STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 21. března 2017(1)
Věc C-76/16
INGSTEEL spol. s r. o.,
Metrostav a. s.
proti
Úradu pre verejné obstarávanie
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Najvyšším súdem Slovenskej republiky (Nejvyšší soud Slovenské republiky)]
„Veřejné zakázky – Kvalitativní kritéria pro výběr – Důkaz o hospodářských a finančních předpokladech hospodářského subjektu – Soudní přezkum rozhodnutí o vyloučení hospodářského subjektu z nabídkového řízení“
1. V tomto řízení o předběžné otázce pokládá Najvyšší súd Slovenskej republiky (Nejvyšší soud Slovenské republiky) Soudnímu dvoru tři otázky týkající se výkladu unijních právních předpisů, které upravují kritéria zadávání veřejných zakázek a přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů.
2. První dvě otázky se týkají prokázání hospodářských a finančních předpokladů uchazečů ve smyslu směrnice 2004/18/ES(2). Předmětem pochybností předkládajícího soudu je důkaz o těchto předpokladech a okamžik, k němuž se má vztahovat. Třetí otázka se zabývá přezkumnými nástroji zavedenými směrnicí 89/665/EHS(3), u nichž si Najvyšší súd (Nejvyšší soud) přeje v podstatě zjistit, zda jsou tyto nástroje nadále účinné i v případě, že v okamžiku, kdy má být řešeno zpochybnění, byla zakázka již téměř provedena.
I – Právní rámec
A – Unijní právo
1. Listina základních práv Evropské unie
3. Článek 47 první a druhý pododstavec zní:
„Každý, jehož práva a svobody zaručené právem Unie byly porušeny, má za podmínek stanovených tímto článkem právo na účinné prostředky nápravy před soudem.
Každý má právo, aby jeho věc byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, předem zřízeným zákonem. Každému musí být umožněno poradit se, být obhajován a být zastupován.“
2. Směrnice 2004/18
4. V bodě 33 odůvodnění se uvádí:
„Podmínky plnění zakázky jsou slučitelné s touto směrnicí, pokud nejsou přímo nebo nepřímo diskriminační a pokud jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Mohou mít zejména za cíl podporu odborné přípravy na místě, zaměstnávání osob, které čelí zvláštním těžkostem v začlenění, boj proti nezaměstnanosti nebo ochranu životního prostředí. Jako příklad je možné, mezi jiným, uvést požadavky – použitelné během plnění zakázky – zaměstnat dlouhodobě nezaměstnané nebo provádět vzdělávací opatření pro nezaměstnané nebo pro mládež, dodržovat podstatu ustanovení základních úmluv Mezinárodní organizace práce (MOP) za předpokladu, že tato ustanovení nebyla provedena ve vnitrostátním právu, zaměstnat více tělesně postižených osob, než vyžadují vnitrostátní právní předpisy.“
5. V bodě 39 odůvodnění je uvedeno:
„Ověřování vhodnosti uchazečů v otevřených řízeních a zájemců v omezených řízeních a vyjednávacích řízeních se zveřejněním oznámení o zakázce, jakož i v soutěžním dialogu, a jejich výběr by měly být prováděny za transparentních podmínek. Za tímto účelem by měla být stanovena nediskriminační kritéria, která mohou veřejní zadavatelé použít při výběru soutěžitelů, a prostředky, které mohou použít k tomu, aby prokázali splnění těchto kritérií. Ve stejném duchu transparentnosti by se od veřejného zadavatele mělo vyžadovat, aby jakmile je zakázka zařazena do soutěže, uvedl kritéria pro výběr, která použije, a úroveň zvláštní způsobilosti, kterou může nebo nemusí od hospodářských subjektů vyžadovat před jejich přijetím do zadávacího řízení.“
6. Článek 26 („Podmínky plnění zakázky“) stanoví:
„Veřejní zadavatelé mohou stanovit zvláštní podmínky pro plnění zakázky za předpokladu, že jsou slučitelné s právem Společenství a jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Podmínky, kterými se řídí plnění zakázky, se mohou týkat zejména sociálních faktorů a životního prostředí.“
7. V článku 44, který je nadepsán „Ověření vhodnosti a výběr účastníků, zadávání zakázek“, se v odstavci 2 uvádí:
„Veřejní zadavatelé mohou od zájemců a uchazečů vyžadovat, aby splňovali minimální způsobilost v souladu s články 47 a 48.
Rozsah informací uvedených v článcích 47 a 48 a minimální úrovně způsobilosti požadované pro konkrétní zakázku musí být vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné.
Tyto minimální úrovně jsou uvedeny v oznámení o zakázce.“
8. Článek 47 („Hospodářské a finanční předpoklady“) má toto znění:
„1. Důkaz o hospodářských a finančních předpokladech hospodářského subjektu může být poskytnut zpravidla jedním nebo více z těchto dokladů:
a) vhodnými výpisy z bank nebo případně dokladem o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání;
[…]
4. Veřejný zadavatel v oznámení o zakázce nebo ve výzvě k podání nabídky upřesní, který doklad nebo doklady uvedené v odstavci 1 vybral a jaké další doklady mají být poskytnuty.
5. Jestliže z jakéhokoli oprávněného důvodu není hospodářský subjekt schopen poskytnout doklady požadované veřejným zadavatelem, může prokázat své hospodářské a finanční předpoklady jakýmkoli jiným dokladem, který veřejný zadavatel považuje za vhodný.“
3. Směrnice 89/665(4)
9. Článek 1 („Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“) v odstavci 1 stanoví:
„[…]
Pokud jde o zakázky, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.“
10. Článek 2 („Náležitosti přezkumného řízení“) zní:
„1. Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila pravomoci:
a) přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření směřující k nápravě domnělého protiprávního jednání nebo k zabránění dalšímu poškozování dotčených zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení daného zadávacího řízení nebo výkonu rozhodnutí učiněného veřejným zadavatelem;
b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve výzvě k podání nabídek, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících se zadávacím řízením;
c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
[…]
4. S výjimkou případů uvedených v odstavci 3 a v čl. 1 odst. 5 nepozastavují přezkumná řízení nutně automaticky zadávací řízení, kterých se týkají.
[…]
6. Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn.
7. S výjimkou případů uvedených v článcích 2d až 2f se účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 tohoto článku na uzavření smlouvy po zadání zakázky řídí vnitrostátním právem.
S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že po uzavření smlouvy podle čl. 1 odst. 5, odstavce 3 tohoto článku nebo článků 2a až 2f je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
8. Členské státy zajistí, aby rozhodnutí učiněná orgány příslušnými k přezkumnému řízení byla účinně vymáhána.
[…]“
11. Článek 2d („Neúčinnost“) zní takto:
„1. Členské státy zajistí, aby orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, považoval smlouvu za neúčinnou nebo aby její neúčinnost byla výsledkem rozhodnutí tohoto orgánu v kterémkoli z těchto případů:
a) jestliže veřejný zadavatel zadal zakázku bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku Evropské unie, aniž by to bylo podle směrnice 2004/18/ES přípustné;
b) v případě porušení čl. 1 odst. 5, čl. 2 odst. 3 nebo čl. 2a odst. 2 této směrnice, pokud toto porušení zbavilo uchazeče podávajícího návrh na přezkum možnosti využít prostředky nápravy před uzavřením smlouvy, došlo-li k takovému porušení spolu s porušením směrnice 2004/18/ES, pokud uvedené porušení ovlivnilo možnosti uchazeče podávajícího návrh na přezkum získat zakázku;
c) v případech uvedených v čl. 2b písm. c) druhém pododstavci této směrnice, pokud členské státy uplatnily výjimku z odkladné lhůty pro zakázky na základě rámcové dohody a dynamického nákupního systému.
2. Důsledky považování zakázky za neúčinnou stanoví vnitrostátní právo.
Vnitrostátní právo může stanovit zpětné zrušení všech smluvních závazků, anebo omezit rozsah zrušení na ty závazky, které by bylo třeba ještě splnit. Ve druhém případě členské státy stanoví použití jiných sankcí ve smyslu čl. 2e odst. 2.
3. Členské státy mohou stanovit, že orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, nesmí považovat smlouvu za neúčinnou, i když byla zakázka zadána protiprávně z důvodů uvedených v odstavci 1, pokud tento orgán po posouzení všech důležitých skutečností shledá, že naléhavé důvody související s veřejným zájmem vyžadují zachování účinků smlouvy. V tom případě stanoví členské státy alternativní sankce ve smyslu čl. 2e odst. 2, které se použijí místo toho.
Ekonomický zájem na účinnosti smlouvy může být považován za naléhavý důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by neúčinnost vedla k nepřiměřeným důsledkům.
Avšak ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou by neměly představovat naléhavý důvod související s veřejným zájmem. Ekonomické zájmy přímo spojené se zakázkou zahrnují mimo jiné náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou hospodářského subjektu plnícího zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími z neúčinnosti.
[…]“
B – Slovenské právo
1. Zákon o veřejných zakázkách
12. Ustanovení § 27, nadepsaného „Finanční a hospodářské předpoklady“, má toto znění:
„1. Důkaz o finančních a hospodářských předpokladech může být poskytnut zpravidla:
a) vyjádřením banky nebo pobočky zahraniční banky, kterým může být příslib poskytnutí úvěru bankou nebo pobočkou zahraniční banky;
[…]
3. Neposkytne-li uchazeč nebo zájemce z objektivních důvodů důkaz o finančních a hospodářských předpokladech určeným dokladem, může veřejný zadavatel a zadavatel uznat i jiný doklad prokazující finanční a hospodářské předpoklady.“
II – Skutkové okolnosti sporu a předběžná otázka
13. Slovenský futbalový zväz (Slovenský fotbalový svaz) vyhlásil(5) zakázku nazvanou „Rekonstrukce, modernizace a budování fotbalových stadionů“ (dále jen „zakázka“)(6), jejímž předmětem byla výstavba tribun na šestnácti fotbalových stadionech (osm z nich spadalo do kategorie 2, sedm do kategorie 3 a jedna do kategorie 4)(7).
14. Podle oznámení o zakázce měli uchazeči prokázat své hospodářské a finanční předpoklady „předložením vyjádření banky nebo pobočky zahraniční banky o poskytnutí úvěru v hodnotě nejméně tří milionů eur v období realizace smluvního vztahu (48 měsíců)“(8).
15. Konkrétně bylo požadováno „potvrzení banky (úvěrová smlouva nebo smlouva o úvěrové smlouvě budoucí), jejímž předmětem je závazek banky, že uchazeč bude v případě úspěšnosti jeho nabídky schopen finančně zabezpečit daný předmět zakázky v hodnotě nejméně 3 mil. eur. Z dokladu musí vyplývat disponibilita finančních prostředků uchazeče po uzavření smlouvy. Doklad musí být potvrzen oprávněnou osobou banky.“
16. Společnosti INGSTEEL spol. s r. o. a Metrostav a. s. (dále jen „Ingsteel a Metrostav“) se zúčastnily soutěže jakožto skupina hospodářských subjektů. Odmítnutí jejich společné přihlášky Úřad potvrdil s odůvodněním, že tato přihláška nesplňuje podmínku stanovenou v oddíle III.2.2 oznámení o zakázce.
17. Přesněji řečeno Úřad nepřijal jakožto důkaz o hospodářské a finanční způsobilosti společností Ingsteel a Metrostav ani potvrzení banky o řádném plnění všech závazků (které obsahovalo též informaci o poskytnutém kontokorentním úvěru ve výši přesahující částku pěti milionů eur), ani čestné prohlášení výše uvedených společností, že kdyby se staly vítěznými uchazeči, budou v době uzavření smlouvy a po celou dobu jejího plnění disponovat na svém účtu částkou ve výši nejméně tří milionů eur.
18. Ingsteel a Metrostav podaly žalobu ke Krajskému súdu Bratislava (Krajský soud v Bratislavě, Slovenská republika), jejímž prostřednictvím se domáhaly zrušení rozhodnutí, jímž byly vyloučeny z nabídkového řízení. Tato žaloba byla zamítnuta rozsudkem ze dne 13. ledna 2015.
19. Proti rozhodnutí vydanému v prvním stupni bylo podáno odvolání k Najvyššímu súdu (Nejvyšší soud), který vyjadřuje pochybnosti o výkladu článku 47 směrnice 2004/18, zvláště pak odst. 1 písm. a) a odstavce 4 výše uvedeného článku. Není si jist tím, zda Úřad jednal v souladu s výše uvedenými ustanoveními, když dospěl k závěru, že doklady předložené uchazečem nemohou být považovány za důkaz toho, že hospodářská a finanční způsobilost uchazeče odpovídá požadavkům stanoveným ve výzvě k účasti v soutěži.
20. Najvyšší súd (Nejvyšší soud) se soustředil na požadavek, podle něhož má doklad prokazující hospodářské a finanční předpoklady představovat závazný úvěrový příslib, jakož i na zákaz přijmout prohlášení tuzemské banky, které má sice formálně podobu takovéhoto závazného úvěrového příslibu, avšak podmiňuje poskytnutí tohoto úvěru splněním určitých podmínek, jež stanoví následně uzavřená smlouva. Za těchto okolností si přeje zjistit, zda lze hospodářské a finanční předpoklady prokázat alternativními způsoby a zda by mohlo postačovat čestné prohlášení, v němž je zmíněna existence úvěrového vztahu s bankou, který se týká vyšší částky, než jaká je požadována v oznámení o zakázce.
21. A konečně se předkládající soud táže, zda okolnost, že zakázka již byla téměř provedena, brání tomu, aby byla poskytnuta soudní ochrana požadovaná směrnicí 89/665 ve spojení s článkem 47 Listiny.
22. Najvyšší súd (Nejvyšší soud,) pokládá proto Soudnímu dvoru tyto předběžné otázky:
„1) Lze takový postup vnitrostátního orgánu, který hospodářské a finanční předpoklady uchazeče v zadávacím řízení na zakázku s předpokládanou hodnotou 3 miliony eur vyhodnotil na základě uchazečem předloženého čestného prohlášení a bankovní informace, že účastník může čerpat ze zvláštního bankovního úvěru bez účelové vázanosti až do limitního rámce přesahujícího hodnotu zakázky, jako neprokázání soutěžní podmínky týkající se hospodářských a finančních předpokladů uchazeče, považovat za postup, který je v souladu s cílem článku 47, zejména jeho odst. 1 písm. a) a odstavcem 4, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?
2) Lze situaci na trhu s bankovními službami členského státu, kdy banka v závazném úvěrovém příslibu podmiňuje poskytnutí finančních prostředků splněním podmínek pro poskytnutí úvěru uvedených v úvěrové smlouvě, jež v době zadávacího řízení nejsou blíže specifikovány, označit ve smyslu čl. 47 odst. 5 citované směrnice 2004/18/ES za oprávněný důvod, který neumožňuje uchazeči poskytnout doklady požadované veřejným zadavatelem, tedy že za této situace může prokázat své hospodářské a finanční předpoklady čestným prohlášením o existenci svého postačujícího úvěrového vztahu s bankou?
3) Lze situaci nastalou v rámci soudního přezkumu rozhodnutí vnitrostátního orgánu pro zadávání veřejných zakázek o vyloučení neúspěšného uchazeče, ve které byly jednotlivé zakázky úspěšným uchazečem již téměř zrealizovány, vyhodnotit jako objektivní překážku, která neumožňuje vnitrostátnímu soudu naplnit obsah ustanovení čl. 47 odst. 1 a 2 Listiny základních práv Evropské unie ve spojení s čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 3, 6, 7 a 8 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce?“
III – Řízení před Soudním dvorem
23. Předkládací rozhodnutí došlo kanceláři Soudního dvora dne 11. února 2016.
24. Dne 23. března 2016 požádal Soudní dvůr Najvyšší súd (Nejvyšší soud) o upřesnění hodnoty zakázky, která je předmětem projednávaného sporu. V odpovědi ze dne 25. dubna 2016 bylo uvedeno, že se jedná o částku 25 500 000 eur navýšenou o DPH.
25. Písemná vyjádření předložily slovenská vláda a Evropská komise. Ingsteel a Metrostav se řízení o předběžné otázce odmítly účastnit. Konání jednání nebylo považováno za nezbytné.
IV – Shrnutí vyjádření účastníků řízení
A – K první předběžné otázce
26. Slovenská vláda uvádí, že prohlášení banky, které měli předložit uchazeči, mělo poskytovat záruku překračující částku tří milionů eur, a to pro celou dobu platnosti smluvního vztahu (48 měsíců). Tvrdí, že i když tato podmínka nevyplývá z doslovného znění čl. 47 odst. 1 a 4 směrnice 2004/18, systematika a účel zmíněné směrnice nasvědčují tomu, že uchazeč musí během plnění zakázky disponovat nezbytnými prostředky. Obdobný závěr lze vyvodit i z čl. 47 odst. 2 téže směrnice, který umožňuje uchazečům využít za účelem plnění určité zakázky schopnosti jiných subjektů.
27. Slovenská vláda zastává názor, že pokud by bylo povoleno účastnit se nabídkového řízení, aniž by byl veřejný zadavatel oprávněn zaručit plnění zakázky požadováním důkazu o skutečných hospodářských a finančních předpokladech, bylo by to v rozporu se zásadou účelnosti nabídkových řízení.
28. Komise má za to, že článek 47 směrnice 2004/18 se týká hospodářských a finančních předpokladů uchazeče v okamžiku zadání zakázky. Naproti tomu hospodářská a finanční způsobilost během plnění zakázky je upravena článkem 26 výše uvedené směrnice, který se zabývá podmínkami plnění zakázky. S ohledem na znění předběžné otázky navrhuje, aby byla podmínka uložená uchazečům v každém případě posouzena jak ve světle článku 26, tak i z hlediska článku 47 směrnice 2004/18.
29. Podle názoru Komise z článku 26 směrnice 2004/18 vyplývá, že podmínky pro plnění zakázky musí být uvedeny v oznámení o zakázce, což bylo v projednávané věci splněno, a musí být slučitelné s unijním právem. Na základě citací z judikatury Soudního dvora Komise uvádí, že zvláštní podmínky pro plnění zakázky nejsou ve směrnici 2004/18 upraveny vyčerpávajícím způsobem, a proto mohou být posuzovány podle primárního unijního práva.
30. Komise, která posuzuje daný problém ve světle článku 47 směrnice 2004/18, připouští, že je veřejnému zadavateli přiznán široký prostor pro uvážení, přičemž zdůrazňuje, že se tento prostor týká zejména způsobu, jakým má být prokázána hospodářská a finanční způsobilost. Pochybuje o tom, zda je v oznámení o zakázce jasně uvedeno, že je nezbytné disponovat úvěrem určeným k plnění zakázky (což by veřejnému zadavateli umožnilo ubezpečit se o tom, že finanční prostředky poskytnuté bankou budou skutečně použity k plnění zakázky). Komise má za to, že vzhledem k tomu, že v oznámení o zakázce musí být podmínky pro účast uvedeny s takovou jasností a přesností, nelze vyloučit uchazeče, který neprokázal, že mu byl poskytnut úvěr určený k plnění zakázky, jestliže taková povinnost není přesně a jednoznačně uvedena ve výše uvedeném oznámení.
B – Ke druhé předběžné otázce
31. Slovenská vláda je toho názoru, že skupina tvořená společnostmi Ingsteel a Metrostav předložila doklady, jimiž prokázala svou hospodářskou a finanční způsobilost v okamžiku podání nabídek, avšak neprokázala, že bude těmito prostředky disponovat i během plnění zakázky, což podle ní znamená, že nesplnila podmínky nabídkového řízení.
32. Co se týče možnosti přijmout čestné prohlášení jakožto způsob, jak prokázat způsobilost ve smyslu čl. 47 odst. 5 směrnice 2004/18, slovenská vláda neshledává žádné okolnosti, které by tuto možnost odůvodňovaly, přičemž vychází z posouzení praxe slovenských bank v oblasti získávání účelově vázaných úvěrů.
33. Komise se domnívá, že dostatečným důvodem k použití čl. 47 odst. 5 směrnice 2004/18 je existence objektivních skutečností, které nemohou být přičteny uchazeči a brání uchazeči v tom, aby prokázal své hospodářské a finanční předpoklady předložením dokladů, které požaduje veřejný zadavatel.
C – Ke třetí předběžné otázce
34. Slovenská vláda vychází z okolnosti, že směrnice 89/665 nepřiznává odkladný účinek opravným prostředkům podaným proti rozhodnutím o zadání veřejných zakázek a zavádí jak mechanismy, jimiž lze dosáhnout zrušení rozhodnutí o zadání zakázky nebo o uzavření smlouvy, tak i mechanismy, jimiž lze zajistit přiznání náhrady škody.
35. Komise chápe předběžnou otázku v tom smyslu, že se předkládající soud jejím prostřednictvím snaží zjistit, zda může být plnění zakázky navzdory tomu, že bylo napadeno rozhodnutí o vyloučení některého z uchazečů, považováno za dostatečný důvod k zastavení soudního řízení. Má za to, že směrnice 89/665 nepředstavuje dostatečný základ k takovémuto zastavení.
V – Posouzení
A – K první předběžné otázce
36. Přestože je velmi nesnadné, ne-li dokonce nemožné vymezit hranici mezi používáním právních předpisů na straně jedné a výkladem těchto předpisů na straně druhé, náleží předkládajícímu soudu, aby použil své vnitrostátní právo (v projednávaném případě i ustanovení vyhlášení nabídkového řízení), a Soudnímu dvoru, aby mu podal vodítko k výkladu čl. 47 odst. 1 písm. a) a čl. 47 odst. 4 směrnice 2004/18. Posoudit, zda jsou doklady, jež předložily Ingsteel a Metrostav za účelem prokázání svých hospodářských a finančních předpokladů, v souladu s oznámením o zakázce, není úkolem Soudního dvora, nýbrž vnitrostátního soudu.
37. Výše uvedené upřesnění je nutné proto, že v první předběžné otázce předkládající soud uvedl, že vnitrostátní orgán, který byl veřejným zadavatelem, dospěl k závěru, že nabídka předložená společnostmi Ingsteel a Metrostav nesplňuje jednu z podmínek uvedených v oznámení o zakázce. To, zda je jeho rozhodnutí z právního hlediska správné, mohou posoudit pouze vnitrostátní soudy. Soudní dvůr jim může prostřednictvím výkladu směrnice 2004/18 poskytnout určitá vodítka, avšak není oprávněn k tomu, aby vykonával jejich vlastní úkoly, mezi něž patří i podrobné posouzení dokumentace, kterou předložil vyloučený uchazeč, a ověření souladu této dokumentace s přesným zněním daného oznámení o zakázce.
38. Jak stanoví články 44 a 47 směrnice 2004/18, za účelem ověření vhodnosti zájemců o zadání zakázky lze požadovat, aby tito zájemci splnili minimální úrovně hospodářské a finanční způsobilosti, což musí prokázat buď s pomocí prostředků a dokladů upřesněných v oznámení o zakázce (čl. 47 odst. 1 a 4), nebo jakýmkoli jiným dokladem, který veřejný zadavatel považuje za vhodný (odstavec 5).
39. Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že článek 47 směrnice 2004/18 „ponechává […] zadavatelům dosti velkou volnost“, neboť na rozdíl od článku 48 „zadavatele výslovně opravňuje k tomu, aby si vybrali, jaké doklady mají zájemci nebo uchazeči poskytnout k prokázání svých hospodářských a finančních předpokladů. Vzhledem k tomu, že čl. 44 odst. 2 směrnice 2004/18 odkazuje na uvedený článek 47, existuje tatáž volnost výběru, pokud jde o minimální úroveň hospodářských a finančních předpokladů“(9).
40. Ustanovení oddílu III.2.2 oznámení o zakázce stanoví, že uchazeči musí svou hospodářskou a finanční způsobilost prokázat předložením výslovného prohlášení banky o poskytnutí úvěru v hodnotě nejméně tří milionů eur, v němž bude uvedeno, že platnost tohoto úvěru musí pokrýt celé „období realizace smluvního vztahu (48 měsíců)“.
41. Účastníci řízení nezpochybnili nezbytnou úroveň způsobilosti (která je vyjádřena hodnotou bankovního úvěru) ani požadavek, aby byla tato způsobilost prokázána předložením dokladu vydaného finanční institucí. Jádrem sporu je spíše časová působnost bankovního krytí požadovaného v oznámení o zakázce: dostupnost úvěru musí být zachována během celého „období realizace smluvního vztahu“, tj. po dobu čtyřiceti osmi měsíců, v nichž měla být daná zakázka plněna. Je tento konkrétní požadavek v rozporu s články 44 a 47 směrnice 2004/18? Z důvodů, které uvedu níže, se domnívám, že nikoli.
42. Jak jsem již uvedl výše, Komise rozlišuje mezi režimy, jež zavádějí články 26 a 47 směrnice 2004/18, přičemž posledně jmenovaný režim slouží k prokázání hospodářských a finančních předpokladů uchazeče v okamžiku zadání zakázky, kdežto režim zavedený článkem 26 má upřesnit podmínky týkající se období plnění zakázky.
43. Tento názor nesdílím. Článek 26 směrnice 2004/18 je zaměřen na určité zvláštní podmínky plnění zakázky a zabývá se zejména faktory sociální a environmentální povahy. Vodítko můžeme nalézt ve formulaci bodu 33 odůvodnění této směrnice(10), v němž se uvádí, že podmínky plnění zakázky „[m]ohou mít zejména za cíl podporu odborné přípravy na místě, zaměstnávání osob, které čelí zvláštním těžkostem v začlenění, boj proti nezaměstnanosti nebo ochranu životního prostředí“.
44. Naopak články 44 a 47 směrnice 2004/18, které požadují určité minimální úrovně způsobilosti, vycházejí z předpokladu, že tyto úrovně budou prokázány v době plnění zakázky. Nebylo by rozumné požadovat způsobilost pouze v okamžiku zadání zakázky a současně zbavit zadavatele možnosti požadovat, aby bylo zaručeno, že hospodářská a finanční způsobilost budoucího úspěšného uchazeče bude zachována po celou dobu plnění zakázky.
45. Na základě výše uvedeného výkladu lze podle mého mínění chápat čl. 47 odst. 4 směrnice 2004/18 v tom smyslu, že v rámci širokého prostoru pro uvážení, který je přiznán veřejnému zadavateli, umožňuje doplnit důkazní prostředky uvedené v odstavci 1 o „další doklady“ a že odstavec 2 téhož článku povoluje „využít schopnosti jiných subjektů“, pokud uchazeč prokáže veřejnému zadavateli, že s jejich přispěním získá prostředky nezbytné k tomu, aby dostál svému závazku.
46. Užitečné poznatky týkající se cíle výše uvedené právní úpravy nalezneme v judikatuře Soudního dvora. V době platnosti směrnice 92/50/EHS(11) Soudní dvůr v rozsudku Holst Italia(12) rozhodl, že „je věcí […] veřejného zadavatele […], aby ověřil způsobilost jednotlivých poskytovatelů služeb podle vyjmenovaných kritérií. Hlavním cílem tohoto ověření je poskytnout veřejnému zadavateli záruku, že během období, jehož se daná zakázka týká, bude uchazeč skutečně schopen používat veškeré jím uvedené prostředky“. V souvislosti se způsobilostí vyplývající z navázání vztahu s jinými subjekty se dále uvádí, že „za účelem prokázání finanční, hospodářské a technické způsobilosti nutné k připuštění k nabídkovému řízení […] musí uchazeč prokázat, že může skutečně disponovat prostředky těchto organizací nebo podniků, které nejsou jeho majetkem a jsou nezbytné k plnění dané zakázky“(13).
47. Názor, že způsobilost má být vnímána jako ukazatel schopnosti náležitě plnit zakázku, se objevuje i v judikatuře podávající výklad směrnice 2004/18. V rozsudku ze dne 18. října 2012, Édukövízig a Hochtief Solutions(14), Soudní dvůr upřesnil, že údaje zvolené veřejným zadavatelem (ve výše uvedené věci se jednalo o údaje vyplývající z podnikové rozvahy) „za účelem formulování minimální úrovně hospodářských a finančních předpokladů musí být objektivně způsobilé vypovídat o těchto předpokladech hospodářského subjektu a že takto stanovená úroveň musí být přizpůsobena významu dotyčné zakázky v tom smyslu, že je objektivně pozitivním ukazatelem existence hospodářského a finančního základu, který postačuje k tomu, aby byla tato zakázka úspěšně provedena“(15).
48. A konečně v jiných věcech, v nichž se Soudní dvůr zabýval možností uchazečů využít schopností třetích osob, podmínil tuto možnost tím, že uchazeči musí veřejnému zadavateli prokázat, že budou disponovat prostředky nezbytnými k plnění této zakázky(16). V případě finančních nebo hospodářských prostředků je rozumné požadovat, aby tyto prostředky nebyly používány pouze krátkodobě, ale aby mohly být používány až do okamžiku splnění všech smluvních závazků.
49. Mám za to, že pokud články 44 a 47 směrnice 2004/18 umožňují, aby veřejní zadavatelé požadovali od uchazečů minimální úroveň hospodářské a finanční způsobilosti, současně je tím opravňují i k tomu, aby v příslušných oznámeních požadovali předložení určitých důkazů o hospodářském a finančním postavení dostačujícím k provedení dané zakázky, a to během celého období, v němž má být tato zakázka plněna. Jak již bylo uvedeno výše, pro účely upřesnění tohoto požadavku byl veřejným zadavatelům přiznán široký prostor pro uvážení.
50. Podle mého názoru mohl v projednávané věci veřejný zadavatel v rámci této volnosti nastavit podmínky způsobilosti a způsoby jejího prokázání požadovat bankovní dokumenty odpovídající popisu uvedenému v ustanovení oddílu III.2.2 oznámení o zakázce, neboť:
– výše úvěru do výše tří milionů eur byla vztažena k předmětu zakázky (jehož celková částka činila více než dvacet pět milionů eur) a byla tomuto předmětu úměrná, jak požaduje čl. 44 odst. 2 směrnice 2004/18;
– období, které měla pokrýt tato záruka způsobilosti potvrzená bankou, se shodovalo s dobou plnění smlouvy, což, znovu opakuji, musí být považováno za soudržné (a přiměřené) ve vztahu ke všemu, co bylo uvedeno výše.
51. Na základě výše uvedených předpokladů je tedy věcí předkládajícího soudu, aby rozhodl, zda v konkrétním případě důkazní materiál předložený společnostmi Ingsteel a Metrostav vyhovuje požadavkům, které jsou v nabídkovém řízení kladeny na jejich hospodářské a finanční předpoklady, a to včetně časové působnosti bankovního úvěru a určení tohoto úvěru k provedení zakázky během přesně vymezeného časového období jejího plnění.
B – Ke druhé předběžné otázce
52. Článek 47 odst. 5 směrnice 2004/18 stanoví, že „[j]estliže z jakéhokoli oprávněného důvodu není hospodářský subjekt schopen poskytnout doklady požadované veřejným zadavatelem, může prokázat své hospodářské a finanční předpoklady jakýmkoli jiným dokladem, který veřejný zadavatel považuje za vhodný“.
53. Pokud se toto ustanovení použije na projednávanou věc, bude nutné prokázat, že společnosti Ingsteel a Metrostav nebyly schopny vyhovět „běžným“ podmínkám, které stanovil veřejný zadavatel pro účely prokázání jejich hospodářských a finančních předpokladů. Tento případ by nastal, pokud by uchazeč nemohl na Slovensku získat od finančních institucí úvěr vázaný na plnění zakázky, jak požaduje ustanovení oddílu III.2.2 oznámení o zakázce.
54. Za těchto okolností se předkládající soud táže, zda lze přijmout čestné prohlášení uchazeče, v němž je uvedeno, že kdyby mu byla zakázka na stavební práce zadána, bude na svém účtu disponovat částkou ve výši nejméně tři miliony eur, která představuje požadovanou výši úvěru, a to jak v okamžiku uzavření smlouvy s veřejným zadavatelem, tak i po celou dobu plnění zakázky.
55. Článek 47 odst. 5 zmíněné směrnice lze použít zaprvé v případě, kdy hospodářský subjekt není s to předložit doklady požadované veřejným zadavatelem. Zadruhé platí, že výše uvedená situace musí mít „oprávněný důvod“. Pouze v případě, že nastanou obě výše uvedené okolnosti, může být způsobilost prokázána jinými alternativními prostředky.
56. V projednávané věci je tedy nutné prokázat „objektivní“(17) nemožnost získat bankovní úvěr, který by byl určen k provedení dané zakázky, a to na celou dobu jejího plnění. Toto konstatování čistě faktické povahy spadá do pravomoci vnitrostátního soudu. Zmíněný soud bude muset ověřit, zda bankovní praxe na Slovensku brání tomu, aby podniky účastnící se nabídkových řízení tak jako Ingsteel a Metrostav mohly získat takové prohlášení banky, jaké je požadováno v zadávací dokumentaci(18).
57. Pokud by předkládající soud dospěl k závěru, že v této zemi lze takový bankovní příslib získat, pak by neexistoval žádný argument ve prospěch použití čl. 47 odst. 5 směrnice 2004/18.
58. Pokud by naopak nebylo možné takový bankovní příslib získat, mohlo by dojít k posouzení alternativních způsobů, jimiž hodlá uchazeč prokázat svou způsobilost. Je však nutné upozornit na to, že nemožnost předložit doklady požadované v zadávací dokumentaci musí být zkoumána z objektivního hlediska, přičemž za „oprávněný důvod“ nemůže být považována pouhá okolnost, že z konkrétních důvodů souvisejících s nedostatkem finančních prostředků neměly podniky účastnící se nabídkového řízení možnost získat takový bankovní úvěr, který by vyhovoval podmínkám zadávací dokumentace.
59. Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že uchazeč hodlal využít alternativního prostředku, jímž bylo výše uvedené čestné prohlášení. Účinnost tohoto potvrzení o vlastní způsobilosti musí posoudit především veřejný zadavatel, neboť právě ten je podle čl. 47 odst. 5 in fine směrnice 2004/18 oprávněn zhodnotit, zda je daný doklad k tomuto účelu „vhodný“.
60. Rozhodnutí o nepřijetí takovéhoto dokladu lze samozřejmě napadnout u vnitrostátního soudu, který musí poté posoudit východiska a odůvodnění tohoto rozhodnutí a na jejich základě pak ověřit, zda veřejný zadavatel překročil prostor pro uvážení, který mu přiznává čl. 47 odst. 5 in fine a v jehož rámci má určit, zda alternativní doklad předložený uchazečem „považuje za vhodný“. Ani tentokrát nemůže Soudní dvůr zastoupit vnitrostátní soud v tomto rozhodování, které úzce souvisí s danými skutkovými okolnostmi, ani za něj vyřešit otázku, zda čestné prohlášení předložené uchazečem představuje v konkrétním případě dostatečnou hospodářskou a finanční záruku provedení dané zakázky.
C – Ke třetí předběžné otázce
61. Souhlasím se slovenskou vládou v tom, že třetí otázka Najvyššího súdu (Nejvyšší soud) není příliš jasně formulována, a to jak z hlediska popisovaných skutečností, tak z hlediska samotného obsahu.
62. Co se týče skutečností, předkládající soud uvádí zaprvé postoj Úřadu, podle něhož představuje daná situace „nezvratný proces, který nelze změnit ani v případě rozhodnutí o opětovném přezkoumání Rady [Úřadu]“, neboť dané zakázky jsou již plněny(19). Zadruhé se v předkládacím rozhodnutí připouští, že předběžná otázka vychází z předpokladu, že „předmět původního správního řízení byl vyčerpán, tj. účastenství v zadávacím řízení, respektive možnost obnovit původní zadávací řízení je blokována realizací zakázky úspěšným uchazečem“.
63. S ohledem na výše uvedené okolnosti si předkládající soud podle všeho v konečném důsledku přeje zjistit, zda skutečnost, že zakázka již byla téměř provedena, brání ve světle článku 47 Listiny ve spojení s čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 3, 6, 7 a 8 směrnice 89/665 tomu, aby vyloučený uchazeč zahájil proti zadání dané zakázky příslušná (přezkumná) řízení, a zda dokonce znemožňuje i prohlášení neplatnosti tohoto zadání.
64. Znění článků směrnice 89/665, jež uvedl předkládající soud, vychází z původního znění směrnice, která v době předmětného nabídkového řízení (16. listopadu 2013) již nebyla platná. Odkazy na právní předpisy je tedy nutné přizpůsobit konsolidovanému znění, které vstoupilo v platnost přijetím pozměňující směrnice 2007/66(20).
65. Ve stanovisku předneseném ve věci Connexxion Taxi Services(21) jsem zdůraznil, že „[č]lenské státy musí zaručit, že zúčastněné osoby budou moci využít mechanismy pro opravné prostředky pro rozhodnutí přijatá veřejnými zadavateli (samozřejmě v souvislosti se zakázkami spadajícími do působnosti směrnice 2004/18), které budou způsobilé zajistit rychlé a účinné posouzení otázky, zda jsou tato rozhodnutí v rozporu s unijním právem v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo s vnitrostátními právními předpisy, jimiž se unijní právo provádí do příslušných právních řádů. Takový je v konečném důsledku cíl sledovaný směrnicí 89/665“.
66. Vzhledem k tomuto obecnému cíli upravuje článek 2 směrnice 89/665 dvě různé procesní situace, a sice a) předběžný postup umožňující přijímat předběžná opatření ještě před uzavřením smlouvy a b) ostatní přezkumná řízení, jejichž cílem je zajistit zrušení správního aktu, jímž byla zadána zakázka, a případně i náhradu škody, připustí-li se, že má být rozhodnutí přezkumného orgánu omezeno pouze na posledně jmenovanou záležitost.
67. Řízení před slovenskými soudy zahájily společnosti Ingsteel a Metrostav žalobou na neplatnost, a proto by měl případný úspěch jejich návrhových žádání v zásadě umožnit prohlášení neplatnosti aktu, jímž byla zadána zakázka(22). Předkládající soud vychází nicméně z předpokladu(23), že prohlášení neplatnosti nemůže v praxi vést k obnovení daného postupu, které by mohlo zvrátit již nastalou situaci.
68. Vzhledem k tomu, že čl. 2 odst. 4 směrnice 89/665 připouští, že zahájení přezkumného řízení jako takové nemusí mít automaticky odkladný účinek, je zřejmé, že směrnice počítá s možností, že podáním žaloby na neplatnost bude ovlivněna i zakázka, která je teprve plněna nebo již byla zcela provedena.
69. Je pravda, že směrnice 89/665 nenabízí v tomto ohledu žádné jednoznačné řešení. V některých případech (články 2d a 2f) se použijí ustanovení obsažená přímo v této směrnici(24), která připouštějí dokonce i to, aby orgány členských států příslušné k přezkumu neprohlásily smlouvu za neúčinnou, i když byla zakázka zadána protiprávně, pokud existují naléhavé důvody související s veřejným zájmem, které vyžadují zachování účinků smlouvy, s výhradou uložení odpovídajících sankcí a náhrady škody(25). Podle jiných ustanovení (čl. 2 odst. 7 směrnice) se naopak účinky opravných prostředků na již uzavřené smlouvy řídí pouze vnitrostátním právem.
70. Předkládající soud (nebo přezkumný orgán rozhodující v prvním stupni) musí tedy vycházet z výše uvedené nabídky možností, avšak nesmí přitom dojít k tomu, aby byl faktický stav, v němž se právě nachází plnění zakázky, chápán v tom smyslu, že zásadně brání objasnění otázky, zda bylo rozhodnutí o vyloučení určitého uchazeče v souladu s právními předpisy. Bez ohledu na to, jaké procesní uspořádání bude nejlépe vyhovovat směrnici 89/665 (a vnitrostátním právním předpisům, jimiž se tato směrnice provádí), jakož i na jeho praktické dopady na účinky dané smlouvy, nadále přetrvává zájem žalobců na vydání náležitého soudního rozhodnutí, a to přinejmenším proto, aby se v případě úspěchu své žaloby domohli přiznání náhrady škody, kterou utrpěli protiprávním vyloučením z nabídkového řízení.
71. Přísluší opět vnitrostátnímu soudu, aby posoudil dopady případného prohlášení neplatnosti rozhodnutí o zadání zakázky, pro kterou již byla uzavřena smlouva.
VI – Závěry
72. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázky, které položil Najvyšší súd Slovenskej republiky (Nejvyšší soud Slovenské republiky), odpověděl takto:
„1) Článek 47 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, zvláště pak odst. 1 písm. a) a odstavec 4 výše uvedeného článku, nebrání tomu, aby mezi požadavky kladené na hospodářské a finanční předpoklady úspěšného uchazeče obsažené v oznámení o zakázce patřily rovněž požadavky uvedené v oznámení o zakázce, které je základem sporu v původním řízení. Přísluší vnitrostátnímu soudu, aby rozhodl, zda vyloučení uchazeči tyto požadavky splnili.
2) Přísluší předkládajícímu soudu, aby posoudil, zda existuje ‚oprávněný důvod‘ ve smyslu čl. 47 odst. 5 směrnice 2004/18/ES, který by bránil uchazeči v předložení dokladů požadovaných veřejným zadavatelem. V kladném případě musí předkládající soud rovněž posoudit, zda čestné prohlášení uchazeče o jeho způsobilosti může být podle slovenského práva přijato jako vhodná záruka hospodářských a finančních předpokladů.
3) Skutečnost, že zakázka již byla úspěšným uchazečem téměř zrealizována, nebrání tomu, aby vyloučení uchazeči zahájili – v souladu s čl. 47 prvním a druhým pododstavcem Listiny základních práv Evropské unie ve spojení s články 1 a 2 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce – příslušná řízení.“