FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 18 april 2013(1)

Mål C‑501/11 P

Schindler Holding Ltd m.fl.

mot

Europeiska kommissionen m.fl.

”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Artikel 81 EG – Marknaden för installation och underhåll av hissar och rulltrappor – Moderbolagets ansvar för deras dotterbolags konkurrensbegränsande samverkan – Holdingbolag – Företagsinternt program för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna – Grundläggande rättigheter – Rättsstatsprinciper vid åläggande av böter – Maktdelning, legalitetsprincipen, förbud mot retroaktiv tillämpning, skyddet för berättigade förväntningar och principen om skuld – Giltigheten av artikel 23.2 i förordning (EG) nr 1/2003 – Lagligheten av kommissionens riktlinjer från 1998”

Innehållsförteckning

I –InledningI – 3

II –Bakgrunden till tvistenI – 4

III –Förfarandet vid domstolenI – 6

IV –Prövning av överklagandetI – 6

A –Maktdelningsprincipen, rättsstatsprincipen och principen om omedelbarhet vid bevisupptagningen (första och andra grunden)I – 7

1.Kommissionens åläggande av böter i konkurrensärenden (första grunden)I – 7

a)Inledande anmärkningarI – 7

b)Det föreligger inga betänkligheter med avseende på de grundläggande rättigheterna mot kommissionens åläggande av böterI – 8

c)Motargument för vissa ytterligare argument som framförts av klagandenaI – 11

2.Kraven på tribunalens bevisupptagning vid prövningen av kommissionens beslut om böter (andra grunden)I – 13

a)Huruvida talan kan tas upp till sakprövning på denna grundI – 13

b)Huruvida argumentationen är välgrundadI – 14

3.Slutsats i denna delI – 16

B –Ett företags ansvar för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts inom dess ansvarsområdeI – 16

1.Holdingbolagets solidariska ansvar (sjunde grunden)I – 16

a)Schindlers grundläggande kritik avseende presumtionen om helägande (sjunde grundens första del)I – 17

i)Den bolagsrättsliga principen om ansvarsbegränsningI – 17

ii)Det påstådda intrånget i medlemsstaternas behörighetI – 18

iii)Påståendet om att förbehållet i artikel 290.1 FEUF har åsidosattsI – 20

iv)Slutsats i denna delI – 21

b)Schindlers kritik beträffande den konkreta tillämpningen av presumtionen om helägande (sjunde grundens andra del)I – 22

i)Betydelsen av Schindler Holdings ”program för efterlevnad av konkurrensreglerna”I – 23

ii)Kravet på att koncernförhållandena ska klargörasI – 24

iii)Begreppet affärspolitik inom ramen för presumtionen om helägandeI – 25

2.Skuldprincipen (sjätte grunden och delar av sjunde grunden)I – 26

a)Påståendet att presumtionen om helägande medför strikt ansvarI – 26

b)Påståendet att det inte räcker att vissa medarbetare har åsidosatt förbudet mot konkurrensbegränsande samverkanI – 29

3.Slutsats i denna delI – 30

C –Några ytterligare frågor i samband med åläggande och beräkning av böter för konkurrensbegränsande samverkanI – 30

1.Giltigheten av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 med avseende på legalitetsprincipen (tredje grunden)I – 30

a)Påståendet om att begreppet företag är oklart (tredje grundens första del)I – 31

b)Påståendet om att bötesbeloppets storlek är oklart (tredje grundens andra del)I – 33

c)Slutsats i denna delI – 36

2.Lagenligheten av 1998 års riktlinjer (fjärde och femte grunden)I – 36

a)Kommissionens befogenhet att anta riktlinjer (fjärde grunden)I – 36

b)Principerna om förbud mot retroaktiv tillämpning och skydd för berättigade förväntningar (femte grunden)I – 37

3.Grundbeloppet för böterna och de skäl som påstås föreligga för en minskning av bötesbeloppet (tionde, elfte och tolfte grunden)I – 39

a)Klassificeringen av överträdelser som särskilt allvarliga (tionde grunden)I – 39

b)Förmildrande omständigheter (elfte grunden)I – 40

c)Nedsättning av böter för samarbete med kommissionen (tolfte grunden)I – 41

i)Samarbetet inom ramen för 2002 års meddelande (tolfte grundens första del)I – 41

ii)Samarbetet utöver 2002 års meddelande (tolfte grundens andra del)I – 42

iii)SammanfattningI – 43

4.Den övre gränsen på 10 procent för bötesbeloppet (åttonde grunden)I – 43

5.Äganderätten (nionde grunden)I – 43

a)Inledande anmärkningI – 44

b)Det påstådda åsidosättandet av äganderätten som utgör en grundläggande rättighet i unionens rättsordningI – 45

6.Proportionalitetsprincipen (trettonde grunden)I – 48

D –SammanfattningI – 49

V –RättegångskostnaderI – 50

VI –Förslag till avgörandeI – 51

I –    Inledning

1.        I förevarande fall uppkommer en hel del grundläggande rättsfrågor i samband med beivrande av konkurrensbegränsande samverkan. Schindler Holding Ltd och flera av dess dotterbolag (i det följande även gemensamt kallade Schindler) har i princip ifrågasatt det system som tillämpas i unionen för att genomdriva konkurrenslagstiftningen, och däribland Europeiska kommissionens institutionella roll i dess egenskap av konkurrensmyndighet.

2.        Schindler har framför allt ifrågasatt lagligheten av artikel 23.2 i förordning (EG) nr 1/2003 och kommissionens riktlinjer från 1998(2) som grund för åläggande av böter. Schindler har dessutom inte godtagit de principer som unionsdomstolarna fastställt om solidariskt ansvar för moderbolag och dotterbolag för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts inom deras ansvarsområde.

3.        Ovannämnda rättsfrågor har uppkommit i samband med ”kartellen avseende hissar” som är verksam i flera medlemsstater i Europeiska unionen som kommissionen upptäckt för ett antal år sedan och för vilken den fattat beslut om böter den 21 februari 2007 (nedan kallat det angripna beslutet).(3) Utöver fyra andra företag anklagade kommissionen flera företag i Schindler-koncernen, ända upp till holdingbolaget i koncernledningen för att ha deltagit i kartellen avseende hissar och ålade dem böter, vilka beräknats på grundval av koncernomsättningen.

4.        Schindlers talan mot det angripna beslutet ogillades i första instans. Tribunalen ogillade dess talan om ogiltigförklaring genom dom av den 13 juli 2011 (nedan kallad den överklagade domen eller tribunalens dom).(4) Schindler har överklagat domen till domstolen och har härvid vidhållit sina yrkanden och bland annat åberopat sina grundläggande rättigheter samt rättsstatsprinciper såsom maktdelning, legalitetsprincipen, förbud mot retroaktiv tillämpning, skyddet för berättigade förväntningar och principen om skuld.

II – Bakgrunden till tvisten

5.        Schindler är en av de världsledande koncernerna för leverans av hissar och rulltrappor. Dess moderbolag är Schindler Holding Ltd (nedan kallat Schindler Holding), vilket är hemmahörande i Schweiz. Schindler bedriver verksamhet inom området för hissar och rulltrappor genom nationella dotterbolag.(5)

6.        Under sommaren 2003 översändes information till kommissionen om att det eventuellt förekom en kartell mellan Europas fyra största tillverkare av hissar och rulltrappor som bedriver affärsverksamhet i unionen, nämligen Kone, Otis, Schindler och ThyssenKrupp.(6)

7.        Efter de omfattande efterforskningar som kommissionen genomfört drogs slutligen slutsatsen att ovannämnda hiss- och rulltrappeföretag ”hade deltagit i fyra enstaka, komplexa och fortlöpande överträdelser av artikel 81.1 EG i fyra medlemsstater genom att dela upp marknader och genom att komma överens om eller samråda om fördelningen av upphandlingar och kontrakt avseende försäljning, installation, underhåll och modernisering av hissar och rulltrappor”.(7) Det rör sig därvid närmare bestämt om den belgiska, tyska, luxemburgska och nederländska kartellen avseende hissar. Varaktigheten av Schindlers deltagande i dessa karteller varierade beroende på medlemsstat, men uppgick i vart fall till flera år.(8)

8.        För var och en av de fyra kartellöverträdelserna har kommissionen i det angripna beslutet ålagt de bolag som gjort sig skyldiga till konkurrensbegränsande samverkan böter som beräknades på grundval av 1998 års riktlinjer.

9.        Vad gäller Schindler hölls Schindler Holding solidariskt ansvarigt tillsammans med dess nationella dotterbolag.(9) De böter som ålagts Schindler för samtliga fyra överträdelser uppgår tillsammans till 143 miljoner euro.

10.      Flera av det angripna beslutets adressater väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet vid tribunalen.(10)

11.      Vad gäller Schindlerkoncernen väckte Schindler Holding, Schindler Management AG, Schindler SA (Belgien), Schindler Deutschland Holding GmbH (Tyskland), Schindler Sàrl (Luxemburg) och Schindler Liften BV (Nederländerna) i första instans tillsammans genom skrivelse av den 4 maj 2007 talan vid tribunalen.

12.      I sin dom av den 13 juli 2011 slog tribunalen fast att det saknas anledning att döma i saken, i den del talan har väckts av Schindler Management AG.(11) Talan ogillades i övrigt och sökandena förpliktades att ersätta rättegångskostnaderna.

III – Förfarandet vid domstolen

13.      Genom skrivelse av den 27 september 2011 ingav Schindler Holding och de övriga klagandena i första instans (nedan kallade klagandena) tillsammans förevarande överklagande. De har yrkat att domstolen ska

1)      upphäva den dom som tribunalen meddelade,

2)      ogiltigförklara kommissionens beslut,

alternativt undanröja eller sätta ned de böter som klagandena ålades genom detta beslut.

3)      alternativt till de första båda yrkandena, återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning i enlighet med den rättsliga bedömningen i domstolens dom, och

4)      under alla omständigheter förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

14.      Kommissionen har i sin tur yrkat att domstolen ska

1)      ogilla överklagandet i dess helhet, och

2)      förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

15.      Rådet som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden i första instans har slutligen yrkat att domstolen ska

1)      ogilla överklagandet vad gäller invändningen om rättsstridighet med avseende på förordning nr 1/2003, och

2)      besluta om rättegångskostnaderna på lämpligt sätt.

16.      Överklagandet har handlagts skriftligen och muntligen den 17 januari 2013 vid domstolen. Rådet yttrade sig därvid enbart avseende den fråga som Schindler framför allt ställt i den första och tredje grunden avseende giltigheten av förordning nr 1/2003.

IV – Prövning av överklagandet

17.      Klagandena har totalt åberopat 13 grunder genom vilka de delvis ställt mycket grundläggande frågor i samband med Europeiska kommissionens åläggande av böter för konkurrensbegränsande samverkan. Dessa grunder bör grupperas tematiskt och följaktligen prövas i en något annorlunda ordningsföljd.

A –    Maktdelningsprincipen, rättsstatsprincipen och principen om omedelbarhet vid bevisupptagningen (första och andra grunden)

18.      Schindler har genom den första och andra grunden i princip ifrågasatt huruvida unionens system för beivrande av konkurrensbegränsande samverkan är förenligt med grundläggande rättsstatsprinciper.

19.      Schindler har för det första anfört att böter i konkurrensärenden inte får åläggas av kommissionen i egenskap av administrativ myndighet, utan måste åläggas av en oberoende domstol (första grunden, se i detta avseende nedan avsnitt 1). Schindler har dessutom kritiserat det sätt på vilket kommissionen och tribunalen fastställt de faktiska omständigheterna som enligt Schindler strider mot principen om omedelbarhet vid bevisupptagningen (andra grunden, se i detta avseende nedan avsnitt 2).

1.      Kommissionens åläggande av böter i konkurrensärenden (första grunden)

20.      Schindler har inledningsvis anfört att det strider mot maktdelningsprincipen och rättsstatsprincipen att böter i konkurrensärenden på unionsnivå åläggs av kommissionen i egenskap av konkurrensmyndighet på den inre marknaden och inte av en oberoende domstol.

a)      Inledande anmärkningar

21.      Trots att Schindler allmänt har hänvisat till maktdelningsprincipen och rättsstatsprincipen framgår av dess skriftliga och muntliga yttranden inom ramen för den första grunden att den huvudsakligen har gjort gällande ett åsidosättande av artikel 6 i Europakonventionen,(12) det vill säga en överträdelse av rätten till en rättvis prövning inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag.

22.      Det ska härvid påpekas att artikel 6 i Europakonventionen, tvärtemot vad Schindler har gjort gällande, inte är direkt tillämplig på unionsnivå. Unionen har nämligen ännu inte anslutit sig till Europakonventionen, utan artikel 6.2 FEU måste först införlivas.(13)

23.      De grundläggande friheter som är fastställda i artikel 6 i Europakonventionen är emellertid redan i dag av väsentlig praktisk betydelse på unionsnivå. I dessa kommer dels allmänna rättsprinciper till uttryck som även är erkända i unionsrätten (artikel 6.3 FEU),(14) dels utgör de utgångspunkten för tolkningen av de bestämmelser i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna som motsvarar dem till innehållet (artikel 6.1 tredje stycket FEU jämförd med artikel 52.3 första meningen i stadgan).(15)

24.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan har artikel 6 i Europakonventionen och Europadomstolens rättspraxis(16) avseende denna bestämmelse en avgörande betydelse för svaret på de invändningar som Schindler framfört, varför jag i det följande huvudsakligen kommer att behandla denna. Formellt sett utgör emellertid inte artikel 6 i Europakonventionen som sådan, utan artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, framför allt punkt 2, samt de allmänna unionsrättsliga principerna i den mening som avses i artikel 6.3 FEU anknytningspunkten för prövningen av de överträdelser av maktdelningsprincipen och rättsstatsprincipen som Schindler gjort gällande.(17)

b)      Det föreligger inga betänkligheter med avseende på de grundläggande rättigheterna mot kommissionens åläggande av böter

25.      Konkurrenslagstiftningen har visserligen straffrättsliknande karaktär(18) men omfattas inte av straffrättens kärnområde.(19)

26.      Enligt Europadomstolens rättspraxis måste de straffrättsliga garantier som följer av artikel 6 i Europakonventionen utanför straffrättens ”hårda kärna” inte nödvändigtvis tillämpas strikt.(20)

27.      För konkurrenslagstiftningen innebär detta att böter för konkurrensbegränsande samverkan inte nödvändigtvis måste åläggas av en oberoende domstol, utan behörigheten att ålägga böter får i princip även överlåtas på en administrativ myndighet. Kraven i artikel 6 i Europakonventionen har härvid redan uppfyllts såvida det berörda företaget kan angripa varje beslut om böter i konkurrensärenden som avser företaget vid ett rättskipande organ med full prövningsrätt (franska: ”pleine juridiction”, engelska: ”full jurisdiction”).(21)

28.      Den domstol där talan om prövning av beslut om böter i konkurrensärenden väckts måste enligt Europadomstolens rättspraxis(22) ha befogenhet att på alla punkter ”ändra” beslutet från den administrativa myndigheten, i såväl faktiskt som rättsligt hänseende.(23) I motsats till vad som initialt kunde tyckas vara fallet innebär inte detta nödvändigtvis att domstolen själv på varje punkt måste kunna företa ändringar i beslutet om böter (franska: ”reformer”). Det räcker däremot att domstolen har behörighet att pröva alla sakfrågor och rättsfrågor som är relevanta i det mål som är anhängigt vid den(24) och att, i alla avseenden, upphäva det angripna beslutet (engelska: ”to quash”).(25)

29.      De rättssystem som inrättats på unionsnivå inom ramen för vilka kommissionens beslut om böter i konkurrensärenden kan angripas av de berörda företagen uppfyller dessa krav. Enligt domstolens fasta rättspraxis är unionsdomstolarna nämligen behöriga i två avseenden med avseende på sådana beslut:(26)

–        För det första ska unionsdomstolarna pröva lagenligheten (artikel 263 första stycket FEUF). I motsats till vad som initialt kunde tyckas vara fallet ska de i detta sammanhang inte bara pröva rättsfrågor utan de kan även pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga. Dessutom ska de även pröva om de bevis som åberopats av kommissionen utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och om de styrker de slutsatser som dragits och om kommissionen i detta avseende motiverat beslutet tillräckligt. Kommissionen har i detta avseende inget utrymme för skönsmässig bedömning som undandragits domstolens prövning.(27)

–        För det andra har unionsdomstolarna med avseende på ekonomiska sanktioner obegränsad behörighet att göra en skönsmässig bedömning (artikel 261 FEUF jämförd med artikel 31 i förordning nr 1/2003) som man för att undvika förväxling bäst kan beteckna som ”pleine juridiction” (franska) eller ”full jurisdiction” (engelska) i strikt mening. Förutom att pröva lagenligheten är unionsdomstolen således behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller viten som ålagts.(28)

30.      Unionsdomstolarna har därmed med avseende på beslut om böter i konkurrensärenden, i såväl faktiskt som rättsligt hänseende, full prövningsrätt (franska: ”pleine juridiction”, engelska: ”full jurisdiction” i vid mening), såsom krävs enligt artikel 47.2 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, som ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av artikel 6 i Europakonventionen och Europadomstolens rättspraxis.(29)

31.      Schindlers invändning att kommissionens beslut i kartellärenden ”enligt nuvarande praxis” inte omfattas av domstolens fulla prövningsrätt är enbart ett påstående som inte har utvecklats med avseende på förevarande fall.(30) Tribunalen har i själva verket prövat samtliga frågor om de faktiska omständigheterna som Schindler ställt i förfarandet i första instans i detalj.

32.      Mot denna bakgrund saknar således invändningen om åsidosättande av maktdelningsprincipen och rättsstatsprincipen till följd av kommissionens åläggande av böter i konkurrensärenden som grundar sig på artikel 6 i Europakonventionen relevans.

c)      Motargument för vissa ytterligare argument som framförts av klagandena

33.      Klagandena har gjort gällande att kommissionen vad gäller storleken på de böter som ålagts på unionsnivå i konkurrensärenden har trängt in i straffrättens ”hårda kärna” genom att det enligt artikel 6 i Europakonventionen enbart ankommer på en oberoende domstol att ålägga sanktioner.

34.      Detta argument övertygar inte. Huruvida ett ämne faller inom straffrättens hårda kärna i den mening som avses i artikel 6 i Europakonventionen kan inte enbart bedömas mot bakgrund av omfattningen av de sanktioner som ålagts och särskilt inte när de berörda företagens storlek och förmåga härvid inte beaktas och enbart nominella belopp är föremål för diskussion.

35.      Härvid är inte enbart en kvantitativ bedömning av betydelse utan även en kvalitativ bedömning av de sanktioner som ålagts är av helt avgörande betydelse. Schindler har också underlåtit att beakta att det alltid är företag som berörs av de konkurrensrättsliga sanktionsåtgärder som åläggs på unionsnivå, oberoende av deras nominella belopp. I förordning nr 1/2003 föreskrivs inte straffrättsliga eller straffrättsliknande sanktioner mot fysiska personer och inte heller frihetsberövande sanktioner. Detta utgör en betydande kvalitativ skillnad i förhållande till straffrättens ”hårda kärna” som Europadomstolen tycks anspela på i sin rättspraxis.(31)

36.      Klagandena har dessutom anfört att det av Europadomstolens rättspraxis följer att en överföring av befogenheten att vidta sanktionsåtgärder på en administrativ myndighet när det inte gäller ”ringa brott” och ”massförfaranden” inte är förenlig med de krav som uppställs i artikel 6 i Europakonventionen.(32)

37.      Det ska i detta avseende enbart anföras att den omständigheten att en konkurrensmyndighet ålagt omfattande böter i konkurrensärenden enligt Europadomstolens senaste rättspraxis inte utgör ett åsidosättande av artikel 6 i Europakonventionen.(33) Detta skulle även ombuden för Schindler ha anfört i den muntliga förhandlingen vid domstolen.

38.      Det ska tilläggas att det i Kontinentaleuropa är en utbredd tradition att konkurrensmyndigheter ålägger böter för konkurrensbegränsande samverkan.

39.      Klagandena har slutligen anfört att Lissabonfördraget föranleder en omvärdering av frågan om böter i konkurrensärenden får åläggas av kommissionen i egenskap av konkurrensmyndighet.

40.      Detta argument kan emellertid inte heller vinna framgång. För det första ska lagenligheten av det angripna beslut som antogs innan Lissabonfördraget trädde i kraft bedömas mot bakgrund av det då gällande rättsläget. För det andra har de här relevanta grundläggande rättigheterna inte ändrat sig i betydande hänseende genom Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009. Visserligen har stadgan om de grundläggande rättigheterna genom detta fördrag numera upphöjts till unionens bindande primärrätt, och det föreskrivs att stadgan och fördragen ska ha samma rättsliga värde (artikel 6.1 första stycket FEU). Innehållet i den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel som är erkänd på unionsnivå och en opartisk domstol präglas emellertid starkt av artikel 6.1 i Europakonventionen samt Europadomstolens och unionsdomstolarnas rättspraxis i denna fråga. Innehållet i denna grundläggande rättighet har inte ändrats i betydande avseende genom Lissabonfördraget.(34)

41.      Enligt artikel 52.3 andra meningen i stadgan är det förvisso möjligt att unionsrätten går utöver den standard som anges i Europakonventionen. Lagstiftaren har emellertid klargjort att de befogenheter och uppgifter som fastställs genom fördragen inte på något sätt ändras genom bestämmelserna i stadgan (artikel 6.1 andra stycket FEU jämförd med artikel 51.2 i stadgan). Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan de grundläggande rättigheterna i stadgan, nämligen rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till en opartisk domstol enligt artikel 47 i stadgan inte åberopas till stöd för en grundläggande ändring av befogenhetsfördelningen mellan Europeiska kommissionen i egenskap av konkurrensmyndighet på den inre marknaden och EU-domstolen i egenskap av kontrollinstans.

2.      Kraven på tribunalens bevisupptagning vid prövningen av kommissionens beslut om böter (andra grunden)

42.      Utöver den principiella kritik som klagandena anfört med avseende på kommissionens institutionella roll vid åläggandet av böter för konkurrensbegränsande samverkan har de gjort gällande att principen om omedelbarhet vid bevisupptagningen har åsidosatts. Varken kommissionen eller tribunalen har i förevarande fall fastställt de faktiska omständigheterna genom ”direkt bevisupptagning”. Framför allt kommissionen har enbart grundat sig på skriftlig bevisning, men inte på vittnesmål från fysiska personer. Dessutom har samarbetande parter inte hörts under sanningsförsäkran i närvaro av samtliga parter. Detta utgör ett åsidosättande av artikel 6.1 och 6.3 d i Europakonventionen.(35) Tribunalen har enligt rättsstatsprincipen en skyldighet att själv fastställa de faktiska omständigheterna i fall som de förevarande.

a)      Huruvida talan kan tas upp till sakprövning på denna grund

43.      Kommissionen har bestritt att denna grund kan upptas till sakprövning. Denna invändning kräver en differentierad bedömning.

44.      Schindlers argument kan inte tas upp till sakprövning i den mån som det har gjort gällande att kommissionen har grundat sin bevisning på skriftliga uppgifter från samarbetande parter som inte styrkts. Såsom kommissionen nämligen med rätta påpekat rör det sig om en ny grund som inte framförts vid tribunalen i denna form. I första instans påtalade Schindler visserligen andra rättsliga aspekter avseende bevisning som läggs fram av samarbetande parter(36) men inte att de uppgifter som lämnats av samarbetande parter inte har styrkts vilket det numera koncentrerat sig på. Därmed har Schindler otillbörligen utvidgat föremålet för förevarande tvist i förhållande till förfarandet i första instans.(37)

45.      Det förhåller sig annorlunda vad gäller den ytterligare invändning som framställts av Schindler att även tribunalen har åsidosatt principen om omedelbarhet vid bevisupptagningen vid prövningen av det angripna beslutet. Genom denna grund har Schindler utövat konkret kritik mot den överklagade domen som den logiskt sett först kan framföra vid ett överklagande. Den andra grunden kan tas upp till sakprövning såvida den avser tribunalens tillvägagångssätt vad gäller bevisfrågor.

b)      Huruvida argumentationen är välgrundad

46.      I sak anser jag emellertid inte att Schindlers argument är övertygande.

47.      Direkt talan vid unionsdomstolarna präglas av dispositionsprincipen. Det kan av klaganden i en talan vid domstol följaktligen krävas att vederbörande identifierar de ifrågasatta omständigheterna i det angripna beslutet, åberopar grunder och företer bevisning, som kan bestå i starka indicier på att det finns fog för anmärkningarna.(38)

48.      Såsom klagandena vid den muntliga förhandlingen vid domstolen fått medge, hade Schindler inte vid något tillfälle i förfarandet i första instans ifrågasatt huruvida de faktiska omständigheter som kommissionen fastställt var korrekta och inte heller gjort en framställan om vittnesförhör, trots att det är helt ostridigt att det fanns tillräckliga möjligheter att göra detta vid tribunalen. Schindler har tvärtom enligt vad tribunalen – oemotsagd – har fastställt, uttryckligen vitsordat de faktiska omständigheter som fastställts i meddelandet om invändningar.(39)

49.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan Schindler numera i samband med överklagandet knappast göra gällande att tribunalen underlåtit att beakta sin skyldighet vad gäller utredning av de faktiska omständigheterna.

50.      Av fast rättspraxis framgår att tribunalen ensam är behörig att avgöra huruvida det föreligger ett eventuellt behov av att komplettera den information som den har tillgång till.(40) Detta beror också på om tribunalen anser att en utredning av vissa aspekter av de faktiska omständigheterna överhuvudtaget krävs för dess avgörande.

51.      Det kan enbart undantagsvis antas att det stora utrymme för skönsmässig bedömning som tribunalen har vad gäller frågan vilken bevisning som är lämplig och krävs för att bevisa en viss faktisk omständighet kan utgöra en skyldighet att på eget initiativ begära in ytterligare bevisning, även om ingen av parterna har begärt detta. Detta gäller i än större grad när parterna, liksom här, är stora bolag som själva har erfarenhet vad gäller konkurrensrättsliga frågor och företräds av specialiserade advokater.

52.      Enbart den omständigheten att kommissionen i ett beslut om böter i konkurrensärenden i betydande grad grundat sig på ett yttrande av en samarbetande part kan inte i sig medföra en skyldighet för tribunalen att på eget initiativ begära in ytterligare bevisning.

53.      Det kan tilläggas att skriftliga yttranden som lämnas av företag i konkurrensförfaranden inte redan från början kan anses ha lägre bevisvärde än muntliga yttranden av fysiska personer. Med hänsyn till att flera konkurrensförfaranden är komplexa är det nästan oundvikligt, i vart fall emellertid ytterst ändamålsenligt för utredningen och fastställandet av de faktiska omständigheterna, att kunna åberopa skriftliga handlingar, inklusive sådana som företag som deltar i den konkurrensbegränsande samverkan lämnat in frivilligt.

54.      Det ska säkerligen i varje enskilt fall noggrant prövas om de synpunkter som ett företag lämnat, särskilt ett företag som deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan som är samarbetande part, kännetecknas av en ensidig, bristfällig eller felaktig redogörelse för händelserna eller präglas av en omsorg att belasta övriga deltagare i den konkurrensbegränsande samverkan. Det går emellertid inte att redan från början allmänt ifrågasätta sanningsenligheten och bevisvärdet av de synpunkter som framförts av samarbetande parter i konkurrensförfaranden eller allmänt anse att de har ett mindre bevisvärde än annan bevisning.

55.      Detta gäller i än högre grad som de andra företag som deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan redan under det administrativa förfarandet kunde ta del av den bevisning som kommissionen grundat sig på samt framföra sin egen bedömning av de faktiska omständigheterna som eventuellt skiljer sig från kommissionens (artikel 27.1 och 27.2 i förordning nr 1/2003) och på så sätt vid behov motsäga ett fastställande av de faktiska omständigheterna som grundar sig på ett yttrande från en samarbetande part eller i vart fall få det att framträda i ett annat ljus.

56.      Om emellertid ingen av parterna har motsagt de faktiska omständigheter som kommissionen fastställt på grundval av ett yttrande som lämnats av en samarbetande part och om det inte heller för övrigt föreligger något stöd för att fastställandet är ensidigt, felaktigt eller bristfälligt så finns det inte någon anledning för tribunalen att göra kompletterande undersökningar och begära in ytterligare bevisning på eget initiativ.

57.      Tribunalen kan allmänt sett inte ha någon skyldighet att ta upp bevis avseende alla möjliga detaljfrågor vid sidan av de faktiska omständigheter som kommissionen utrett och som i grunden inte bestritts, till exempel avseende de detaljer som Schindler angett i sin replik i överklagandet,(41) om dessa, såsom i förevarande fall, inte eller på sin höjd är av marginell betydelse för utgången i tvisten. För att enbart nämna ett exempel: om det vid bedömningen av allvaret av en överträdelse av en rättighet saknar betydelse om en konkurrensbegränsande samverkan hade betydande eller enbart begränsade verkningar på marknaden, så behöver inte heller bevis avseende dessa verkningar tas upp.(42)

3.      Slutsats i denna del

58.      De invändningar som Schindler framfört avseende åsidosättande av grundläggande rättsstatsprinciper saknar således grund. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den första och den andra grunden.

B –    Ett företags ansvar för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts inom dess ansvarsområde

59.      I den sjätte och sjunde grunden påtalas de unionsrättsliga principer som fastställts i fast rättspraxis om ett företags ansvar för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts inom dess ansvarsområde. Klagandena har för det första gjort gällande att tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den funnit att Schindler Holding har soldidariskt ansvar för den konkurrensbegränsande samverkan som dess fyra nationella dotterbolag gjort sig skyldiga till (sjunde grunden, se i detta avseende nedan avsnitt 1). För det andra har de allmänt gjort gällande ett åsidosättande av skuldprincipen (sjätte och delvis även sjunde grunden, se i detta avseende nedan avsnitt 2).

1.      Holdingbolagets solidariska ansvar (sjunde grunden)

60.      Den sjunde grunden avser de principer enligt vilka moderbolaget enligt unionsrätten är solidariskt ansvarigt för konkurrensbegränsande samverkan som deras dotterbolag, i vilket moderbolaget innehar 100 procent av aktierna, begått. I centrum för intresset står därvid den så kallade presumtionen om helägande. Om ett moderbolag innehar 100 procent av aktierna (eller nästan samtliga aktier) i dotterbolaget, föreligger det enligt denna princip en presumtion – som kan motbevisas – att det utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets beteende på marknaden. Detta är även fallet om moderbolaget kontrollerar dotterbolaget genom ett mellanliggande bolag, varvid moderbolaget innehar 100 procent (eller nästan 100 procent) av aktierna i det mellanliggande bolaget och det mellanliggande bolaget i sin tur innehar 100 procent (eller nästan 100 procent) av aktierna i dotterbolaget. Den omständigheten att 100 procent (eller nästan 100 procent) av aktierna innehas räcker enligt rättspraxis för att betrakta moderbolaget och dotterbolaget som ett enda företag, vilket innebär att moderbolaget tillskrivs ansvar för dotterbolagets konkurrensbegränsande samverkan.

61.      Det är helt ostridigt att presumtionen om helägande tillämpas i unionsdomstolarnas fasta rättspraxis, den rättspraxis som bygger på domen i målet Akzo Nobel,(43) och nyligen har bekräftats två gånger i domar som meddelats av domstolens stora avdelning.(44)

62.      Klagandena anser emellertid att tribunalen gjort sig skyldig till en felaktig bedömning när den med tillämpning av presumtionen om helägande antagit att Schindler Holding i egenskap av moderbolag för Schindlerkoncernen är solidariskt ansvarig för den konkurrensbegränsande samverkan som dess fyra nationella dotterbolag i Tyskland, Belgien, Nederländerna och Luxemburg gjort sig skyldiga till inom ramen för kartellen avseende hissar. De har å ena sidan ifrågasatt lagenligheten av presumtionen om helägande som sådan (se i detta avseende nedan avsnitt a) och har å andra sidan kritiserat tribunalens konkreta tillämpning av denna presumtion om helägande i förevarande fall (se i detta avseende nedan avsnitt b).

a)      Schindlers grundläggande kritik avseende presumtionen om helägande (sjunde grundens första del)

63.      Schindler har genom den sjunde grundens första del gett uttryck för grundläggande kritik mot presumtionen om helägande som sådan. Denna kritik grundar sig huvudsakligen på tre invändningar som jag nedan kommer att behandla i tur och ordning.

i)      Den bolagsrättsliga principen om ansvarsbegränsning

64.      Schindler har inledningsvis, liksom redan i förfarandet i första instans, anfört att presumtionen om helägande strider mot principen om ansvarsbegränsning som dominerar i den bolagsrättsliga lagstiftningen, enligt vilken juridiska personer i princip ansvarar självständigt och separat, medan det inte är tillåtet att ålägga dess aktieägare ansvar. Denna princip om ansvarsbegränsning kan enbart åsidosättas i undantagsfall och enligt avgränsade villkor nämligen när ett moderbolag medvetet har övertagit betalningsansvaret för dotterbolagets skulder eller ett misstag kan läggas moderbolaget till last.

65.      Det ska medges att principen om ansvarsbegränsning är en princip som är mycket utbredd i medlemsstaternas bolagsrättsliga lagstiftning som framför allt är av praktisk avgörande betydelse för frågor om civilrättsligt ansvar i samband med kommersiella bolag, till exempel bolag med begränsat ansvar eller aktiebolag.

66.      Vid bedömningen av huruvida ett företag ska tillskrivas konkurrensrättsligt ansvar kan det emellertid inte vara avgörande huruvida ansvarsbegränsning råder mellan moder- och dotterbolaget. Avgörande är däremot den ekonomiska verkligheten, eftersom konkurrensrätten inte rättar sig efter formella krav, utan efter företagens faktiska beteende på marknaden.(45) För bedömningen av inverkan av ett företags beteende på marknaden på konkurrensen saknar de rättsliga konstruktioner som de fysiska och juridiska personer som står bakom företagen valt för att reglera sina rättsförhållanden betydelse.

67.      Huruvida ett moderbolag och dess dotterbolag agerar på marknaden som ett enda företag kan således inte fastställas på grundval av formellt juridiska kriterier. Det kan inte heller enbart på de villkor som anges i associationsrätten bedömas huruvida ett dotterbolag kan bestämma sitt marknadsbeteende självständigt eller huruvida det står under moderbolagets avgörande inflytande. I annat fall skulle det vara enkelt för berörda moderbolag att undandra sig ansvar för helägda dotterbolags konkurrensbegränsande samverkan med hänvisning till rent associationsrättsliga omständigheter.(46)

68.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan har tribunalen med rätta avvisat Schindlers invändning som enbart grundar sig på bolagsrättslig lagstiftning vad gäller presumtionen om helägande och allmänt vad gäller de unionsrättsliga principerna om moderbolagens soldidariska ansvar för dotterbolagens konkurrensbegränsande samverkan.(47)

ii)    Det påstådda intrånget i medlemsstaternas behörighet

69.      Schindler har vidare gjort gällande att unionsdomstolarnas rättspraxis avseende moderbolagens solidariska ansvar för dotterbolagens konkurrensbegränsande samverkan utgör ett intrång i medlemsstaternas behörighet. Enligt Schindler ankommer det nämligen enbart på medlemsstaterna att fastställa när den ansvarsbegränsning som i princip föreligger mellan moderbolag och dotterbolag kan upphävas.

70.      I likhet med vad kommissionen har anfört utgör denna invändning en ny grund som för första gången har gjorts gällande i samband med överklagandet. Överklagandet kan således inte prövas på denna del av den sjunde grunden.(48)

71.      Jag anser inte heller att Schindlers argument är övertygande i sak.

72.      Enligt kompetensfördelningsprincipen ska unionen självklart endast handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat den i fördragen för att nå de mål som fastställs där (artikel 5.2 första meningen jämförd med 5.1 första meningen FEU, tidigare artikel 5.1 EG). Varje institution ska dessutom handla inom ramen för de befogenheter som den har tilldelats genom fördragen (artikel 13.2 första meningen FEU) och varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna (artikel 4.1 och artikel 5.2 andra meningen FEU).

73.      Det finns emellertid inte fog för påståendet att unionen inte har befogenhet att ställa moderbolag och deras helägda dotterbolag till svars gemensamt för den konkurrensbegränsande samverkan som begåtts.

74.      Enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 omfattar kommissionens befogenhet att vidta sanktionsåtgärder nämligen inte enbart åtgärder mot specifika juridiska personer, till exempel de bolag inom en koncern som är direkt delaktiga i kartellen, utan kommissionen får ålägga böter mot det företag som deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan. Denna befogenhet att vidta sanktionsåtgärder finner en uttrycklig primärrättslig förankring i artikel 83.1 jämförd med 83.2 a EG (numera artikel 103.1 jämförd med 103.2 a FEUF).

75.      Begreppet företag finner som sådant också förankring i unionens primärrätt, det vill säga det har också grundlagsstatus i unionens rättsordning (se framför allt artiklarna 81 EG, 82 EG, 86 EG och 87 EG, numera artiklarna 101 FEUF, 102 FEUF, 106 FEUF och 107 FEUF). Att fastställa dess innehåll och omfattning genom tolkning är en av de främsta uppgifter som Europeiska unionens domstol, som ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkningen och tillämpningen av fördragen, har (artikel 19.1 andra meningen FEU).

76.      Begreppet företag som utgör kärnan i de konkurrensregler som krävs för att den inre marknaden ska fungera ska tolkas och tillämpas enhetligt inom hela unionen och kan inte vara beroende av särskilda förhållanden i medlemsstaternas nationella bolagsrättsliga lagstiftning. I annat fall skulle ingen enhetlig rättslig ram (”level playing field”) kunna säkerställas för de företag som är verksamma på den inre marknaden.

77.      Även om behörigheten att reglera bolagsrätten i det nuvarande skedet till stor del fortfarande omfattas av medlemsstaternas behörighet är medlemsstaterna i sin tur vid utövandet av denna behörighet,(49) såsom även på andra rättsområden,(50) emellertid skyldiga att beakta såväl den tillämpliga unionsrätten som unionens befogenheter.

78.      Den argumentation som klagandena har framfört som grundar sig på unionens bristande behörighet, ska följaktligen avvisas eller i vart fall ogillas.

iii) Påståendet om att förbehållet i artikel 290.1 FEUF har åsidosatts

79.      Schindler har slutligen gjort gällande att fastställandet av principerna om solidariskt ansvar för ett moderbolag för konkurrensbegränsande samverkan som dess dotterbolag gjort sig skyldigt till inte kan överlåtas åt kommissionens och unionsdomstolarnas praxis utan ska vara förbehållet unionslagstiftaren. Detta framgår av det förbehåll som fastställs i artikel 290.1 FEUF sedan Lissabonfördraget.

80.      Även denna invändning utgör en ny grund i förhållande till förfarandet i första instans och överklagandet kan således inte prövas på denna grund av samma skäl som den tidigare nämnda invändningen om intrång i medlemsstaternas behörighet.(51)

81.      Vad gäller innehållet kan anmärkas att artikel 290.1 FEUF som sådan överhuvudtaget inte är tillämplig på den här aktuella frågan, eftersom den enbart avser delegering av lagstiftningsbefogenhet till kommissionen för att komplettera eller ändra unionsorganens lagstiftningsakter. Däremot omfattas lagföring av konkurrensbegränsande samverkan på unionsnivå av den ursprungliga befogenhet som kommissionen har i egenskap av konkurrensmyndighet som inte tilldelats kommissionen av Europaparlamentet eller Europeiska unionens råd, utan som tillkommer den enligt primärrätten (artikel 105 FEUF, tidigare artikel 85 EG) även oberoende av förordning nr 1/2003.

82.      Även om det antas att Schindler hänvisat till artikel 290.1 FEUF enbart såtillvida med anledning av den allmänna konstitutionella principen kommer till uttryck i denna bestämmelse, enligt vilken de centrala reglerna på ett område ska antas av den lagstiftande makten och inte kan delegeras till den verkställande makten, så är dess argumentation inte ändamålsenlig.

83.      Solidariskt ansvar för moderbolag för konkurrensbegränsande samverkan som dess helägda eller nästan helägda dotterbolag har gjort sig skyldiga till anknyter, såsom redan nämnts, till det konkurrensrättsliga begreppet företag, som skiljer sig från begreppet juridisk person. Företaget är delaktigt i den konkurrensbegränsande samverkan och företaget ska åläggas böter, oberoende av om företaget består av en eller flera juridiska personer.

84.      Tvärtemot vad Schindler har hävdat grundar sig företagsbegreppets självständighet inte på praxis från kommissionen i egenskap av verkställande organ eller domstolen i egenskap av rättsorgan, utan fastställs i fördraget. På så sätt skiljs i unionens primärrätt noggrant mellan begreppet juridisk person (se till exempel artiklarna 15.3 FEUF, 54 andra stycket FEUF, 75 första stycket FEUF, 263 tredje stycket FEUF och 265 tredje stycket FEUF), och begreppet bolag (se artikel 50.2 g FEUF och artikel 54 andra stycket FEUF) och framför allt begreppet företag som ofta förekommer i konkurrensrätten (se till exempel artiklarna 101 FEUF, 102 FEUF, 106 FEUF och 107 FEUF).

85.      Med andra ord kan den omständigheten att inte nödvändigtvis enbart en enda juridisk person eller ett kommersiellt bolag kan ställas till svars för konkurrensbegränsande samverkan, utan den ekonomiska enheten sui generis, nämligen det företag som deltagit i kartellen, hänföras till lagstiftarens ursprungliga fastställande.

86.      Följaktligen kan den argumentation som framförts av Schindler som grundar sig på förbehållet i artikel 290.1 FEUF inte godtas.

87.      Den omständigheten att unionslagstiftaren i artikel 23.4 i förordning nr 1/2003 har antagit en specifik bestämmelse, enligt vilken de böter som åläggs företagssammanslutningar som under vissa omständigheter även kan verkställas i förhållande till deras medlemmar, medför ingen annan bedömning. Nämnda bestämmelse avser nämligen inte ansvar som ska åläggas företag för de konkurrensbegränsande åtgärder som de själva gjort sig skyldiga till, utan ansvar som ska åläggas företag för konkurrensbegränsande samverkan som en större enhet gjort sig skyldig till som i sin tur inte har ställning som företag, utan enbart är sammansatt av flera företag. Om man av artikel 23.4 i förordning nr 1/2003 överhuvudtaget kan dra några slutsatser i samband med förbehållet i artikel 290.1 att en särskild lagbestämmelse enbart krävs i de fall där de personer som kan tillskrivas ansvar för konkurrensbegränsande samverkan inte omfattas av begreppet företag.

88.      Schindlers argument beträffande förbehållet i artikel 290.1 FEUF ska således avvisas eller i vart fall ogillas.

iv)    Slutsats i denna del

89.      Mot bakgrund av ovanstående kan överklagandet således inte vinna bifall såvitt avser den sjunde grundens första del.

b)      Schindlers kritik beträffande den konkreta tillämpningen av presumtionen om helägande (sjunde grundens andra del)

90.      Schindler har genom den sjunde grundens andra del framfört kritik mot tribunalens konkreta tillämpning av presumtionen om helägande, framför allt med hänsyn till kraven för att bryta denna presumtion. Klagandena har anfört att tribunalen har gjort sig skyldig till en felaktig bedömning när den i förevarande fall utgått från att Schindler Holding har solidariskt ansvar i egenskap av moderbolag(52) för den konkurrensbegränsande samverkan som de fyra nationella dotterbolagen i Tyskland, Belgien, Nederländerna och Luxemburg gjort sig skyldiga till.

91.      Vid ett första påseende skulle man kunna få den uppfattningen att klagandena med denna anmärkning enbart ifrågasatt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen och begär att domstolen ska ersätta tribunalens bedömning med sin egen bedömning. En sådan begäran kan inte prövas i ett överklagande.(53) I praktiken rör detta tvärtom frågan huruvida tribunalen har lagt riktiga kriterier till grund för sin bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. Det rör sig härvid om en rättsfråga som kan prövas av domstolen i egenskap av överinstans.(54)

92.      Det ska särskilt undersökas om förekomsten av ett compliance-program (på svenska även kallat program för efterlevnad av konkurrensreglerna)(55) räcker för att befria moderbolaget från dess solidariska ansvar. Parterna är dessutom oeniga om ”koncernförhållandena” mellan moderbolaget och dess dotterbolag ska klargöras för att bryta presumtionen om helägande.

i)      Betydelsen av Schindler Holdings ”program för efterlevnad av konkurrensreglerna”

93.      Schindler har inledningsvis anfört att moderbolaget alltid ska befrias från solidariskt ansvar för den konkurrensbegränsande samverkan som dess helägda dotterbolag gjort sig skyldigt till när det uppfyllt kriterierna för aktsamhet och framför allt handlat i enlighet med ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna. Schindler anser att det av ett moderbolag inte krävs mer än att det visar att det föreligger ett fungerande program för efterlevnad av konkurrensreglerna.

94.      Denna argumentation är otillräcklig. Den grundar sig uppenbarligen på den felaktiga uppfattningen att moderbolagets solidariska ansvar för den konkurrensbegränsande samverkan som dess helägda dotterbolag har gjort sig skyldig till baseras på invändningen om bristfällig organisation av verksamheten, det vill säga att vissa kriterier för aktsamhet som moderbolaget ska uppfylla åsidosatts. Detta är dock inte fallet.

95.      Moderbolagets ansvar anknyter inte till en bristfällig organisation av verksamheten eller övervakning av verksamheten inom koncernen, utan enbart till den omständigheten att moderbolaget vid tidpunkten för den konkurrensbegränsande samverkan utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolitik. Ett avgörande inflytande och inte bristfällighet i organisationen av verksamheten antas föreligga när dotterbolaget helt eller nästan helt ägs av moderbolaget (presumtionen om helägande).

96.      För att bryta presumtionen om helägande saknar det även betydelse om moderbolaget förfogar över ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna. Ett sådant program kan visserligen tillåta att vissa företagsinterna ansträngningar för att undvika konkurrensbegränsande samverkan (och allmänt: rättsstridiga handlingar) anges, det ska röra sig om ansträngningar vars användbarhet inte har ifrågasatts. Ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna kan emellertid inte på något sätt bevisa att moderbolaget inte har något avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolitik eller enbart ge en antydan till bevis att moderbolaget och det helägda bolaget, i motsats till vad som initialt kunde tyckas vara fallet, inte utgör ett gemensamt företag i den mening som avses i konkurrenslagstiftningen.

97.      Även om man, tvärtemot vad som anförts ovan, skulle anta att moderbolagets solidariska ansvar för den konkurrensbegränsande samverkan som det helägda dotterbolaget gjort sig skyldigt till grundar sig på en invändning om bristfällighet i organisationen av verksamheten, så kan denna invändning inte bemötas med en hänvisning till ett fungerande program för efterlevnad av konkurrensreglerna, såsom Schindler i förevarande fall har försökt.

98.      Det är nämligen inte möjligt att redan från början utgå från att det föreligger ett fungerande program om ett eller flera helägda dotterbolag under flera år har gjort sig skyldigt/skyldiga till allvarliga överträdelser av konkurrenslagstiftningen på den inre marknaden, såsom fastställts med avseende på Schindlers deltagande i kartellen avseende hissar i Tyskland, Belgien, Nederländerna och Luxemburg.

99.      Det kan förhålla sig på det sättet att ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna rimligen inte kan förhindra varje lagöverträdelse, oavsett hur blygsam den är. Men ett ”fungerande” program för efterlevnad av konkurrensreglerna måste på ett effektivt sätt kunna förhindra allvarliga och långvariga karteller och göra det möjligt att upptäcka lagöverträdelser som har ägt rum och omedelbart få överträdelsen att upphöra. Detta kan i enlighet med vad tribunalen – oemotsagd – har fastställt vad gäller varaktigheten av Schindlers deltagande och allvaret av dess deltagande i kartellen avseende hissar, inte antas vara fallet, även om fastställandet tolkas med öppet sinne. Därmed kan man omöjligen utgå från att Schindler ”skulle ha gjort sitt yttersta” för att förhindra den konkurrensbegränsande samverkan som det rör sig om och tribunalen har inte heller, tvärtemot vad som Schindler särskilt har påstått, fastställt något sådant i den överklagade domen.(56)

100. Följaktligen kan Schindlers argument som grundar sig på ett fungerande program för efterlevnad av konkurrensreglerna inte godtas.

ii)    Kravet på att koncernförhållandena ska klargöras

101. Klagandena har dessutom riktat kritik mot den del i domen(57) i vilken tribunalen har fastställt att den argumentation som Schindler för övrigt framfört för att bryta presumtionen om helägande är otillräcklig.

102. Klagandena har framför allt kritiserat punkt 90 i den överklagade domen i vilken tribunalen har prövat kvaliteten av Schindlers argumentation avseende dess interna ledningsstruktur och rapporteringsskyldigheterna (”reporting lines”) och (”reporting obligations”) för vissa medarbetare i de nationella dotterbolagen. Tribunalen slog i denna punkt fast att Schindlers argument inte räcker för att bryta presumtionen om helägande, eftersom de koncerninterna förhållandena mellan Schindler Holding och dess dotterbolag som var verksamma i de berörda länderna inte klargjorts mer utförligt.(58)

103. Schindler har anfört att det för att visa att moderbolaget inte har något avgörande inflytande över det helägda dotterbolaget inte kan krävas att koncernförhållandena klargörs.

104. Denna bedömning är felaktig. Det kan av ett moderbolag som önskar motbevisa en presumtion om helägande självklart krävas att det lämnar omfattande information om sitt förhållande till dotterbolagen, särskilt som informationen är företagsintern för moder- och dotterbolaget.

105. Enbart sporadiska hänvisningar till omfattningen av rapporteringsskyldigheten för vissa medarbetare kan inte ge en omfattande, relevant bild av dessa företagsinterna förhållanden. Det är nödvändigt att det berörda företaget belyser samtliga aspekter som är relevanta i samband med dotterbolagets ekonomiska, organisatoriska och juridiska band till moderbolaget.(59) Framför allt måste, genom hänvisning till vissa konkreta omständigheter ur företagets dagliga verksamhet, klarläggas huruvida och i vilken utsträckning dotterbolaget självt bestämde sin affärspolitik och sitt agerande på marknaden, och sålunda agerade självständigt, det vill säga oberoende av sitt moderbolag. Genom att enbart hänvisa till omfattningen av medarbetares rapporteringsskyldigheter kan det uppenbarligen inte visas att det inte föreligger något avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolitik.

106. Schindlers kritik i punkt 90 i den överklagade domen saknar således grund.

iii) Begreppet affärspolitik inom ramen för presumtionen om helägande

107. Klagandena har slutligen gjort gällande, särskilt med hänsyn till punkt 86 i den överklagade domen, att tribunalen har grundat sig på en alltför vid tolkning av dotterbolagens affärspolitik med avseende på vilken moderbolaget presumeras ha ett avgörande inflytande vid helägande.

108. Jag anser att även detta argument ska underkännas.

109. Huruvida ett dotterbolag står under moderbolagets avgörande inflytande vad gäller dess beteende på marknaden beror inte enbart på vem som bestämmer dess affärspolitik i snäv mening, det vill säga till exempel prispolitiken, produktions- och distributionsverksamheten, försäljningsmål, bruttomarginaler, försäljningskostnader, kassaflöde, lager och marknadsföring. Dotterbolagets beteende på marknaden kan slutligen nämligen påverkas av samtliga aspekter som har ett samband med dess organisatoriska, ekonomiska och juridiska band till moderbolaget. Tribunalen har således slagit fast att alla dessa aspekter är relevanta för att bryta presumtionen om helägande och att bevis för att det inte föreligger något inflytande över affärspolitiken i vid mening är avgörande.(60) Tribunalen har tillämpat nämnda rättspraxis korrekt i förevarande fall.

110. Oberoende av diskussionen om räckvidden av begreppet affärspolitik ska det hänvisas till att tribunalen i punkterna 84–90 i den överklagade domen utförligt har tagit ställning till hela den argumentation som Schindler framfört avseende motbevisning av presumtionen om helägande och kritiserat att denna argumentation huvudsakligen grundar sig på påståenden som inte har styrkts.(61) Tribunalen har med rätta slagit fast att sådana påståenden inte räcker för att bryta presumtionen om helägande.(62)

2.      Skuldprincipen (sjätte grunden och delar av sjunde grunden)

111. Klagandena har genom den sjätte grunden och delar av den sjunde grunden dessutom gjort gällande att de unionsrättsliga principerna om att ett företag ska tillskrivas ansvar för konkurrensbegränsande samverkan som begåtts inom dess ansvarsområde strider mot skuldprincipen.

112. Invändningen om åsidosättande av skuldprincipen vilar vid närmare betraktande på två separata grunder. Schindler har för det första kritiserat att tribunalen tillämpat presumtionen om helägande på Schindler Holding på så sätt att den medför ett strikt ansvar (se i detta avseende nedan avsnitt a).(63) Schindler har för det andra kritiserat att tribunalen i den överklagade domen åsidosatt ”grundläggande principer om ansvar”, eftersom den slagit fast att det för ansvar i konkurrensrättsligt hänseende i fråga om dotterbolag räcker att en medarbetare agerat i strid med konkurrensreglerna (se i detta avseende nedan avsnitt b).(64)

a)      Påståendet att presumtionen om helägande medför strikt ansvar

113. Klagandena har till följd av den omständigheten att tribunalen slagit fast att programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna inte kan åberopas för att rentvå sig från skuld framställt invändningen att presumtionen om helägande medför strikt ansvar för Schindler Holding i egenskap av moderbolag.

114. Det råder inte något tvivel om att principen nulla poena sine culpa (inget straff utan skuld) som kan hänföras till rättsstatsprincipen och skuldprincipen ingår bland de allmänna rättsprinciper, som ska beaktas i konkurrensmål på unionsnivå. Såsom jag anfört i ett annat förslag till avgörande rör det sig om en princip som har karaktären av grundläggande rättighet som kan härledas ur medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.(65)

115. Denna princip anges visserligen inte uttryckligen i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och i Europakonventionen men är en nödvändig förutsättning för presumtionen för den anklagades oskuld. Av det skälet kan det utgås från att principen nulla poena sine culpa implicit kommer till uttryck såväl i artikel 48.1 i stadgan som i artikel 6.2 i Europakonventionen som ska beaktas i konkurrensmål.(66) De båda bestämmelserna i stadgan och i Europakonventionen kan slutligen betraktas som ett förvaltningsrättsligt uttryck för principen nulla poena sine culpa.(67)

116. I samband med de konkurrensrättsliga sanktionsåtgärder som kommissionen ska påföra fastställs principen nulla poena sine culpa i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003. Enligt denna bestämmelse får böter i konkurrensärenden enbart åläggas för överträdelser som ägt rum uppsåtligen eller av oaktsamhet.

117. Klagandena har således med rätta hänvisat till att principen nulla poena sine culpa, med avseende på vilken de använt begreppet skuldprincipen, är tillämplig i förevarande fall. Deras uppfattning att presumtionen om helägande medför strikt ansvar för moderbolaget är emellertid felaktig och står i strid med principen nulla poena sine culpa, enbart av det skälet att moderbolaget inte kan rentvå sig från skuld med hänvisning till sitt interna program för efterlevnad av konkurrensreglerna.

118. Det förefaller som om klagandena missförstått innehållet i presumtionen om helägande. Denna presumtion anger inte närmare om ett företag har gjort sig skyldigt (det vill säga uppsåtligen eller av oaktsamhet) till en konkurrensbegränsande samverkan. Det rör sig inte om en presumtion om att ett företag har gjort sig skyldigt till ett visst beteende. Presumtionen om helägande ger enbart svar på frågan avseende sammansättningen av det företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet har deltagit i en kartell. Fastställandet av hur ett företag är sammansatt säger ingenting om huruvida kartellen gjort sig skyldig till rättsstridig verksamhet.

119. Det kan enligt presumtionen om helägande utgås från att ett moderbolag och dess helägda dotterbolag normalt sett ingår i ett och samma företag. Vid ägarförhållanden av denna typ kan det nämligen initialt tyckas att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets/dotterbolagens affärspolitik.

120. Moderbolaget får fritt bestämma om det vill motbevisa denna presumtion genom om styrka att dotterbolaget, i motsats till vad som initialt kunde tyckas vara fallet, självständigt bestämmer sin affärspolitik, så att den situation i vilken det befinner sig skiljer sig från normalfallet med ett helägt eller nästan helägt dotterbolag. Denna motbevisning kan emellertid, såsom angetts ovan,(68) inte ske enbart med hänvisning till ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna. Det kan med hänvisning till ett sådant program nämligen inte styrkas att moderbolaget inte har något avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolitik.

121. Om moderbolaget, såsom i förevarande fall, inte kan motbevisa att det utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagets/dotterbolagens affärspolitik, så är det ett rättssubjekt inom det företag som deltagit i den aktuella kartellen. Moderbolaget personifierar, tillsammans med dotterbolaget eller dotterbolagen rättsligt sett det företag som klandrats för den konkurrensbegränsande samverkan.(69)

122. Huruvida detta företag genom sina medarbetare gjort sig skyldigt till den konkurrensbegränsande samverkan som det rör sig om är en annan sak. Det är helt ostridigt att det i oklara fall separat i enlighet med principen nulla poena sine culpa måste fastställas om företaget uppsåtligen eller av oaktsamhet deltagit i kartellens agerande i strid med konkurrensreglerna.(70) Presumtionen om helägande har emellertid inget samband med skuldfrågan.

123. Påståendet att presumtionen om helägande strider mot skuldprincipen kan följaktligen inte godtas.

124. Om klagandena avsett att bestrida att de företag som de ansvarar för uppsåtligen eller av oaktsamhet deltagit i den verksamhet som kartellen avseende hissar gjort sig skyldig till så borde de ha framställt motsvarande invändningar. Den invändning som framförts här mot presumtionen om helägande är inte relevant.

b)      Påståendet att det inte räcker att vissa medarbetare har åsidosatt förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan

125. Klagandena har dessutom kritiserat att det i den överklagade domen inte gjorts några konkreta fastställanden avseende frågan vilka av dess medarbetare som deltog i de överträdelser som kartellen avseende hissar begick. Schindler har anfört att tribunalen därmed inte har iakttagit ”grundläggande principer om ansvar”.

126. I likhet med vad kommissionen har anfört har Schindler inte framfört en jämförbar invändning i förfarandet i första instans. Det rör sig följaktligen om en ny grund som inte kan göras gällande för första gången i samband med överklagandet.(71)

127. Innehållet i denna invändning är således inte heller relevant.

128. Klagandena har inte vid något tillfälle under förfarandet bestritt att de personer som på Schindlers sida deltog i den verksamhet som strider mot konkurrensreglerna som kartellen avseende hissar gjort sig skyldig till var medarbetare hos Schindler. I den överklagade domen måste det således inte redan från början klargöras exakt vilka personer det rörde sig om(72) och om Schindler måste tillskrivas ansvar för deras agerande.

129. Såvida klagandena genom sin invändning därutöver vill antyda att Schindler Holding och de fyra nationella dotterbolagen enbart kan tillskrivas ansvar för det rättsstridiga agerande som dess lagstadgade företrädare eller särskilt bemyndigade medarbetare gjort sig skyldiga till kan deras argument inte heller godtas. Enligt fast rättspraxis förutsätter nämligen tillämpningen av det unionsrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan inte att det berörda företagets delägare eller ledning vidtagit, eller ens känt till, en sådan åtgärd. Däremot räcker det att en åtgärd har vidtagits av en person som har behörighet att agera på företagets vägnar.(73)

130. Om man i konkurrensmål enbart avsett att tillskriva företag ansvar för beteendet hos de medarbetare som agerat i strid med konkurrensreglerna på uppdrag av eller enligt bemyndigande av företagsledningen eller denna i vart fall i vetskap därom tillåtit detta agerande, så skulle det unionsrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan förlora sin ändamålsenliga verkan. Det skulle då vara lätt för företag att undandra sig ansvar för konkurrensbegränsande samverkan av rent formella skäl.

131. Ett företag ska normalt sett tillskrivas ansvar för all rättsstridig verksamhet, även sådan som ägt rum utan företagsledningens vetskap eller uttryckliga godkännande, såvida denna verksamhet ägt rum inom företagets ansvarsområde. Det förhåller sig i allmänhet på det sättet när de aktuella handlingarna utförts av dess egna medarbetare i samband med dess verksamhet för företaget.

132. Enbart den omständigheten att medarbetarna i ett företag inom ramen för ett program för efterlevnad av konkurrensreglerna regelbundet uppmanas till ett lagligt beteende kan inte räcka för att frita företaget från dess ansvar enligt konkurrensreglerna. Om allvarliga överträdelser av konkurrenslagstiftningen, trots förekomsten av ett sådant program, pågått under flera år, så kan det antas att företagets interna ansträngningar för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna inte var tillräckliga(74) och att företagets medarbetare framför allt inte getts incitament för att undanhålla sig från rättsstridig verksamhet.

3.      Slutsats i denna del

133. Schindlers argument avseende solidariskt ansvar för Schindler Holding i egenskap av moderbolag och avseende skuldprincipen kan således inte godtas. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den sjätte och den sjunde grunden för överklagande.

C –    Några ytterligare frågor i samband med åläggande och beräkning av böter för konkurrensbegränsande samverkan

134. Schindler har genom sina övriga grunder ställt en rad frågor i samband med åläggande och beräkning av böter för konkurrensbegränsande samverkan.

1.      Giltigheten av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 med avseende på legalitetsprincipen (tredje grunden)

135. Schindler har inom ramen för den tredje grunden ifrågasatt giltigheten av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 som rättslig grund för kommissionen att ålägga böter i konkurrensärenden. Schindler har anfört att denna bestämmelse strider mot den straffrättsliga legalitetsprincipen.

136. Den straffrättsliga legalitetsprincipen vars giltighet domstolen även har erkänt med avseende på konkurrensrättsliga sanktionsåtgärder(75) är ett uttryck för den straffrättsliga legalitetsprincipen (nullum crimen, nulla poena sine lege). Denna princip ingår bland de allmänna rättsprinciper som utgör grunden för medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner,(76) och utgör enligt artikel 49 i stadgan om de grundläggande rättigheterna en grundläggande rättighet i unionens rättsordning. Enligt homogenitetsprincipen (artikel 52.3 tredje stycket första meningen i stadgan) ska vid tolkningen av artikel 49 i stadgan inte minst artikel 7 i Europakonventionen och den rättspraxis som utvecklats med stöd av den artikeln beaktas.

137. Av den straffrättsliga legalitetsprincipen följer att brotten och de påföljder som de leder till tydligt måste definieras i lag(77) (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

138. Schindler har anfört att artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 är alltför otydlig, å ena sidan, med avseende på begreppet företag som används där (se i detta avseende nedan avsnitt a), och, å andra sidan, med avseende på bötesbeloppets storlek som föreskrivs där (se i detta avseende nedan avsnitt b).

a)      Påståendet om att begreppet företag är oklart (tredje grundens första del)

139. Vad gäller påståendet om att begreppet företag inom ramen för artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 är oklart, ska det framhållas att Schindler inte har framställt någon invändning härom i första instans. Därmed rör det sig om en ny grund som inte längre kan göras gällande i samband med överklagandet, eftersom den på ett otillåtet sätt skulle utvidga föremålet för tvisten.(78)

140. Denna invändning kan inte heller godtas i sak.

141. Varken primärrätten eller sekundärrätten innehåller en exakt definition av begreppet företag. Det är emellertid inte ovanligt att oklara begrepp tillämpas i lagstiftningen, även som grund för straffansvar i bestämmelser som ingår i den klassiska straffrätten.(79)

142. Principen nullum crimen, nulla poena sine lege certa är uppfylld när en enskild, av den relevanta bestämmelsens lydelse och vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen, kan utläsa vilka handlingar och underlåtenhetshandlingar som leder till straffrättsligt ansvar.(80)

143. Detta är fallet vad gäller begreppet företag inom konkurrensrätten, såsom det tillämpas inom ramen för det unionsrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan (artikel 101 FEUF, tidigare artikel 81 EG), och tillhörande påföljdsbestämmelse (artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003). Sedan årtionden tolkas detta begrepp på samma sätt av unionsdomstolen (”enheter som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering”).(81)

144. Dessutom görs, såsom anförts ovan,(82) redan på primärrättslig nivå en klar skillnad mellan begreppen juridisk person, bolag och företag. Enligt vad som ursprungligen fastställts av unionslagstiftaren kan ansvar för en konkurrensbegränsande samverkan inte nödvändigtvis enbart tillskrivas en enda juridisk person eller ett kommersiellt bolag, utan en ekonomisk enhet sui generis, nämligen det företag som deltagit i en kartell. På sekundärrättslig nivå görs en skillnad mellan begreppet juridisk person och begreppet företag, vilket inte minst framgår av en jämförelse mellan artikel 7.2 och artikel 23 i förordning nr 1/2003.

145. Unionsdomstolarna har för övrigt i fast rättspraxis slagit fast att ett företag som har deltagit i konkurrensbegränsande samverkan kan bestå av flera juridiska personer, framför allt av ett moderbolag och dess dotterbolag.(83) I rättspraxis har dessutom klara kriterier utvecklats, inte minst presumtionen om helägande,(84) enligt vilka dessa bolag i förekommande fall kan åläggas solidariskt ansvar.

146. Ingen kan under sådana omständigheter på allvar hävda att begreppet företag är för allmänt för att tillämpas som grund för att ålägga konkurrensrättsliga sanktionsåtgärder och att enbart de juridiska personer som direkt deltagit i kartellverksamheten ska anses som företag i den mening som avses i artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003.

147. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del.

b)      Påståendet om att bötesbeloppets storlek är oklart (tredje grundens andra del)

148. Klagandena har dessutom kritiserat att kommissionen enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 får ålägga böter utan att tillräckligt precisa regler fastställs i detta avseende.

149. Unionsdomstolarna har redan vid flera tillfällen prövat liknande invändningar som framställts med avseende på den unionsrättsliga ramen för åläggande av böter för konkurrensbegränsande samverkan och alltid underkänt dessa invändningar.(85) Hittillsvarande rättspraxis avser för det mesta artikel 15.2 i förordning (EEG) nr 17,(86) men den kan emellertid utan vidare överföras på bestämmelsen i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 som har samma innehåll och som har ersatt förstnämnda bestämmelse.

150. Tribunalen har i den överklagade domen korrekt och utförligt återgett och tillämpat ovannämnda rättspraxis,(87) så att jag i det följande inte kommer att redogöra för denna. Efter att ha prövat de argument som Schindler skriftligen och muntligen framfört saknas det enligt min mening anledning att föreslå att domstolen ändrar sin praxis.

151. Framför allt ger det under tiden ikraftträdda Lissabonfördraget inte anledning till en grundläggande ny bedömning av denna fråga. Innehållet i den straffrättsliga legalitetsprincipen som erkänts på unionsnivå präglas nämligen starkt av artikel 7.1 i Europakonventionen samt av Europadomstolens och unionsdomstolarnas rättspraxis avseende denna fråga. Genom Lissabonfördraget har innehållet i de grundläggande rättigheterna inte genomgått några väsentliga ändringar.(88) Det framstår inte heller som nödvändigt att på ett sådant område som det konkurrensrättsliga som inte omfattas av straffrättens kärnområde(89) enligt artikel 52.3 andra meningen i stadgan om de grundläggande rättigheterna gå utöver den standard som anges i Europakonventionen. Detta gäller i än högre grad som även de påföljder som i den klassiska straffrätten föreskrivs i lag i allmänhet är mycket omfattande och i det enskilda fallet ger brottsbekämpande myndigheter ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av sanktionsåtgärderna.

152. Av den omständigheten att de böter som kommissionen ålagt för konkurrensbegränsande samverkan nominellt sett har höjts kraftigt under åren kan, tvärtemot vad Schindler har hävdat, inte slutsatsen dras att de tillämpliga bestämmelserna är oklara. Det följer av fast rättspraxis att kommissionen inom de gränser som uppställts i förordning nr 1/2003 (tidigare förordning nr 17) kan höja nivån på de böter som fastställs i konkurrensärenden om detta är nödvändigt för att unionens konkurrenspolitik ska kunna säkerställas.(90)

153. Principen nulla poena sine lege certa utesluter inte heller att tillämpningen av en befintlig straffrättslig norm vid ändrade omständigheter, framför allt med avseende på hur ofta överträdelser äger rum, hur komplicerade och allvarliga de är, kan anpassas.(91) Detta måste i än högre grad gälla för straffrättsliknande bestämmelser som artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003(92) på vilka, som såsom anförts ovan, de garantier för grundläggande rättigheter som omfattas av straffrättens ”hårda kärna” inte nödvändigtvis måste tillämpas strikt.(93)

154. Schindlers kritik vad avser maximibeloppet på 10 procent av det berörda företagets omsättning som föreskrivs i artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 kan inte heller godtas. Detta maximibelopp utgör visserligen ett variabelt belopp, eftersom det inte anknyter till ett absolut nominellt maximibelopp, utan till en andel av omsättningen. Detta innebär emellertid inte att bestämmelsen är oklar. Varje företag har kännedom om sin egen omsättning och kan därför utan problem uppskatta det belopp eventuella böter för en konkurrensbegränsande samverkan maximalt kommer att uppgå till. Den omständigheten att den påföljd som är att förvänta är förutsägbar innebär att kraven i principen nulla poena sine lege certa är uppfyllda.(94)

155. Beräkningen av böter i konkurrensärenden är, såsom jag nyligen påpekat i ett annat sammanhang,(95) ingen mekanisk procedur genom vilken det fastställda bötesbeloppets storlek för varje kartell på förhand kan bestämmas matematiskt exakt. Om det gick att förutse bötesbeloppet exakt på decimalen skulle detta för övrigt inte alls vara lämpligt, eftersom det skulle göra det för lätt för kartelldeltagarna att på förhand beräkna ”priset” för sitt rättsstridiga handlande och bedöma huruvida en rättsstridig eller en laglig affärsverksamhet är mest lönsam för dem. Därmed skulle en grundläggande funktion med det kartellrättsliga sanktionssystemet, den avskräckande verkan, allvarligt äventyras.

156. Av de skäl som anförts ovan ska klagandenas invändning att storleken på det bötesbelopp som föreskrivs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 är oförenligt med högre rätt inte godtas.

157. Förbehållet i artikel 290.1 FEUF till vilket Schindler också har hänvisat föranleder inte någon annan bedömning. Såsom det redan har påpekats i andra sammanhang(96) ska enligt denna konstitutionella princip de centrala bestämmelserna på ett område antas av den lagstiftande makten och kan inte delegeras till den verkställande makten. Artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 uppfyller dessa krav, eftersom unionslagstiftaren, såsom anförts ovan, även har fastställt ramen för åläggande av böter för konkurrensbegränsande samverkan tillräckligt precist.

c)      Slutsats i denna del

158. Överklagandet ska således ogillas såvitt avser den tredje grundens samtliga delar.

2.      Lagenligheten av 1998 års riktlinjer (fjärde och femte grunden)

159. Klagandena har vidare riktat kritik mot 1998 års riktlinjer, de har närmare bestämt ifrågasatt deras lagenlighet, eftersom kommissionen inte hade befogenhet att anta dem (se nedan avsnitt a) och dessa riktlinjer har tillämpats retroaktivt här (se nedan avsnitt b).

a)      Kommissionens befogenhet att anta riktlinjer (fjärde grunden)

160. Schindler har genom den fjärde grunden gjort gällande att ”1998 års riktlinjer för beräkning av böter saknar verkan på grund av att kommissionen saknar lagstiftningsbefogenhet”.

161. Det föreligger enligt min mening allvarliga tvivel huruvida denna invändning kan tas upp till sakprövning, eftersom det inte någonstans konkret anges vilken del av den överklagade domen den avser.(97)

162. Även om det antas att Schindler har riktat kritik mot punkt 133 i den överklagade domen så grundar sig dess argument i sak uppenbarligen på den felaktiga uppfattningen att 1998 års riktlinjer utgör en lagstiftningsakt eller i vart fall en bindande norm genom vilken det fastställs huruvida konkurrensbegränsande samverkan utgör ett brott eller påföljderna för denna.

163. Detta är dock inte fallet.(98) Kommissionen kan enbart ålägga böter i konkurrensärenden på grundval av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 som, såsom anförts ovan,(99) helt uppfyller de krav som uppställs i bestämmelsen i artikel 290.1 FEUF och principen nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Avsikten med de riktlinjer för beräkning av böter som kommissionen antagit, nämligen 1998 års riktlinjer, var nämligen inte att sluta de luckor som finns i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003.

164. 1998 års riktlinjer innehåller däremot en förklaring av kommissionens egen förvaltningspraxis.(100) För det andra avger kommissionen i dessa riktlinjer i sin egenskap av Europeiska unionens konkurrensmyndighet ett allmänt konkurrenspolitiskt ställningstagande inom ramen för sitt ansvar för att upprätthålla och utveckla ett system med en icke snedvriden konkurrens på EU:s inre marknad.(101) Kommissionen har befogenhet till detta enligt artikel 85 EG jämförd med artikel 211 andra strecksatsen EG (nu artikel 105 FEUF jämförd med artikel 292 fjärde meningen FEUF).

165. Överklagandet kan således inte vinna bifall på den fjärde grunden.

b)      Principerna om förbud mot retroaktiv tillämpning och skydd för berättigade förväntningar (femte grunden)

166. Schindler har genom sin femte grund som avser punkterna 117–130 i den överklagade domen gjort gällande att tillämpningen av 1998 års riktlinjer på förevarande fall utgör ett åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning som fastställs i artikel 7.1 i Europakonventionen samt principen om skydd för berättigade förväntningar. Bakgrunden till denna invändning är att den verksamhet som utövas av den hisskartell, i vilken Schindler deltog, redan började före år 1998.

167. Såsom redan anförts i ett annat sammanhang(102) ska denna invändning inte direkt bedömas utifrån Europakonventionen, utan utifrån stadgan om de grundläggande rättigheterna, här utifrån artikel 49 i stadgan som emellertid ska tolkas och tillämpas i enlighet med artikel 7.1 i Europakonventionen (artikel 6.1 tredje stycket FEU jämförd med artikel 52.3 första meningen i stadgan).

168. Schindlers argument kan inte godtas i sak.

169. Unionsdomstolarna har redan vid flera tillfällen tagit ställning till jämförbara invändningar avseende kommissionens praxis vid åläggande av böter för konkurrensbegränsande samverkan och alltid underkänt dem. De har fastställt att det varken föreligger ett åsidosättande av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning eller principen om skydd för berättigade förväntningar(103) när kommissionen gjort en ändring av den metod som kommissionen lagt till grund för beräkningen av böter och tillämpat denna på konkurrensbegränsande samverkan som påbörjats tidigare.

170. Tribunalen har i den överklagade domen korrekt och utförligt återgett och tillämpat ovannämnda rättspraxis,(104) så att jag i det följande inte kommer att redogöra för denna. Efter att ha prövat de argument som Schindler skriftligen och muntligen framfört saknas det enligt min mening anledning att föreslå att domstolen ändrar sin praxis.

171. Sedan förordning nr 17 trädde i kraft år 1962 får kommissionen ålägga böter för konkurrensbegränsande samverkan som inte överstiger 10 procent av företagets sammanlagda omsättning.

172. Schindler kunde inte ha berättigade förväntningar på att den metod som kommissionen ursprungligen tillämpade för beräkning av böter och storleksordningen av de böter som kommissionen ålagt som ursprungligen var känd inte på något sätt skulle ändras under hisskartellens livstid. Redan vid den tidpunkten var det nämligen väl känt att kommissionen inom de gränser som uppställs i förordning nr 1/2003 (tidigare förordning nr 17) kan höja nivån på de böter som fastställs i konkurrensärenden om detta är nödvändigt för att unionens konkurrenspolitik ska kunna säkerställas.(105)

173. Inom den allmänna straffrätten kan för övrigt en enskild inte heller ha berättigade förväntningar på att en befintlig straffbestämmelse alltid kommer att tolkas på samma sätt och framför allt alltid kommer att tillämpas på samma strikta eller mindre strikta sätt. Ingen kan rimligen utgå från att av de brottsbekämpande myndigheternas praxis avseende den påföljd som ska fastställas för en konkret överträdelse inom dess befintliga utrymme för skönsmässig bedömning enligt lag aldrig vidareutvecklas. Det är däremot tillåtet att vid ändrade omständigheter, avseende överträdelsernas förekomst, komplexitet och allvar, anpassa denna praxis.(106)

174. Det saknas i förevarande fall i än högre grad skäl att anta att Schindler hade berättigade förväntningar, eftersom de överträdelser som den klandrats för inom ramen för kartellen avseende hissar till största del ägde rum efter offentliggörandet av 1998 års riktlinjer. Kommissionen har med rätta påpekat detta.

175. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den femte grunden.

3.      Grundbeloppet för böterna och de skäl som påstås föreligga för en minskning av bötesbeloppet (tionde, elfte och tolfte grunden)

176. Den tionde, elfte och tolfte grunden avser detaljerna för beräkningen av de böter som Schindler ålagts.

a)      Klassificeringen av överträdelser som särskilt allvarliga (tionde grunden)

177. Schindler har genom den tionde grunden ifrågasatt klassificeringen av dess överträdelser inom ramen för hisskartellen som ”särskilt allvarliga”. Schindler har anfört att dessa överträdelser hade en mycket liten inverkan på marknaden och att tribunalen inte i tillräcklig mån beaktat detta med avseende på grundbeloppet för de böter som skulle fastställas.

178. Enligt fast rättspraxis är verkan av ett konkurrensbegränsande förfarande inte ett avgörande kriterium vid beräkningen av ett lämpligt bötesbelopp. Särskilt kan omständigheter som rör avsikten vara viktigare än nämnda verkan, framför allt när det, såsom i förevarande fall, rör sig om överträdelser som till sin natur är allvarliga, till exempel en uppdelning av marknader.(107)

179. Hisskartellen avsåg sådana kärnbegränsningar som syftar till att begränsa konkurrensen. De företag som deltog i kartellen avsåg att dela upp kontrakten och marknaderna i de fyra berörda medlemsstaterna. Det är korrekt att sådana överträdelser ska klassificeras som särskilt allvarliga då grundbeloppet för böter fastställs, utan hänsyn till deras konkreta inverkan på marknaden.

180. Överklagandet kan därför inte bifallas på den tionde grunden.

181. I den mån som Schindler inom ramen för den tionde grunden har gjort gällande att tribunalen inte genomfört bevisupptagning gäller för övrigt vad som anförts ovan avseende den andra grunden.(108) I allmänhet ankommer det inte på tribunalen att på eget initiativ pröva viktningen av de omständigheter som kommissionen har beaktat för att fastställa bötesbeloppet.(109)

b)      Förmildrande omständigheter (elfte grunden)

182. Klagandena har genom den elfte grunden gjort gällande att tribunalen för det första borde ha beaktat att Schindler frivilligt upphört med överträdelsen i Tyskland år 2000 och för det andra Schindlers program för att säkerställa efterlevnaden av konkurrensreglerna inom koncernen för att sätta ned bötesbeloppet.

183. En sådan rätt till nedsättning av bötesbeloppet kan emellertid inte antas föreligga varken av det ena eller andra skälet som Schindler anfört.

184. Vad inledningsvis gäller påståendet att ”överträdelsen i Tyskland frivilligt upphörde” så har tribunalen med rätta inte beviljat någon nedsättning av böterna av det skälet. Den omständigheten att en överträdelse frivilligt upphör kan inte automatiskt medföra en nedsättning av böterna för den konkurrensbegränsande samverkan, däremot är omständigheterna i det enskilda fallet avgörande. I förevarande fall slog tribunalen bland annat fast att ”Schindler, efter vad som framgår av handlingarna i målet, lämnade kartellen enbart på grund av att det var oenigt med de övriga kartelldeltagarna”.(110) Under sådana omständigheter gjorde tribunalen rätt när den utgick från att Schindler ”återgått till lagliga förhållanden” vilket Schindler anfört, varför företaget möjligen kunde förtjäna en nedsättning av böterna.

185. Vad gäller företagens eventuella program för efterlevnad av konkurrensreglerna, har det redan konstaterats att dessa i konkurrensmål på sin höjd kan beaktas när de på ett effektivt sätt kan förhindra allvarliga och långvariga karteller samt göra det möjligt att upptäcka om lagöverträdelser ägt rum och omedelbart få dem att upphöra.(111) Schindlers program för efterlevnad av konkurrensreglerna har uppenbarligen inte haft denna positiva verkan i förevarande fall, enligt Schindlers egna uppgifter har utredningen av överträdelser till och med förvärrats av programmet.(112) Det skulle vara ologiskt att belöna ett företag för ett sådant uppenbarligen odugligt program för efterlevnad av konkurrensreglerna med lägre böter.

186. Följaktligen kan överklagandet inte heller bifallas på den elfte grunden.

c)      Nedsättning av böter för samarbete med kommissionen (tolfte grunden)

187. Den tolfte grunden avser nedsättning av de böter som Schindler ålagts för dess deltagande i kartellen i Belgien, Tyskland och Luxemburg på grund av företagets samarbete med kommissionen under det administrativa förfarandet. Schindler har anfört att tribunalen i förevarande fall inte tillmätt dess samarbete tillräcklig betydelse.

i)      Samarbetet inom ramen för 2002 års meddelande (tolfte grundens första del)

188. Schindler har i den tolfte grundens första del gjort gällande att tribunalen felaktigt har gett kommissionen ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för 2002 års meddelande om samarbete (det så kallade meddelandet om samarbete)(113) och själv enbart begränsat sig till att granska uppenbara fel.

189. Tribunalen har anfört att kommissionen har ett ”stort utrymme för skönsmässig bedömning” när den ska bedöma huruvida de bevis som har ingetts av ett företag inom ramen för 2002 års meddelande, ”har ett betydande mervärde i den mening som avses i punkt 21 i nämnda meddelande” och ”det [är] endast om detta utrymme uppenbart överskrids som det finns anledning till kritik från tribunalen”.(114)

190. Tribunalens rättsuppfattning är felaktig. Bedömningen av värdet av den bevisning som företag ingett inom ramen för 2002 års meddelande under det administrativa förfarandet för att samarbeta med kommissionen ska ske i samband med beräkningen av bötesbeloppet. Därmed omfattas den av tillämpningsområdet för tribunalens obegränsade behörighet i fråga om påföljd (artikel 261 FEUF jämförd med artikel 31 i förordning nr 1/2003), inom ramen för vilken tribunalen förutom att kontrollera påföljdens lagenlighet, kan ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning.(115) Genom att i detta sammanhang hänvisa till att kommissionen har ett ”stort utrymme för skönsmässig bedömning” så har den gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid redogörelsen för omfattningen av sin behörighet.

191. En sådan felaktig rättstillämpning måste emellertid inte med nödvändighet medföra att den överklagade domen ska upphävas.(116) Avgörande av däremot vilka kriterier tribunalen tillämpat vid den konkreta prövningen av mervärdet av det berörda företagets samarbete med kommissionen.

192. Tribunalen har i förevarande fall inte avstått från att göra en egen bedömning utan har noggrant granskat de argument som Schindler anfört avseende mervärdet av dess samarbete med kommissionen under det administrativa förfarandet.(117) Därmed har den trots att dess inledande anmärkningar är rättsligt felaktiga uppfyllt de rättsliga kraven.

193. I detta sammanhang ska framför allt argumentet att de bevis som kartelldeltagarna ingett under det administrativa förfarandet alltid har ett mervärde för kommissionens bevisföring och måste medföra en nedsättning av böterna underkännas. Värdet av bevisningen är inte beroende av antalet bevis (iudex non calculat) och inte heller av hur ofta kommissionen har hänvisat till den i det angripna beslutet.(118)

194. Det ankommer för övrigt inte på domstolen att i samband med ett överklagande ersätta kommissionens och tribunalens bedömning av mervärdet av Schindlers uppgifter med sin egen värdering.(119) I detta sammanhang är en prövning av om Schindlers uppgifter hade samma värde för kommissionen som de uppgifter som lämnats av ThyssenKrupp, Otis och Kone eller hade ett betydande mervärde för kommissionens bevisföring överflödig.

ii)    Samarbetet utöver 2002 års meddelande (tolfte grundens andra del)

195. Schindler har genom den tolfte grundens andra del riktat kritik mot punkterna 350–361 i den överklagade domen och invänt att den nedsättning av böterna som det beviljats för sitt samarbete utanför 2002 års meddelande varit för låg, nämligen enbart 1 procent för att den avstått från att bestrida de faktiska omständigheterna. Schindler har med hänvisning till punkt 3 sjätte strecksatsen i 1998 års riktlinjer anfört att den har rätt till en större nedsättning av böterna.

196. Det argumentet kan inte godtas.

197. I likhet med vad kommissionen har anfört syftar inte punkt 3 sjätte strecksatsen i 1998 års riktlinjer till att belöna otillräckliga ansökningar om förmånlig behandling. För ett sådant samarbete som Schindlers som visserligen omfattas av tillämpningsområdet för meddelandet om samarbete (det vill säga 2002 års meddelande), men inte uppfyller alla villkor i detta meddelande, framför allt inte villkoret ”betydande mervärde”, föreligger ingen rätt till nedsättning av böter, särskilt inte enligt punkt 3 sjätte strecksatsen i 1998 års riktlinjer.

iii) Sammanfattning

198. Överklagandet ska således ogillas såvitt avser den tolfte grundens samtliga delar.

4.      Den övre gränsen på 10 procent för bötesbeloppet (åttonde grunden)

199. Schindler har genom sin åttonde grund gjort gällande att avgörande vid tillämpningen av den övre gränsen på 10 procent för böter enligt artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 enbart är omsättningen hos Schindlers nationella bolag men inte Schindler Holding-koncernens omsättning.

200. Detta argument är orimligt. Begreppet företag i artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF), å ena sidan, och i artikel 23 i förordning nr 1/2003, å andra sidan, är alltid detsamma. De båda bestämmelserna måste tillämpas enhetligt. För den övre gränsen på 10 procent måste därför omsättningen för det företag tillämpas inom vilket moderbolaget, här Schindler Holding, och dess helägda dotterbolag, här de nationella dotterbolagen i Tyskland, Belgien, Nederländerna och Luxemburg, är gemensamt rättssubjekt.

201. Överklagandet kan enbart bifallas såvitt avser den åttonde grunden om Schindlers invändningar med avseende på tillämpningen av presumtionen om helägande i förevarande fall, tvärtemot vad som anförts ovan,(120) skulle godtas. Eftersom detta inte är fallet kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser denna grund.

5.      Äganderätten (nionde grunden)

202. Den nionde grunden avser äganderätten. Schindler har anfört att det strider mot Europeiska unionens grundläggande skydd för investeringar och äganderättsgarantin som fastställts i internationell rätt att ålägga Schindler Holding och dess dotterbolag i Belgien, Nederländerna och Luxemburg(121) böter på grund av dess oskäliga belopp. Schindler har i detta sammanhang framför allt klandrat tribunalen för att inte ha iakttagit Europadomstolens rättspraxis avseende äganderätten.

a)      Inledande anmärkning

203. Äganderätten är en grundläggande rättighet som enligt artikel 17 i stadgan om de grundläggande rättigheterna och inom ramen för de allmänna unionsrättsliga principerna(122) (artikel 6.3 FEU) åtnjuter skydd på unionsnivå. Enskilda som inte är medborgare i en unionsmedlemsstat får också åberopa denna.(123)

204. Eftersom unionen ännu inte tillträtt Europakonventionen så kan artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till Europakonventionen,(124) tvärtemot vad som har hävdats av Schindler, inte direkt tillämpas som grund för äganderätten.(125) Bestämmelsen är emellertid tillsammans med Europadomstolens praxis i detta avseende relevant vid tolkningen och tillämpningen av artikel 17 i stadgan om de grundläggande rättigheterna (artikel 6.1 tredje stycket FEUF jämförd med artikel 52.3 första meningen i stadgan).(126)

205. I den mån som Schindler därutöver i sitt överklagande har hänvisat till ospecificerade garantier som erkänns i den internationella rätten är dess argumentation i förevarande överklagande inte tillräckligt konkret för att kunna prövas av domstolen och kan därför inte godtas.(127)

b)      Det påstådda åsidosättandet av äganderätten som utgör en grundläggande rättighet i unionens rättsordning

206. Vad gäller det av Schindler påstådda åsidosättandet av grundläggande rättigheter ska det påpekas att det inte förefaller nödvändigt att överhuvudtaget betrakta ett åläggande av böter för en konkurrensbegränsande samverkan som ett ingrepp i äganderätten. Unionsorganen förvägrar nämligen inte det berörda företaget äganderätt, utan ålägger det enbart allmänt en skyldighet att betala ett belopp ur sin förmögenhet. Tribunalen har i enlighet med detta i den överklagade domen också påpekat att det angripna beslutet inte påverkar ägandestrukturen inom Schindler.(128)

207. Enligt Europadomstolens praxis avseende artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till Europakonventionen ska böter emellertid betraktas som ingrepp i äganderätten, eftersom den berörda fråntas en del av sin egendom, nämligen det belopp som vederbörande ska betala.(129) Enligt homogenitetsprincipen ska artikel 17 i stadgan om de grundläggande rättigheterna tolkas på så sätt att äganderätten på unionsnivå ska ges samma innebörd och räckvidd som den i Europakonventionen (artikel 52.3 första meningen i stadgan).

208. Av fast rättspraxis framgår emellertid att äganderätten inte är någon absolut rättighet, utan den måste bedömas utifrån sin funktion i samhället.(130)

209. I artikel 52.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna tillåts att utövandet av sådana rättigheter som dem som slås fast i stadgan begränsas, under förutsättning att begränsningarna föreskrivs i lag, att de är förenliga med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter och, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast görs om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller mot behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.(131)

210. Genom artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 vilar åläggandet av böter i konkurrensärenden på en rättslig grund.(132) Genom detta eftersträvas ett mål av allmänintresse. Sådana böter syftar till att upprätthålla en effektiv konkurrens på den inre marknaden,(133) framför allt genom att de avskräcker från att delta i konkurrensbegränsande samverkan och stärker marknadsaktörernas förtroende för konkurrenslagstiftningens slagkraft på den inre marknaden.(134)

211. För övrigt anges även uttryckligen i artikel 1.2 i det första protokollet till Europakonventionen att det i princip är legitimt att ålägga ekonomiska sanktioner. I enlighet härmed påverkas inte medlemsstatens rätt att tillämpa de lagar som den betraktar som nödvändiga för att bland annat säkerställa betalning av böter. Den har härvid enligt Europadomstolens praxis ett utrymme för skönsmässig bedömning.(135)

212. Åläggande av böter kan slutligen enbart innebära ett åsidosättande av äganderätten när de innebär en orimlig börda för den berörde eller i hög grad påverkar dess ekonomiska situation. Böter får med andra ord inte vara oproportionerliga.(136) Enligt Europadomstolens rättspraxis är böter oproportionerliga när det rör sig om mycket höga belopp som innebär en så orimlig börda att de är av exproprierande karaktär.(137)

213. Tribunalen uppfyllde dessa kriterier i förevarande fall när den prövade om de böter som ålagts utgjorde ett oproportionerligt och oacceptabelt ingripande som påverkar själva kärnan i den grundläggande rätten till respekt för egendom.(138)

214. Huruvida böter innebär en oproportionerlig börda kan inte enbart bedömas mot bakgrund av det nominella beloppet utan i stället mot betalningsförmågan hos den till vilken beslutet är riktat är avgörande. Av den omständigheten att Europadomstolen har slagit fast att böter för olika tullförseelser om knappt 8 miljoner euro som åläggs en fysisk person utgör ett åsidosättande av dess äganderätt(139) kan i sig inte slutsatser dras i förevarande mål, i vilket det rör sig om allvarliga och långvariga karteller i vilka ett stort internationellt verksamt företag med dotterbolag i flera medlemsstater deltagit.

215. De böter som kommissionen ålagt enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 är säkerligen kännbara även för stora företag som Schindler. Detta är emellertid deras funktion och är framför allt inte orättvist när det gäller så allvarliga och långvariga karteller som den här omtvistade. De kan med avseende på den lagstadgade övre gränsen på 10 procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning normalt sett inte medföra en oproportionerlig börda för företag av exproprierande karaktär.(140)

216. Klagandenas invändning om expropriering grundar sig nämligen inte på den börda som uppkommer för Schindler som företag eller Schindler Holding som juridisk person, utan på en enskild granskning av den börda som de böter som ålagts medför för Schindlers tre nationella dotterbolag i Belgien, Nederländerna och Luxemburg. En sådan enskild granskning av enskilda juridiska personers situation är emellertid redan från början överflödig när det rör sig om åläggande av böter för företag som utgör en enda ekonomisk enhet för vilket flera juridiska personer tillsammans enbart formellt ansvarar solidariskt.(141)

217. Schindler Holdings argument att dess investering i dess tre nationella dotterbolag förlorat i värde är inte heller övertygande i detta sammanhang. I det inre förhållandet har Schindler Holding möjlighet att självt besluta om de böter som ålagts företaget ska betalas ur dotterbolagets medel eller om det i egenskap av moderbolag ska betala ur egna medel. Som tribunalen med rätta har framhållit ankommer det på de bolag som ingår i samma koncern och som är solidariskt betalningsansvariga för samma böter att fastställa sina respektive andelar.(142)

218. Det ska slutligen erinras om att moderbolaget i en koncern som har ett avgörande inflytande över dess affärspolitik och således ”drar i trådarna” i denna koncern inte kan frita sig från sitt eget ansvar för konkurrensbegränsande samverkan, även om utåt sett enbart dotterbolagen framstått som deltagare i kartellen.(143) Vid beräkningen av böter och vid bedömningen av företagets betalningsförmåga ska därför även moderbolagets ekonomiska kapacitet beaktas.

219. Effektiviteten av böter som åläggs företag i konkurrensärenden skulle påverkas avsevärt om man vid beräkningen av påföljdsbeloppet skulle beakta koncernens interna organisation och tillåta att ekonomiskt starka moderbolag i sin egenskap av holdingbolag besvärar sig över att deras investeringar förlorat i värde men annars ”tvår sina händer” och försöker övervältra ansvaret för eventuell konkurrensbegränsande samverkan på sina mindre ekonomiskt starka dotterbolag, trots att det utövat ett avgörande inflytande på dess affärspolitik.

220. Tribunalen har således grundat sin prövning av äganderätten på korrekta rättsregler och har på denna grund med rätta slagit fast att det inte föreligger ett åsidosättande av Schindlers äganderätt.(144) Följaktligen kan överklagandet inte vinna bifall på den nionde grunden.

6.      Proportionalitetsprincipen (trettonde grunden)

221. Schindler har i sin trettonde grund slutligen diskuterat proportionalitetsprincipen. Schindler har anfört att tribunalen i punkterna 365–372 i den överklagade domen inte i tillräcklig utsträckning beaktade denna princip.

222. Av fast rättspraxis följer att proportionalitetsprincipen ska beaktas vid åläggande av böter för konkurrensbegränsande samverkan.(145) Enligt artikel 49.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har denna princip enligt vilken straffets stränghet inte bör vara oproportionerligt i förhållande till lagöverträdelsen numera ställningen av en grundläggande rättighet.

223. Domstolen får i ett mål om överklagande med avseende på frågan huruvida böter är proportionerliga inte göra en skälighetsbedömning och ändra den bedömning som tribunalen har gjort, utan den ska enbart pröva om tribunalen, när den utövat sin obegränsade behörighet gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning, till exempel av det skälet att den inte beaktat samtliga relevanta uppgifter.(146) Det kan i ett mål om överklagande enbart i undantagsfall slås fast att tribunalen, genom att fastställa ett orimligt bötesbelopp, har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, närmare bestämt när ”böterna inte endast är olämpliga utan så överdrivet höga att de är oproportionerliga”.(147)

224. En sådan felaktig rättstillämpning föreligger inte i förevarande fall.

225. För det första är Schindlers invändning att tribunalen utan prövning i det enskilda fallet enbart fastställt att den övre gränsen på 10 procent för böter som fastställs i artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 inte har överskridits ohållbar. Tribunalen har i själva verket ytterst utförligt yttrat sig över huruvida de böter som kommissionen ålagt Schindler är proportionerliga, varvid den bland annat tagit hänsyn till sådana faktorer som att överträdelserna var särskilt allvarliga, kravet på att påföljden ska ha en avskräckande verkan samt den storlek och ekonomiska makt som Schindler som representerar en ekonomisk enhet har som företag.(148)

226. På samma sätt övertygar för det andra inte det argument som Schindler framfört att Schindler Holding inte borde ha beaktats vid en granskning av företagets storlek och ekonomiska styrka. Tvärtom var det, såsom anförts ovan,(149) nödvändigt i rättsligt hänseende att beakta betalningsförmågan hos hela företaget Schindler samt Schindler Holding i egenskap av moderbolag.

227. Såtillvida Schindler slutligen har ifrågasatt huruvida böterna är proportionerliga med hänsyn till deras nominella storlek och därvid har åberopat Europadomstolens rättspraxis(150) ska dess argumentation underkännas av samma skäl som redan anförts i samband med äganderätten.(151)

228. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den trettonde grunden.

D –    Sammanfattning

229. Eftersom överklagandet inte kan vinna bifall på någon av de grunder som klagandena har anfört, ska det följaktligen ogillas i sin helhet.

V –    Rättegångskostnader

230. När överklagandet ogillas, såsom jag föreslår i förevarande fall, ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna (artikel 184.2 i rättegångsreglerna) enligt artiklarna 137–146 jämförda med artikel 184.1 i rättegångsreglerna.(152)

231. Enligt artikel 138.1 och 138.2 jämförd med artikel 184.1 i rättegångsreglerna föreskrivs att tappande part ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Finns det flera tappande parter, ska domstolen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna. Kommissionen har yrkat att klagandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klagandena har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas. Dessa rättegångskostnader ska ersättas solidariskt, eftersom överklagandet har skett gemensamt.(153)

232. Det vore visserligen tänkbart att med tillämpning av artikel 184.4 andra meningen i rättegångsreglerna förplikta rådet som i första instans intervenerat till stöd för kommissionen och som även deltar i överklagandet att bära sina rättegångskostnader.(154) Detta är emellertid inte nödvändigt vilket redan framgår av ordalydelsen i denna bestämmelse (”får”). I förevarande fall föreligger inte enligt min mening inga godtagbara skäl för att förplikta rådet att bära sina rättegångskostnader. Även om det antas att rådet har ett avsevärt institutionellt intresse av att försvara giltigheten av förordning nr 1/2003, ska det beaktas att klagandena genom sina invändningar mot denna förordning inte har ställt några nya hittills ouppklarade frågor.(155) Klagandena har på denna punkt enbart försökt få domstolen att ändra hittillsvarande rättspraxis. Det är rättvist att de bär kostnadsrisken för detta. Domstolen ska av det skälet förplikta klagandena att utöver att bära sina rättegångskostnader även ersätta rådets rättegångskostnader på samma sätt som den även i andra fall ålagt den tappande parten att ersätta rättegångskostnaderna för en part som har intervenerat till stöd för motparten i första instans om denna, såsom i detta fall rådet, når framgång med sina yrkanden.(156)

VI – Förslag till avgörande

233. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besluta enligt följande:

1)      Överklagandet ogillas.

2)      Klagandena ska förpliktas att solidariskt ersätta rättegångskostnaderna.

1 – Originalspråk: tyska.

2 – Meddelande från kommissionen – Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3), nedan kallade 1998 års riktlinjer.

3 – Kommissionens beslut av den 21 februari 2007 om ett förfarande enligt artikel 81 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (ärende COMP/E-1/38.823 – Hissar och rulltrappor), delgivet med nummer K(2007) 512 slutlig, i dess lydelse enligt beslut av den 4 september 2007 och sammanfattat i EUT C 75, 2008, s. 19

4 – Tribunalens dom av den 13 juli 2011 i mål T‑138/07, Schindler Holding m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. II-4819).

5 – Skälen 27–32 i det angripna beslutet och punkt 3 i den överklagade domen.

6 – Skälen 3 och 91 i det angripna beslutet och punkt 4 i den överklagade domen.

7 – Skälen 3 och 91 i det angripna beslutet och punkt 22 i den överklagade domen.

8 – Se punkt 1 i det angripna beslutet och punkt 31 i den överklagade domen.

9 – Se punkt 2 i det angripna beslutet och punkt 31 i den överklagade domen.

10 – Se i detta avseende utöver den överklagade domen ytterligare tre domar från tribunalen av den 13 juli 2011 i de förenade målen T‑141/07, T‑142/07, T‑145/07 och T‑146/07, General Technic-Otis m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. II-4997), i de förenade målen T‑144/07, T‑147/07–T‑150/07 och T‑154/07, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs mot kommissionen (REU 2011, s. II-5129), och i mål T‑151/07, Kone m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. II-5313). Domen i målet ThyssenKrupp Liften Ascenseurs mot kommissionen vann laga kraft efter det att sex av de överklaganden som diverse bolag i ThyssenKrupp-gruppen framställt vid tribunalen återkallats (målen C‑503/11 P, C‑504/11 P, C‑505/11 P, C‑506/11 P, C‑516/11 P och C‑519/11 P). Mot domen i målet Kone m.fl. är för närvarande inget överklagande anhängigt vid domstolen (mål C‑510/11 P, Kone m.fl. mot kommissionen). Domstolen har genom två ytterligare beslut av den 15 juni 2012 i mål C‑493/11 P, United Technologies mot kommissionen, och i mål C‑494/11 P, Otis Luxemburg (tidigare General Technic-Otis) mot kommissionen, ogillat två andra överklaganden som framställts mot domen i målet General Technic-Otis m.fl. mot kommissionen.

11 – Tribunalen fastställde att det delvis saknas anledning att döma i saken, eftersom kommissionen gjorde en rättelse av det angripna beslutet av den 4 september 2007 på så sätt att beslutet inte längre riktade sig till Schindler Management AG (se punkterna 40–44 i den överklagade domen).

12 – Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).

13 – Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 26 februari 2013 i mål C-617/10, Åkerberg Fransson, punkt 44 första meningen.

14 – Dom av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I‑8417), punkt 21, av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet (REG 2002, s. I-6677), punkt 39, och av den 13 mars 2007 i mål C‑432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 37.

15 – Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Åkerberg Fransson (ovan fotnot 13), punkt 44 första meningen.

16 – Europadomstolen.

17 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 december 2010 i mål C-279/09, DEB (REU 2010, s. I‑13849), punkterna 30–33, av den 8 december 2011 i mål C‑386/10 P, Chalkor mot kommissionen (REU 2011, s. I-13085), punkt 51, och av den 6 november 2012 i målC‑199/11, Otis m.fl, punkt 47, och av den 29 januari 2013 i mål C‑396/11, Radu, punkt 32.

18 – Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 3 juli 2007 i mål C‑280/06, ETI m.fl. (REG 2007, s. I‑10893), punkt 71, och av den 8 september 2011 i mål C‑17/10, Toshiba Corporation m.fl., punkt 48, och där angiven rättspraxis. Europadomstolen har i sin tur i domen av den 27 september 2011 i målet Menarini Diagnostics mot Italien (nr 43509/08), §§ 38–45, slagit fast att böter i konkurrensärenden som ålades av den italienska konkurrensmyndigheten hade straffrättslig karaktär i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen. Efta-domstolen har gått till väga på samma sätt i sin dom av den 18 april 2012 i mål E‑15/10, Posten Norge mot Eftas övervakningsmyndighet (”Posten Norge”), punkterna 87 och 88, avseende böter som Eftas övervakningsmyndighet ålagt i ett konkurrensärende.

19 – Europadomstolens dom av den 23 november 2006 i målet Jussila mot Finland (nr 73053/01), Recueil des arrêts et décisions, 2006-XIV, § 43.

20 – Europadomstolens dom i målet Jussila mot Finland (ovan fotnot 19), § 43; se, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom i målet Menarini Diagnostics mot Italien (ovan fotnot 18), § 62, se även Efta-domstolens dom i målet Posten Norge (ovan fotnot 18), punkt 89.

21 – Europadomstolens dom i målet Menarini Diagnostics mot Italien (ovan fotnot 18), § 59.

22 – Ibidem.

23 – Franska: ”le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur” (Europadomstolens dom i målet Menarini Diagnostics mot Italien (ovan fotnot 18), § 59).

24 – Franska: ”compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige” (Europadomstolens dom i målet Menarini Diagnostics mot Italien (ovan fotnot 18), § 59). Engelska: ”jurisdiction to examine all questions of fact and law relevant to the dispute” (Europadomstolens beslut av den 21 mars 2006 i målet Valico mot Italien, Recueil des arrêts et décisions, 2006-III, s. 20 och där angiven rättspraxis).

25 – Engelska: ”the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision” (Europadomstolens dom av den 23 juli 2002 i målet Janosevic mot Sverige, nr 34619/97, Recueil des arrêts et décisions, 2002-VII, § 81, och domstolens beslut i målet Valico mot Italien (ovan fotnot 24), s. 20).

26 – Domen i målet Chalkor mot kommissionen (ovan fotnot 17), punkt 53, samt dom av den 8 december 2011 i mål C‑272/09 P, KME m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑12789), punkt 93, och domen i målet C‑389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I-13125), punkt 120.

27 – Dom av den 15 februari 2005 i mål C‑12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval (REG 2005, s. I‑987), punkt 39, domen i målet Chalkor mot kommissionen (ovan fotnot 17), punkterna 54, 61 och 62, och domen i målet Otis m.fl. (ovan fotnot 17), punkterna 59–61.

28 – Domen i målet Chalkor mot kommissionen, punkt 63, och domen i målet Otis m.fl., punkt 62 (ovan fotnot 17).

29 – Se, för ett liknande resonemang, även domen i målet Chalkor mot kommissionen, punkt 67, och Otis m.fl., punkt 63 (ovan fotnot 17).

30 – Schindlers invändning att tribunalen inte själv har utrett de faktiska omständigheterna har samma föremål som den andra grunden och kommer att prövas inom ramen för denna (se nedan punkterna 42–57 i detta förslag till avgörande).

31 – Europadomstolens dom i målet Jussila mot Finland (ovan fotnot 19), § 43; se, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom i målet Menarini Diagnostics mot Italien (ovan fotnot 18), § 62.

32 – Klagandena har åberopat Europadomstolens dom av den 21 februari 1984 i målet Öztürk mot Tyskland (nr 8544/79), serie A, nr 73, § 56, och av den 24 februari 1994 i målet Bendenoun mot Frankrike (nr 12547/86), serie A, nr 284, § 46.

33 – Europadomstolens dom i målet Menarini Diagnostics mot Italien (ovan fotnot 18), i det fallet rörde det sig om böter i kartellärenden som ålagts av den italienska konkurrensmyndigheten som uppgick till 6 miljoner euro, §§ 41 och 42 i denna dom.

34 – Det nära sambandet mellan artikel 47 i stadgan och artiklarna 6 och 13 i Europakonventionen kommer tydligt till uttryck i förklaringarna till stadgan (EUT C 303, 2007, s. 17 (särskilt s. 29 och 30)). Även domstolens praxis, där rätten till ett effektivt rättsmedel har erkänts som en allmän rättsprincip, grundas i avgörande hänseende på dessa båda bestämmelser i Europakonventionen (se ovan i fotnot 14 angiven rättspraxis).

35 – I den mån jämförbara invändningar redan har framställts kort inom ramen för den första grunden kommer de i det följande att behandlas samtidigt.

36 – I första instans gjorde Schindler enbart gällande att bevisning som läggs fram av samarbetande parter inte är förenlig med principen nemo tenetur se ipsum accusare (rätten att inte behöva belasta sig själv), principen nemo tenetur se ipsum prodere (rätten att inte behöva vittna mot sig själv), principen in dubio pro reo, proportionalitetsprincipen, och gränserna för kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning (se i detta avseende den fjärde grunden i första instans, punkterna 68–89 i ansökan).

37 – Dom av den 1 juni 1994 i mål C‑136/92 P, kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (REG 1994, s. I‑1981), punkt 59, av den 10 september 2009 i mål C‑97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (REG 2009, s. I‑8237), punkt 38, och av den 19 juli 2012 i de förenade målen C‑628/10 P och C‑14/11 P, Alliance One International och Standard Commercial Tobacco mot kommissionen (”AOI”), punkt 111.

38 – Domen i målet Chalkor mot kommissionen, punkterna 64 och 65, och domen i målet Otis m.fl., punkt 61 första meningen (ovan fotnot 17).

39 – Punkt 57 in fine i den överklagade domen.

40 – Dom av den 10 juli 2001 i mål C‑315/99 P, Ismeri Europa mot Europeiska revisionsrätten (REG 2001, s. I‑5281), punkt 19, av den 16 juli 2009 i mål C‑385/07 P, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mot kommissionen (REG 2009, s. I‑6155), punkt 163, och av den 22 november 2012 i mål C‑89/11 P, E.ON Energie mot kommissionen, punkt 115.

41 – Se i detta avseende punkt 17 i Schindlers replik i överklagandet.

42 – Se i detta avseende även vad jag har anfört nedan avseende den tionde grunden under punkterna 177–180 i detta förslag till avgörande.

43 – Domen i målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 37), punkterna 58–61, se även dom av den 16 november 2000 i mål C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (REG 2000, s. I‑9925), punkt 29, av den 20 januari 2011 i mål C‑90/09 P, General Química m.fl. mot kommissionen (REG 2011, s. I‑1), punkterna 39 och 40 samt 85–90, och av den 29 september 2011 i mål C‑521/09 P, Elf Aquitaine mot kommissionen (REU 2011, s. I-8947), punkterna 54–60.

44 – Dom av den 29 mars 2011 i de förenade målen C‑201/09 P och C‑216/09 P, ArcelorMittal Luxemburg m.fl. mot kommissionen m.fl. (REU 2011, s. I‑2239), punkterna 96–98, och domen i målet AOI (ovan fotnot 37), punkterna 46 och 47.

45 – Se mitt förslag till avgörande av den 29 november 2012 i mål C‑440/11 P, kommissionen mot Stichting Administratiekantoor Portielje (”Portielje”) (målet anhängigt vid domstolen), punkt 72.

46 – Se i detta avseende återigen mitt förslag till avgörande i målet Portielje (ovan fotnot 45), punkt 71.

47 – Punkterna 81–83 i den överklagade domen.

48 – Se i detta avseende ovan i fotnot 37 anförd rättspraxis.

49 – Avseende unionens behörighet på detta område, se framför allt artikel 50.2 g FEUF.

50 – Se bland annat dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I‑225), punkt 21, avseende direkta skatter, av den 23 oktober 2007 i de förenade målen C‑11/06 och C-12/06, Morgan och Bucher (REG 2007, s. I-9161), punkt 24, avseende organisationen av utbildningssystem och fastställande av undervisningens innehåll, av den 10 mars 2009 i mål C-169/07, Hartlauer (REG 2009, s. I-1721), punkt 29, avseende utformningen av de sociala trygghetssystemen.

51 – Se ovan punkt 70 i detta förslag till avgörande och den rättspraxis som nämnts ovan i fotnot 37.

52 – Moderbolaget har av Schindler även betecknats som det yttersta moderbolaget. I det följande kommer jag emellertid för enkelhetens skull att använda begreppet moderbolag i den mening som avses i den rättspraxis som bygger på domen i målet Akzo Nobel.

53 – Dom av den 15 mars 2007 i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 137. Se dessutom dom av den 10 juli 2008 i mål C-413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala (”Impala”) (REG 2008, s. I-4951), punkt 29, av den 29 mars 2011 i mål C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mot kommissionen (”ThyssenKrupp Nirosta”) (REU 2011, s. I-2359), punkt 180, och domen i målet Elf Aquitaine mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkt 68.

54 – Dom av den 25 oktober 2011 i mål C-109/10 P, Solvay mot kommissionen (REU 2011, s. I‑10329), punkt 51, och i mål C-110/10 P, Solvay mot kommissionen (REU 2011, s. I-10439), punkt 46.

55 – Under begreppet ”efterlevnad” faller i allmänhet företagsinterna ansträngningar som syftar till att säkerställa att bestämmelser iakttas vid verksamheten i ett företag. Klagandena har i sina inlagor i överklagandet såsom i första instans hänvisat till den uppförandekod (”Code of conduct”) som gäller inom Schindlerkoncernen sedan 1996 jämte tillhörande riktlinjer (”Guidelines”), i vilka företagets medarbetare bland annat uppmuntras att iaktta alla tillämpliga lagar och andra författningar (”comply with all applicable laws and regulations”) och anmäla alla överträdelser mot dessa. De har framhållit regelbunden information och utbildning av personal och anfört att iakttagandet av ovannämnda företagsinterna regler är föremål för en löpande tillsyn, varvid överträdelse konsekvent beivrades. Klagandena har anfört att Schindlers program för efterlevnad av konkurrensreglerna har ”modellkaraktär”.

56 – I punkt 88 i den överklagade domen till vilken Schindler har hänvisat vid flera tillfällen har tribunalen inte fastställt de faktiska omständigheterna, utan enbart anfört att Schindler ”skulle ha gjort sitt yttersta” men uppenbarligen utan att tribunalen anslutit sig till detta uttalande.

57 – Punkterna 84–90 i den överklagade domen.

58 – Punkt 90 in fine i den överklagade domen.

59 – Domen i målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 37), punkterna 65 och 74, i målet General Química m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkt 51, se, för ett liknande resonemang, domen i målet Elf Aquitaine mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkt 54, och domen i målet AOI (ovan fotnot 37), punkt 43.

60 – Ibidem.

61 – Punkterna 86, 87 och 90 i den överklagade domen.

62 – Domen i målet Elf Aquitaine mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkterna 57 och 61, och beslut av den 13 september 2012 i mål C‑495/11 P, Total m.fl. mot kommissionen, punkt 57.

63 – Denna invändning har framför allt framställts inom ramen för den sjunde grunden.

64 – Denna invändning är föremål för den sjätte grunden.

65 – Se mitt förslag till avgörande av den 28 februari 2013 i mål C‑681/11, Schenker m.fl. (målet anhängigt vid domstolen), punkterna 40 och 41.

66 – Dom av den 8 juli 1999 i mål C‑199/92 P, Hüls mot kommissionen (REG 1999, s. I‑4287), punkterna 149 och 150, med avseende på artikel 6. 2 i Europakonventionen, och domen i målet E.ON Energie mot kommissionen (ovan fotnot 40), punkterna 72 och 73, avseende artikel 48.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, se, för ett liknande resonemang, redan dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands och United Brands Continentaal mot kommissionen (REG 1978, s. 207; svensk specialutgåva, volym 4, s. 9), punkt 265.

67 – Se återigen mitt förslag till avgörande i målet Schenker m.fl. (ovan fotnot 65), punkt 41.

68 – Se ovan punkterna 93–100 i detta förslag till avgörande.

69 – Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 23 april 2009 i målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 37), punkt 98.

70 – I mitt förslag till avgörande i målet Schenker m.fl. (ovan fotnot 65), framför allt punkterna 38–48, har jag till exempel visat att böter inte får åläggas ett företag som har åsidosatt det unionsrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan, om företaget har misstagit sig beträffande lagligheten av sitt agerande (rättsvillfarelse) och inte kan lastas för detta misstag.

71 – Se i detta avseende ovan i fotnot 37 anförd rättspraxis.

72 – Kommissionen har med rätta anfört att det angripna beslutet innehåller alla uppgifter som krävs i detta avseende (se skälen 157, 224, 311, 347 och 387 i detta beslut).

73 – Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 97, och av den 7 februari 2013 i mål C‑68/12, Slovenská sporiteľňa, punkt 25.

74 – Se ovan punkterna 97–99 i detta förslag till avgörande.

75 – Dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I‑5425), punkterna 215–223, av den 22 maj 2008 i mål C‑266/06 P, Evonik Degussa mot kommissionen, framför allt punkterna 38–40, och av den 17 juni 2010 i mål C‑413/08 P, Lafarge mot kommissionen (REU 2010, s. I‑5361), punkterna 94 och 95.

76 – Dom av den 3 maj 2007 i mål C‑303/05, Advocaten voor de Wereld (REG 2007, s. I‑3633), punkt 49, och av den 3 juni 2008 i mål C‑308/06, Intertanko m.fl. (REG 2008, s. I‑4057), punkt 70.

77 – Domarna i målen Advocaten voor de Wereld (ovan fotnot 76), punkt 50, Evonik Degussa mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 39, Intertanko (ovan fotnot 76), punkt 71, och Lafarge mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 94; se, för ett liknande resonemang, även dom av den 12 december 1996 i de förenade målen C‑74/95 och C‑129/95, X (REG 1996, s. I‑6609), punkt 25, och domen i målet ThyssenKrupp Nirosta mot kommissionen (ovan fotnot 53), punkt 80.

78 – Se ovan i fotnot 37 anförd rättspraxis.

79 – Det förhåller sig på det sättet till exempel i den tyska strafflagen (StGB) med ”vilseledande inom ramen för ett bedrägeri” (§ 263 StGB), ”trohetsförhållande” inom ramen för trolöshet (§ 266 andra alternativet StGB), ”utnyttjande av en annan persons betydligt svagare position” och ”uppenbart missförhållande mellan prestation och motprestation” inom ramen för ocker (§ 291 StGB) eller med tvång (§ 240 StGB).

80 – Domarna i målen Advocaten voor de Wereld (ovan fotnot 76), punkt 50, Evonik Degussa mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 40, Intertanko (ovan fotnot 76), punkt 71, och domen i målet Lafarge mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 94. Se, för ett liknande resonemang, avseende artikel 7 i Europakonventionen, Europadomstolens dom av den 27 september 1995 i målet G mot Frankrike (nr 8544/79), serie A, nr 73, § 56, och av den 24 februari 1994 i målet Bendenoun mot Frankrike (nr 15312/89), serie A, nr 325-B, § 25, och dom av den 22 juni 2002 i målet Coëme m.fl. mot Belgien (nr 32492/96), Recueil des arrêts et décisions 2000‑VII, § 145.

81 – Dom av den 23 april 1991 i mål C‑41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I‑1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), punkt 21, domen i målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 37), punkt 54, domen i målet General Química m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 43), punkt 34, domen i målet ArcelorMittal Luxemburg m.fl. mot kommissionen m.fl. (ovan fotnot 44), punkt 95, och domen i målet AOI (ovan fotnot 37), punkt 42; se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 1984 i mål 170/83, Hydrotherm Gerätebau (REG 1984, s. 2999), punkt 11.

82 – Se ovan punkterna 84 och 85 i detta förslag till avgörande.

83 – Domen i målet Hydrotherm Gerätebau (ovan fotnot 81), punkt 11, domen i målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 37), punkt 55, och domen i målet AOI (ovan fotnot 37), punkt 42.

84 – Se ovan punkt 60 i detta förslag till avgörande.

85 – Domen i målet Evonik Degussa mot kommissionen (punkterna 36–63) och domen i målet Lafarge mot kommissionen, punkterna 94 och 95 (ovan fotnot 75), tribunalens dom av den 19 maj 2010 i mål T‑11/05, Wieland-Werke m.fl. mot kommissionen, punkterna 58–73, och av den 28 april 2010 i mål T‑446/05, Amann & Söhne och Cousin Filterie mot kommissionen (REG 2010, s. II‑1255), punkterna 123–152.

86 – Rådets förordning (EEG) nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 1962, nr 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

87 – Se särskilt punkterna 97–109 i den överklagade domen.

88 – Det nära sambandet mellan artikel 49 i stadgan och artikel 7.1 i Europakonventionen kommer tydligt till uttryck i förklaringarna till stadgan (EUT C 303, 2007, s. 17 (särskilt s. 30 och 31)). Även domstolens praxis (ovan fotnoterna 75 och 76), där principen nullum crimen, nulla poena sine lege har erkänts som en allmän rättsprincip, grundas i avgörande hänseende på artikel 7.1 i Europakonventionen.

89 – Se ovan punkt 25 i detta förslag till avgörande.

90 – Domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 73), punkt 109, domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 169, och dom av den 14 oktober 2010 i mål C‑280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen (REU 2010, s. I‑9555), punkt 294.

91 – Europadomstolens dom av den 27 oktober 1995 i målet G mot Frankrike (nr 20166/92), serie A, nr 335-B, § 36, avseende tillämpningen av artikel 7.1 i Europakonventionen med avseende på påföljder för våldtäkt inom äktenskapet som inte uttryckligen reglerats i lag.

92 – Se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2008 i mål T‑99/04, AC‑Treuhand mot kommissionen (REG 2008, s. II-1501), punkt 113.

93 – Se ovan punkt 26 i detta förslag till avgörande.

94 – Domen i målet Evonik Degussa mot kommissionen, punkterna 44 och 50, och domen i målet Lafarge mot kommissionen, punkt 95 (ovan fotnot 75), avseende kravet på att straffrättsliga påföljder för ett visst beteende inom ramen för artikel 7.1 i Europakonventionen måste vara förutsägbara; se, Europadomstolens dom av den 17 december 2009 i målet M mot Tyskland (nr 19359/04), § 90.

95 – Se mitt förslag till avgörande av den 13 december 2012 i mål C‑439/11 P, Ziegler mot kommissionen (målet anhängigt vid domstolen), punkt 120.

96 – Se ovan punkt 82 i detta förslag till avgörande.

97 – Dom av den 24 mars 2011 i mål C‑369/09 P, ISD Polska m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑2011), punkt 66; se även beslut av den 14 december 1995 i mål C‑173/95 P, Hogan mot Europeiska gemenskapernas domstol (REG 1995, s. I‑4905), punkt 20, och domen i målet Baustahlgewebe mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 113.

98 – Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 6 september 2012 i mål C‑226/11, Expedia, punkterna 26 och 30; se, för ett liknande resonemang, domen i de förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkterna 209 och 210, dom av den 14 juni 2011 i mål C‑360/09, Pfleiderer (REU 2011, s. I-5161), punkterna 21 och 23, och av den 29 september 2011 i mål C‑520/09 P, Arkema mot kommissionen (REU 2011, s. I-8901), punkt 88.

99 – Se i detta hänseende vad som anförts beträffande den tredje grunden, särskilt i punkterna 148–157 i förevarande förslag till avgörande.

100 – Domen i målet Arkema mot kommissionen (ovan fotnot 98), punkt 88; se även domen i målet Chalkor mot kommissionen (ovan fotnot 17), punkt 60.

101 – Se i detta avseende mitt förslag till avgörande i målet Expedia (ovan fotnot 98), punkt 29. Se, beträffande kommissionens roll när Europeiska unionens konkurrenspolitik anges, dessutom dom av den 14 december 2000 i mål C-344/98, Masterfoods (REG 2000, s. I-11369), punkt 46 första meningen.

102 – Se framför allt ovan punkterna 22–24 och 136 i detta förslag till avgörande.

103 – Domen i de förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkterna 217, 218 och 227–231, och dom av den 8 februari 2007 i mål C‑3/06 P, Groupe Danone mot kommissionen (REG 2007, s. I‑1331), punkterna 87–94.

104 – Se särskilt punkterna 118–128 i den överklagade domen.

105 – Se i detta avseende ovan i fotnot 90 angiven rättspraxis.

106 – Se ovan punkt 153 i detta förslag till avgörande.

107 – Dom av den 2 oktober 2003 i mål C-194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen (REG 2003, s. I-10821), punkt 118, av den 3 september 2009 i mål C‑534/07 P, Prym och Prym Consumer mot kommissionen (REG 2009, s. I‑7415), punkt 96, och av den 12 november 2009 i mål C‑554/08 P, Carbone-Lorraine mot kommissionen, punkt 84.

108 – Se ovan, särskilt punkterna 47–50 och 57 i detta förslag till avgörande.

109 – Domen i målet KME m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 26), punkt 56.

110 – Punkt 276 i den överklagade domen.

111 – Se ovan punkterna 99 och 132 i detta förslag till avgörande.

112 – Det har i överklagandet anförts att ”Schindlers program för efterlevnad av konkurrensreglerna” fick som sidoeffekt att interna upplysningar om överträdelser försvårades, då stränga sanktionsåtgärder kunde vidtas mot de medarbetare som gjort sig skyldiga till överträdelser (sic!).

113 – Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat 2002 års meddelande).

114 – Se punkterna 295–300 i den överklagade domen, särskilt punkterna 298 och 300.

115 – Domarna i målen Chalkor mot kommissionen, punkt 63, och Otis m.fl., punkt 62 (ovan fotnot 17).

116 – Domarna i målen KME m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 26), punkt 109, KME Germany m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 26), punkt 136, och domen i målet Chalkor mot kommissionen (ovan fotnot 17), punkt 82.

117 – Punkterna 301–349 i den överklagade domen.

118 – Detta har med rätta även anförts av tribunalen i punkt 346 i den överklagade domen.

119 – Dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen (REG 2009, s. I‑8681), punkt 256, och domen i målet KME m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 26), punkt 79.

120 – Se vad jag har anfört beträffande den sjunde grunden.

121 – Denna grund avser inte de böter som ålagts Schindlers tyska dotterbolag.

122 – Se bland annat dom av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold mot kommissionen (REG 1974, s. 491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 291), punkt 14, av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, volym 4, s. 621), punkt 17, och av den 3 september 2008 i de förenade målen C‑402/05 P och C‑415/05 P, Kadi och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (”Kadi”) (REG 2008, s. I‑6351), punkt 355.

123 – Domstolen slog till exempel i domen i målet Kadi (ovan fotnot 122), punkterna 354–371, fast att enskilda från tredje land får åberopa äganderätten som är en grundläggande rättighet i unionsrätten.

124 – Protokoll 20 till konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna av den 20 mars 1952 (ETS nr 9).

125 – Se ovan punkt 22 i detta förslag till avgörande.

126 – Det nära sambandet mellan artikel 17 i stadgan och artikel 1 i det första tilläggsprotokollet kommer tydligt till uttryck i förklaringarna till stadgan (EUT C 303, 2007, s. 17 (särskilt s. 23)). Även domstolens praxis, där äganderätten har erkänts som en allmän rättsprincip, grundas i avgörande hänseende på nämnda tilläggsprotokoll (se till exempel domen i målet Kadi (ovan fotnot 123), punkt 356).

127 – Dom av den 8 juli 1999 i mål C‑51/92 P, Hercules Chemicals mot kommissionen (REG 1999, s. I‑4235), punkt 113, och av den 11 september 2007 i mål C‑227/04 P, Lindorfer mot rådet (REG 2007, s. I‑6767), punkt 83.

128 – Punkt 192 i den överklagade domen.

129 – Europadomstolens dom av den 11 januari 2007 i målet Mamidakis mot Grekland (nr 35533/04), § 44; se, för ett liknande resonemang, avseende skatter, dom av den 3 juli 2003 i målet Buffalo mot Italien (nr 38746/97), § 32.

130–      Se, från senare tid, dom av den 6 september 2012 i mål C‑544/10, Deutsches Weintor, punkt 54, av den 15 januari 2013 i mål C‑416/10, Križan m.fl., punkt 113, och av den 31 januari 2013 i mål C‑12/11, McDonagh, punkt 60.

131 – Se även domen i målet McDonagh (ovan fotnot 130), punkt 61.

132 – I dom av den 9 november 2010 i de förenade målen C‑92/09 och C‑93/09 (REU 2010, s. I‑11063), punkt 66, slog domstolen fast att en förordning ska anses som rättslig grund.

133 – Avseende den primärrättsliga förankringen av detta mål vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet, se artikel 3.1 g EG. Ovannämnda kan även härledas ur protokoll 27 om den inre marknaden och konkurrens, som fogats till fördragen (EUT C 115, 2008, s. 309) (EUT C 83, 2010, s. 309), vilket domstolen bekräftat i samband med artikel 102 FEUF (dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09, TeliaSonera Sverige (REU 2011, s. I-527), punkterna 20–22. Se dessutom artikel 119.1 FEUF (tidigare artikel 4 EG), enligt vilken medlemsstaterna och unionen ska respektera principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens.

134 – Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet Schenker m.fl. (ovan fotnot 65), punkt 114.

135 – Europadomstolens dom i målet Mamidakis mot Grekland (ovan fotnot 130), § 48.

136 – Europadomstolens dom i målet Mamidakis mot Grekland (ovan fotnot 130), § 44 i slutet, §§ 45 och 47. Se även dom av den 5 juli 2001 (nr 41087/98), Phillips mot Förenade kungariket, Recueil des arrêts et décisions 2001-VII, § 51, och beslut av den 13 januari 2004 (nr 43783/98) Orion Břeclav mot Republiken Tjeckien.

137 – Europadomstolens dom i målet Mamidakis mot Grekland (ovan fotnot 130), §§ 47 och 48 och domen i målet Buffalo mot Italien (ovan fotnot 130), § 32, samt beslutet Orion Břeclav mot Republiken Tjeckien (ovan fotnot 137).

138 – Se framför allt punkterna 190 och 191 i den överklagade domen.

139 – Europadomstolens dom i målet Mamidakis mot Grekland (ovan fotnot 130), §§ 47 och 48.

140 – Det kan förhålla sig annorlunda när exceptionella omständigheter allvarligt påverkar företagets betalningsförmåga vid den tidpunkt då böter åläggs. Det finns emellertid inget stöd för att det förhåller sig på det sättet i förevarande fall och Schindler har inte åberopat sådana exceptionella omständigheter.

141 – Se i detta avseende vad jag har anfört avseende sjätte och sjunde grunden (ovan punkterna 60–133 i detta förslag till avgörande).

142 – Punkt 194 i den överklagade domen.

143 – Se mitt förslag till avgörande i målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 37), punkt 99.

144 – Punkterna 185–196 i den överklagade domen.

145 – Se, för ett liknande resonemang, domen i de förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 319, dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I‑123), punkt 365.

146 – Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 145), punkt 365, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkterna 244 och 303, och Baustahlgewebe mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkt 128.

147 – Domen i målet E.ON Energie mot kommissionen (ovan fotnot 40), punkterna 125 och 126.

148 – Se i detta avseende punkterna 367–370 i den överklagade domen.

149 – Se ovan punkterna 199–201 samt 218 och 219 i detta förslag till avgörande.

150 – Schindler har hänvisat till Europadomstolens dom i målet Mamidakis mot Grekland (ovan fotnot 130), 44 §.

151 – Se ovan, särskilt punkterna 214–219 i detta förslag till avgörande.

152 – Enligt den allmänna principen att nya handläggningsregler är tillämpliga på alla tvister som pågår vid tidpunkten då de träder i kraft (fast rättspraxis, se dom av den 12 november 1981 i de förenade målen 212/80–217/80, Meridionale Industria Salumi m.fl., REG 1981, s. 2735, punkt 9), grundar sig rättegångskostnaderna i förevarande mål på domstolens rättegångsregler från den 25 september 2012, som trädde i kraft den 1 november 2012 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012 i mål C-441/11 P, kommissionen mot Verhuizingen Coppens, punkterna 83–85). I materiellt hänseende föreligger det emellertid inte någon skillnad i förhållande till artikel 69 andra stycket jämförd med artiklarna 118 och 122 första stycket i domstolens rättegångsregler av den 19 juni 1991.

153 – Dom av den 14 september 2010 i mål C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals mot kommissionen m.fl. (REU 2010, s. I-8301), punkt 123. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 maj 2001 i de förenade målen C-122/99 P och C-125/99 P, D och Sverige mot rådet (REG 2001, s. I-4319), punkt 65. I det senare målet hade D och Konungariket Sverige till och med lämnat in två överklaganden och förpliktades trots detta att gemensamt och solidariskt ersätta rättegångskostnaderna.

154 – Detta skedde i domen i målet Evonik Degussa mot kommissionen (ovan fotnot 75), punkt 3 i domslutet.

155 – I detta avseende skiljer sig förevarande mål väsentligt från målet Evonik Degussa mot kommissionen (ovan fotnot 75), i vilket giltigheten av förordning nr 17 kunde betraktas som en ny rättsfråga med konstitutionell karaktär. I mål C‑583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mot parlamentet och rådet ska en hittills olöst rättsfråga av grundläggande betydelse klargöras, varför jag föreslagit att domstolen där ska tillämpa artikel 184.4 andra meningen i rättegångsreglerna och förplikta kommissionen som intervenerat i första instans att bära sina rättegångskostnader (se i detta avseende punkterna 151 och 152 i mitt förslag till avgörande av den 17 januari 2013 i detta mål).

156 – Se, för ett liknande resonemang, till exempel dom av den 19 juli 2012 i mål C-337/09 P, rådet mot Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group, punkt 112. I detta mål förpliktades rådet som tappande part bland annat att ersätta rättegångskostnaderna från Audace som intervenerade till stöd för motparten i första instans, vilket nått framgång med sina yrkanden vid överklagandet.