CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 13 september 2012 (1)
Zaak C‑282/11
Concepción Salgado González
tegen
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)
en
Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)
[verzoek van het Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanje) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EEG) nr. 1408/71 – Ouderdomspensioen – Berekening van uitkeringen”
I – Inleiding
1. Bij beslissing van 9 mei 2011, ingekomen bij het Hof op 6 juni 2011, heeft het Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanje) het Hof vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971(2), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1791/2006 van de Raad van 20 november 2006(3) (hierna: „verordening nr. 1408/71”), en verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels(4), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 988/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 (hierna: „verordening nr. 883/2004”)(5).
2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Salgado González enerzijds en het Instituto Nacional de la Seguridad Social (nationaal socialezekerheidsorgaan; hierna: „INSS”) en de Tesorería General de la Seguridad Social (algemene socialezekerheidskas; hierna: „TGSS”) anderzijds, over de berekening van het ouderdomspensioen van Salgado González. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de toepassing van sommige bepalingen van verordening nr. 1408/71 of verordening nr. 883/2004 in samenhang met artikel 162, lid 1, van de Spaanse algemene wet op de sociale zekerheid (Ley General de la Seguridad Social; hierna: „LGSS”) tot een onrechtmatige vermindering leidt van het pensioen van een migrerende zelfstandige.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
3. Artikel 45, lid 1, van verordening nr. 1408/71 bepaalt:
„Indien de wetgeving van een lidstaat het verkrijgen, het behoud of het herstel van het recht op uitkeringen krachtens een stelsel [...] afhankelijk stelt van de vervulling van tijdvakken van verzekering of van wonen, houdt het bevoegde orgaan van deze lidstaat, voor zover nodig, rekening met de krachtens de wetgeving van elke andere lidstaat vervulde tijdvakken, ongeacht of deze onder een algemeen dan wel onder een bijzonder stelsel, en onder een stelsel voor werknemers dan wel onder een stelsel voor zelfstandigen zijn vervuld. Daartoe houdt het bevoegde orgaan rekening met deze tijdvakken alsof deze krachtens de door dat orgaan toegepaste wetgeving waren vervuld.”
4. Artikel 46, lid 2, van verordening nr. 1408/71 bepaalt:
„Wanneer aan de bij de wetgeving van een lidstaat voor het recht op uitkeringen gestelde voorwaarden eerst is voldaan na toepassing van artikel 45 en/of artikel 40, lid 3, gelden de volgende regels:
a) het bevoegde orgaan berekent het theoretische bedrag van de uitkering waarop de betrokkene aanspraak zou kunnen maken indien alle tijdvakken van verzekering en/of wonen, welke zijn vervuld krachtens de wetgeving van de lidstaten waaraan de werknemer of zelfstandige onderworpen is geweest, in de betrokken staat en krachtens de op de datum van vaststelling van de uitkering door dit orgaan toegepaste wetgeving zouden zijn vervuld. Indien het bedrag van de uitkering volgens deze wetgeving onafhankelijk is van de duur van de vervulde tijdvakken, wordt dit bedrag beschouwd als het in deze alinea bedoelde theoretische bedrag;
b) het bevoegde orgaan stelt op basis van het onder a) bedoelde theoretische bedrag vervolgens het werkelijke uitkeringsbedrag vast naar verhouding van de duur van de tijdvakken van verzekering of van wonen, welke vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de door dat orgaan toegepaste wetgeving zijn vervuld, tot de totale duur van de tijdvakken van verzekering en van wonen, welke vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de wetgeving van alle betrokken lidstaten zijn vervuld.”
5. Artikel 47, lid 1, van verordening nr. 1408/71 bepaalt:
„De berekening van het in artikel 46, lid 2, bedoelde theoretische bedrag en pro-ratabedrag vindt als volgt plaats:
[...]
g) het bevoegde orgaan van een lidstaat waarvan de wetgeving bepaalt dat bij de berekening van de uitkeringen wordt uitgegaan van een gemiddelde premie of bijdrage, stelt deze premie of bijdrage uitsluitend vast aan de hand van de tijdvakken van verzekering die krachtens de wetgeving van bedoelde lidstaat zijn vervuld.”
6. Overeenkomstig artikel 89 van verordening nr. 1408/71 worden in bijlage VI de bijzonderheden inzake de toepassing van de wetgevingen van bepaalde lidstaten vermeld.
7. Bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 bepaalt:
„a) Op grond van artikel 47 van de verordening geschiedt de berekening van de Spaanse theoretische uitkering op basis van de werkelijke premies of bijdragen van de verzekerde gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaande aan de betaling van de laatste premie of bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid.
b) Het bedrag van het pensioen wordt verhoogd met het bedrag van de verhogingen en de aanpassingen die voor alle volgende jaren tot het jaar vóór het bereiken van de pensioenleeftijd voor gelijksoortige pensioenen berekend werden.”
8. Verordening nr. 1408/71 is ingetrokken bij verordening nr. 883/2004 van 1 mei 2010, de datum waarop laatstgenoemde verordening van toepassing is geworden.
B – Nationaal recht
9. Artikel 161, lid 1, sub b, LGSS stelt voor de toekenning van een ouderdomspensioen onder meer als voorwaarde, dat gedurende ten minste vijftien jaar premies of bijdragen zijn betaald. Artikel 162, lid 1, LGSS bepaalt: „het basisbedrag van een op premie- of bijdragebetaling berustend ouderdomspensioen wordt vastgesteld op basis van de bijdragegrondslagen van de betrokkene gedurende de 180 maanden onmiddellijk voorafgaande aan de maand vóór de maand waarin het pensioen ingaat, gedeeld door 210”.
III – Hoofdgeding en prejudiciële vragen
10. Salgado González heeft premies en bijdragen betaald in Spanje aan het bijzonder stelsel voor zelfstandigen (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) gedurende in totaal 3 711 dagen – van 1 februari 1989 tot en met 31 maart 1999 – en in Portugal gedurende in totaal 2 100 dagen – van 1 maart 2000 tot en met 31 december 2005.
11. Zij heeft in Spanje een ouderdomspensioen aangevraagd, dat haar met ingang van 1 januari 2006 is toegekend. Voor de berekening van het pensioen van Salgado González heeft het INSS haar Spaanse bijdragegrondslagen van 1 april 1984 tot en met 31 maart 1999 – de 15 onmiddellijk aan haar laatste premie- of bijdragebetaling aan de Spaanse sociale zekerheid voorafgaande jaren – bij elkaar opgeteld en vervolgens de som gedeeld door 210 (naar evenredigheid van het aantal betaalde maandelijkse vaste en jaarlijkse bijzondere bijdragen gedurende 180 maanden of 15 jaar) overeenkomstig artikel 162, lid 1, LGSS. Dit heeft geresulteerd in een „base reguladora” of berekeningsgrondslag. Aangezien Salgado González pas vanaf 1 februari 1989 is gaan bijdragen aan de Spaanse sociale zekerheid, zijn de bijdragegrondslagen voor de periode van 1 april 1984 tot en met 31 januari 1989 door het INSS op 0 gesteld(6), hetgeen tot een vermindering van haar basisbedrag (base reguladora) heeft geleid.
12. Het basisbedrag voor Salgado González is uiteindelijk vastgesteld op 336,83 EUR per maand.(7)
13. De berekeningsgrondslag (base reguladora) voor de periode van 1 april 1984 tot en met 31 maart 1999 is vervolgens verlaagd door vermenigvuldiging met 53 %(8), naar evenredigheid van de bijdragejaren van Salgado González(9) en met 63,86 % pro rata temporis voor de periode in Spanje.(10)
14. Na uitputting van de prealabele administratieve rechtsgang heeft Salgado González bij de Juzgado de lo Social nº 3 de Orense beroep ingesteld wegens verschillen in ouderdomspensioen. Dat beroep werd afgewezen, waarna zij tegen die beslissing hogere voorziening heeft ingesteld bij de verwijzende rechter.
15. De verwijzende rechter vermeldt in de verwijzingsbeslissing dat het INSS zich voor de vaststelling van de berekeningsgrondslag (base reguladora) heeft gebaseerd op bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 in combinatie met artikel 162, lid 1, LGSS. Deze gecombineerde toepassing heeft bij de verwijzende rechter twijfels opgeroepen.
16. Hoewel het volgens hem geen twijfel lijdt dat de Portugese bijdragen van Salgado González niet kunnen worden meegeteld bij de berekening van de berekeningsgrondslag van het Spaanse ouderdomspensioen(11), vraagt hij zich af of de berekening van het INSS wel juist is en niet heeft geleid tot een onrechtmatige verlaging – door Salgado González een dubbele pro rata genoemd – van haar recht op ouderdomspensioen.
17. In het kader van de gecombineerde toepassing van bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 en artikel 162, lid 1, LGSS telt het INSS de werkelijke bijdragen van de verzekerde gedurende de 15 jaar onmiddellijk voorafgaand aan de laatste bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid bij elkaar op en deelt de som door 210.
18. De verwijzende rechter wijst er echter op dat in bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 in het geheel niets is bepaald over de periode van 15 jaar, noch over de deler 210, die zijn genoemd in artikel 162, lid 1, LGSS.
19. In die situatie zijn er zijns inziens drie uitleggingen mogelijk.
20. De eerste is de door het INSS voorgestane uitlegging, die volgens de verwijzende rechter niet verenigbaar is met de waarborgen van het vrije verkeer van werknemers met betrekking tot sociale uitkeringen overeenkomstig artikel 48 VWEU noch met de gelijke behandeling van migrerende en niet-migrerende werknemers overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 1408/71, en dit om drie redenen:
21. Hij is dienaangaande van oordeel dat migrerende werknemers, door het gebruik van de deler 210, ook in geval van minder dan 15 bijdragejaren in Spanje, worden benadeeld ten opzichte van niet-migrerende werknemers die in Spanje bijdragen betalen. Die ongelijkheid is gelegen in het feit dat de berekeningsgrondslag (base reguladora) voor een migrerende werknemer die evenveel bijdragen betaalt als een niet migrerende werknemer die in Spanje bijdragen betaalt − doordat hij zijn bijdragen deels in Spanje, deels in een andere lidstaat betaalt − wordt verminderd naar rato van hetgeen hij niet in Spanje heeft bijgedragen (en daarenboven een dienovereenkomstige evenredige pro rata temporiskorting wordt toegepast).
22. Volgens de verwijzende rechter wordt hierdoor niet aan het doel voldaan dat „het uitkeringsbedrag van de migrerend werknemer [...] niet lager [mag] zijn dan wat hij als niet-migrerend werknemer zou hebben ontvangen”.(12)
23. Bovendien beschikt een migrerende werknemer, naarmate hij meer bijdraagt in een andere lidstaat van de Unie, over minder tijd in zijn beroepsleven voor het vermeerderen van zijn Spaanse bijdragen – de enige die meetellen volgens bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71, waardoor het in artikel 162, lid 1, LGSS bedoelde tijdvak van 15 jaar tot een extra verschil leidt met een niet-migrerende werknemer die in Spanje bijdragen betaalt, die dat tijdvak van 15 jaar in de loop van zijn gehele beroepsleven kan vervullen. Kortom, de toegang van de migrerende werknemer tot een ouderdomspensioen dat qua omvang overeenkomt met de door hem betaalde bijdragen wordt bemoeilijkt in verhouding tot een niet migrerende werknemer in Spanje.
24. Aangezien bovendien een belangrijk facet van het vrije verkeer van werknemers wordt overgelaten aan de Spaanse nationale wetgever, die de tijdspanne van artikel 162, lid 1, LGSS kan uitbreiden(13), kan de deler van de som van de voor migrerende werknemers in aanmerking te nemen Spaanse bijdragen nog groter worden, en zal hun pensioen nog meer gekort worden.
25. Volgens de verwijzende rechter is een andere uitlegging mogelijk die meer in overeenstemming is met de communautaire doelstellingen. Bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, sub a, bij verordening nr. 1408/71, inhoudend dat „de berekening van de Spaanse theoretische uitkering [geschiedt] op basis van de werkelijke premies of bijdragen van de verzekerde gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van de laatste premie of bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid”, moet aldus worden begrepen dat zij een bijzondere berekeningswijze vaststelt volgens welke de werkelijke premies of bijdragen van de verzekerde gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van de laatste premie of bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid worden opgeteld en de uitkomst wordt gedeeld door het aantal jaren waarin deze premies of bijdragen zijn betaald.
26. De verwijzende rechter constateert dat indien de in punt 25 hiervoor uiteengezette uitlegging in casu werd toegepast, de door Salgado González in Spanje betaalde bijdragen niet door 210 zouden worden gedeeld, maar door het aantal bijdragejaren in Spanje, dus vanaf 1 februari 1989 tot en met 31 maart 1999.
27. Er zou volgens de verwijzende rechter nog een andere uitlegging mogelijk zijn, die tot een lagere berekeningsgrondslag (base reguladora) leidt dan bij toepassing van de vorige, in de punten 25 en 26 uiteengezette mogelijkheid, namelijk de toepassing op het tijdvak van bijdragebetaling in Portugal van de bijdragegrondslag in Spanje die in de tijd het dichtst bij dit tijdvak ligt, rekening houdend met de ontwikkeling van de consumptieprijzen, overeenkomstig bijlage XI, punt 2a (Spanje), bij verordening (EG) nr. 883/2004, waarbij een nieuw, niet in bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 vervat voorschrift is ingevoerd. Naar het oordeel van de verwijzende rechter zou dit een toepassing naar analogie zijn. In de eerste plaats omdat bijlage XI, punt 2a (Spanje), bij verordening (EG) nr. 883/2004 ratione temporis in casu niet van toepassing is, en in de tweede plaats omdat bijlage XI, punt 2a (Spanje), bij verordening (EG) nr. 883/2004 − in dezelfde bewoordingen als haar voorgangster bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 − bepaalt dat „de berekening van de Spaanse theoretische uitkering [geschiedt] op basis van de werkelijke premies of bijdragen van de verzekerde gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van de laatste premie of bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid”. In casu gaan de in Portugal vervulde verzekeringstijdvakken niet onmiddellijk vooraf aan de laatst betaalde bijdrage in Spanje, maar volgen zij er onmiddellijk op.
28. Op grond van een en ander heeft de nationale rechter besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie te verzoeken om een uitspraak over de volgende prejudiciële vragen:
„1) Is het in overeenstemming met de communautaire doelstellingen zoals neergelegd in artikel [48 VWEU en in artikel 3 van verordening nr. 1408/71], en met [bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71] zelf, om [deze laatste bepaling] aldus uit te leggen dat voor de berekening van de Spaanse theoretische uitkering op basis van de werkelijke premies of bijdragen van de verzekerde gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van de laatste premie of bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid, de aldus verkregen uitkomst door 210 wordt gedeeld, aangezien dit de deler is die is vastgelegd voor de berekening van het basisbedrag van het ouderdomspensioen overeenkomstig artikel 162, lid 1, van de Ley General de la Seguridad Social?
2) Bij een ontkennend antwoord op de eerste vraag: is het in overeenstemming met de communautaire doelstellingen zoals neergelegd in [artikel 48 VWEU en in artikel 3 van verordening nr. 1408/71], en met [bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71] zelf, om [deze laatste bepaling] aldus uit te leggen dat voor de berekening van de Spaanse theoretische uitkering op basis van de werkelijke premies of bijdragen van de verzekerde gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van de laatste premie of bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid, de aldus verkregen uitkomst wordt gedeeld door het aantal jaren dat in Spanje bijdragen zijn betaald?
3) Bij een ontkennend antwoord op de tweede vraag en ongeacht of het antwoord op de eerste vraag bevestigend dan wel ontkennend luidt: kan [bijlage XI, punt 2a (Spanje), bij verordening (EG) nr. 883/2004 [...] naar analogie worden toegepast op het in de onderhavige procedure onderzochte geval teneinde te voldoen aan de communautaire doelstellingen zoals neergelegd in [artikel 48 VWEU en in artikel 3 van verordening nr. 1408/71], en kan aldus bij het tijdvak van bijdragebetaling in Portugal de bijdragegrondslag in Spanje worden betrokken die in de tijd het dichtst bij dit tijdvak ligt, rekening houdend met de ontwikkeling van de consumptieprijzen?
4) Bij een ontkennend antwoord op de eerste, de tweede en de derde vraag: indien geen van de hierboven voorgestelde uitleggingen geheel of gedeeltelijk juist is, welke uitlegging van [bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71] – die van belang is voor de beslechting van het hier aan de orde zijnde geding – is het meest in overeenstemming met de communautaire doelstellingen zoals neergelegd in [artikel 48 VWEU en in artikel 3 van verordening nr. 1408/71], en met [bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4] zelf?”
IV – Procesverloop voor het Hof
29. Het INSS en de TGSS gezamenlijk, het Koninkrijk Spanje en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 24 mei 2012 zijn zij tevens in hun pleidooien gehoord.
V – Beoordeling
30. Allereerst dient te worden vastgesteld of verordening nr. 1408/71 dan wel verordening nr. 883/2004 van toepassing is op het Spaanse pensioenrecht van Salgado González. Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken had zij vanaf 1 januari 2006 recht op een Spaans pensioen.(14) Aangezien verordening nr. 883/2004 pas van toepassing is geworden op 1 mei 2010(15) en uit het dossier niet blijkt dat Salgado González om herziening van haar Spaanse pensioenrechten heeft verzocht op grond van de overgangsregeling van, onder meer, artikel 87, lid 5, van verordening nr. 883/2004, is verordening nr. 1408/71 mijns inziens ratione temporis van toepassing op de feiten van het hoofdgeding. Voorts is, hoewel de vier vragen van de nationale rechter verwijzen naar artikel 48 VWEU, mijns inziens artikel 42 EG van toepassing op de feiten van het hoofdgeding, gelet op de datum waarop Salgado González een Spaans pensioen is toegekend.(16)
31. Vooraf zij eraan herinnerd dat verordening nr. 1408/71 geen gemeenschappelijk stelsel van sociale zekerheid heeft ingevoerd, maar de verschillende nationale stelsels laat voortbestaan, waarvan zij slechts de coördinatie beoogt. Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau staat het elke lidstaat vrij de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid en waaronder recht bestaat op uitkeringen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dienen de lidstaten niettemin het gemeenschapsrecht in acht te nemen, en, in het bijzonder, de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende de vrijheid van elke burger van de Unie om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.(17)
32. Salgado González kan gebruikmaken van de mogelijkheid van samentelling van haar in Spanje en Portugal vervulde verzekeringstijdvakken, onder meer overeenkomstig artikel 45 van verordening nr. 1408/71, en heeft dus recht op een pensioen in Spanje.(18) Het hoofdgeding betreft de berekeningsmethode en bijgevolg het bedrag van het ouderdomspensioen van Salgado González in Spanje.
33. Ingevolge de Spaanse wetgeving is de hoogte van het ouderdomspensioen van Salgado González in de eerste plaats (artikel 162, lid 1, LGSS) afhankelijk van haar berekeningsgrondslag (base reguladora), die het gemiddelde is van de in de referentieperiode van 180 maanden of 15 jaar betaalde bijdragen, en in de tweede plaats (artikel 163 LGSS) van de duur van de vervulde tijdvakken van bijdragebetaling.
34. Met betrekking tot de duur van de vervulde tijdvakken van bijdragebetaling blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de berekeningsgrondslag (base reguladora) van Salgado González is verlaagd door vermenigvuldiging met 53 %, naar evenredigheid van haar 16 bijdragejaren in Spanje en Portugal, op een in de Spaanse wetgeving potentieel voorzien maximum van 35 jaar. Die verlaging wordt in het hoofdgeding kennelijk niet betwist.
35. In het hoofdgeding gaat het om de wijze waarop het gemiddelde van de bijdragen van Salgado González gedurende de referentieperiode van 180 maanden of 15 jaar is berekend.(19) De verwijzende rechter stelt een aantal vragen over de deling door 210 van de bijdragen van Salgado González gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van haar laatste bijdrage aan het Spaanse socialezekerheidsstelsel (van 1 april 1984 tot en met 31 maart 1999), met name in het licht van het feit dat zij van 1 april 1984 tot en met 31 januari 1989 geen bijdragen heeft betaald.
36. Aangezien in de verkrijging van het recht van Salgado González op een ouderdomspensioen in Spanje wordt voorzien door de samentelling van haar in Spanje en Portugal vervulde verzekeringstijdvakken, is mijns inziens artikel 46, lid 2, van verordening nr. 1408/71 van toepassing.(20) Dit artikel regelt de methode voor de berekening van het theoretische bedrag van de uitkering van Salgado González en het daadwerkelijke uitkeringsbedrag waarop zij aanspraak kan maken. Dit wordt de samentellings‑ en pro-rataregeling genoemd.(21)
37. Het bevoegde orgaan berekent ingevolge artikel 46, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 het theoretische bedrag van de uitkering waarop de betrokkene aanspraak zou kunnen maken indien alle door hem in verschillende lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering in de betrokken lidstaat waren vervuld. Vervolgens berekent het overeenkomstig artikel 46, lid 2, sub b, van deze verordening het werkelijke uitkeringsbedrag op basis van het theoretische bedrag en naar verhouding van de duur van de tijdvakken van verzekering die vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling zijn vervuld, tot de totale duur van de tijdvakken van verzekering die vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de wettelijke regelingen van alle betrokken lidstaten zijn vervuld.(22)
38. Wat de toepassing van artikel 46, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 inzake de lastenverdeling met betrekking tot het theoretische bedrag tussen Spanje en Portugal betreft, lijkt de vermindering van de berekeningsgrondslag (base reguladora) van Salgado González met 63,86 %, zijnde het „geproratiseerde” bedrag(23) of de duur van de door haar in Spanje vervulde tijdvakken gedurende de totale periode van verzekering in Spanje en Portugal vanaf 1 februari 1989 tot en met 31 december 2005, in het hoofdgeding niet te worden betwist.
39. Uit de verwijzingsbeslissing en de vier prejudiciële vragen, die ik gezamenlijk zal behandelen, blijkt dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen hoe het theoretische bedrag van het pensioen van Salgado González moet worden berekend volgens artikel 46, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71.
40. Het theoretische bedrag van het pensioen van Salgado González moet volgens artikel 46, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 worden berekend alsof zij uitsluitend in Spanje had gewerkt.(24) Deze bepaling heeft tot doel Salgado González het maximale theoretische bedrag te verzekeren waarop zij aanspraak zou kunnen maken indien zij al haar verzekeringstijdvakken in Spanje had vervuld.(25)
41. Artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 geeft aanvullende regels voor de berekening van het in artikel 46, lid 2, sub a, van die verordening bedoelde theoretische bedrag en heeft betrekking op een wijze van berekening van pensioenuitkeringen die gebaseerd is op een gemiddelde bijdrage, zoals is voorzien in de Spaanse wettelijke regeling.(26) Bovendien moet overeenkomstig bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71(27), waarin de modaliteiten van artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 worden verduidelijkt, en de vaste rechtspraak ter zake, in zaken zoals die aan de orde in het hoofdgeding en zoals de verwijzende rechter terecht heeft opgemerkt, het theoretische bedrag van het pensioen van Salgado González uitsluitend worden bepaald op basis van de daadwerkelijk door haar betaalde bijdragen krachtens de Spaanse wetgeving. Dit bedrag moet worden geactualiseerd en aangepast opdat het overeenstemt met het bedrag dat zij daadwerkelijk zou hebben betaald indien zij haar werkzaamheden onder dezelfde voorwaarden in Spanje had voortgezet.(28) Voorts moeten bij de berekening van de gemiddelde bijdrage overeenkomstig artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 zoals verduidelijkt door bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71, uitsluitend de tijdvakken van verzekering worden betrokken die krachtens de betrokken wettelijke regeling zijn vervuld(29), in casu de Spaanse.
42. Artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 moet volgens vaste rechtspraak worden uitgelegd in het licht van artikel 46, lid 2, sub a, van die verordening en het oogmerk van artikel 42 EG, met name inhoudende dat voor migrerende werknemers de uitoefening van hun recht van vrij verkeer niet tot een vermindering van het bedrag van hun socialezekerheidsuitkeringen mag leiden.(30)
43. Met betrekking tot het hoofdgeding moet worden benadrukt dat, in weerwil van het feit dat Salgado González gedurende 16 jaar – dus een langer tijdvak dan de in artikel 162, lid 1, LGSS voorziene referentieperiode van 180 maanden – verzekeringspremies heeft betaald(31), de berekening van haar gemiddelde bijdragen, door in de voor haar gehanteerde referentieperiode de periode van 1 april 1984 tot en met 31 maart 1999 te betrekken, heeft geresulteerd in een aanzienlijke vermindering van het theoretische bedrag van haar uitkering overeenkomstig artikel 46, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 en uiteindelijk van haar pensioen. Deze vermindering is een gevolg van de omstandigheid dat Salgado González gedurende de periode van 1 april 1984 tot en met 31 januari 1989(32) geen premies of bijdragen aan de Spaanse sociale zekerheid heeft betaald.(33)
44. In het licht van artikel 46, lid 2, sub a, en artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 en bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71, en om te verzekeren dat voor Salgado González de uitoefening van haar recht van vrij verkeer niet tot een vermindering van het bedrag van haar pensioen leidt, moet mijns inziens, gezien het feit dat zij langer dan het door artikel 162, lid 1, LGSS voorziene tijdvak van 180 maanden in Spanje en Portugal verzekeringsbijdragen heeft betaald, de berekeningsgrondslag (base reguladora) van Salgado González worden berekend als het gemiddelde van haar werkelijke bijdragegrondslagen in Spanje gedurende de periode van 1 februari 1989 tot en met 31 maart 1999. De deler 210 moet echter worden aangepast om rekening te houden met het feit dat zij haar recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend en dient derhalve het aantal gewone maandelijkse bijdragen en buitengewone jaarlijkse bijdragen te weerspiegelen die Salgado González in Spanje verschuldigd was in de periode van 1 februari 1989 tot en met 31 maart 1999.
45. Volgens het INSS en de TGSS is de mogelijkheid om het pensioen van een migrerende werknemer te berekenen door de datum van de laatste premie of bijdrage in Spanje in aanmerking te nemen in plaats van de datum van het intreden van de verzekerde gebeurtenis, zonder wijziging van het in aanmerking te nemen aantal maanden (180), niet-discriminerend en billijk, omdat anders het in aanmerking te nemen bijdragetijdvak zeer beperkt zou zijn. Zij hebben er in hun schriftelijke opmerkingen op gewezen dat werknemers een grote flexibiliteit hebben bij de keuze van de hoogte van de verzekeringsbijdragen die zij wensen te betalen krachtens de Spaanse wetgeving en zelfs over de mogelijkheid beschikken hun verplichting tot premiebetaling op te schorten. Wanneer een zelfstandige geen premie betaalt wordt in dat manco voorzien door het op nul te stellen.(34) Voorts is volgens het INSS en de TGSS de reikwijdte van de vrijheid van verkeer van werknemers verschillend voor zelfstandigen en werknemers in loondienst. Een socialezekerheidsregeling van een lidstaat kan een van de redenen zijn waarom een zelfstandige zich in een andere lidstaat vestigt. De uitoefening van het recht van vrij verkeer kan aldus van invloed zijn op het bedrag van het pensioen van een zelfstandige wanneer de wetgeving van een lidstaat geen rekening houdt met tijdvakken waarin geen premies of bijdragen zijn betaald. Dit is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vrije verkeer van werknemers. Ter terechtzitting van 24 mei 2012 hebben het INSS en de TGSS erop gewezen dat zelfstandigen, door hun recht van vrij verkeer uit te oefenen, misbruik kunnen maken van het Spaanse socialezekerheidsstelsel.
46. Artikel 162, lid 1, LGSS strekt er klaarblijkelijk toe een gemiddeld of representatief bedrag te berekenen op basis van de bijdragegrondslagen van een werknemer in Spanje gedurende een referentieperiode. Hoewel de hiervoor in punt 44 door mij uiteengezette toepassing van de bepalingen van artikelen 46, lid 2, sub a, en artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 en bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 op de berekening van de theoretische uitkeringsbedragen ertoe kan, maar niet hoeft(35) te leiden dat een beperkt tijdvak van bijdragebetaling in Spanje in aanmerking wordt genomen bij de bepaling van de berekeningsgrondslag van een migrerende werknemer, wordt mijns inziens door die werknemer geen duidelijk of onvermijdelijk oneigenlijk voordeel behaald. In dit verband moet worden benadrukt dat het theoretische bedrag van het pensioen van Salgado González is verminderd door de toepassing van een factor overeenkomstig artikel 46, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71 teneinde tot uiting te brengen dat zij haar recht van vrij verkeer had uitgeoefend en na 31 maart 1999 in Spanje geen verzekeringsbijdragen had betaald.(36)
47. Wanneer de deler niet in die zin zou worden aangepast, zou dat mijns inziens een ernstige belemmering opwerpen voor het recht van vrij verkeer van een zelfstandige.(37) Anders dan het Koninkrijk Spanje stelt wordt bovendien de vermindering van het theoretische bedrag van Salgado González overeenkomstig de Spaanse wetgeving en de hantering van een deler, overeenstemmend met het aantal verschuldigde gewone maandelijkse en buitengewone jaarlijkse bijdragen gedurende de referentieperiode, waarin geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij haar recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, niet gecompenseerd door het feit dat zij een pensioen zal ontvangen in een andere lidstaat. Dat argument houdt mijns inziens geen rekening met de toepassing van de bepalingen van artikel 46, lid 2, sub a en b, van verordening nr. 1408/71 bij de berekening van pensioenen in alle betrokken lidstaten en miskent het duidelijke onderscheid tussen de methode voor de berekening van het theoretische uitkeringsbedrag en het werkelijke bedrag van een uitkering volgens die bepalingen.
48. Het argument van het INSS en de TGGS dat de reikwijdte van het vrije verkeer van werknemers in loondienst en zelfstandigen verschillend is, moet worden verworpen in het licht van de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn in verband met de feiten en omstandigheden van het hoofdgeding, als vermeld door de verwijzende rechter. De bepalingen van artikel 46, lid 2, sub a, en artikel 47, lid 1, sub g, van verordening nr. 1408/71 en bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 inzake de berekening van het theoretische uitkeringsbedrag zijn op werknemers in loondienst en op zelfstandigen in gelijke mate van toepassing.(38)
49. In het Spaanse socialezekerheidsstelsel – zulks ter verificatie door de verwijzende rechter – komen in de hoogte van het pensioen van de zelfstandige kennelijk rechtstreeks de door hem gedane inspanningen om aan dat stelsel bij te dragen tot uitdrukking. De aanpassing van de overeenkomstig artikel 162, lid 1, LGSS vastgestelde deler 210, voor zover die nodig is om rekening te houden met het feit dat de zelfstandige zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, gekoppeld aan de toepassing van de factor(39) van artikel 46, lid 2, sub b, van verordening nr. 1408/71, verzekert mijns inziens dat die inspanningen correct worden weerspiegeld in het werkelijke pensioenbedrag van de zelfstandige in de betrokken lidstaat, terwijl het tegelijkertijd zijn recht van vrij verkeer waarborgt en de financiële levensvatbaarheid van het nationale pensioenstelsel verzekert.
VI – Conclusie
50. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanje) als volgt te beantwoorden:
„Wanneer een migrerende zelfstandige premies en bijdragen betaalt in een of meer lidstaten gedurende een tijdvak dat gelijk is aan of langer dan een in de Spaanse wetgeving voorziene referentieperiode, verzetten de artikelen 46, lid 2, sub a, en 47, lid 1, sub g, van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en bijlage VI, rubriek H (Spanje), punt 4, bij verordening nr. 1408/71 zich tegen de berekening van de theoretische Spaanse uitkering op basis van zijn werkelijke Spaanse premies en bijdragen gedurende de jaren onmiddellijk voorafgaand aan de betaling van zijn laatste bijdrage aan de Spaanse sociale zekerheid, wanneer de aldus verkregen som wordt gedeeld door een deler die evenredig is aan het aantal verschuldigde gewone maandelijkse en buitengewone jaarlijkse bijdragen gedurende de referentieperiode en die geen rekening houdt met het feit dat de zelfstandige zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend.”