SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
JULIANE KOKOTT,
predstavljeni 29. oktobra 2009(1)
Zadeva C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
proti
NHS Business Services Authority
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Združeno kraljestvo))
„Javna naročila – Direktiva 89/665/EGS – Revizijski postopek po nacionalnem pravu – Učinkovito pravno varstvo – Prekluzivni roki – Začetek teka roka – Ali je ponudnik vedel oziroma ‚bi moral vedeti‘ za kršitev predpisov o javnih naročilih – Zahteva po ‚takojšnji‘ vložitvi tožbe“
I – Uvod
1. Na podlagi obravnavanega predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo High Court of Justice (England and Wales)(2), ima Sodišče Evropskih skupnosti priložnost, da izboljša sodno prakso glede pravnih sredstev, ki so na voljo neuspešnim ponudnikom v postopkih javnega naročanja.
2. Znano je, da lahko države članice za tovrstna pravna sredstva predvidijo ustrezne prekluzivne roke. Vendar je treba predvsem pojasniti, kdaj v postopku lahko začnejo ti roki teči: v trenutku, ko je prišlo do očitane kršitve predpisov o javnih naročilih, ali v trenutku, od katerega je neuspešni ponudnik vedel oziroma bi moral vedeti za to kršitev. Ta problem, katerega praktičnih posledic ne bi smeli podcenjevati, se pojavlja v zvezi z določbo angleškega prava, v skladu s katero začne rok za predložitev revizijskih zahtevkov teči neodvisno od tega, ali je neuspešni ponudnik vedel za kršitev predpisov o javnih naročilih, o morebitnem podaljšanju tega roka pa po prosti presoji odloča zadevno nacionalno sodišče.
3. Glede sproženih pravnih vprašanj se predloženi primer v nekaterih točkah dotika zadeve Komisija proti Irski (C-456/08), v kateri prav tako danes predstavljam sklepne predloge.
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
4. Pravni okvir Skupnosti tega primera je opredeljen v Direktivi 89/665/EGS(3), kakor je bila spremenjena z Direktivo 92/50/EGS(4)(5).
5. Člen 1 Direktive 89/665/EGS določa:
„(1) Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se glede na postopke oddaje javnih naročil, ki sodijo na področje uporabe direktiv 71/305/EGS in 77/62/EGS ter 92/50/EGS, lahko odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, učinkovito pregledajo, predvsem pa čim hitreje v skladu s pogoji, določenimi v naslednjih členih in zlasti v členu 2(7) na podlagi tega, da se je s takimi odločitvami kršila zakonodaja Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi, s katerimi se to pravo izvaja.
(2) Države članice zagotovijo, da ni diskriminacije med fizičnimi oziroma pravnimi osebami, ki trdijo, da so bile pri izvedbi postopka oddaje javnih naročil oškodovane, zato ker ta direktiva razlikuje med nacionalnimi predpisi, s katerimi se izvaja zakonodaja Skupnosti, in drugimi nacionalnimi predpisi.
(3) Države članice zagotovijo, da so na voljo revizijski postopki v skladu s podrobnimi predpisi, ki jih države članice lahko sprejmejo, vsaj za vsako osebo, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo v zvezi s preskrbo ali javno naročilo za gradnje, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve. Države članice lahko zlasti zahtevajo, da mora oseba, ki zahteva revizijo, naročnika predhodno obvestiti o domnevni kršitvi in svoji nameri, da bo zahtevala revizijo.“(6)
6. Poleg tega člen 2(1) Direktive 89/665/EGS še določa:
„Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določeni v členu 1, vključujejo določbo, ki omogoča, da:
[…]
b) se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve […];
c) se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.“
B – Nacionalno pravo
7. Za Anglijo, Wales in Severno Irsko je Direktiva 89/665/EGS prenesena v Del 9 Public Contracts Regulations 2006(7) (PCR 2006), katerega člen 47 po odlomkih določa:
„(1) Obveznost
(a) naročnika, da spoštuje to uredbo, z izjemo členov […], in kakršno koli pravno obveznost Skupnosti glede javnih naročil, okvirnih sporazumov ali razpisov, ki je izvršljiva pred sodiščem […]
[…]
je dolžnost do gospodarskega subjekta.
[…]
(6) Vsak gospodarski subjekt, ki mu je bila povzročena škoda ali mu grozi povzročitev škode zaradi kršitve obveznosti iz prvega ali drugega odstavka, lahko zaradi te kršitve vloži tožbo; postopek se sproži pred High Court.
(7) Uvedba postopka po tem členu je dopustna le, če
a) je gospodarski subjekt, ki sproži postopek, obvestil naročnika oziroma koncesionarja o kršitvi oziroma domnevni kršitvi njegove obveznosti, ki jo ima do gospodarskega subjekta v skladu s prvim ali drugim odstavkom, ter o nameri gospodarskega subjekta, da sproži postopek zaradi kršitve v skladu z zadevnim členom, in
b) se ta postopek uvede takoj, vendar najpozneje v treh mesecih po nastopu razlogov za uvedbo postopka, razen kadar sodišče meni, da obstaja upravičen razlog za podaljšanje roka za uvedbo postopka.
[…]
(9) V postopku po tem členu sodišče ni pristojno za odreditev nadaljnjih korektivnih ukrepov, ki presegajo priznanje povrnitve škode, nastale zaradi kršitve obveznosti iz prvega ali drugega odstavka, če je bila pogodba, v zvezi s katero je bila kršena obveznost, že sklenjena.“
III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari
8. Uniplex (UK) Ltd(8) je kapitalska družba s sedežem v Združenem kraljestvu ter gospodarski subjekt v smislu Direktive 2004/18/ES in PCR 2006. Ta družba je v Združenem kraljestvu edini distributer hemostatikov, ki jih proizvaja nizozemska družba Gelita Medical BV.
9. NHS Business Services Authority(9) je del javne zdravstvene službe v Združenem kraljestvu, National Health Service, ki jo ima v lasti in jo upravlja država. Gre za naročnika v smislu Direktive 2004/18/ES in PCR 2006.
10. NHS je 26. marca 2007 v omejenem postopku razpisal sklenitev okvirnega sporazuma o dobavi hemostatikov ustanovam NHS.(10) Obvestilo o tem je bilo 28. marca 2007 objavljeno v Uradnem listu Evropskih skupnosti.
11. NHS je z dopisom z dne 13. junija 2007 pet zainteresiranih strani, med njimi tudi družbo Uniplex, pozval k oddaji ponudb. Rok za predložitev ponudb je bil 19. julij 2007. Družba Uniplex je svojo ponudbo predložila 18. julija 2007.
12. NHS je 22. novembra 2007 pisno obvestil družbo Uniplex, da je bilo naročilo na koncu dodeljeno trem ponudnikom, Uniplex pa ni bil vključen v okvirni sporazum. V tem dopisu so bila navedena tudi merila za dodelitev naročila, imena izbranih ponudnikov, rezultat vrednotenja Uniplexa in razpon rezultatov vrednotenja, ki so jih dosegli izbrani ponudniki. Po merilih, ki jih je uporabil NHS, naj bi družba Uniplex med petimi ponudniki, ki so bili pozvani k oddaji ponudb in so ponudbe oddali, dosegla najnižji rezultat vrednotenja. V istem dopisu je bila družba Uniplex poučena tudi o pravici, da izpodbija odločitev o oddaji javnega naročila in zahteva nadaljnje informacije.
13. Na ločeno zahtevo družbe Uniplex z dne 23. novembra 2007 je NHS 13. decembra 2007 podrobno razložil metodo vrednotenja s sklicevanjem na merila za dodelitev naročila ter predstavil tudi značilnosti in relativne prednosti ponudb uspešnih ponudnikov v primerjavi s ponudbo družbe Uniplex.
14. Družba Uniplex je 28. januarja 2008 na NHS naslovila opomin, s katerim je uveljavljala različne kršitve predpisov o javnih naročilih.
15. NHS je z dopisom z dne 11. februarja 2008 obvestil družbo Uniplex, da se je dejanski položaj spremenil. Ugotovljeno naj bi bilo, da ponudba družbe Assut (UK) Ltd ni ustrezala pogojem in da naj bi namesto družbe Assut (UK) Ltd v okvirni sporazum vključili družbo B. Braun (UK) Ltd, ki je pri vrednotenju ponudb dosegla četrto mesto.
16. Po nadaljnji izmenjavi dopisov med družbo Uniplex in NHS, v kateri se je med drugim oporekalo tudi začetku teka morebitnega pritožbenega roka, je družba Uniplex 12. marca 2008 vložila tožbo na High Court, ki je predložitveno sodišče. V njej med drugim predlaga, da se ugotovijo domnevne kršitve predpisov o javnih naročilih, da se NHS odredi povrnitev škode, nastale zaradi teh kršitev, in da se – če je sodišče pristojno za ustrezno odredbo – odredi NHS, da vključi družbo Uniplex v okvirni sporazum.
17. Predložitveno sodišče dvomi o tem, ali je družba Uniplex vložila tožbo pravočasno in, če je ni, ali bi moralo po prostem preudarku podaljšati tožbeni rok v skladu s členom 47(7)(b) PCR 2006.
IV – Predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem
18. High Court je s sklepom z dne 30. julija 2008, ki je na Sodišče prispel 18. septembra 2008, prekinilo postopek in Sodišču predložilo ti vprašanji za sprejetje predhodne odločbe:
Če gospodarski subjekt v nacionalnem postopku izpodbija oddajo okvirnega sporazuma s strani naročnika po izvedbi postopka za oddajo javnega naročila, v katerem je bil ta gospodarski subjekt ponudnik in bi se moral postopek izvesti v skladu z Direktivo 2004/18/ES (in zadevnimi nacionalnimi izvedbenimi določbami), ter v tem postopku predlaga ugotovitev kršitve veljavnih določb o javnih naročilih ter odškodnino v zvezi s tem postopkom in oddajo:
a) ali je treba nacionalno določbo, kot je člen 47(7)(b) PCR 2006, v katerem je določeno, da je treba pravno sredstvo vložiti takoj, vendar najpozneje v treh mesecih po nastopu razlogov za uvedbo tega postopka, razen če sodišče meni, da obstaja utemeljen razlog za podaljšanje tega roka, ob upoštevanju členov 1 in 2 Direktive 89/665/EGS ter načela enakovrednosti iz prava Skupnosti, zahteve prava Skupnosti za učinkovito pravno varstvo in/ali načela učinkovitosti in katerega koli drugega upoštevnega načela prava ES razlagati tako, da podeljuje ponudniku samostojno in nepogojno pravico v razmerju do naročnika, tako da začne rok za začetek postopka za izpodbijanje izvedbe postopka in oddaje javnega naročila teči, ko je ponudnik izvedel ali bi moral izvedeti, da sta postopek in oddaja javnega naročila kršila predpise prava Skupnosti o oddaji javnih naročil, ali od dneva kršitve zadevnih določb o oddaji javnih naročil, in
b) v vsakem primeru, kako mora nacionalno sodišče
(i) uporabiti določbo, v skladu s katero je treba postopek začeti takoj, in
(ii) izvajati diskrecijsko pravico v zvezi s podaljšanjem nacionalnega prekluzivnega roka za začetek postopka?
19. V postopku pred Sodiščem so poleg družbe Uniplex in NHS svoja stališča pisno in ustno predstavile vladi Združenega kraljestva in Irske ter Komisija Evropskih skupnosti.(11) Ustne obravnave se je udeležila tudi nemška vlada.
V – Presoja
20. Z vprašanjema za predhodno odločanje želi High Court v bistvu vedeti, katere zahteve izhajajo iz zakonodaje Skupnosti za razlago in uporabo prekluzivnih rokov v revizijskem postopku, predvidenem s predpisi o javnih naročilih.
21. Direktiva 89/665 ne vsebuje izrecnih določb o rokih, ki se na podlagi člena 1 uporabljajo za revizijske postopke.(12) Vendar Sodišče v ustaljeni sodni praksi priznava, da lahko države članice v okviru procesne avtonomije uvedejo primerne prekluzivne roke za vložitev pravnih sredstev, če pri tem upoštevajo načeli ekvivalentnosti (enakovrednosti) in učinkovitosti.(13) Obe načeli sta izraženi tudi v členu 1 Direktive 89/665/EGS: načelo ekvivalentnosti v drugem odstavku, načelo učinkovitosti pa v prvem odstavku.(14)
22. V obravnavanem primeru je načelo učinkovitosti osrednjega pomena. Ni sporno, da Združeno kraljestvo lahko določi prekluzivne roke za zahtevke za revizijo odločitev naročnikov.(15) Stranke v postopku se razhajajo le o nekaterih podrobnostih razlage in uporabe nacionalnih določb o rokih. Ne strinjajo se, ali določba o rokih, kot je angleška v členu 47(7)(b) PCR 2006, primerno upošteva zahteve prava Skupnosti. V tem okviru želi predložitveno sodišče vedeti:
– ali lahko kot začetek teka roka šteje trenutek kršitve predpisov o javnih naročilih ali pa je odločilen trenutek, ko je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za to kršitev (prvo vprašanje za predhodno odločanje),
– ali lahko v revizijskem postopku zavrže tožbo kot nedopustno, če ta ni bila vložena „takoj“ (prvi del drugega vprašanja za predhodno odločanje), in
– kako naj izvaja diskrecijsko pravico glede morebitnega podaljšanja roka (drugi del drugega vprašanja za predhodno odločanje).
23. Od odgovora na ta vprašanja je odvisno, ali mora predložitveno sodišče tožbo družbe Uniplex v sporu o glavni stvari obravnavati kot pravočasno v smislu člena 47(7)(b) PCR 2006 ali ne.
24. V nadaljevanju se bom najprej posvetila prvemu vprašanju (glej spodaj, razdelek A) in drugemu delu drugega vprašanja (glej spodaj, razdelek B), ki sta med seboj tesno povezani, potem pa se bom lotila prvega dela drugega vprašanja (glej spodaj, razdelek C).
25. V nasprotju z ustnimi navedbami NHS, Združenega kraljestva in Irske za odgovor na to vprašanje ni odločilno dejstvo, da predpis, kot je člen 47(7)(b) PCR 2006, morda izraža dolgoletno tradicijo v zadevni državi članici.
26. Nedvomno bi bilo treba pri razlagi zahtev prava Skupnosti vedno premisliti, ali jih je mogoče čim bolj obzirno vključiti v nacionalno zakonodajo. Prav zato je glavna naloga Sodišča, da zagotovi upoštevanje prava pri razlagi in uporabi prava Evropske skupnosti (člen 220(1) ES) in – v sodelovanju z nacionalnimi sodišči – učinkovito pomaga pri uresničevanju pravic posameznika, kot izhajajo iz prava Skupnosti.
A – Odločilnost vedenja za kršitev predpisov o javnih naročilih za začetek teka roka (prvo vprašanje za predhodno odločanje)
27. Predložitveno sodišče želi s prvim vprašanjem v glavnem vedeti, ali se lahko za začetek teka prekluzivnega roka v revizijskem postopku, predvidenem s predpisi o javnih naročilih, šteje trenutek kršitve predpisov o javnih naročilih ali pa je odločilen trenutek, ko je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za to kršitev.
28. Mnenja strank v postopku so glede tega deljena: družba Uniplex, nemška vlada in Komisija menijo, da glede pravnih sredstev, ki ne vplivajo na veljavnost pogodb, prekluzivni rok vsekakor ne bi smel začeti teči, preden je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih. Nasprotno pa NHS ter vladi Združenega kraljestva in Irske poudarjajo, da za začetek teka roka ni pomembno, ali je ponudnik vedel oziroma bi moral vedeti za kršitev predpisov o javnih naročilih; zadostovalo naj bi, da se nacionalnemu sodišču omogoči, da podaljša rok po prosti presoji.
29. Zadnje mnenje je razvidno iz prakse angleških(16) in tudi irskih(17) sodišč. V skladu z njihovo sodno prakso začne rok za revizijo odločitve o oddaji javnega naročila v skladu s členom 47(7)(b) PCR 2006(18) teči neodvisno od tega, ali je zadevni ponudnik oziroma kandidat vedel oziroma bi moral vedeti za očitano kršitev predpisov o javnih naročilih. To, da tožeča stranka ni vedela za kršitev predpisov o javnih naročilih, je lahko pomembno kvečjemu za podaljšanje roka in v tem smislu pomeni enega od več stališč, ki jih nacionalno sodišče upošteva pri izvajanju diskrecijske pravice.(19)
30. Ob upoštevanju te prakse, ki prevladuje na angleških sodiščih,(20) je treba v nadaljevanju obravnavati, ali je združljivo z zahtevami prava Skupnosti, da začne prekluzivni rok, kot je določen v členu 47(7)(b) PCR 2006, teči neodvisno od tega, ali je tožeča stranka vedela oziroma bi morala vedeti za zadevno kršitev predpisov o javnih naročilih.
31. Člen 1(1) Direktive 89/665/EGS zahteva, da mora biti omogočeno, da se odločitve naročnikov „učinkovito, predvsem pa čim hitreje“ preizkusijo glede kršitev predpisov o javnih naročilih. Pri tem prideta do izraza tako načelo učinkovitosti („učinkovito“) kot zahteva po pospešitvi („čim hitreje“). Nobena od teh zahtev ne sme biti uresničena na škodo druge.(21) Nasprotno, treba ju je pravično uravnotežiti, kar se presoja glede na vrsto in pravne posledice pravnega sredstva ter obravnavane pravice in interese vseh prizadetih.
32. V sklepnih predlogih v zadevi Pressetext Nachrichtenagentur sem v ta namen že predlagala rešitev, ki temelji na razlikovanju med primarnim in sekundarnim pravnim varstvom.(22)
– Razlikovanje med primarnim in sekundarnim pravnim varstvom
33. Če je pravno sredstvo namenjeno temu, da se že sklenjena pogodba z uspešnim ponudnikom razglasi za neveljavno (primarno pravno varstvo), je primerno določiti absolutni prekluzivni rok, ki je sorazmerno kratek. Posebej huda pravna posledica neveljavnosti že sklenjene pogodbe namreč upravičuje, da se določi rok, ki teče tudi neodvisno od tega, ali je ponudnik vedel ali bi vsaj moral vedeti, da je bila dodelitev naročila v nasprotju s predpisi o javnih naročilih. Tako naročnik kot njegov pogodbeni partner imata jasno potrebo po pravni varnosti glede veljavnosti sklenjene pogodbe, ki jo je treba zaščititi.(23) Zahteva po „čim hitrejši“ reviziji v smislu člena 1(1) Direktive 89/665/EGS dobi torej na področju primarnega pravnega varstva posebno težo.
34. Drugače je, če je pravno sredstvo usmerjeno le v ugotavljanje kršitve predpisov o javnih naročilih in v morebitno dodeljevanje odškodnine (sekundarno pravno varstvo). Tako pravno sredstvo namreč ne vpliva na obstoj že sklenjene pogodbe z uspešnim ponudnikom. Potreba pogodbenih partnerjev po gotovosti načrtovanja in njihov interes glede nemotenega izvajanja javnega naročila nista prizadeta. Temu primerno ni nobene potrebe, da bi za zahteve po sekundarnem pravnem varstvu uporabili enako stroge prekluzivne roke kot za zahteve po primarnem pravnem varstvu. Ravno nasprotno, cilj učinkovite revizije, kot ga državam članicam določa člen 1(1) Direktive 89/665/EGS, govori v prid dejstvu, da je treba dati večjo težo interesom pravnega varstva neuspešnega ponudnika ali kandidata in s tem zagotoviti bolj velikodušne roke, ki začnejo teči šele takrat, ko je zadevna oseba vedela ali bi morala vedeti za kršitev predpisov o javnih naročilih.(24)
35. Nasprotno od mnenja NHS in vlade Združenega kraljestva tako razlikovanje med primarnim in sekundarnim pravnim varstvom ne vodi v „nepreglednost“ in „pravno negotovost“. Ne priporoča se ga niti le za primere, kot je Pressetext Nachrichtenagentur, v katerih naročnik izvede „neposredno oddajo naročila“ brez predhodnega razpisa za oddajo javnega naročila.
36. Razlikovanje med primarnim in sekundarnim pravnim varstvom je, nasprotno, splošno veljavno. Omogoča pravično uravnoteženost „učinkovite revizije“ in „čim hitrejše revizije“ ter je predvideno v Direktivi 89/665/EGS. Že v prvotni različici zadevne direktive se v členu 2(1)(b) in (c) razlikuje med razveljavitvijo nezakonito sprejetih odločitev na eni in priznanjem odškodnine na drugi strani. V prihodnje bo s členi 2d, 2e in 2f Direktive 89/665/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES, ta razlika med primarnim in sekundarnim pravnim varstvom še bolj v ospredju, tudi in ravno glede prekluzivnih rokov.(25)
37. Obravnavani primer ne zadeva primarnega, temveč le sekundarno pravno varstvo. To postane še posebej jasno ob uvodnih besedah k vprašanjema za predhodno odločanje, ki ju je oblikovalo High Court. Gre izključno za zahtevke za ugotovitev kršitve predpisov o javnih naročilih in dodelitev odškodnine. V ta okvir sta umeščeni tudi vprašanji za predhodno odločanje.(26)
38. Posledično ni nobenega razloga, da bi za zahtevke, ki jih je v sporu o glavni stvari vložila družba Uniplex, uporabili enako stroge prekluzivne roke, kot bi veljali v primeru zahtevkov za ugotovitev neveljavnosti pogodbe ali celo za odreditev naročniku, naj sklene pogodbo.
– Rok začne teči tisti trenutek, ko je kandidat vedel ali „bi moral vedeti“ za kršitev predpisov o javnih naročilih
39. Načelo učinkovitosti, kot pride do izraza v členu 1(1) Direktive 89/665/EGS, zahteva, da lahko začne prekluzivni rok za odškodninske tožbe in zahtevke za ugotovitev kršitev predpisov o javnih naročilih teči šele takrat, ko je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih.(27)
40. V tem smislu je svoje mnenje izrazilo tudi Sodišče v sodbi Universale-Bau in drugi(28): smisel in namen določb o rokih z učinkom prekluzije vidi v tem, da se nezakonite odločitve naročnikov po tem, ko so zadevne osebe izvedele zanje,(29) čim prej izpodbija in popravi.(30)
41. Seveda je predložitveno sodišče tisto, ki mora ugotoviti, kdaj je zadevna oseba vedela ali bi morala vedeti za kršitev predpisov o javnih naročilih.(31) Vendar lahko Sodišče, da bi podalo koristen odgovor, v duhu sodelovanja z nacionalnimi sodišči poda vse smernice, ki se mu zdijo potrebne.(32)
42. Samo dejstvo, da je ponudnik ali kandidat izvedel, da je bila njegova ponudba neuspešna, še ne pomeni, da ve za morebitno kršitev predpisov o javnih naročilih. Posledično ta dogodek sam po sebi tudi ne more povzročiti, da začnejo teči roki, ki veljajo za pravna sredstva, za zahtevke, vložene po sekundarnem pravnem varstvu. Kot je pravilno navedla družba Uniplex, se neuspešni ponudnik ali kandidat v zahtevku za revizijo prav tako ne bi mogel opreti le na dejstvo, da njegova ponudba ni bila sprejeta.
43. Šele ko se neuspešnemu ponudniku ali kandidatu sporočijo glavni razlogi, zakaj ni bil uspešen v postopku oddaje javnega naročila, je praviloma mogoče izhajati iz dejstva, da je vedel ali bi vsekakor moral vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih.(33) Šele od tega trenutka mu je tudi omogočeno, da smiselno pripravi morebitni zahtevek za revizijo in oceni svoje možnosti za uspeh.(34) Nasprotno pa zadevna oseba, dokler ne prejme take utemeljitve, praviloma ne more učinkovito uveljavljati pravice do revizije.(35)
44. Temu primerno Direktiva 2004/18/ES v členu 41(1) in (2) naročnikom že zdaj predpisuje, da morajo neuspešnim ponudnikom in kandidatom sporočiti razloge za zavrnitev. V istem smislu je za prihodnje primere v členu 2c Direktive 89/665/EGS, uvedenem z Direktivo 2007/66/ES, predvideno, da je sporočilu o odločitvi naročnika, poslanemu vsakemu ponudniku ali kandidatu, priložen povzetek odločilnih razlogov in da morebitni prekluzivni roki za zahtevke za revizijo lahko začnejo teči šele, ko od tega sporočila preteče določeno število koledarskih dni.
45. Zgolj zaradi celovitosti odgovora je treba omeniti, da začetek teka roka za odškodninske tožbe ne sme biti odvisen od tega, da je tožeča stranka vedela oziroma bi morala vedeti za škodo, ki ji je nastala.(36) Kajti škodo, ki je posledica kršitve obveznosti, je včasih mogoče prepoznati šele z določenim časovnim zamikom. Čakanje do takrat, ko bi izvedeli za škodo, bi bilo tako v nasprotju z načelom „čim hitrejše revizije“ v smislu člena 1(1) Direktive 89/665/EGS. Nasprotno pa je treba zadevnemu ponudniku ali kandidatu omogočiti, da po potrebi najprej vloži zahtevek za ugotavljanje kršitve predpisov o javnih naročilih, potem pa škodo ugotavlja in uveljavlja šele v poznejšem odškodninskem postopku.
– Diskrecijska pravica nacionalnega sodišča, da odobri podaljšanje roka
46. NHS, Združeno kraljestvo in Irska ugovarjajo, da naj učinkovito pravno varstvo ne bi nujno zahtevalo, da začnejo prekluzivni roki za pravna sredstva v revizijskem postopku teči šele takrat, ko je zadevni ponudnik ali kandidat vedel ali bi moral vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih. Določba, kot je člen 47(7)/b) PCR 2006, naj bi zagotavljala učinkovito pravno varstvo s tem, da nacionalnemu sodišču daje diskrecijsko pravico, da po potrebi podaljša pritožbeni rok.
47. Ta utemeljitev me ne prepriča.
48. Na podlagi člena 1(1) v povezavi z odstavkom 3 Direktive 89/665/EGS je vsakomur, ki ima ali je imel interes za določeno javno naročilo in ki mu je zaradi domnevne kršitve predpisov nastala oziroma bi mu lahko nastala škoda, zagotovljena individualna pravica do revizije odločitev, ki jih sprejme naročnik.(37) Kot navajam tudi v vzporedno obravnavani zadevi Komisija proti Irski, učinkovito izvajanje take pravice ne sme biti odvisno od diskrecijske pravice nacionalnega organa niti od diskrecijske pravice neodvisnega sodišča.(38)
49. Člen 47(7)(b) PCR 2006 ne daje nacionalnemu sodišču nikakršnih pravnih meril za uresničevanje diskrecijske pravice glede morebitnega podaljšanja roka. Poleg tega so se na ustni obravnavi pred Sodiščem vse stranke v postopku strinjale, da je dejstvo, da tožeča stranka ni vedela za kršitev predpisov o javnih naročilih, le eden od vidikov, ki vplivajo na presojo nacionalnega sodišča. Tako lahko manjkajoče vedenje pripelje do podaljšanja roka, vendar to ni nujno. Poleg tega lahko nacionalno sodišče, kot navaja Irska, morebitno podaljšanje omeji na določene očitke, druge pa zavrne, tako da je tožba neuspešnega ponudnika ali kandidata po možnosti le delno dopustna.
50. Tako zadevna oseba v posameznem primeru ne more predvideti, ali se ji splača vložiti pravno sredstvo. Tak pravni položaj lahko neuspešne ponudnike ali kandidate – predvsem tiste iz drugih držav članic – odvrne od tega, da bi uveljavljali pravico do revizije odločitve naročnika. V teh okoliščinah cilja učinkovite revizije, kot ga določa člen 1(1) Direktive 89/665/EGS, ni mogoče z gotovostjo doseči.
– Praktične težave pri ugotavljanju, ali kandidat „ve“ oziroma „bi moral vedeti“
51. NHS in Združeno kraljestvo poleg tega trdita, da naj bi prišlo do precejšnjih praktičnih težav, če bi prekluzivni rok začel teči šele z dnem, ko je neuspešni ponudnik ali kandidat vedel oziroma bi moral vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih. Ni lahko na primer presojati, na kaj bi se moralo vedenje v konkretnem primeru nanašati in v katerem trenutku je pridobljeno oziroma od kdaj naj bi domnevali, da obstaja.
52. Tukaj zadošča opozorilo, da se enake praktične težave pojavijo tudi takrat, ko mora sodišče v okviru izvajanja diskrecijske pravice glede morebitnega podaljšanja roka preizkusiti, od katerega trenutka dalje je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za kršitev predpisov o javnih naročilih, ki jo očita. Določba, kot je člen 47(7)(b) PCR 2006, se takim praktičnim težavam nikakor ne more izogniti, le da jih obravnava z drugega zornega kota.
– Odvračilni učinek odškodninskih tožb
53. Irska poleg tega ugovarja, da naj bi preveč velikodušna uporaba rokov za odškodninske tožbe lahko skrajno odvračilno vplivala na naročnika (tako imenovani „chilling effect“) in precej zavlekla postopek oddaje naročila. Tej utemeljitvi sta se na ustni obravnavi pred Sodiščem pridružila tudi NHS in Združeno kraljestvo.
54. Vendar tudi ta trditev ne prepriča.
55. Uspešne odškodninske tožbe neuspešnih ponudnikov ali kandidatov bi nedvomno lahko potegnile za seboj precejšnje finančne obremenitve za naročnika. Vendar je to tveganje cena, ki jo morajo naročniki nujno vzeti v zakup, da bi bilo lahko v zvezi z oddajo javnih naročil zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Vsak poskus zmanjšanja spremljajočih finančnih tveganj za naročnika gre nujno na stroške učinkovitega pravnega varstva.
56. Končno bi preveč omejevalna uporaba pogojev za pridobitev sekundarnega pravnega varstva ogrozila tudi uresničevanje ciljev revizijskega postopka. K tem ciljem namreč ne spada le zagotavljanje pravnega varstva za zadevnega ponudnika in kandidata. Nasprotno, revizijski postopek naj bi imel tudi disciplinski učinek na naročnika, saj se tako zagotavlja spoštovanje pravil evropske zakonodaje o javnih naročilih – predvsem zahteve preglednosti in prepovedi diskriminacije – in se kaznuje morebitne kršitve.
57. Samo mimogrede naj opomnim, da tudi določba o rokih, kot je člen 47(7)(b) PCR 2006, nikakor ni primerna za izključitev navedenega odvračilnega učinka. Kajti, kot je že bilo omenjeno, ta predpis omogoča nacionalnim sodiščem, da po prosti presoji podaljšajo pritožbene roke za neuspešne ponudnike ali kandidate, in to predvsem takrat, ko pred tem niso vedeli za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih. Ta možnost podaljšanja roka lahko pripelje tudi do tega, da je naročnik še dolgo po sklenitvi pogodbe z uspešnim ponudnikom ali kandidatom izpostavljen tveganju odškodninskih zahtevkov. Zaradi nenapovedljivosti uresničevanja sodniške diskrecijske pravice je to tveganje za naročnika v okviru člena 47(7)(b) PCR 2006 še težje predvideti kot v primeru določbe, v skladu s katero začne prekluzivni rok teči takoj, ko zadevna oseba ve ali bi morala vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih.
B – Diskrecijska pravica nacionalnega sodišča, da odobri podaljšanje roka (drugi del drugega vprašanja za predhodno odločanje)
58. Drugi del drugega vprašanja za predhodno odločanje je tesno povezan s prvim vprašanjem za predhodno odločanje. Predložitveno sodišče želi v glavnem vedeti, katere ukrepe mora sprejeti, če neuspešni ponudnik ali kandidat najprej ni vedel in mu tudi ni bilo treba vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih, tako da ni mogel vložiti zahtevka za revizijo v trimesečnem roku iz člena 47(7)(b) PCR 2006.
59. V skladu z ustaljeno sodno prakso so sodišča držav članic zavezana k razlagi in uporabi nacionalnega prava na način, ki je skladen z direktivami.(39) Zlasti glede revizijskega postopka, predvidenega v predpisih o javnih naročilih, se morajo nacionalne določbe, ki urejajo prekluzivni rok, v čim večji meri razlagati tako, da je zagotovljeno spoštovanje zahteve po učinkovitosti, ki izhaja iz Direktive 89/665/EGS.(40)
60. Kot sem navedla v povezavi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje,(41) lahko začnejo prekluzivni roki za ugotovitvene in odškodninske tožbe v povezavi z javnimi naročili teči šele takrat, ko je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za kršitev predpisov o javnih naročilih. Predložitveno sodišče mora torej storiti vse, kar je v njegovi pristojnosti, da doseže ta cilj.(42)
61. Posledično je predložitveno sodišče predvsem zavezano, da rok iz člena 47(7)(b) PCR 2006 obravnava v skladu z direktivami, tako da v primeru ugotovitvenih in odškodninskih tožb ne začne teči že od trenutka kršitve predpisov o javnih naročilih, temveč šele od trenutka, ko je tožeča stranka vedela ali bi morala vedeti za to kršitev.
62. Če člena 47(7)(b) PCR 2006 ne bi bilo mogoče razlagati tako, bi moralo predložitveno sodišče v okviru diskrecijske pravice za podaljšanje roka podredno iskati rešitev, ki je skladna z direktivami. Cilj učinkovite revizije, kot je predpisan v členu 1(1) Direktive 89/665/EGS, bi potem pripeljal do tega, da se diskrecijska pravica nacionalnega sodišča tako rekoč „zmanjša na ničlo“. Nacionalno sodišče bi bilo torej zavezano, da tožeči stranki, kot je družba Uniplex, odobri podaljšanje roka.
63. Podaljšanje roka bi moralo biti odmerjeno vsaj tako, da so tožeči stranki od trenutka dalje, ko je vedela ali bi morala vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih, za pripravo in vložitev tožbe na voljo trije meseci, navedeni v členu 47(7)(b) PCR 2006. Poleg tega lahko nacionalno sodišče v okviru diskrecijske pravice prosto odobri bolj velikodušno podaljšanje roka, ob upoštevanju okoliščin posameznega primera, če meni, da je to nujno za dosego pravične rešitve.
C – Zahteva po takojšnji vložitvi pravnega sredstva (prvi del drugega vprašanja za predhodno odločanje)
64. Predložitveno sodišče želi s prvim delom drugega vprašanja za predhodno odločanje v glavnem vedeti, ali lahko v revizijskem postopku tožbo zavrne kot nedopustno, če ni bila vložena „takoj“ (angleško: „promptly“).
65. V skladu z določbo o rokih iz člena 47(7)(b) PCR 2006 je zahtevek za revizijo dopusten le takrat, ko je vložen „takoj, vendar najpozneje v treh mesecih po nastopu razlogov za uvedbo postopka“. Ta zahteva za takojšnjo uvedbo revizijskega postopka angleškemu sodišču očitno omogoča, da zahtevke za revizijo na podlagi proste presoje zavrne kot nedopustne že pred potekom trimesečnega roka. Na ustni obravnavi pred Sodiščem sta stranki v sporu o glavni stvari in vlada Združenega kraljestva enotno menili,(43) da angleška sodišča v svoji praksi tudi dejansko uporabljajo to možnost zavrnitve tožbe zaradi tega, „ker niso bile vložene takoj“ („lack of promptness“).(44)
66. Uporaba prekluzivnega roka pa ne sme pripeljati do tega, da se uresničevanju pravice do revizije odločitev o oddaji javnih naročilih odvzame praktična veljavnost.(45)
67. Člen 1(1) Direktive 89/665/EGS zahteva, da mora biti omogočeno, da se odločitve naročnikov „učinkovito, predvsem pa čim hitreje“ preizkusijo glede kršitev predpisov o javnih naročilih. Kot podrobneje navajam v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti Irski (C-456/08),(46) morajo države članice za dosego tega cilja direktive oblikovati jasen zakonski okvir na zadevnem področju. Zavezane so vzpostaviti dovolj točen, jasen in pregleden pravni položaj, da lahko posamezniki prepoznajo svoje pravice in obveznosti.
68. Za določbo o rokih, kot je člen 47(7)(b) PCR 2006, še posebej veljajo zahteve po jasnosti, določnosti in predvidljivosti. Kajti nejasnosti glede veljavnih rokov lahko glede na prekluzivni učinek, ki grozi, potegnejo za seboj precej obsežne neugodne posledice za posameznike in podjetja.
69. Učinki prekluzivnega roka, kot je določen v členu 47(7)(b) PCR 2006, o dolžini katerega zaradi merila „takoj“ po prosti presoji odloči pristojno sodišče, niso predvidljivi. Zadevni ponudnik in kandidat sta negotova glede tega, koliko časa imata, da ustrezno pripravita zahtevke za revizijo, možnosti za uspeh takih pravnih sredstev pa komajda lahko ocenita. Cilj učinkovite revizije odločitev naročnikov, določen v členu 1(1) Direktive 89/665/EGS, tako ni dosežen.(47)
70. Zato nacionalna sodišča zahtevka za revizijo, ki je bil vložen v trimesečnem roku iz člena 47(7)(b) PCR 2006, ne bi smela razglasiti za nedopustnega zaradi „manjkajoče takojšnjosti“. Zavezana so k razlagi in uporabi določb nacionalnega prava na način, ki je skladen z direktivami.(48) Zlasti glede revizijskega postopka, predvidenega v predpisih o javnih naročilih morajo – kot je že bilo omenjeno – nacionalne določbe, ki urejajo prekluzivni rok, v čim večji meri razlagati tako, da je zagotovljeno spoštovanje zahteve po učinkovitosti, ki izhaja iz Direktive 89/665/EGS.(49)
71. V zvezi s tem naj omenim, da merila takojšnjosti ni treba nujno razumeti v smislu samostojnega prekluzivnega roka. Če pravni predpis navedbo časa, izraženo v dneh, tednih, mesecih ali letih, povezuje z besedo „takojšen“ ali podobnim izrazom, je mogoče ta dodatek razlagati tudi tako, da poudarja zahtevo po pospešitvi in opozori vlagatelje zahtevka ali tožečo stranko na dolžnost, da v lastnem interesu čim prej naredijo potrebne korake za čim boljše varstvo svojih pravic.(50)
72. Zato bo moralo predložitveno sodišče preizkusiti, ali je mogoče merilo „takojšnjosti“ iz člena 47(7)(b) PCR 2006 razlagati v smislu, da ne pomeni samostojne ovire za dopustnost, temveč le napotilo na zahtevo po pospešitvi.
73. Če razlaga člena 47(7)(b) PCR 2006 v skladu z direktivami v tem smislu ne bi bila mogoča, je nacionalno sodišče zavezano, da uporabi pravo Skupnosti v celoti in varuje pravice posameznika, ki jih to pravo priznava, pri čemer ne sme uporabiti nobene določbe, katere uporaba bi v konkretnem primeru pripeljala do rezultata, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti.(51)
VI – Predlog
74. Na podlagi zgoraj navedenih utemeljitev Sodišču predlagam, naj na predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo High Court of Justice, odgovori:
1. Člen 1(1) Direktive 89/665/EGS zahteva, da začne prekluzivni rok za zahtevke za ugotovitev kršitev predpisov o javnih naročilih in za odškodninske tožbe teči šele takrat, ko je tožeča stranka vedela oziroma bi morala vedeti za domnevno kršitev predpisov o javnih naročilih.
2. Določba o rokih, ki nacionalnemu sodišču omogoča, da zahtevke za ugotovitev kršitev predpisov o javnih naročilih in odškodninske tožbe na podlagi proste presoje zavrne kot nedopustne, tako da se sklicuje na zahtevo po takojšnji vložitvi tožbe, je v nasprotju s členom 1(1) Direktive 89/665/EGS.
3. Nacionalno sodišče je zavezano, da stori vse, kar je v njegovi pristojnosti, da se doseže rezultat, ki je združljiv s ciljem Direktive 89/665/EGS. Če tega rezultata ni mogoče doseči z razlago in uporabo določbe o rokih na način, ki je skladen z direktivami, nacionalno sodišče te določbe ne sme uporabiti.