inskränkning”) i fri- och rättigheter ska ”vara föreskriven i lag”, på ett mycket specifikt sätt till lagens, i egentlig mening rättens, funktion som källa till tranquillitas publica på det mycket känsliga område som här är aktuellt. Enligt stadgan ska lagen inte enbart vara föreskriven före varje begränsning av fri- och rättigheter, utan denna begränsning ska dessutom vara förenlig med det ”väsentliga innehållet”, vilket praktiskt taget oundvikligen kräver att lagstiftaren fastställer gränsen mellan begränsningen av lagstiftningen och området för det väsentliga innehållet som i princip inte får kränkas. Enligt stadgan ska varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som fastställs i stadgan vara förenlig med proportionalitetsprincipen, vara nödvändig och faktiskt svara mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors fri- och rättigheter. Med beaktande av dessa villkor föreligger enligt min mening inte heller denna gång någon lag som antagits efter demokratiskt övervägande och därför åtnjuter demokratisk legitimitet. Endast en lag i parlamentarisk mening skulle kunna göra det möjligt att pröva de andra villkor som uppställs i artikel 52.1 i stadgan. Det kan i detta avseende anföras att artikel 52.1 i stadgan innehåller ett underförstått krav på att det ska vara fråga om en lag som antagits efter demokratiskt övervägande, som motsvarar omfattningen av den allmänna debatten. Här rör det sig emellertid om det utryckliga kravet att lagen ska vara stiftad på förhand. Eftersom det inte föreligger någon på förhand stiftad lag i förevarande fall, kan den första tolkningsfrågan som ställts av den hänskjutande domstolen besvaras.
114. Jag föreslår att den första tolkningsfråga som Cour d’appel i Bryssel ställt ska besvaras nekande och följaktligen att domstolen ska fastställa att det saknas anledning att besvara den andra frågan, som ställts i andra hand.
V – Förslag till avgörande
115. Sammanfattningsvis föreslår jag att domstolen svarar på den tolkningsfråga som ställts av Cour d’appel i Bryssel enligt följande:
”Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter, jämförda med Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter, Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”), tolkade mot bakgrund av artiklarna 7, 8, 11 och 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna med beaktande av artiklarna 8 och 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell domstol att, på den enda grunden att det i lagstiftningen finns en bestämmelse enligt vilken ”[den behöriga nationella domstolen] också kan utfärda ett föreläggande om upphörande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt eller en närstående rättighet”, utfärda ett föreläggande enligt vilket ”en Internetleverantör … på egen bekostnad, utan begränsning i tiden och i förhållande till samtliga sina kunder, måste installera ett generellt och preventivt system för filtrering av alla elektroniska kommunikationer, både inkommande och utgående, som bland annat genom användning av peer-to-peer-program överförs med hjälp av Internetleverantörens tjänster, i syfte att först identifiera överföring inom nätverket av elektroniska filer innehållande musikaliska eller audiovisuella verk samt filmverk, som den som har yrkat föreläggande gör anspråk på rättigheterna till, och sedan blockera överföringen av sådana filer, antingen i samband med begäran om överföring eller när överföring sker”.