STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
PHILIPPA LÉGERA
přednesené dne 25. května 20041(1)
Věc C‑438/02
Åklagaren
proti
Kristeru Hannerovi
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Stockholms tingsrätt (Švédsko)]
„Článek 31 ES – Státní monopoly – Monopol na maloobchodní prodej léčiv – Diskriminace – Odůvodnění – Článek 86 odst. 2 ES“
1. V této věci pokládá Stockholms tingsrätt (soud prvního stupně Stockholm) (Švédsko) několik předběžných otázek týkajících se legality monopolu na maloobchodní prodej léčiv ve Švédsku. Tyto otázky vycházejí z trestního řízení zahájeného proti K. Hannerovi, jemuž je vytýkáno, že prodal některá léčiva v rozporu se švédskými právními předpisy, které vyhrazují prodej těchto výrobků státu nebo státem určenému orgánu.
2. Tato věc nastoluje především otázku, zda lze výlučné právo maloobchodního prodeje považovat za slučitelné s článkem 31 ES. V případě záporné odpovědi si bude třeba položit otázku, zda může být zachování takového práva odůvodněno na základě odchylných ustanovení Smlouvy o ES a zejména na základě čl. 86 odst. 2 ES.
3. Jedna z obtíží v dané věci pramení ze skutečnosti, že judikatura Soudního dvora k těmto bodům přináší protichůdné odpovědi.
I – Vnitrostátní právní rámec
4. V roce 1969 švédské orgány provedly zrušení soukromých lékáren a zavedly státní monopol na maloobchodní prodej léčiv. Tento monopol se vztahuje na veškerá léčiva, a sice na humánní i veterinární léčiva a na léčiva na lékařský předpis i bez lékařského předpisu. V současné době jej upravuje lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (zákon č. 1152 z roku 1996 o obchodování s léčivy)(2).
5. Článek 2 tohoto zákona definuje pojem „maloobchodní prodej“ jako prodej spotřebitelům, jakož i osobám oprávněným předepisovat léčiva. Podle článku 3 téhož zákona je jakákoli jiná forma prodeje „velkoobchodní prodej“ a vyžaduje udělení oprávnění od Läkemedelsverket (švédského ústavu léčiv).
6. Článek 4 zákona z roku 1996 zřizuje monopol švédského státu. Uvádí se v něm, že „[s] výhradou odlišného ustanovení tohoto zákona je maloobchodní prodej [léčiv] vyhrazen státu nebo jedné či více fyzickým osobám, v nichž má stát rozhodující vliv“, a že „[v]láda určuje osobu či osoby oprávněné provádět tento obchod, jakož i podmínky jeho provádění“.
7. Odchylně od tohoto ustanovení může být maloobchodní prodej léčiv nemocničním zařízením prováděn osobami, které jsou držiteli oprávnění k velkoobchodnímu prodeji(3).
8. Podle článku 11 zákona z roku 1996 lze osobám, které poruší ustanovení o zřízení státního monopolu, uložit pokutu či trest odnětí svobody až na dva roky.
9. Na základě dohody podepsané v roce 1970 pověřil švédský stát společnost Apoteksbolaget AB, zřízenou zvlášť pro tento účel, aby prováděla maloobchodní prodej léčiv. Společnost Apoteksbolaget AB poté změnila název a od roku 1988 se nazývá Apoteket AB(4).
10. Základní kapitál společnosti Apoteket vlastní stát a její vedení je složeno zejména z politiků a státních úředníků. V současné době čítá 11 000 pracovníků.
11. K zajištění prodeje léčiv veřejnosti využívá Apoteket 800 lékáren, které sama vlastní a řídí. Tyto lékárny jsou zpravidla zřizovány v oblastech s vysokou koncentrací obyvatelstva, jako jsou centra měst, obchodní centra a zdravotní střediska.
12. Ve venkovských oblastech, kde by zřízení lékárny nebylo výnosné, zajišťuje Apoteket prodej léčiv prostřednictvím přibližně 970 „Apoteksombud“ (farmaceutických zástupců). Jedná se o soukromé subjekty, s nimiž uzavřela dohodu a které souhlasily s dodáváním léčiv na lékařský předpis pacientům za úplatu. Tito farmaceutičtí zástupci jsou rovněž oprávněni prodávat veřejnosti omezený sortiment léčiv, která nejsou na předpis. Podléhají kontrole ze strany Apoteket, která určuje prodejní ceny léčiv, jakož i sortiment výrobků. Farmaceutičtí zástupci neabsolvují žádné zvláštní vzdělání a nejsou oprávněni poskytovat zákazníkům rady, pokud jde o užívání léčiv.
13. Ze spisu vyplývá, že od jara roku 2002 prodává Apoteket léčiva bez předpisu také prostřednictvím Internetu a telefonu. Domnívá se, že výhledově bude moci tímto způsobem prodávat veškerá léčiva, včetně léčiv na lékařský předpis. V takovém případě by léčiva zákazníkům zasílala spolu s náležitými informacemi a doporučeními k jejich užívání.
14. Pokud jde o podmínky zásobování, společnost Apoteket nakupuje výhradně ve dvou velkoobchodech působících na švédském trhu, a sice Tamro a Kronans Droghandel. Není oprávněna sama dovážet léčiva pocházející z jiných členských států.
15. V době rozhodné z hlediska skutečností v původním řízení se vztahy mezi státem a Apoteket řídily dohodou ze dne 20. prosince 1996, která byla prodloužena a změněna dohodou ze dne 21. prosince 1998(5).
16. Tato dohoda stanoví, že Apoteket musí zajistit vyhovující zásobování léčivy na celém území a poskytovat spotřebitelům informace nezávisle na výrobcích léčiv. Za tímto účelem musí Apoteket zřídit celostátní systém distribuce a zajistit dostatečné zásoby a schopnost dodávat za účelem uspokojení požadavků zdravotního systému. V této souvislosti určuje sama Apoteket počet a místo zřízení lékáren, jakož i ostatních prodejen léčiv. Musí být schopna dodávat veškerá léčiva (na lékařský předpis či bez něj), na která se vztahuje její výlučné právo.
17. Článek 8 dohody z roku 1996 ukládá společnosti Apoteket zajistit pro každé léčivo jednotnou prodejní cenu. Pokud jde o hrazená léčiva, prodejní cenu – a tedy i ziskové rozpětí Apoteket – stanoví Läkemedelsförmånsnämnden (výbor pro ceny léčiv). Naproti tomu u nehrazených léčiv určuje cenu výrobku a své ziskové rozpětí sama Apoteket. Hrazená léčiva jsou léčiva na lékařský předpis, jakož i některá léčiva bez lékařského předpisu.
II – Řízení o předběžné otázce
18. Švédské orgány zahájily proti K. Hannerovi trestní stíhání pro porušení článku 4 zákona z roku 1996. Vytýkají mu, že v květnu a červenci roku 2001 prodal dvanáct balení náplastí Nicorette a žvýkaček Nicorette, a sice náhražek nikotinu pomáhajících kuřákům přestat kouřit. Státní zastupitelství zdůraznilo, že tyto výrobky byly v souladu s Läkemedelsverket zařazeny jako léčiva, a že se tedy na ně vztahuje monopol švédského státu.
19. Krister Hanner před předkládajícím soudem uznal skutkové okolnosti, zpochybnil však jejich protiprávnost. Tvrdil, že monopol švédského státu je v rozporu s články 31 ES, 28 ES a 43 ES.
20. Vzhledem k tomu, že řešení sporu závisí na výkladu těchto ustanovení, Stockholms tingsrätt se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Na vnitrostátní úrovni existuje samostatný systém kontroly a povolování léčiv, jehož cílem je zajištění dobré kvality léčiv a zabránění nežádoucím účinkům léčiv. Některá léčiva jsou dále podrobena požadavku na předpis (lékařský předpis) oprávněným lékařem. Brání článek 31 ES za takových podmínek vnitrostátnímu právnímu předpisu, který stanoví, že maloobchodní prodej léčiv může provádět pouze stát nebo právnické osoby, ve kterých má stát rozhodující vliv, a jehož cílem je zajištění potřeby bezpečných a účinných léčiv?
2) Brání článek 28 ES, s ohledem na skutečnosti uvedené v první otázce, takovému právnímu předpisu, jaký je zmíněn v první otázce?
3) Brání článek 43 ES, s ohledem na skutečnosti uvedené v první otázce, takovému právnímu předpisu, jaký je zmíněn v první otázce?
4) Brání v rámci posuzování první, druhé a třetí otázky zásada proporcionality takovému právnímu předpisu, jaký je zmíněn v první otázce?
5) Bylo by posuzování v rámci první, druhé, třetí a čtvrté otázky ovlivněno tím, kdyby tzv. volně prodejná léčiva zcela či částečně nepodléhala požadavku vnitrostátního práva, podle kterého může být maloobchodní prodej léčiv prováděn pouze státem či právnickou osobou, ve které má stát rozhodující vliv?“
III – Předmět předběžných otázek
21. Žádost Stockholms tingsrätt o rozhodnutí o předběžné otázce nastoluje dva typy otázek.
22. Předkládající soud se nejprve táže, zda zásadní ustanovení v oblasti volného pohybu zboží (články 31 ES a 28 ES) a svobody usazování (článek 43 ES) brání vnitrostátnímu právnímu předpisu, který vyhrazuje státu nebo státem kontrolovanému subjektu výlučné právo maloobchodního prodeje léčiv(6).
23. V případě kladné odpovědi bude třeba si dále klást otázku, zda může být takový právní předpis odůvodněn na základě výjimek stanovených Smlouvou. Totiž přestože Stockholms tingsrätt ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce výslovně nepoukazoval na odchylná ustanovení Smlouvy, pouze výklad těchto ustanovení mu může poskytnout užitečnou odpověď, tedy veškeré skutečnosti nezbytné pro určení, zda je sporný monopol slučitelný s právem Společenství(7). Otázka odůvodněnosti monopolu je ostatně implicitně obsažena v prvních dvou větách první předběžné otázky, jakož i ve čtvrté a páté otázce.
24. Totiž předkládající soud chce konkrétněji vědět, zda je sporné opatření přiměřené cíli, který sleduje(8). Táže se, zda je toto opatření nezbytné, když další právní předpisy v oblasti kontroly, povolování a předepisování léčiv již mají za cíl zajistit ochranu veřejného zdraví(9). Krom toho se předkládající soud táže, zda sporné opatření nepřekračuje meze toho, co je nezbytné, jelikož do státního monopolu zahrnuje i léčiva bez lékařského předpisu(10).
25. Tyto různé otázky posoudím postupně, počínaje analýzou článku 31 ES, neboť toto ustanovení je pro státní monopoly obchodní povahy lex specialis(11).
IV – K článku 31 ES
26. Článek 31 odst. 1 ES zní takto:
„Členské státy upraví státní monopoly obchodní povahy tak, aby byla vyloučena jakákoli diskriminace mezi státními příslušníky členských států, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu zboží.
Tento článek se vztahuje na každý subjekt, jehož prostřednictvím členský stát právně nebo fakticky, přímo nebo nepřímo kontroluje, řídí nebo významně ovlivňuje dovoz nebo vývoz mezi členskými státy. Tato ustanovení platí i pro monopoly, jež stát svěřuje jiným subjektům.“
27. Článek 31 ES je zařazen mezi ustanovení Smlouvy týkající se volného pohybu zboží. Jeho hlavním cílem je zamezit tomu, aby členské státy využívaly svých obchodních monopolů pro ochranářské účely, a vytvářely tak opětovně překážky volného pohybu zboží, jejichž odstranění je právě cílem ostatních ustanovení Smlouvy(12). Ve Spaakově zprávě se totiž uvádí(13):
„Zvláštní problém vzniká, jakmile je dovoz přímo regulován nikoli kvótami, nýbrž zřízením monopolu na nákup, ať již se jedná o veřejný úřad nebo o státem pověřené soukromoprávní sdružení. V takovém případě je orgán, který stanovuje rozsah dovozu, zároveň samotným kupujícím. Nelze tedy uplatňovat automatický vzorec pro rozšiřování, neboť nelze nutit k nepotřebným nákupům. Důležitým prvkem řešení je, aby po skončení přechodného období státní nákupní či dovozní organizace buď zanikly, nebo se přizpůsobily společnému trhu, anebo byly v případě potřeby nahrazeny společnou organizací.“
28. Článek 31 ES je tedy zvláštním ustanovením, jehož účelem je odstranění překážek volného pohybu zboží vyplývajících nikoli ze státního opatření, nýbrž z chování státních monopolů(14).
29. V projednávaném případě se Stockholms tingsrätt táže, zda toto ustanovení brání vnitrostátnímu právnímu předpisu, který vyhrazuje orgánům členského státu nebo jimi kontrolovanému subjektu výlučné právo maloobchodního prodeje léčiv.
30. Za účelem zodpovězení této otázky nejprve ověřím, zda Apoteket spadá do rozsahu působnosti článku 31 ES (bod A níže). Poté posoudím, zda lze výlučné právo maloobchodního prodeje považovat za slučitelné s požadavky obsaženými v tomto ustanovení (bod B níže).
A – K rozsahu působnosti článku 31 ES
31. Článek 31 ES se vztahuje na státní monopoly obchodní povahy a týká se „každého subjektu, jehož prostřednictvím členský stát nejen přímo, ale také nepřímo kontroluje, řídí nebo významně ovlivňuje dovoz nebo vývoz mezi členskými státy“(15).
32. Jak již zdůraznil generální advokát Cosmas(16), tato definice předpokládá současné naplnění dvou různých znaků, a sice znaku organizačního a znaku funkčního.
33. Pokud jde o znak organizační, článek 31 ES předpokládá, že státní monopol je „obchodní“ povahy. To znamená, že dotčený subjekt musí vykonávat hospodářskou činnost, tedy činnost, která spočívá v nabídce zboží nebo služeb na daném trhu(17). Pojem „státního monopolu obchodní povahy“ se blíží pojmu „podniku“ ve smyslu práva hospodářské soutěže, neboť posledně uvedený pojem zahrnuje „jakýkoli subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování“(18).
34. „Státní“ povaha monopolu však vyžaduje, aby měl dotčený subjekt zvláštní vztah ke státu(19). Může se jednat o součást státní správy(20), o podnik veřejného práva(21) nebo o podnik soukromého práva, jemuž byla svěřena výlučná či zvláštní práva(22). Hlavní je, že stát může vykonávat rozhodující vliv na chování tohoto subjektu(23). „Státní“ povaha monopolu dále vyžaduje, aby monopol spočíval na aktu orgánu veřejné správy a aby jeho výlučnost byla právně zaručena(24). Vyloučeny jsou tedy ryze hospodářské monopoly, na které se vztahují pravidla Smlouvy v oblasti hospodářské soutěže. Soudní dvůr konečně upřesnil, že se článek 31 ES vztahuje na obchodování se zbožím(25), a nepoužije se tedy na monopoly v oblasti služeb(26), ledaže by takové monopoly mohly mít přímý vliv na obchodování se zbožím mezi členskými státy(27).
35. Pokud jde o funkční znak, článek 31 ES se vztahuje na situaci, kdy veřejné orgány mohou významně ovlivňovat obchod mezi členskými státy prostřednictvím výše uvedených subjektů(28). V tomto ohledu se nepožaduje, aby stát kontroloval nebo řídil dovoz a vývoz. Stačí, aby byl schopen obchod ovlivnit, a to i nepřímo(29). Krom toho, aby bylo možné považovat vliv státu za významný, není nutné, aby kontroloval veškerý dovoz či vývoz. Stát, který má výlučné právo dovážet a uvádět na trh výrobky představující 65 % potřeb tuzemského trhu, má moc významně ovlivňovat dovoz těchto výrobků pocházejících z ostatních členských států(30).
36. V projednávaném případě je nesporné, že Apoteket obě tyto podmínky splňuje.
37. Apoteket jednak vykonává hospodářskou činnost ve smyslu práva hospodářské soutěže, neboť prodává zboží na určitém trhu, a sice na trhu léčiv. Rovněž podléhá kontrole státu, neboť její základní kapitál vlastní švédské orgány a její vedení je složeno z politiků a státních úředníků. Konečně má právně zakotvený monopol, neboť výlučnost její činnosti je zaručena jak zákonem z roku 1996(31), tak dohodou z roku 1996(32).
38. Krom toho má Apoteket výlučné právo maloobchodního prodeje. Soudní dvůr již přitom uznal, že existence takového práva umožňuje dotyčnému členskému státu vykonávat významný vliv na dovoz dotčeného výrobku pocházejícího z ostatních členských států(33).
39. Za těchto podmínek je Apoteket státním monopolem obchodní povahy ve smyslu článku 31 ES. Je proto třeba ověřit, zda požadavky obsažené v tomto ustanovení brání existenci či konkrétnímu výkonu výlučného práva maloobchodního prodeje, které bylo této společnosti svěřeno.
B – K povinnostem zakotveným v článku 31 ES
40. Článek 31 ES nepožaduje zrušení státních monopolů obchodní povahy(34). Požaduje pouze úpravu těchto monopolů tak, aby bylo zajištěno vyloučení jakékoli diskriminace mezi státními příslušníky členských států, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu zboží(35).
41. Jedním z problémů, které vyplývají z článku 31 ES, je skutečnost, že se pojem „státní monopol“ používá pro označení jak výlučného práva vykonávat určenou činnost (výroba, dovoz, uvádění na trh), tak subjektu pověřeného výkonem tohoto výlučného práva(36). Je zjevné, že s ohledem na článek 295 ES(37) nemůže Smlouva členskému státu uložit zrušení subjektu, který je držitelem výlučných práv. Soudní dvůr naopak dospěl k názoru, že povinnost úpravy zakotvená v článku 31 ES může vyžadovat, aby členské státy některá výlučná práva zrušily.
42. Soudní dvůr tak ve výše uvedeném rozsudku Manghera a další(38) rozhodl, že výlučné právo dovozu výrobků svou povahou způsobuje diskriminaci zakázanou článkem 31 ES, a že jsou proto členské státy povinny tato práva zrušit. Soudní dvůr stejně tak dospěl k názoru, že výlučná práva vývozu výrobků jsou svou povahou v rozporu s článkem 31 ES a mají být zrušena(39).
43. V projednávané věci vyvstává otázka, zda lze výlučné právo maloobchodního prodeje považovat za slučitelné s článkem 31 ES.
44. Soudní dvůr již měl příležitost se vyslovit k této otázce v rozsudku Franzén. Soudní dvůr rozhodl, že monopol, o nějž se v této věci jednalo, byl v souladu s článkem 31 ES, jelikož ustanovení týkající se jeho existence a fungování nebyla ani diskriminační, ani nemohla znevýhodňovat výrobky dovážené z ostatních členských států.
45. V projednávané věci však navrhuji, aby Soudní dvůr rozsudek Franzén neuplatňoval. Shodně s většinovým názorem panujícím v právní teorii(40) se domnívám, že řešení, které z tohoto rozsudku vyplynulo, není správným výkladem ustanovení Smlouvy.
46. Než přednesu důvody, pro které Soudnímu dvoru navrhuji, aby se od rozsudku Franzén odchýlil, připomenu ve stručnosti jeho obsah.
1. Obsah rozsudku Franzén
47. Věc Franzén se týkala monopolu na maloobchodní prodej alkoholických nápojů ve Švédsku.
48. V tomto státě bylo zákonem stanoveno, že výroba, velkoobchod a dovoz (veškerých či jednotlivých) alkoholických nápojů podléhá udělení zvláštních licencí vydávaných Alkoholinspektion (inspekce alkoholu). Zákon krom toho svěřil státní společnosti, která byla založena zvlášť pro tento účel, výlučné právo maloobchodního prodeje vína, silného piva a destilátů. Tato společnost nesoucí název Systembolaget Aktiebolag(41) byla zcela ve vlastnictví švédského státu.
49. V rámci trestního řízení zahájeného proti H. Franzénovi položil švédský soud Soudnímu dvoru několik otázek, jejichž cílem bylo určit, zda je monopol Systembolaget slučitelný s články 30 a 37 Smlouvy o ES (nyní po změně články 28 ES a 31 ES).
50. Soudní dvůr nejprve zdůraznil, že se otázky předkládajícího soudu týkají nejen vnitrostátních ustanovení upravujících existenci a fungování sporného monopolu, ale také v obecnější rovině ustanovení, která sice fungování monopolu neupravují, avšak mají na ně přímý vliv, a sice pravidel týkajících se licencí na výrobu a velkoobchod(42).
51. Soudní dvůr dále uvedl, že v souladu s jeho vlastní judikaturou je třeba pravidla upravující existenci a fungování monopolu posuzovat podle článku 37 Smlouvy(43), zatímco ostatní ustanovení, která byla oddělitelná od fungování monopolu, ačkoli na ně měla vliv, mají být posuzována podle článku 30 Smlouvy(44).
52. Pokud jde o pravidla upravující existenci a fungování monopolu, Soudní dvůr uvedl následující:
„39 Cílem článku 37 Smlouvy je […] uvést do souladu možnost členských států zachovat určité monopoly obchodní povahy jakožto nástroje pro sledování cílů veřejného zájmu s požadavky na vytvoření a fungování společného trhu. Směřuje k odstranění překážek volného pohybu zboží, nicméně s výjimkou omezujících účinků na obchod, které jsou inherentní existenci dotčených monopolů.
40 Článek 37 takto požaduje, aby organizace a fungování monopolu byly upraveny tak, aby byla vyloučena jakákoli diskriminace mezi státními příslušníky členských států, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu zboží, tedy aby obchod se zbožím pocházejícím z ostatních členských států nebyl ani po právní, ani po faktické stránce znevýhodněn oproti obchodu s tuzemským zbožím a aby nebyla narušena hospodářská soutěž mezi ekonomikami členských států […].
41 V projednávané věci není zpochybňováno, že takový státní monopol na maloobchodní prodej alkoholických nápojů, jaký byl svěřen společnosti Systembolaget, sleduje cíl veřejného zájmu, neboť směřuje k ochraně veřejného zdraví před škodlivými účinky alkoholu.
42 Proto je třeba ověřit, zda monopol tohoto druhu je upraven tak, aby vyhovoval podmínkám připomenutým v bodech 39 a 40 výše.“
53. Soudní dvůr takto posoudil ustanovení týkající se systému pro výběr výrobků(45), prodejní sítě monopolu(46) a systému podpory prodeje alkoholických nápojů(47). V každém z těchto případů rozhodl, že dotčená ustanovení nebyla diskriminační, ani nemohla znevýhodňovat výrobky dovážené z ostatních členských států. Soudní dvůr dospěl každopádně k názoru, že i kdyby tomu tak bylo, jsou uvedená ustanovení odůvodněna ve vztahu k požadavkům inherentním existenci či řízení sporného monopolu(48).
54. Soudní dvůr z toho dovodil, „že takový monopol na maloobchodní prodej, jaký je předmětem sporu v původním řízení, vyhovuje požadavkům slučitelnosti s článkem 37 Smlouvy, které byly připomenuty v bodech 39 a 40 tohoto rozsudku“(49).
55. Pokud jde o ostatní vnitrostátní ustanovení mající vliv na fungování monopolu, Soudní dvůr rozhodl, že ustanovení vyhrazující dovoz alkoholických nápojů pouze držitelům oprávnění představují překážku ve smyslu judikatury Dassonville(50). Soudní dvůr dále rozhodl, že švédská vláda neprokázala, že tato ustanovení byla přiměřená sledovanému cíli veřejného zdraví(51). Soudní dvůr dospěl k závěru, že švédská ustanovení týkající se režimu dovozu alkoholických nápojů jsou v rozporu s články 30 a 36 Smlouvy o ES (nyní po změně články 28 ES a 30 ES)(52).
2. Analýza judikatury Franzén
56. Shodně s názorem převládajícím v právní teorii(53) se domnívám, že úvahy učiněné v rozsudku Franzén spočívají na nesprávném výkladu článku 31 ES. Podle mého mínění tento rozsudek nastoluje tři druhy problémů.
57. Zaprvé, Soudní dvůr zaujal „roztříštěný“ přístup ke spornému monopolu.
58. Soudní dvůr byl ve své předchozí judikatuře častokrát žádán, aby se vyslovil pouze k určité stránce státního monopolu obchodní povahy. Taková stránka se mohla týkat vybírání poplatku nebo daně z dovážených výrobků(54), uvádění výrobků na trh za nepřiměřeně nízkou prodejní cenu(55), zákazu destilace dovážených surovin(56), stanovení jednotných obchodních marží(57) či určení prodejní ceny odlišné od prodejní ceny stanovené výrobci a dovozci(58). Je zjevné, že v těchto jednotlivých případech byl Soudní dvůr nucen omezit své posouzení pouze na tu stránku monopolu, která byla předmětem sporu, jímž se měl zabývat.
59. Ve všech ostatních případech však Soudní dvůr prováděl celkové posouzení dotyčného monopolu. Ve výše uvedeném rozsudku Manghera a další(59) takto posoudil celý monopol na dovoz tabákových výrobků ve vztahu k článku 31 ES, a nikoli pouze jednotlivá pravidla fungování tohoto monopolu. Stejně tak ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Řecko(60) Soudní dvůr na základě celkového posouzení rozhodl, že výlučná práva řeckého státu v oblasti dovozu a uvádění ropných produktů na trh způsobovala diskriminaci zakázanou článkem 31 ES. Z toho vyplývá, že jakmile je Soudnímu dvoru předložena otázka týkající se slučitelnosti celého státního monopolu obchodní povahy, provádí Soudní dvůr souhrnné posouzení výlučného dotčeného práva či práv.
60. Ve věci Franzén se však Soudní dvůr od tohoto přístupu odchýlil, třebaže mu taková otázka byla výslovně předložena(61). Jak jsem již uvedl, Soudní dvůr oddělil jednotlivá pravidla fungování monopolu (systém výběru výrobků, prodejní síť, podpora prodeje výrobků) a posoudil v každém z takových případů, zda jsou tato pravidla diskriminační či mohou znevýhodňovat dovážené výrobky.
61. Lze si klást otázku, zda Soudní dvůr na základě tohoto přístupu nepodcenil dopad sporného monopolu na obchod mezi členskými státy. Je totiž zřejmé, že se posouzení účinků monopolu na obchod mezi členskými státy bude různit podle toho, zda bude provedeno celkové zkoumání, nebo použit roztříštěný přístup. Na rozdíl od posledně uvedeného přístupu bude při celkovém zkoumání zohledněno omezení volného pohybu zboží vyplývající z kumulativního účinku jednotlivých pravidel fungování monopolu. Ostatně právě na základě celkové analýzy monopolu společnosti Systembolaget dospěl generální advokát Elmer k názoru, že tento monopol může vážně narušit obchod uvnitř Společenství(62).
62. Zadruhé se domnívám, že Soudní dvůr použil restriktivní koncepci pojmu „diskriminace“ obsaženého v článku 31 ES.
63. Jak bude uvedeno níže(63), článek 31 ES nezakazuje výhradně diskriminaci vůči výrobkům z ostatních členských států. Toto ustanovení zakazuje hlavně diskriminaci mezi státními příslušníky členských států, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu zboží. Cílem článku 31 ES je tedy zaručit subjektům usazeným v ostatních členských státech možnost nabízet výrobky zákazníkům podle svého výběru v členském státě, kde působí monopol. Na druhou stranu je pak jeho účelem zaručit spotřebitelům v členském státě, kde působí monopol, možnost nakupovat v ostatních členských státech u subjektů podle svého výběru. Článek 31 ES se tedy netýká pouze ochrany volného pohybu zboží jako takového, týká se hlavně ochrany subjektů, které se na tomto volném pohybu účastní(64).
64. Jak již zdůraznil jeden právní teoretik(65), tento zvláštní význam pojmu „diskriminace“ jde dál než pojem diskriminace mezi výrobky. Odstranění diskriminace mezi výrobky totiž nutně nevyžaduje zrušení výlučných práv. Aby byl monopol slučitelný s tímto požadavkem, stačí, aby uplatňoval stejné zacházení (nediskriminační) na tuzemské výrobky a na výrobky zahraniční. Naopak odstranění diskriminace mezi státními příslušníky členských států může znamenat zrušení výlučných práv, protože skutečnost, že výkon hospodářské činnosti je vyhrazen jednomu tuzemskému subjektu, může mít přímý dopad na subjekty usazené v ostatních členských státech, pokud jde o jejich podmínky nákupu a odbytu. Jak bude uvedeno dále(66), Soudní dvůr ve své judikatuře použil tohoto zvláštního významu pojmu „diskriminace“. Požadoval tedy zrušení výlučných práv, aniž si vůbec položil otázku, zda dotčený monopol zajišťoval stejné zacházení tuzemským a dováženým výrobkům(67).
65. V rozsudku Franzén se však Soudní dvůr od této judikatury odchýlil.
66. Soudní dvůr svoji analýzu zásadně omezil na otázku diskriminace mezi výrobky z členských států. Jak již bylo uvedeno výše, Soudní dvůr ověřoval pro každé pravidlo fungování monopolu (systém výběru výrobků, prodejní síť a prodejní podpora výrobků), zda byla dotčená ustanovení uplatňována bez ohledu na původ výrobků a zda nemohla znevýhodnit výrobky dovážené z ostatních členských států. Soudní dvůr tedy při svém zkoumání vycházel z restriktivní koncepce pojmu „diskriminace“ ve smyslu článku 31 ES.
67. V tomto ohledu by bylo možné se domnívat, že rozsudek Franzén představuje obrat ve vztahu k předchozí judikatuře, a že tedy znamená změnu ve výkladu článku 31 ES. Tuto domněnku však vyvrací skutečnost, že v den vynesení rozsudku Franzén vydal Soudní dvůr další tři rozsudky, v nichž byl použit klasický výklad pojmu „diskriminace“.
68. Ve výše uvedených rozsudcích Komise v. Nizozemsko(68), Komise v. Itálie(69) a Komise v. Francie(70), které byly rovněž vydány dne 23. října 1997, tak Soudní dvůr uvedl, že existence výlučných práv dovozu a vývozu plynu a elektrické energie v některém členském státě způsobuje ve vztahu k subjektům usazeným v ostatních členských státech diskriminaci zakázanou článkem 31 ES. Soudní dvůr dodal, že stejně je tomu tak i tehdy, zajišťuje-li dotčený monopol tuzemským a dováženým výrobkům rovné (nediskriminační) zacházení(71). V souladu se svou klasickou judikaturou tedy Soudní dvůr požadoval zrušení sporných výlučných práv.
69. Jak zdůraznila právní teorie(72), lze jen stěží pochopit, proč Soudní dvůr zaujal dva různé přístupy u dvou skupin rozsudků, které byly vydány téhož dne a týmž soudním kolegiem (plénum).
70. Třetí problém vyplývající z rozsudku Franzén se týká odůvodnění opatření, která jsou v rozporu s článkem 31 ES.
71. Otázka odůvodnění opatření, která jsou v rozporu s článkem 31 ES, je kontroverzní a ještě se k ní vrátím(73). Prozatím bych uvedl, že v rozsudku ze dne 10. července 1984, Campus Oil a další(74) Soudní dvůr rozhodl, že čl. 90 odst. 2 Smlouvy o ES (nyní čl. 86 odst. 2 ES) nevyjímá členský stát, který pověřil určitý podnik poskytováním služby obecného hospodářského zájmu, ze zákazu přijímat opatření narušující dovoz v rozporu s článkem 30 Smlouvy. Soudní dvůr mimoto ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Řecko(75) rozhodl, a to v rozporu s tím, co tvrdila řecká vláda, že zachování výlučných práv dovozu a uvádění ropných produktů na trh není odůvodněno veřejnou bezpečností ve smyslu článku 36 Smlouvy.
72. Na základě těchto rozsudků dospěla Komise k závěru, že čl. 86 odst. 2 ES se nelze dovolávat za účelem odůvodnění opatření, které je v rozporu s článkem 31 ES, a že pouze článek 30 ES může sloužit za základ pro takové odůvodnění(76).
73. V rozsudku Franzén se Soudní dvůr od tohoto přístupu odchýlil. Otevřel další možnost pro odůvodnění tím, že v čl. 31 odst. 1 ES vytvořil jakési „pravidlo rozumného uvážení“.
74. V bodě 39 rozsudku Franzén totiž Soudní dvůr rozhodl, že článek 31 ES umožňuje „uvést do souladu možnost členských států zachovat určité monopoly obchodní povahy jakožto nástroje pro sledování cílů veřejného zájmu s požadavky na vytvoření a fungování společného trhu. Směřuje k odstranění překážek volného pohybu zboží, nicméně s výjimkouomezujících účinků na obchod, které jsou inherentní existenci dotčených monopolů“(77).
75. Soudní dvůr dále ve své úvaze konstatoval, že monopol svěřený Systembolaget skutečně sleduje cíl veřejného zájmu, neboť směřuje k ochraně veřejného zdraví před škodlivými účinky alkoholu(78). Soudní dvůr dále ověřoval, zda ustanovení týkající se organizace a fungování monopolu nemají omezující účinky na volný pohyb zboží nebo zda tyto účinky každopádně nepřekračovaly meze toho, co je inherentní „existenci“(79) či „řízení“(80) státního monopolu obchodní povahy.
76. Ve svých úvahách tedy Soudní dvůr stanovil dvě zásady:
– zaprvé, článek 31 ES dovoluje členským státům zachovat monopol obchodní povahy za podmínky, že tento monopol sleduje cíl veřejného zájmu, a
– zadruhé, pokud monopol takový cíl sleduje, článek 31 ES nezakazuje omezení volného pohybu zboží, která jsou „inherentní existenci“ tohoto monopolu, to znamená omezení, která nepřekračují meze toho, co je nezbytné pro dosažení sledovaného cíle.
77. Tyto dvě zásady však nejsou článkem 31 ES nijak podloženy.
78. V první řadě článek 31 ES nevyžaduje, aby členský stát, který má v úmyslu zachovat státní monopol, prokazoval, že tento monopol sleduje cíl veřejného zájmu(81). Tohoto ustanovení v souladu se svým zněním toliko požaduje, aby členské státy upravily své státní monopoly tak, aby byla vyloučena jakákoli diskriminace mezi státními příslušníky členských států, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu zboží. Jakmile tedy členské státy takovou úpravu provedly, článek 31 ES jim dovoluje zachovat své monopoly bez dodatečných podmínek.
79. Otázka, zda monopol sleduje cíl veřejného zájmu, ve skutečnosti spadá do odůvodnění výlučného práva, jeví-li se toto v rozporu s článkem 31 ES. Tento požadavek je totiž obsažen v obou ustanoveních, kterých se lze dovolávat za účelem odůvodnění zachování výlučných práv odporujících článku 31 ES, a sice v článku 30 ES (na základě důvodů veřejné mravnosti, veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a veřejného zdraví) a v čl. 86 odst. 2 ES (na základě pojmu „služba obecného hospodářského zájmu“). Otázka cíle, jaký monopol sleduje, tedy nespadá pod článek 31 ES, nýbrž pod odchylná ustanovení Smlouvy.
80. Dále připomínám, že Soudní dvůr již rozhodl, že čl. 31 odst. 1 ES ukládá „přesnou a bezvýhradnou povinnost dosáhnout určitého výsledku“(82). Toto ustanovení ukládá úpravu státních monopolů tak, aby se zajistilo „úplné odstranění“(83) „jakékoli diskriminace“(84) mezi státními příslušníky členských států. Na rozdíl od zásady stanovené v rozsudku Franzén tedy článek 31 ES neobsahuje žádnou výhradu či výjimku pro omezení volného pohybu zboží, která by byla inherentní existenci státního monopolu či přiměřená cíli sledovanému tímto monopolem. I zde musejí být výjimky ze zásady zakotvené v článku 31 ES založeny na odchylných ustanoveních Smlouvy, a sice na článku 30 ES nebo na čl. 86 odst. 2 ES.
81. S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti navrhuji, aby Soudní dvůr v projednávané věci nepoužil rozsudek Franzén. Navrhuji, aby Soudní dvůr použil svou tradiční judikaturu, která byla naposledy potvrzena výše uvedenými rozsudky ze dne 23. října 1997, Komise v. Nizozemsko, Komise v. Itálie a Komise v. Francie.
3. Skutkové okolnosti sporu v původním řízení
82. Vzhledem k tomu, že navrhuji, aby nebyl použit výklad provedený v rozsudku Franzén, zbývá posoudit, zda výlučné právo maloobchodního prodeje společnosti Apoteket způsobuje „diskriminaci“ zakázanou článkem 31 ES.
83. Za současného stavu judikatury se domnívám, že pojem „diskriminace“ uvedený v článku 31 ES zahrnuje několik skupin opatření.
84. V první řadě je jisté, že tento pojem zahrnuje jakékoli rozdílné zacházení mezi tuzemskými výrobky a výrobky z ostatních členských států. Soudní dvůr ve svých prvních rozsudcích uvedl, že se nejedná o diskriminaci ve smyslu článku 31 ES, „podléhá-li dovážený výrobek stejným podmínkám jako tuzemský výrobek, na nějž se vztahuje monopol“(85). Diskriminace tedy může vyplývat z práva dovozu, které ve svém důsledku zatěžuje dovážené výrobky víc než obdobné tuzemské výrobky(86); ze skutečnosti, že se pouze z dovážených výrobků vybírá, i formou daně, příspěvek na náklady monopolu(87); ze zákazu destilace, který se týká pouze dovážených surovin(88), nebo z daně vztahující se pouze na dovážené výrobky s cílem vyrovnat rozdíl mezi prodejní cenou výrobku v členském státě původu a prodejní cenou placenou monopolem tuzemským producentům za odpovídající výrobek(89).
85. Pojem „diskriminace“ zahrnuje rovněž opatření, která se uplatní bez rozdílu a mohou narušit obchod mezi členskými státy. Ve výše uvedeném rozsudku ze dne 21. června 1983, Komise v. Francie(90), tak Soudní dvůr rozhodl, že stanoví-li státní monopol maloobchodní ceny za prodej tabáku na jiné úrovni, než jakou určí výrobci či dovozci, jedná se nejen o překážku, která je v rozporu s článkem 28 ES, ale také o diskriminaci zakázanou článkem 31 ES. Stejně tak ve výše uvedeném rozsudku ze dne 7. června 1983, Komise v. Itálie(91), Soudní dvůr nejprve konstatoval, že sporné opatření se použije bez rozdílu na dovážené a tuzemské výrobky, a poté posuzoval, zda toto opatření přece jen nemá diskriminační účinek ve smyslu článku 31 ES.
86. Z toho vyplývá, že pojem „diskriminace“ uvedený v článku 31 ES se týká veškerých překážek volného pohybu zboží(92). Tyto překážky mohou nabývat různých forem, jako například cla a poplatky s rovnocenným účinkem ve smyslu článku 25 ES(93), množstevní omezení nebo opatření s rovnocenným účinkem ve smyslu článku 28 ES(94) nebo také diskriminační vnitrostátní zdanění ve smyslu článku 90 ES(95).
87. Článek 31 ES má však zjevně širší rozsah působnosti než ustanovení Smlouvy v oblasti volného pohybu zboží. Jak již bylo řečeno, toto ustanovení nezakazuje pouze diskriminaci a překážky ve vztahu k výrobkům z ostatních členských států. Zakazuje hlavně diskriminaci mezi státními příslušníky členských států, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu zboží. Účelem článku 31 ES je tedy zaručit subjektům usazeným v ostatních členských státech možnost nabídnout své výrobky v dotyčném členském státě zákazníkům podle svého výběru. Na druhou stranu je pak jeho účelem zaručit spotřebitelům v dotyčném členském státě nakupovat u subjektů dle svého výběru v ostatních členských státech(96).
88. Jak již bylo uvedeno výše, tento zvláštní význam pojmu „diskriminace“ jde dále, než diskriminace mezi výrobky zakázaná články 25 ES, 28 ES a 90 ES. Odstranění diskriminace mezi výrobky totiž v zásadě nevyžaduje zrušení výlučných práv, neboť pro zajištění jejich souladu s tímto požadavkem stačí, aby monopol uplatňoval nediskriminační zacházení na tuzemské výrobky a na výrobky z ostatních členských států. Naproti tomu pojem „diskriminace mezi státními příslušníky členských států“ může vyžadovat zrušení některých výlučných práv, neboť již pouhá skutečnost, že výkon hospodářské činnosti je vyhrazen tuzemskému subjektu, se může přímo dotýkat subjektů usazených v ostatních členských státech, pokud jde o podmínky nákupu a odbytu.
89. Soudní dvůr tento zvláštní pojem „diskriminace“ ve své judikatuře opakovaně použil.
90. Soudní dvůr tak ve výše uvedeném rozsudku Manghera a další(97) rozhodl, že výlučné právo dovozu výrobků již svou povahou představuje diskriminaci ve vztahu k vývozcům ze Společenství, a že státní monopoly tedy mají být upraveny tak, aby byl tento druh práv vyloučen. Soudní dvůr k tomuto závěru dospěl, aniž si položil otázku, zda dotčený monopol uplatňuje stejné zacházení na tuzemské a dovážené výrobky.
91. Stejně tak ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Řecko(98) Soudní dvůr rozhodl, že výlučná práva v oblasti dovozu a uvádění ropných produktů na trh způsobují diskriminaci vůči vývozcům usazeným v ostatních členských státech. Vyšlo najevo, že tato práva směřovala k zajištění odbytu pro produkci řeckých rafinérií z veřejného sektoru(99), a připravovala tak distribuční společnosti usazené v Řecku o možnost nakupovat u podniků usazených v ostatních členských státech(100).
92. Ve výše uvedených věcech Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) a Gervais a další(102) se Soudní dvůr vyslovil k monopolu na poskytování služeb umělého oplodnění zvířat. Soudní dvůr rozhodl, že monopol v oblasti služeb nespadá do rozsahu působnosti článku 31 ES, ledaže by porušoval zásadu volného pohybu zboží diskriminováním dovážených výrobků ve prospěch výrobků tuzemského původu. Soudní dvůr rozhodl, že tomu tak není, pokud mají chovatelé možnost žádat příslušnou inseminační stanici o dodání spermatu od producenta podle svého výběru, a to jak v dotyčném členském státě, tak v zahraničí.
93. Soudní dvůr konečně tento zvláštní pojem „diskriminace“ zjevně použil ve výše uvedených rozsudcích ze dne 23. října 1997, Komise v. Nizozemsko, Komise v. Itálie a Komise v. Francie. Soudní dvůr v těchto rozsudcích potvrdil, že výlučná práva dovozu již svou povahou způsobují diskriminaci vůči vývozcům usazeným v ostatních členských státech z toho důvodu, že se tato práva „mohou přímo dotýkat podmínek odbytu jen subjektů či prodejců z ostatních členských států“(103). Stejně tak měl Soudní dvůr za to, že „výlučná práva vývozu již svou povahou způsobují diskriminaci vůči dovozcům usazeným v ostatních členských státech, jelikož se tato výlučnost dotýká podmínek nákupu jen subjektů nebo spotřebitelů z ostatních členských států“(104).
94. Pokud jde o výlučná práva dovozu, nizozemská vláda v jedné z těchto věcí tvrdila, že článek 31 ES zakazuje pouze diskriminační výkon těchto práv, a nikoli jejich pouhou existenci(105). Soudní dvůr tento argument jasně odmítl s tím, že „[v]olný pohyb [zboží] je narušen samotnou existencí výlučných práv dovozu v členském státě, neboť ta připravuje hospodářské subjekty z ostatních členských států o možnost nabídnout své výrobky v dotyčném členském státě zákazníkům dle svého výběru“(106).
95. Z toho vyplývá, že pojem „diskriminace“ uvedený v článku 31 ES má širší obsah než pojem „diskriminace“ obsažený v ostatních ustanoveních Smlouvy v oblasti volného pohybu zboží. Tento pojem nesměřuje pouze k zajištění přístupu výrobků z ostatních členských států na trh dotyčného členského státu. Směřuje hlavně k zajištění tohoto přístupu subjektům usazeným v ostatních členských státech. V tomto ohledu je hlavním kritériem to, aby subjekty usazené v ostatních členských státech měly možnost nabídnout své výrobky v dotyčném členském státě zákazníkům podle svého výběru a aby na druhou stranu měli spotřebitelé dotyčného členského státu možnost nakupovat u subjektů podle svého výběru v ostatních členských státech(107).
96. S ohledem na tento zvláštní pojem „diskriminace“ je nyní třeba posoudit, zda takové výlučné právo maloobchodního prodeje, jaké bylo svěřeno společnosti Apoteket, je svou povahou rovněž v rozporu s článkem 31 ES.
97. Úvodem je třeba rozlišit mezi výlučným právem maloobchodního prodeje a „povolovacím režimem“, to znamená režimem, který vyhrazuje maloobchodní prodej některých výrobků distributorům, kteří jsou držiteli správního povolení.
98. Jak zdůraznil generální advokát Elmer(108), povolovací režim v ekonomickém slova smyslu neznamená monopol. Jedná se o „otevřený“ systém, v němž je každý subjekt splňující zákonem stanovené podmínky oprávněn uvádět určený výrobek na trh. Povolovací režim tedy obecně vzato předpokládá existenci velkého počtu distributorů (přibližně 76 000 maloobchodníků ve výše uvedeném případě Banchero), kteří volně nakupují u subjektů podle svého výběru. Právě na základě těchto znaků Soudní dvůr rozhodl(109), že povolovací režim, který neovlivňuje uvádění na trh výrobků pocházejících z ostatních členských států jinak, než jak je tomu z tuzemských výrobků, je „způsobem prodeje“ ve smyslu rozsudku Keck a Mithouard(110), a nespadá tedy do rozsahu působnosti článku 28 ES(111).
99. Výlučné právo maloobchodního prodeje je naproti tomu skutečným monopolem v ekonomickém slova smyslu. Jedná se o „uzavřený“ systém, v němž pouze jediný subjekt, v daném případě stát nebo státem kontrolovaný subjekt, je oprávněn uvádět dotčený výrobek na trh.
100. Přitom z hlediska svých účinků na obchod mezi členskými státy má výlučné právo maloobchodního prodeje tytéž charakteristické znaky jako výlučné právo dovozu(112).
101. Výlučné právo maloobchodního prodeje totiž nutně vede k centralizaci veškerých nákupů pro účely maloobchodního prodeje. Takový subjekt jako Apoteket, který má monopol na maloobchodní prodej určitého výrobku, je nejen jediným prodejcem tohoto výrobku v dotyčném členském státě, ale také jediným kupujícím uvedeného výrobku v témž státě. Výrobci a velkoobchodníci se v konečném důsledku mohou obrátit pouze na jediný subjekt (Apoteket), aby zajistily prodej svých výrobků spotřebitelům.
102. Za těchto podmínek je jasné, že státní monopol na maloobchodní prodej má stejně jako státní monopol v oblasti dovozu možnost určit, jaké výrobky budou v dotyčném členském státě uváděny na trh. V tomto ohledu tedy buď výrobek má přístup do prodejní sítě monopolu a v tomto případě bude prodáván v dotyčném členském státě, anebo výrobek přístup do prodejní sítě monopolu nemá, v kterémžto případě bude z dotčeného trhu zcela vyloučen. Držitel výlučného práva maloobchodního prodeje má tedy pravomoc určit, jaké výrobky budou mít přístup na trh v dotyčném členském státě. Může tedy určit objem dovozu z ostatních členských států stejně tak účinně jako držitel výlučného práva dovozu(113).
103. V projednávané věci tento závěr potvrzují skutečnosti obsažené ve spisu.
104. Stockholms tingsrätt totiž zdůraznil, že na základě dohody z roku 1996 má Apoteket pravomoc sama rozhodovat o tom, která léčiva bez lékařského předpisu hodlá uvádět na trh(114). Upřesnil tedy, že „[v]ýrobci léčiv bez předpisu a léčiv povolených v ostatních státech nemají žádné právo na to, aby jejich výrobky byly ve Švédsku nabízeny Apoteket k prodeji“(115). Rovněž pokud jde o farmaceutické zástupce, předkládající soud uvedl, že Apoteket je vlastníkem zásob léčiv těchto zástupců a že „[s]ortiment [je] určován generálním ředitelem pro záležitosti léčiv v dohodě s místními zdravotnickými orgány“(116). Z toho vyplývá, že Apoteket má pravomoc určovat, jaké výrobky budou v její síti prodávány, a budou mít tudíž přístup na švédský trh(117).
105. Za těchto podmínek se domnívám, že výlučné právo maloobchodního prodeje má z hlediska svých účinků na obchod uvnitř Společenství tytéž charakteristické znaky jako výlučné právo dovozu. I výlučné právo maloobchodního prodeje je tedy již svou povahou v rozporu s článkem 31 ES.
106. Judikatura Soudního dvora obsahuje další skutečnosti, které tuto analýzu potvrzují(118).
107. Ve výše uvedeném rozsudku Francie v. Komise tak Soudní dvůr prohlásil, byť vycházel z jiného ustanovení, než z článku 31 ES, že výlučné právo uvádění na trh je neslučitelné s ustanoveními Smlouvy v oblasti volného pohybu zboží. Soudní dvůr ohledně výlučných práv dovozu a uvádění na trh v odvětví koncových telekomunikačních zařízení rozhodl, že:
„34 […] [E]xistence výlučných práv dovozu a uvádění na trh připravuje hospodářské subjekty o možnost, aby spotřebitelé nakupovali jejich výrobky.
35 Je třeba [mimo jiné] konstatovat, že odvětví koncových zařízení se vyznačuje rozmanitostí a technickým charakterem výrobků a z toho vyplývajícími omezeními. Za těchto podmínek není zajištěno, že držitel monopolu bude schopen nabídnout celou škálu modelů existujících na trhu, informovat klienty o stavu a fungování všech koncových zařízení a zaručit jejich kvalitu.
36 Výlučná práva dovozu a uvádění na trh v odvětví koncových telekomunikačních zařízení tedy mohou omezovat obchod uvnitř Společenství [ve smyslu článku 31 ES](119).“
108. Úvahy obsažené ve výše uvedených rozsudcích ze dne 23. října 1997, Komise v. Nizozemsko, Komise v. Itálie a Komise v. Francie, pokud jde o výlučná práva dovozu, jsou krom toho zcela převoditelné na případ státního monopolu na maloobchodní prodej.
109. Stejně jako v případě výlučných práv dovozu lze tedy konstatovat, že výlučná práva maloobchodního prodeje „se mohou přímo dotýkat podmínek odbytu jen subjektů či prodejců z ostatních členských států“(120). Stejně tak nelze tvrdit, že pouze diskriminační výkon výlučných práv maloobchodního prodeje je v rozporu s článkem 31 ES, neboť „existence [těchto] výlučných práv […] připravuje hospodářské subjekty z ostatních členských států o možnost nabízet své výrobky v dotyčném členském státě spotřebitelům podle svého výběru“(121). Konečně je nesporné, že výlučné právo maloobchodního prodeje, stejně jako výlučné právo dovozu, brání „potenciálním zákazníkům nacházejícím se na území [dotyčného členského státu] svobodně si zvolit své zdroje zásobování [dotčeným výrobkem] z ostatních členských států“(122).
110. Za těchto podmínek zastávám názor, že i výlučné právo maloobchodního prodeje způsobuje diskriminaci vůči subjektům usazeným v ostatních členských státech, jakož i vůči spotřebitelům nacházejícím se v dotyčném členském státě.
111. Skutečnost, že se v projednávané věci výlučné právo Apoteket nevztahuje na dovoz léčiv ani na velkoobchod s léčivy, tento závěr nijak nezpochybňuje. Je totiž známo, že jedním z charakteristických rysů výše uvedené věci Komise v. Francie bylo, že dotčený subjekt měl zároveň výlučné právo dovozu a výlučné právo uvádění na trh. Lze si položit otázku, zda tato okolnost nemůže vést k odlišnému posouzení slučitelnosti výlučného práva maloobchodního prodeje ve vztahu k článku 31 ES.
112. Jak již zdůraznil generální advokát Elmer(123), takové rozlišování (mezi kumulací výlučných práv a existencí jediného výlučného práva maloobchodního prodeje) je dílem čistě teoretických úvah.
113. Ekonomická realita totiž je, že subjekty usazené v ostatních členských státech přistoupí na vývoz svých výrobků do Švédska pouze tehdy, budou-li mít jistotu, že tyto výrobky budou uváděny na trh Apoteket. Stejně tak subjekty usazené ve Švédsku přistoupí na dovoz výrobků pocházejících z ostatních členských států pouze tehdy, budou-li mít jistotu, že tyto výrobky budou Apoteket nakoupeny. Z ekonomického hlediska má tedy liberalizace dovozu a velkoobchodu pro subjekty význam pouze tehdy, je-li doprovázena liberalizací maloobchodu(124).
114. Za těchto podmínek je skutečnost, že držitel výlučného práva maloobchodního prodeje není rovněž držitelem výlučného práva dovozu, zcela bezvýznamná. Držitel výlučného práva maloobchodního prodeje má pravomoc rozhodnout, jaké výrobky budou prodávány v jeho síti, a tím má ve skutečnosti také pravomoc rozhodnout, jaké výrobky bude možné do dotyčného členského státu dovážet a jaké subjekty budou moci do tohoto státu vyvážet. Z hlediska volného pohybu zboží má tedy státní monopol v oblasti maloobchodního prodeje tytéž účinky jako státní monopol v oblasti dovozu.
115. Vzhledem k těmto skutečnostem se tedy domnívám, že výlučné právo maloobchodního prodeje je již svou povahou v rozporu s článkem 31 ES(125). Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr na první předběžnou otázku odpověděl tak, že článek 31 ES brání zachování takového výlučného práva maloobchodního prodeje, jaké bylo švédskými orgány svěřeno Apoteket.
V – K článkům 28 ES a 43 ES
116. Ve výše uvedených rozsudcích ze dne 23. října 1997, Komise v. Nizozemsko(126), Komise v. Itálie(127) a Komise v. Francie(128) Soudní dvůr uvedl, že jakmile se prokáže, že zachování předmětného výlučného práva je v rozporu s článkem 31 ES, není již nutné posuzovat, zda je toto právo rovněž v rozporu s články 28 ES a 29 ES.
117. Vzhledem k tomu, že navrhuji, aby Soudní dvůr na první předběžnou otázku odpověděl tak, že článek 31 ES brání zachování výlučného práva Apoteket, druhá a třetí předběžná otázka Stockholms tingsrätt jsou proto bezpředmětné. Podpůrně je posoudím toliko ve stručnosti.
118. Podstatou této druhé a třetí otázky je určit, zda články 28 ES a 43 ES brání zachování takového výlučného práva maloobchodního prodeje léčiv, jaké bylo svěřeno Apoteket.
119. Pokud jde o článek 28 ES(129), připomínám, že na základě judikatury(130) je opatření odporující článku 31 ES zpravidla považováno rovněž za odporující článku 28 ES. Tento závěr se jeví logickým, neboť jak již bylo uvedeno výše, článek 31 ES směřuje k odstranění veškerých překážek volného pohybu zboží, vyplývají-li z chování státního monopolu, a do těchto překážek jsou zahrnuta především množstevní omezení a opatření s rovnocenným účinkem ve smyslu článku 28 ES.
120. Z výše uvedených rozsudků ze dne 13. prosince 1990, Komise v. Řecko(131), a Francie v. Komise(132) krom toho vyplývá, že existence výlučného práva uvádění na trh představuje opatření s rovnocenným účinkem ve smyslu článku 28 ES. Soudní dvůr totiž rozhodl, že existence takového práva připravuje hospodářské subjekty o možnost, aby spotřebitelé nakupovali jejich výrobky, a představuje tudíž překážku obchodu uvnitř Společenství ve smyslu článku 28 ES. Za těchto podmínek se domnívám, že článek 28 ES brání rovněž zachování takového výlučného práva maloobchodního prodeje, jaké bylo svěřeno Apoteket.
121. Pokud jde o článek 43 ES, je známo, že pojem „usazování“ ve smyslu Smlouvy je „velmi široký pojem zahrnující možnost státního příslušníka Společenství podílet se stabilně a trvale na hospodářském životě jiného členského státu, než je stát jeho původu, a dosahovat přitom zisku, a tím podporovat vzájemné hospodářské a sociální prolínání uvnitř Společenství v oblasti samostatně výdělečných činností“(133).
122. A priori je zjevné, jak zdůraznila Komise(134), že státní monopol na maloobchodní prodej představuje vážnou překážku pro právo usazování zaručené článkem 43 ES. Na rozdíl od povolovacího režimu, který umožňuje každé osobě splňující zákonem stanovené podmínky vykonávat dotčenou činnost, totiž výlučné právo maloobchodního prodeje brání subjektům usazeným v ostatních členských státech, aby se usadily na území dotyčného členského státu a vykonávaly zde dotčenou činnost. Proto se přikláním k tomu, že článek 43 ES brání rovněž zachování takového výlučného práva maloobchodního prodeje léčiv, jaké bylo svěřeno Apoteket.
VI – K odůvodnění sporného monopolu
123. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je třeba posoudit, zda může být zachování sporného výlučného práva odůvodněno na základě odchylných ustanovení Smlouvy.
124. V tomto ohledu vyvstává v první řadě otázka, jakého ustanovení se lze dovolávat k odůvodnění opatření, které je v rozporu s článkem 31 ES(135).
A – K použitelnému ustanovení
125. Článek 30 ES stanoví, že „Články 28 [ES] a 29 [ES] nevylučují zákazy dovozu, vývozu nebo tranzitu odůvodněné [zejména] […] ochranou zdraví a života lidí a zvířat […]. Tyto zákazy nebo omezení však nesmějí sloužit jako prostředky svévolné diskriminace nebo zastřeného omezování obchodu mezi členskými státy“.
126. Vzhledem ke znění tohoto ustanovení byla nastolena otázka, zda se jej nelze dovolávat za účelem odůvodnění opatření, které je v rozporu s článkem 31 ES.
127. Někteří autoři(136) na tuto otázku navrhovali zápornou odpověď. Přitom uváděli, že článek 30 ES se týká pouze možných omezení článků 28 ES a 29 ES a že jakožto výjimka ze základní zásady volného pohybu zboží má být toto ustanovení vykládáno striktně.
128. Generální advokáti Cosmas(137) a Elmer(138) měli za to, že i přes tento argument, který vychází ze samotného znění uvedeného ustanovení, hovoří důvody vnitřní konzistentnosti pro opačné řešení. Podle těchto generálních advokátů by bylo nelogické připustit, že by článek 30 ES mohl odůvodňovat množstevní omezení či opatření s rovnocenným účinkem vyplývající z „klasického“ státního opatření (ve smyslu článků 28 ES a 29 ES), a zároveň odmítnout, že by tento článek mohl odůvodňovat totéž množstevní omezení nebo totéž opatření s rovnocenným účinkem proto, že vyplývá z chování státního monopolu ve smyslu článku 31 ES.
129. Původně se i Soudní dvůr zjevně vyslovil ve prospěch posledně uvedené teze.
130. Ve výše uvedeném rozsudku Campus Oil a další(139) totiž rozhodl, že čl. 86 odst. 2 ES nevyjímá členský stát, který pověřil určitý podnik poskytováním služby obecného hospodářského zájmu, ze zákazu přijímat opatření narušující dovoz v rozporu s článkem 28 ES. Krom toho ve výše uvedeném rozsudku ze dne 13. prosince 1990, Komise v. Řecko(140) Soudní dvůr posoudil a odmítl argument řecké vlády, podle které bylo zachování výlučných práv dovozu a uvádění ropných produktů na trh odůvodněno veřejnou bezpečností ve smyslu článku 30 ES.
131. Soudní dvůr tedy naznačil, že opatření, které je v rozporu s článkem 31 ES, musí být odůvodněno na základě článku 30 ES, a nikoli na základě čl. 86 odst. 2 ES.
132. Soudní dvůr se však k tomuto postoji vrátil ve výše uvedených rozsudcích ze dne 23. října 1997, Komise v. Nizozemsko, Komise v. Itálie a Komise v. Francie. Soudní dvůr rozhodl, že:
„33 Vzhledem k tomu, že výlučná práva dovozu či vývozu jsou […] v rozporu s článkem 37 Smlouvy, není již nezbytné posuzovat, zda jsou v rozporu s články 30 a 34, a tedy ani zda mohou být odůvodněna na základě článku 36 Smlouvy.
34 Je však třeba ještě ověřit, zda sporná výlučná práva nemohou být odůvodněna […] na základě čl. 90 odst. 2 Smlouvy.
[…]
43 [Totiž v rozporu s tím, co tvrdí Komise, se čl. 90 odst. 2 Smlouvy] lze dovolávat za účelem odůvodnění udělení výlučných práv členským státem podniku pověřenému službami obecného hospodářského zájmu v rozporu zejména s čl. 37 ES, jelikož plnění zvláštního poslání, které bylo podniku svěřeno, nemůže být zajištěno jinak, než udělením takových práv a pokud není rozvoj obchodu ovlivněn v rozporu se zájmem Společenství(141).“
133. Vzhledem k tomu, že tyto rozsudky byly vydány plénem Soudního dvora a na základě opačných stanovisek generálních advokátů Cosmase(142) a Elmera(143), domnívám se, že za současného stavu práva Společenství musí být opatření odporující článku 31 ES odůvodněno na základě čl. 86 odst. 2 ES, a nikoli na základě článku 30 ES.
134. Posoudím tedy, zda lze zachování výlučného práva Apoteket odůvodnit na základě čl. 86 odst. 2 ES.
B – K čl. 86 odst. 2 ES
135. Článek 86 odst. 2 ES stanoví, že „[p]odniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají pravidlům obsaženým v této smlouvě, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny. Rozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmem Společenství.“
136. Jak jsem již mimoto uvedl(144), čl. 86 odst. 2 ES stanoví šest podmínek, za nichž je použitelný.
137. Zaprvé, dotyčný subjekt musí být „podnikem“ ve smyslu práva hospodářské soutěže. Musí se jednat o „subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování“(145). Podle judikatury se pojmem „hospodářská činnost“ rozumí veškerá činnost spočívající v nabízení zboží či služeb na určitém trhu(146). Určitá činnost má zpravidla hospodářskou povahu, může-li ji alespoň v zásadě vykonávat soukromoprávní subjekt za účelem dosahování zisku(147).
138. Zadruhé je třeba, aby byl podnik „pověřen“ poskytováním služby obecného hospodářského zájmu aktem vydaným orgánem veřejné správy(148). Samotný výkon regulované činnosti pod kontrolou státu v zásadě nestačí k tomu, aby subjekt spadal do rozsahu působnosti čl. 86 odst. 2 ES, i když je státní kontrola dotyčného subjektu intenzivnější(149).
139. Zatřetí je třeba, aby byl dotyčný subjekt pověřen poskytováním „služby obecného hospodářského zájmu“. Přestože judikatura tento pojem neupřesňuje, je jisté, že dotčené činnosti musejí představovat „obecný hospodářský zájem, který vykazuje zvláštní charakteristické rysy v porovnání s obecným hospodářským zájmem, jaký představují ostatní činnosti hospodářského života“(150). Ve skutečnosti je na členských státech, aby vymezily obsah svých služeb obecného hospodářského zájmu, k čemuž mají široký prostor pro uvážení, neboť Soudní dvůr a Komise zakročí pouze z toho důvodu, aby uložily sankci za zjevně nesprávné posouzení(151).
140. Čtvrtou podmínkou podle čl. 86 odst. 2 ES je test nezbytnosti. Znění tohoto ustanovení vyžaduje, aby uplatnění pravidel Smlouvy na dotyčný podnik bylo takové, že by „bránilo“ plnění zvláštního úkolu, který je mu svěřen. Je tedy třeba, aby sporné opatření (způsobující omezení hospodářské soutěže či překážku volného pohybu zboží) bylo nezbytné pro dosažení sledovaného cíle(152). V tomto ohledu není požadováno, aby uplatnění pravidel Smlouvy ohrožovalo přežití, životaschopnost či finanční rovnováhu podniku(153). Stačí, aby v případě neexistence státem svěřených výlučných práv bylo znemožněno plnění zvláštních úkolů svěřených podniku nebo aby zachování těchto práv bylo pro jejich držitele nezbytné k plnění jejich úkolu za přijatelných ekonomických podmínek.
141. Pátou podmínkou obsaženou v čl. 86 odst. 2 ES je test přiměřenosti. Znění tohoto ustanovení upřesňuje, že podniky pověřené poskytováním služby obecného hospodářského zájmu podléhají pravidlům Smlouvy, „pokud“ uplatnění těchto pravidel nebrání plnění jejich zvláštního úkolu.
142. Z toho vyplývá, že překážky volného pohybu zboží či omezení volné hospodářské soutěže jsou přípustné pouze „potud, pokud se prokáže, že jsou nezbytné k tomu, aby podnik pověřený takovým úkolem obecného zájmu jej mohl plnit“(154). Test přiměřenosti je tedy ověřením toho, zda zvláštní úkol podniku nemůže být plněn za použití méně omezujících opatření(155).
143. Konečně poslední podmínka stanovená v čl. 86 odst. 2 ES vyžaduje, že „[r]ozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu se zájmem Společenství“. Přestože se Soudní dvůr k obsahu tohoto požadavku dosud nevyslovil, někteří generální advokáti již k této otázce zaujali stanovisko. Dopad na rozvoj obchodu uvnitř Společenství ve smyslu čl. 86 odst. 2 ES podle jejich názoru vyžaduje, v protikladu ke klasické definici pojmu opatření s účinkem rovnocenným množstevnímu omezení, aby bylo prokázáno, že se sporné opatření skutečně dotklo obchodu uvnitř Společenství podstatným způsobem(156). Podle mého názoru je tento závěr odůvodněn zněním čl. 86 odst. 2 ES.
144. Než posoudím, zda byly tyto podmínky v projednávané věci splněny, připomenu, že čl. 86 odst. 2 ES musí být jakožto odchylné ustanovení od pravidel Smlouvy vykládán striktně(157). Připomínám také, že na základě judikatury přísluší členskému státu, který se dovolává čl. 86 odst. 2 ES, aby prokázal, že jsou splněny podmínky pro uplatnění tohoto ustanovení(158).
145. V projednávaném případě ze skutečností obsažených ve spisu vyplývá, že první tři podmínky pro uplatnění čl. 86 odst. 2 ES jsou splněny.
146. Jak již bylo uvedeno, Apoteket totiž vykonává hospodářskou činnost ve smyslu judikatury, neboť nabízí zboží na určitém trhu, a sice na trhu léčiv. Taková činnost může být zcela jednoznačně vykonávána soukromoprávním subjektem za účelem dosahování zisku. Ze spisu krom toho vyplývá, že i ve Švédsku byl maloobchodní prodej léčiv před znárodněním lékáren vykonáván soukromoprávními subjekty(159). Apoteket je tedy podnikem ve smyslu čl. 86 odst. 2 ES.
147. Tato společnost byla dále pověřena poskytováním služby obecného hospodářského zájmu aktem vydaným orgánem veřejné správy.
148. Ze spisu totiž vyplývá, že udělení sporného práva má za cíl přispívat k ochraně veřejného zdraví zajištěním přístupu švédského obyvatelstva k léčivům.
149. Ve svém písemném(160) a ústním vyjádření švédská vláda vysvětlila, že s devíti miliony obyvatel a rozlohou 450 000 km2 je Švédsko v pořadí druhým členským státem Evropské unie(161) s nejnižší hustotou zalidnění, přičemž první místo zaujímá Finská republika. Švédská vláda uvedla, že z důvodu této zeměpisné charakteristiky a své politiky v sociální oblasti měla v úmyslu zajistit, aby každý občan měl přístup k léčivům za stejných podmínek a zejména za jednotné ceny. Vytvoření státního monopolu na maloobchodní prodej léčiv má tedy za cíl zajistit odpovídající zásobování léčivy na celém švédském území a za jednotné ceny.
150. Takový úkol přitom představuje službu obecného zájmu ve smyslu čl. 86 odst. 2 ES. V souladu s judikaturou tento úkol představuje „obecný hospodářský zájem, který vykazuje zvláštní charakteristické rysy v porovnání s obecným hospodářským zájmem, jaký představují ostatní činnosti hospodářského života“(162). Soudní dvůr ostatně uznal, že nezbytnost zajistit rozsáhlé zásobování léčivy přizpůsobené potřebám obyvatelstva představuje cíl obecného zájmu podle článku 30 ES(163) a čl. 86 odst. 2 ES(164).
151. Konečně je nesporné, že Apoteket byla pověřena tímto úkolem výslovným aktem vydaným orgánem veřejné správy, neboť svěření tohoto úkolu a udělení sporného výlučného práva vyplývá, pokud jde o projednávanou věc, z rozhodnutí švédské vlády ze dne 19. prosince 1996 a z dohody z roku 1996(165).
152. Apoteket je tedy podnik pověřený poskytováním služby obecného hospodářského zájmu ve smyslu čl. 86 odst. 2 ES.
153. Na základě skutečností obsažených ve spisu však nelze prokázat, že by byla v projednávaném případě splněna čtvrtá a pátá podmínka použitelnosti tohoto ustanovení.
154. Úvodem je třeba zdůraznit, že zákon z roku 1996 a dohoda z roku 1996 sledují odlišný cíl než ustanovení práva Společenství v oblasti povolování a kontroly léčivých přípravků(166).
155. Tato posledně zmiňovaná ustanovení totiž mají za cíl zajistit ochranu veřejného zdraví jako takovou. Směřují k ochraně zdraví a života osob a zvířat před potenciálním nebezpečím, jaké mohou představovat léčivé přípravky a podmínky jejich užívání. Jak již bylo naopak uvedeno, udělení sporného výlučného práva směřuje k zajištění přístupu švédského obyvatelstva k léčivům. Jeho účelem je zajistit odpovídající zásobování na celém švédském území za jednotné ceny. Na otázky Stockholms tingsrätt k tomuto bodu(167) lze tedy odpovědět, že zákon z roku 1996 a dohoda z roku 1996 se nekryjí s ustanoveními práva Společenství v oblasti povolování a kontroly léčivých přípravků.
156. Podle mého názoru tedy švédská vláda nezdůvodnila, že by udělení výlučného práva maloobchodního prodeje bylo nezbytné k tomu, aby Apoteket mohla plnit svůj úkol.
157. Švédská vláda totiž neposkytla podrobné údaje (vyčíslené či jiné), na jejichž základě by bylo možné zjistit, zda by při neexistenci sporného výlučného práva oblasti s nízkou hustotou zalidnění nebyly zásobeny léčivy nebo by jimi byly zásobeny za méně příznivých podmínek. Švédské orgány rovněž neposkytly podrobné údaje, na jejichž základě by bylo možné konstatovat, že udělení výlučného práva maloobchodního prodeje představuje nejméně omezující opatření pro obchod uvnitř Společenství pro případ, že by měly tyto orgány zakročit a zřídit lékárny v oblastech s nízkou hustotou zalidnění.
158. Některé skutečnosti obsažené ve spisu naopak zjevně naznačují, že zachování sporného výlučného práva není pro dosažení sledovaného cíle nezbytné. Jedná se o následující skutečnosti.
159. Zaprvé, jak bylo uvedeno výše, pro uvádění léčiv na trh využívala Apoteket 800 lékáren, které vlastní a řídí, jakož i 970 farmaceutických zástupců působících na švédském území. Rovněž víme, že lékárny se obvykle nacházejí v oblastech s vysokou koncentrací obyvatel, jako jsou centra měst a obchodní centra, a že farmaceutičtí zástupci působí ve venkovských oblastech s nízkou hustotou zalidnění.
160. Farmaceutičtí zástupci jsou však subjekty nezávislé na Apoteket. Jedná se o soukromé subjekty, které s touto společností uzavřely dohodu a souhlasí s dodáváním léčiv na lékařský předpis a s prodejem omezeného sortimentu léčiv bez lékařského předpisu. Krom toho jsou tito zástupci vybíráni Apoteket, a to nikoli na základě kritérií souvisejících s hustotou zalidnění či s potřebami obyvatelstva, nýbrž „na základě obchodních kritérií, a to v místech, kde nekonkurují lékárnám jako takovým“(168). Konečně je nesporné, že tito farmaceutičtí zástupci neabsolvují žádné vzdělání(169) a nejsou oprávněni poskytovat zákazníkům rady, pokud jde o užívání léčiv(170).
161. Za těchto podmínek lze sotva připustit, že by udělení sporného výlučného práva bylo nezbytné pro zajištění zásobování léčivy na celém území. Skutečnost, že k zajištění distribuce léčiv v oblastech s nízkou hustotou zalidnění uzavírá Apoteket smlouvy s externími subjekty, které již v dotyčných oblastech působí a které byly vybrány na základě obchodních kritérií, dokládá, že není nutné vyhrazovat prodej léčiv jedinému subjektu pro zajištění odpovídajícího zásobování na celém švédském území.
162. Stejně tak lze stěží pochopit, v čem je udělení sporého výlučného práva nezbytné pro zajištění přístupu obyvatelstva k léčivům za optimálních a stejných podmínek. Skutečnost, že ve většině případů a ve venkovských oblastech nejsou léčiva prodávána lékárnami, nýbrž subjekty, jimž nebylo poskytnuto žádné vzdělání a které nejsou oprávněny poskytovat rady, spíše dokazuje, že sporné právo není nezbytným (či vhodným) opatřením pro dosažení tohoto cíle.
163. Zadruhé je známo, že Apoteket začala svou činnost vykonávat prostřednictvím Internetu a telefonu. Předkládající soud uvedl(171), že od jara roku 2002 uvádí Apoteket na trh léčiva bez lékařského předpisu přes Internet a že výhledově hodlá prodávat veškerá léčiva touto cestou, a to včetně léčiv na předpis. Za tímto účelem bude Apoteket zasílat léčiva zákazníkům poštou spolu s požadovanými informacemi a doporučeními k jejich užívání.
164. I tato skutečnost však může dokládat, že zachování sporného práva není nezbytné k tomu, aby Apoteket mohla plnit svůj úkol.
165. Je totiž sotva pochopitelné, v čem spočívá potřeba vyhradit maloobchodní prodej léčiv jedinému subjektu pro zajištění prodeje těchto výrobků ve venkovských oblastech, když držitel výlučného práva toto zásobování zajišťuje pomocí zásilkového prodeje. Domnívám se, že jakákoli lékárna vlastnící prodejní síť přes Internet nebo po telefonu by byla schopna přebírat objednávky pacientů, a to i od těch, kteří se nacházejí v oblastech s nízkou hustotou zalidnění, a odesílat jim léčiva spolu s požadovanými informacemi a doporučeními.
166. Zatřetí, stručný přehled stávajících režimů v ostatních členských státech(172) ukazuje, že v obecnější rovině není udělení výlučného práva maloobchodního prodeje nezbytné pro zajištění přítomnosti lékáren v oblastech s nízkou hustotou zalidnění.
167. Je totiž zjevné, že ve všech členských státech, včetně Finské republiky (která má z členských států nejnižší hustotu zalidnění), nejsou veřejné orgány nuceny zakročovat, aby zajistily zřízení lékáren v oblastech s nízkou hustotou zalidnění. Opatření, která tyto orgány zavedly (a sice obecné vymezení kritérií souvisejících s umístěním lékáren a omezení počtu lékáren v oblastech s vysokou hustotou zalidnění), obvykle stačí k zajištění odpovídajícího zastoupení lékáren na celém území a zejména v nejméně zalidněných oblastech.
168. V každém případě, i kdyby byly orgány určitého členského státu nuceny zasáhnout k zajištění zřízení lékáren v určité části svého území, domnívám se, že udělení výlučného práva maloobchodního prodeje je ve vztahu k tomuto cíli nepřiměřeným opatřením.
169. Lze si totiž představit, že orgány dotyčného členského státu zavedou povolovací režim a zasáhnou pouze v ojedinělých případech, aby zajistily zřízení lékárny v oblasti, kde se to ukáže být nezbytným, a to uzavřením smlouvy o poskytování veřejných služeb se soukromoprávním subjektem. Takový subjekt by tak měl stanovenu povinnost poskytovat veřejné služby a zajišťoval by prostřednictvím státem vyplácené dotace prodej léčiv v dotyčné oblasti. Takový režim by obchod uvnitř Společenství omezoval podstatně méně, neboť na rozdíl od výlučného práva maloobchodního prodeje by nebránil subjektům z ostatních členských států usazovat se na území dotyčného členského státu a nabízet tam své výrobky zákazníkům podle svého výběru.
170. V této souvislosti ze skutečností obsažených ve spisu zjevně vyplývá, že by takový režim ve Švédsku nebyl nemožný.
171. V rámci písemné části řízení totiž K. Hanner předložil zprávu Handelns Utredningsinstitut (HUI) (Ústavu obchodních studií) z května 2002 týkající se distribuce léčiv ve Švédsku(173). Tato zpráva má dokazovat, že v případě odstranění výlučného práva Apoteket pro léčiva bez lékařského předpisu by počet prodejen těchto léčiv vzrostl přibližně o 3 300 jednotek. Krister Hanner rovněž odkazoval na několik zpráv Konkurrensverket (Úřad pro hospodářskou soutěž)(174), které zjevně naznačují, že v případě odstranění výlučného práva Apoteket pro léčiva bez lékařského předpisu by cena těchto léčiv byla nižší než cena uplatňovaná Apoteket. Švédská vláda však tyto zprávy nijak nekomentovala.
172. Stockholms tingsrätt také uvedl(175), že před zřízením monopolu Apoteket v roce 1969 byl maloobchodní prodej léčiv zajišťován soukromými subjekty v rámci povolovacího režimu. V průběhu řízení přitom švédská vláda nikdy netvrdila, že by tento režim neumožňoval zajišťovat odpovídající zásobování léčivy na celém území a za podmínek jednotných cen. Je tedy zjevné, že monopol Apoteket nebyl zřízen z důvodů technických souvisejících s nedostatečným zásobováním obyvatelstva léčivy.
173. S ohledem na tyto skutečnosti se domnívám, že švédské orgány neodůvodnily uplatnění čl. 86 odst. 2 ES. Skutečnosti obsažené ve spisu naopak ukazují, že zachování výlučného práva maloobchodního prodeje léčiv není nezbytné k tomu, aby Apoteket mohla plnit svůj zvláštní úkol, a že zachování tohoto práva je ve vztahu ke sledovanému cíli v každém případě nepřiměřeným opatřením.
174. Konečně, abych zodpověděl i poslední otázku položenou Stockholms tingsrätt, upřesňuji, že podle mého názoru by tento závěr nebyl odlišný ani v případě, že by léčiva bez lékařského předpisu byla vyloučena z rozsahu působnosti monopolu Apoteket(176).
175. Z výše uvedených úvah totiž vyplývá, že důvody, pro které nelze výlučnému právu Apoteket přiznat nezbytnou a přiměřenou povahu, platí jak pro léčiva na lékařský předpis, tak pro léčiva bez předpisu. Takže ani při vyloučení léčiv bez předpisu z rozsahu působnosti výlučného práva Apoteket by toto výlučné právo nemohlo být v souladu s požadavky práva Společenství.
176. Za těchto podmínek se domnívám, že zachování výlučného práva Apoteket nelze odůvodnit na základě čl. 86 odst. 2 ES. Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr odpověděl Stockholms tingsrätt tak, že článek 31 ES a čl. 86 odst. 2 ES brání zachování takového výlučného práva maloobchodního prodeje léčiv, jaké bylo svěřeno Apoteket.
VII – Závěry
177. Na základě všech výše uvedených úvah tedy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:
„Článek 31 ES a čl. 86 odst. 2 ES musejí být vykládány tak, že brání vnitrostátnímu opatření, které uděluje takovému podniku, jakým je společnost Apoteket AB, výlučné právo maloobchodního prodeje léčiv s cílem zajišťovat odpovídající zásobování léčivy na celém území dotyčného členského státu a za podmínek jednotných cen.“